JUSTIÇA CRIMINAL VERSUS RESTAURATIVA: COM A PALAVRA A VÍTIMA

Pedra Jorge Birol, Alline. Justiça criminal versus restaurativa: com a palavra a vítima. In Joel Corrêa de Lima & Rubens R. R. Casara (Coords.) Temas para uma perspectiva crítica do direito: homenagem ao professor Geraldo Prado. (pp. 89-98). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

JUSTIÇA CRIMINAL VERSUS RESTAURATIVA: COM A PALAVRA A VÍTIMA Alline Pedra Jorge-Birol SUMÁRIO 1. Primeiro neutralização, depois resgate: perspectiva histórica da participação da vítima na justiça criminal. ........................................................................................................................................................... 2 2. A vitimização secundária, apesar do resgate da figura da vítima. .......................................................... 5 3. Surge uma alternativa: justiça restaurativa. ............................................................................................. 6 3.1. Conceito e vantagens da justiça restaurativa ........................................................................................ 6 3.2. Programas da justiça restaurativa .......................................................................................................... 9 4. Podemos reunir justiça restaurativa e justiça retributiva? ....................................................................10 5. Para além do resgate dos direitos humanos das vítimas: em busca de sua satisfação e da harmonia social...............................................................................................................................................................11

RESUMO A partir de um resgate histórico, este trabalho disserta sobre a participação da vítima na justiça criminal. Desde documentos internacionais datados da década de 80 à reforma do Código de Processo Penal Brasileiro que aconteceu em 2009, o espaço da vítima na justiça criminal tem aumentado. Todavia, a justiça criminal não tem sido um dos melhores remédios para o processo de reabilitação das vítimas, contribuindo inclusive para sua vitimização secundária. Isto posto, foram criadas alternativas ao sistema tradicional, qual seja a justiça restaurativa que já vem sendo aplicada inclusive no Brasil na forma de projetos pilotos. Por fim, resta claro que reformular o paradigma da justiça é absolutamente necessário não somente para a defesa dos direitos humanos das vítimas, mas também para sua satisfação e para a harmonia social.

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1. Primeiro neutralização, depois resgate: perspectiva histórica da participação da vítima na justiça criminal. Originalmente, a justiça criminal foi estabelecida no intuito de manter a ordem social e controlar o crime, punindo aqueles que violassem as leis do estado e assim, restabelecendo a ordem. O crime então é uma ofensa a ordem pública e ao sistema legal, e apesar de conflito interpessoal, perde esta sua característica com a noticia criminis. É assim também que a vítima perde o controle e a propriedade sobre aquilo que inicialmente lhe pertencia, o conflito criminal (Christie, 1977; Hulsman & Célis, 1997). E o conflito se transforma numa batalha simbólica e bilateral entre o Estado e o ofensor. Com o movimento vitimológico, cuja origem remonta ao fim da II Guerra Mundial (Hans von Henting, 1948; Mendelshon, 1956), esta visão começou a mudar. Pouco a pouco foi ressurgindo a importância de se aproximar a vítima do sistema de justiça criminal. E isto se deu principalmente após uma descoberta empírica: estudos como as sondagens de vitimização,1 particularmente nos Estados Unidos, revelaram a alienação da vítima em relação ao sistema de justiça criminal. As vítimas entrevistadas revelaram que preferiam não prestar noticias criminis, isto por diversas razões tais como não confiar na polícia; não ter nada a ganhar com a denúncia; a vergonha de se reconhecer como vítima perante a sociedade, etc. Desta forma, os crimes registrados na polícia eram bem inferiores ao número de crimes que efetivamente ocorriam, surgindo o fenômeno da criminalidade oculta (Aebi, 2006). Nos anos setenta a preocupação com as conseqüências psicológicas, físicas e financeiras do crime fez com que diversos centros de assistência e proteção as vítimas fossem criados, principalmente para mulheres e crianças vítimas de violência doméstica e sexual. O objetivo destes centros era de oferecer apoio e ao mesmo tempo incentivar o ofendido a comunicar a agressão sofrida às autoridades públicas. Os movimentos feministas tiveram um papel fundamental nesta época na criação das conhecidas casas de passagem ou abrigos (Dijk, 1988). Já a década de oitenta foi particularmente marcada por mudanças na legislação penal e processual penal de diversos países, impulsionados pelas exigências da sociedade civil organizada e da comunidade internacional (van Dijk, 1988). Dentre os documentos que impulsionaram estas mudanças podemos citar a Declaração dos Princípios Básicos de Justiça para as Vítimas de Delito e de Abuso de Poder, Resolução n° 40/34 da Assembléia Geral das Nações Unidas, que recomenda aos seus Estados-Membros o reconhecimento dos direitos das vítimas através de dez mandamentos (van Dijk & Goodey, 2004): 1. Vítimas deverão ser tratadas com respeito e compaixão 1

As primeiras sondagens de vitimização foram realizadas nos Estados Unidos na década de sessenta no intuito de medir ou “contar” os crimes que não estavam sendo denunciados à polícia ou ao sistema de justiça penal. O objetivo era de identificar o número de pessoas que teriam sido vitimizadas durante um certo lapso temporal (em regra, últimos cinco anos) e os tipos de ofensas sofridas. O método americano ficou reconhecido como o mais apropriado para se medir crime ou “contar vítimas.” Assim, desde 1985, o Escritório sobre as Drogas e o Crime das Nações Unidas – UNODC – com o apoio do Centro de Pesquisa sobre o Crime e a Justiça, também das Nações Unidas – UNICRI – e instituições/Universidades locais, promove a cada quatro anos em média, as chamadas Sondagens Internacionais de Vitimização, dais quais o Brasil participou somente nos anos de 1992 e 2002. Para mais informações sobre este assunto, consulte: Killias (2001). Para ver os últimos resultados das Sondagens Internacionais de Vitimização, consulte: van Dijk, van Kesteren, & Smit (2007).

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2. Vítimas deverão ter o direito à informação durante o processo 3. Vítimas têm direito de apresentar sua opinião às autoridades judiciárias 4. Vítimas têm direito a assistência jurídica gratuita 5. Vítimas têm direito a proteção da sua identidade e privacidade 6. Vítimas têm direito a proteção contra retaliação e intimidação 7. Vítimas têm direito à oportunidade de participar em mediação 8. Vítimas têm direito a compensação paga pelo ofensor 9. Vítimas têm direito de receber compensação do estado em caso de crimes violentos 10. Vítimas têm direito ao apoio e assistência social. Desta evolução histórica, restou claro que “justiça” não significava mais tão somente punir o agressor, retribuir o mal causado, combater o crime e restabelecer a ordem, quais sejam os princípios da justiça retributiva. “Justiça” significa recuperar, restaurar o status quo anterior, ou seja, contribuir para a recuperação psicológica e o empoderamento do ser humano vítima de violência (Pedra J.B., 2009). No Brasil, excepcionalmente algumas legislações especiais foram aprovadas e apesar de não terem como público alvo principal a vítima, acabaram por atribuí-la certos direitos. Por exemplo, a Lei n.° 9.714/98, de penas alternativas, inseriu no rol das penas restritivas de direito a pena de prestação pecuniária à vítima. Outro exemplo, a Lei n.° 9.099/95 que criou os Juizados Especiais Criminais, prevê uma maior participação da vítima na justiça criminal, oportunizando antes da denúncia ou queixa uma audiência de conciliação entre as partes no intuito de dirimir o conflito com a composição dos danos. Todavia, estas leis não prevêem um rol de direitos das vítimas, como assim sugere a Resolução 40/34 da ONU. Como resultado, a legislação penal brasileira não oferece à vítima um papel ou espaço definido na justiça criminal, senão o de assistente de acusação, cujos poderes de intervenção estão limitados pelo art. 271 do Código de Processo Penal. Ou então de mera testemunha nos termos do art. 201, caput, cuja utilidade enquanto testemunha determinará a extensão da sua maior ou menor participação no processo criminal. Ressalvam-se os casos de ação penal privada em que a vítima tem a escolha de processar ou não seu agressor e participar como sujeito ativo, nos termos do art. 30 do CPP; além da ação penal pública condicionada a representação, caso que a vítima decide se quer ou não representar o agressor, nos termos do art. 24, in fine, do CPP, solicitando ao Ministério Público que ofereça denúncia. Isto significa dizer que apesar da sociedade civil e algumas organizações não governamentais já oferecem apoio às vítimas desde a década de setenta, a legislação brasileira demorou muito a ser reformada e adaptada aos reclames da comunidade internacional. Já não era sem tempo, a Lei n°. 11.690/08 acrescentou alguns parágrafos ao Capítulo V, do Título VII do CPP que passou a receber o nome de “Do Ofendido. Os parágrafos inseridos ao art. 201 do CPP contemplam alguns direitos das vítimas de crime, tais como: a) Direito a informação - art. 201, § 2° e 3°. O ofendido deverá ser informado sobre os atos processuais, inclusive sobre a prisão do réu, podendo inclusive esta informação ser feita através de mensagem eletrônica. Certamente um avanço da legislação que permite a 3

comunicação de atos processuais por via eletrônica, todavia, pesquisa do IBGE destaca os baixos índices de acesso a internet no Brasil: no Nordeste e no Sudeste, somente 11% e 30% das residências, repectivamente, tem acesso a internet. Estes índices demonstram que apesar do avanço, é uma norma de eficácia relativamente restrita pois sem a facilidade da comunicação via internet, a comunição dos atos processuais se torna mais burócratica e dispendiosa pois deverá ser feita via correio ou telefone. b) Direito a privacidade/intimidade - art. 201, § 4° e 6°, que prevê o direito da vítima a um espaço reservado antes do início da audiência e durante sua realização para que a mesma não seja obrigada a cruzar com o ofensor. Outro avanço da legislação mas cuja aplicabilidade também é restrita pois os espaços físicos destinados aos cartórios criminais Brasil afora as vezes mal dispõe de espaço suficiente para que seus servidores trabalhem dignamente. Alternativas criativas poderiam apaziguar este problema, tais como permitir que a vítima aguarde na sala do juiz; ou que preste seu depoimento sem a presença do réu e que se retire da sala por porta diversa da porta de entrada, caso existente; ou que a oitiva do acusado seja marcada para horário bem posterior ao da oitiva da vítima evitando o encontro. Prevê ainda a possibilidade de o juiz determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a respeito da vítima, o que nos termos da lei serve para evitar sua exposição aos meios de comunicação, mas também poderia ser aplicado analogicamente em relação ao réu, para evitar ameaças ou represálias. O art. 185, § 2°, inciso III c/c o art. 217 garante à vítima o direito de, a uma, exigir a retirada do réu da sala de audiência durante seu depoimento caso se sinta constrangida ou ameaçada; e a duas que o interrogatório do réu seja feito por video conferência pelos mesmos motivos. Todas estas medidas poderão ser tomadas no intuito de preservar a intimidade da vítima. c) Direito a assistência - art. 201, § 5°. De acordo como o entendimento do juiz, a vítima poderá ser encaminhada a um serviço de atendimento multidisciplinar, preferencialmente psicossocial, de assistência jurídica e de saúde. Todavia, acreditamos que este encaminhamento à assistência pode chegar tarde demais pois em regra quando o caso chega as portas do judiciário, já se passou algum tempo, até mesmo anos, da prática do crime, fazendo com que esta assistência que deveria ser emergencial, perca sua eficácia, e até mesmo sua necessidade em alguns casos. O ideal seria que este encaminhamento fosse feito pela própria policia, como tem sido feito na maioria dos países da Europa, onde é direito da vítima ser informada sobre seus direitos ainda na delegacia de polícia, e de ser encaminhada a um centro de apoio às vítimas pela própria autoridade policial.2 Ademais, a lei prevê o encaminhamento para o atendimento multidisciplinar, mas não prevê a obrigação do Estado de estabelecer tais centros de atendimento. No entanto, existem no Brasil alguns centros de atendimento multidisciplinar às vítimas de crime. Eles estão presentes nos estados de Alagoas, Bahia, Paraíba, Pernambuco, Espírito Santo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, São Paulo, Goiás, Pará e Santa Catarina, tendo sido este último o pioneiro nesta iniciativa. É uma política pública que faz parte do programa nacional de proteção as vítimas e testemunhas e que é financiada pela 2

Sobre o assunto, ver Brienen & Hoegen (2000). O direito suíço prevê a obrigação da polícia de informar à vítima sobre seus direitos incluindo o direito de assistência, podendo ser a autoridade responsabilizada administrativamente caso não preste esta informação.

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Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República (Pedra Jorge, 2005). Além destes centros cujo atendimento é especialista no que se refere à vítima de crime, existem ainda programas de atendimento às mulheres vítimas de violência doméstica e crianças vítimas de abuso ou violência sexual, e vítimas de tráfico de pessoas. d) Direito a reparação do dano – que na verdade sempre existiu. Todavia, com a reforma do CPP, o art. 387, inciso IV determina que o juiz criminal poderá fixar um valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, o que antes era atribuição exclusiva do juiz civil. Por fim, apesar do resgate da participação da vítima na justiça criminal, tão incentivado pelo movimento vitimológico, estudos têm demonstrado que a justiça criminal teria uma função neutra ou até mesmo prejudicial ao processo de recuperação emocional da vítima. É o assunto que discutiremos a seguir. 2. A vitimização secundária, apesar do resgate da figura da vítima. Poucas pesquisas foram conduzidas sobre o impacto da justiça criminal no bem-estar das vítimas de crime. Por exemplo, Resick (1987) afirma que vítimas de crimes sexuais demonstram sentimentos de stress mais frequente quando são obrigadas a prestar depoimento no tribunal porque “o crime pode ter sido degradante ou humilhante e elas não estão acostumadas a usar certos termos sexuais para descrever o crime, particularmente na frente de estranhos ou em público.” (p. 476).3 Num estudo conduzido em Chicago, Campbell, Wasco, Ahrens, Sefl, Barnes (2001) observaram que dentre os serviços oferecidos pelo estado, a polícia e os promotores públicos podem servir de ajuda particularmente às vítimas. Todavia, a vitimização secundária pode ocorrer, por exemplo, quando a polícia desiste de investigar ou o promotor arquiva o caso sem maiores explicações e mesmo que a vítima tenha interesse em ver o criminoso processado. Norris & Thompson (1993) entrevistaram 264 vítimas que haviam denunciado suas ofensas para a polícia na Georgia, Estados Unidos, assim como 245 outras vítimas que não haviam denunciado. Os autores concluíram que nenhum dos dois grupos demonstrou diferenças – nem vantagens ou desvantagens foram identificadas nas vítimas que haviam denunciado seus casos à polícia. Num estudo conduzido na Suiça, Pedra J.-B. (2010), ao comparar o bem-estar emocional de 22 vítimas que haviam denunciado seus casos para a justiça criminal com outro grupo de 15 vítimas que decidiram não denunciar, concluiu que a justiça criminal não tem efeitos nem terapêuticos nem anti-terapêuticos. A única diferença entre os dois grupos é que o primeiro foi submetido à vitimização secundária pois mais exposto às críticas sobre o seu comportamento e reações. Até mesmo as autoridades públicas reconhecem o impacto ambíguo da justiça criminal. Por exemplo, Wemmers (2008) entrevistou promotores de justiça na cidade de Quebec, no Canadá. 3

Texto original: “the crime may have been degrading or humiliating and they are unaccustomed to using sexual terms or describing sexual acts, particularly in front of strangers in a public setting.”

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Por um lado, os entrevistados declararam que respeito e reconhecimento, oferecer a vítima a oportunidade de expressar seus sentimentos e opinião e envolvê-la no processo de decisão são fatores que contribuem para o seu bem-estar e recuperação. Por outro lado, o confrontamento com o agressor, os questionamentos que lhe são feitos durante o depoimento, falta de respeito e de reconhecimento podem surtir efeitos antiterapêuticos. Outros motivos, tais como a falta de formação dos operadores do direito sobre questões vitimológicas e atendimento adequado às vítimas de crime, a sobrecarga de trabalho dos policiais e do judiciário e a insensiblidade proveniente da banalização da violência também contribuem para a sobrevitmização. Em resumo, a literatura internacional relata que, de um lado a participação da vítima durante a ação criminal pode ser terapêutica. Participação pode proporcionar a vítima uma sensação de bem estar e proteção, além de colaborar para o seu empoderamento. Segundo Herman (2003) a inclusão da vítima no procedimento criminal é um dos melhores indicativos de sua recuperação psicológica. Todavia, em sua maioria acaba sendo antiterapêutica. Falta de conhecimento quando ao andamento do caso e de oportunidade de expresser seus sentimentos e opiniões podem contribuir para manter ou até aumentar o desequilíbrio emocional da vítima. Os problemas se intensificam quando nos referimos à justiça criminal brasileira. Estudos vitimológicos nacionais, teóricos e empíricos (Dotti, 1989; Pedra Jorge, 2000, Pedra Jorge 2005, Pedra J.-B., 2009; Fernandes & Gomes Filho, 1990; Fernandes, 2005 e Oliveira, 1999) demonstram amplamente a insatisfação da vítima, com a forma pela qual ela é tratada pelos operadores do direito, desde a noticia criminis na polícia até o recebimento do inquérito e continuidade do processo perante o poder judiciário. A vitimização secundária – ou seja, hipótese em que o próprio procedimento penal é fruto de sofrimento e, portanto nova vitimização, além do fato criminoso - é ressaltada pela doutrina vitimológica como um dos motivos de insatisfação das vítimas com a justiça criminal brasileira, prejudicando seu processo de reabilitação. Resultados de pesquisa de campo demonstram que 58% das vítimas entrevistadas declaram estar insatisfeitas com a polícia e 46% estavam insatisfeitas com o juiz criminal (Pedra J.-B., 2010). Ainda, as vítimas declararam que apesar de terem participado do processo criminal, o que para alguns criminólogos (Herman, 2003; Kelly, 1990; O’Connell, 2005) pode ser benéfico do ponto de vista da reabilitação da vítima, estas ainda não se recuperaram, pensam com freqüência sobre o evento criminoso e têm medo do agressor. 3. Surge uma alternativa: justiça restaurativa. 3.1. Conceito e vantagens da justiça restaurativa Entendemos que a justiça deveria ser um instrumento na busca da reabilitação e da recuperação da vítima (Wexler & Winick, 1991; Winick, 2008), ou seja, deveria ser terapêutica. Nesta seara, a justiça criminal deveria trabalhar mais com as emoções uma vez que estas são a essência dos seres humanos (Sherman, 2003; Umbreit, Bradshaw & Coates, 1999). A justiça criminal deveria abraçar uma perspectiva mais humanística segundo a qual o próprio procedimento envolveria as diversas partes do conflito – agressor, vítima e estado – com o objetivo de encontrar explicações para o crime e restaurar as perdas emocionais, morais e também materiais. 6

Visto que a justiça criminal, inclusive e principalmente a brasileira, não atende as expectativas da vítima, até mesmo da sociedade, no sentido de se reparar o mal causado e de se recuperar o status quo anterior ao evento criminoso, pesquisadores vem tentando buscar uma alternativa. Parece-nos que a justiça retaurativa seria uma solução, senão vejamos. A justiça restaurativa é um processo de encontro entre vítima e agressor através do qual ambos lidam com o crime e decidem sobre o que deve ser feito em termos de retorno ao status quo, reparação ao mal causado e solução do litígio (Pallamolla, 2009). Segundo Marshall (1996) a justiça restaurativa é “um processo segundo o qual os atores de um crime se encontram para resolver coletivamente o conflito, como lidar com suas conseqüências e implicações para futuro.”4 (p. 37). Mario Thomas Gaboury5 afirma que o elemento chave do sucesso da justiça restaurativa é proporcionar às partes o diálogo, a interação num ambiente em que ambos se sentem seguros. Enquanto a justiça retributiva concentra seus esforços no prejuízo que o crime provoca à ordem legal e social, a justiça restaurativa se concentra no prejuízo causado às vítimas diretas ou indiretas do crime (Walgrave, 1999). É uma mudança de concepção do que seja justiça, pois se dá preferência a reparação do dano, a reabilitação da vítima, a solução do conflito, e não a punição. Bazemore e Walgrave (1999) definem como uma “ação orientada prioritariamente para fazer justiça através da reparação do dano que foi causado pelo crime.” 6 A solução do conflito é desta forma alcançada pelas próprias partes, não por um terceiro interventor. Inclusive, o mito do criminoso malvado e poderoso se esvai com estes encontros, reduzindo os sentimentos de medo e contribuindo para uma sensação de segurança. Strang (2002) ressalta que a justiça restaurativa, ao proporcionar o confronto entre vítima e agressor, proporciona também uma certa sinergia entre estes, afinal, durante estes encontros a vítima tem a oportunidade de fazer perguntas ao criminoso sobre o evento, de entender o evento e de analisar o evento criminoso sob um ponto de vista racional, até mesmo de receber um pedido de desculpas. E pedindo desculpas, o agressor reconhece que a vítima é um sujeito de direitos e não o objeto de sua ação; ao mesmo tempo, o agressor reconhece sua culpa (Harris, Walgrave e Braithwaite, 2004). Os papéis são então invertidos: “enquanto o agressor exerceu poder sobre a vítima no momento do crime, é a vítima que exerce um poder decisivo sobre o agressor” 7 (p. 202, 203), de aceitar ou negar as desculpas quando da mediação. Isto empodera a vítima de modo que esta se sente restaurada em sua dignidade e cidadania, contribuindo para o seu bem-estar. Segundo a literatura, estas circunstâncias teriam impacto positivo no processo de recuperação da vítima (Bazemore, 1999; Dignan, 1992). É importante para a vítima aprender sobre o agressor, conhecê-lo e entender como o crime aconteceu (Reeves, 1989; Wright, 2003), situações que dificilmente ocorrem no modelo clássico de justiça criminal. A literatura também aponta que 4

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Texto original: “a process whereby the parties come together to resolve collectively how to deal with the aftermath of the offence and its implications for the future.” Durante 2° Pos-Graduação Norte Americana em Vitimologia e Assistência às Vítimas, promovido pela Sociedade Mundial de Vitimologia, na Universidade da Florida Central, nos dias 13 a 25 de agosto de 2006. Texto original: “Restorative justice is every action that is primarily oriented towards doing justice by restoring the harm that has been caused by a crime.” Texto original: “whereas the offender exercised power over the victim in the offense it is now the victim who has the more decisive power.”

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estas circunstâncias são às vezes mais importantes que a própria reparação do dano (van Dijk, 1986; Marshall & Merry, 1990). Estudos têm demonstrado os efeitos terapêuticos da justiça restaurativa. No caso de mediação entre vítimas e agressores adolescentes, por exemplo, Wemmers e Cyr (2005) observaram que a maioria das vítimas envolvida no programa (54.5%) declarou que a participação ajudou a colocar o evento no passado; 64.1% declararam ter se sentido melhor após o encontro. Sherman et al. (2005) também estudou os efeitos da justiça restaurativa e observou que conferencing também ajuda a normalizar o contato da vítima com o agressor, o que de acordo com a teoria do comportamento cognitivo, transforma a discussão do crime num evento comum e menos ameaçador pelo simples fato de torná-lo familiar para a vítima (p. 391). Ainda, a dinâmica da justiça restaurativa proporciona mais oportunidades de ganho para as duas partes, diferente da justiça retributiva (Strang, 2002). A justiça restaurativa aumenta as chances de recuperação da vítima (Wemmers, 2003) e do próprio criminoso, pois proporciona ao mesmo “o reconhecimento e a conscientização das consequências nefastas das suas ações” 8 (Friday, 200, s.p.) encorajando-o a pensar sobre o evento. É o que Braithwaite (1989) denominaria de reintegrative shaming ou a vergonha que recupera, reintegra, pois o sentimento de vergonha serviria para provocar no agressor o arrependimento pelo crime praticado. É importante ressaltar que a personalização do conflito não é prejudicial às partes. Desde que ambos concordem e estejam emocionalmente preparados para o encontro, o risco de vitimização secundária não é maior do que na justiça retributiva. Afinal, o confronto entre a vítima e o agressor também acontece na justiça retributiva, e muito pior, sem nenhum preparo psicólogico anterior de nenhuma das partes. Caso vítima e agressor não estejam preparados para a mediação obviamente que o encontro pode ser mais traumático do que terapêutico (Lindner, 1996). Desta feita, o encontro entre a vítima e o agressor permite à vítima ver o agressor como uma pessoa comum, e ao agressor reconhecer seu erro, sentir remorso e pedir desculpas, o que contribui tanto para o processo de reabilitação (reeducação ou ressocialização para alguns teóricos) da vítima como do agressor. Alguns poderiam se perguntar se encontrar o agressor seria o que as vítimas esperam da justiça criminal. Sobre esta problemática, estudos demonstram que de fato, vítimas têm declarado o interesse de ter algum contato com o agressor, apesar deste “desejo” ser influenciado pelo tipo de crime. Por exemplo, segundo Umbreit et al (1999) 60 a 70% das vítimas de crimes contra a propriedade e lesões leves querem ter contato com o agressor. Na mesma pesquisa, vítimas de tentativa de homicídio e crimes sexuais também manifestaram certo interesse em encontrar o agressor, ainda que em menor prevalência e muitos anos após o crime. Na mesma linha, a Segunda Sondagem de Vitimização9 do Reino Unido revelou que 49% das vítimas aceitariam encontrar o agressor, um terço das quais, vítimas de crimes violentos (Reeves, 1989). A Sondagem de Vitimização Canadense de 1999 também revelou que 51% das vítimas teriam interesse de participar dos programas da justiça restaurativa (Wemmers, 2003) apesar de que vítimas de crimes contra a propriedade têm mais interesse do que vítimas de crimes contra a pessoa. 8

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Texto original: “accountability because it creates awareness in offenders of the harmful consequences of their actions for victims.” Sobre o conceito de Sondagem de Vitimização, veja nota de rodapé n. 2.

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Todavia, é importante que o modelo aplicado de justiça restaurativa não seja centralizado nos possíveis benefícios para o acusado (Johnstone, 2002). Isto significa que a justiça restaurativa não deverá ser aplicada principalmente no intuito de se buscar a reabilitação do agressor ou reduzir sua pena. De fato é um risco que existe uma vez que a justiça restaurativa surge não somente do movimento vitimológico (Zedner, 2002), mas também do movimento abolicionista do direito penal (Wemmers, 2003). A justiça restaurativa deve ter como objetivo a resolução do conflito e a busca da harmonia social, o que significa encontrar um balanço entre os interesses e necessidades da vítima e do agressor. 3.2. Programas da justiça restaurativa Os programas mais freqüentes na literatura da justiça restaurativa são: a) Mediação: encontro ou encontros entre vítima e agressor, proporcionados pela própria justiça criminal, e facilitados por mediadores com formação profissional para mediar, propiciando um diálogo entre as partes sobre o porquê e as conseqüências do crime, no intuito de conciliar as partes. b) Conferências de família: reuniões coletivas abertas à participação da vítima ou vítimas, de pessoas da família e de amigos ou professores do agressor, às vezes até de agentes da justiça criminal que já tinha tido um contato com o agressor. Mais largamente aplicado no caso de jovens infratores, principalmente na Nova Zelândia e Austrália (Pallamolla, 2009). É um encontro feito na presença de mediadores onde da mesma forma há um diálogo sobre o crime, todavia mais abrangente e reflexivo, no intuito principalmente de contribuir para o processo de reflexão do agressor. c) Círculos restaurativos: o mesmo método das conferências de família, todavia conta com a participação mais ampla da comunidade e de agentes da justiça criminal. Método que já foi aplicado no Canadá e Estado Unidos (Pallamolla, 2009). d) Comissões da Verdade e Reconciliação: método que visa proporcionar “justiça” e dar voz às milhares de vítimas que não viram seus agressores sendo processados ou condenados – como na África do Sul e o Apartheid, ou na Austrália e a retirada dos filhos dos aborígenes de seus lares – ou não puderam participar do processo criminal, por exemplo, nos casos em que o julgamento tenha sido submetido à Corte Penal Internacional ou Cortes Internacionais Ad Hoc – Ex-Ioguslávia (Pedra J. B., no prelo). Estes métodos devolvem o conflito às partes e também devolvem à vítima o controle sobre sua vida, o que é extremamente relevante para o seu processo de reabilitação (Pedra J.-B. & Aebi, 2009; Pinto, 2007). No Brasil, a aplicação da justiça restaurativa está ainda bastante restrita. Existem três programas pilotos quais sejam os 1° e 2° Juizados Especiais do Núcleo de Bandeirantes em Brasília, que realizam mediação entre vítima e agressor nas audiências de composição de danos, ao invés da conciliação; e as Varas da Infância e da Juventude de São Caetano do Sul-SP, e de Porto Alegre-SC, onde são realizadas conferências ou círculos familiares (Pallamolla, 2009). Os resultados destas experiências ainda não são conhecidos pois estudos de avaliação ainda estão sendo conduzidos.

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4. Podemos reunir justiça restaurativa e justiça retributiva? Uma vez que a justiça tradicional ou retributiva é ainda o sistema de base da justiça criminal na maioria dos países do mundo, uma alternativa, segundo Scuro (2008), é a justiça dual, ou um modelo que incorpora a justiça restaurativa e a justiça retributiva (desde que terapêutica). Desta feita, ambas operariam independentemente sob os mesmos princípios fundamentais, mas seus participantes – vítima e agressor – poderiam transitar de um lado para o outro quando necessário, como se houvesse uma ponte entre estas. O procedimento se iniciaria pelas vias da justiça retributiva, todavia, caso a caso, seria analisada a possibilidade de se atravessar a “ponte” e de se aplicar a justiça restaurativa. A proposta não seria de substituir um pelo outro, mas de integração entre um e outro. Desta forma, a mesma estrutura e recursos investidos na justiça retributiva, poderiam ser investidos na justiça restaurativa sempre que – caso a caso – esta fosse a melhor forma de justiça para o conflito. O recurso investido em investigações, audiências, julgamentos, poderia ser investido na mediação entre vítima e agressor que tende a ser mais econômica para os cofres públicos inclusive (Pedra J.-B., 2009). O mais importante desta reforma seria o investimento pessoal de recursos humanos propriamente treinados e sensíveis. Obviamente que a justiça restaurativa, para atender seus objetivos, depende do grau de comprometimento e envolvimento dos operadoras da justiça criminal com uma nova filosofia de justiça (Levrant, Cullen, Fulton & Wozniak, 2003). “A controvérsia então é uma questão de implementação da justiça restaurativa dentro do paradigma da justiça retributiva preexistente.” 10 (Decker, Alarid & Katz, 2003, 272). Isto significa não somente buscar alternativas para um sistema cuja legitimidade tem sido questionada, principalmente pelos seguidores da criminologia crítica, mas também adotar um approach humanista onde as emoções seriam levadas em conta. Caso a vítima e/ou o agressor aceitassem os princípios da justiça restaurativa, e obviamente, caso o crime prenchesse os requisitos, a serem definidos em lei, e que permitem a aplicação desta forma de justiça, juízes e promotores se responsabilizariam pela continuidade do procedimento com uma mediação (Killias, 1990), por exemplo, ou com outros institutos da justiça restaurativa. O papel deles seria o de mediadores e pacificadores, não de orgão acusatório e julgador. E estes pacificadores seriam mais sensíveis às partes e suas necessidades, tendo sido especialmente treinados para tal. Este approach promoveria a realização dos objetivos da justiça restaurativa e de uma justiça terapêutica, reconhecendo a vítima e garantindo o respeito pelos direitos fundamentais do acusado. Caso vítima e/ou agressor não concordem com a aplicação dos princípios da justiça restaurativa, ou não concordassem em cruzar a “ponte”, como nos casos de crimes violentos, uma vez que os estudos demonstram que as vítimas destes crimes têm mais resistência a participar (Reeves, 1989; Umbreit, 1994; Umbreit et al, 1999) a justiça retributiva seria mantida todavia respeitando os direitos das vítimas e ainda adotando um approach humanista e sensível, ou seja, adotando os princípios de uma justiça terapêutica (Pedra J.-B., 2009; Pedra J.-B. & Aebi, 2009). Uma vez que vítimas de crimes violentos em regra demoram mais a desejar ou estar preparada para participar de um encontro com o agressor, Wright (2002) e Shapland et al. (2006) sugerem que estas vítimas poderiam ser convidadas a participar da mediação com o agressor, 10

Texto original: “The controversy, then, is a question of implementation of restorative justice within pre-existing paradigm of retributive justice.”

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ainda que o mesmo tenha sido condenado, e muitos anos após o crime, para que ambos tenham a oportunidade de fechar um ciclo e se recuperar ou reintegrar. A justiça restaurativa é, portanto uma justiça alternativa ao sistema de justiça penal retributiva e tradicional, cuja eficácia e legitimidade já ficaram comprovadamente inexistentes (Andrade, 1997, 2004, 2006; Baratta, 1991; Hulsman, s.d., 1997; Zaffaroni, 1991) e que busca a solução dos conflitos dentro de uma perspectiva humanista de respeito aos direitos fundamentais não somente dos acusados, mas também das vítimas. Está ainda para uma justiça mais terapêutica, e certamente mais eficaz e cujo impacto seria positivo, não negativo ou neutro, como observado em diversas pesquisas já mencionadas neste artigo. 5. Para além do resgate dos direitos humanos das vítimas: em busca de sua satisfação e da harmonia social A justiça restaurativa tem sido objeto de estudos quanto a sua eficácia. Autores como Levrant et al. (2003) ressaltam que a justiça restaurativa pode inclusive não atingir seus objetivos progressistas devido às limitações no que se refere a indenização da vítima. A uma pois ainda que a vítima receba por exemplo a compensação pelo dano, caso o agressor continue hostil em relação à mesma, a vítima poderá continuar insatisfeita pois como vimos a restituição material nem sempre é o mais importante. A duas, pois é uma forma de justiça limitada uma vez que vítimas e agressores têm participado com mais freqüência de mediações no caso de crimes de menor potencial ofensivo ou crimes contra a propriedade; e têm aparecido com menos freqüência no caso de crimes mais graves ou contra a pessoa (Umbreit, 1994, Umbreit et al, 1999 & Levrant et al., 2003), “apesar de que um número cada vez maior de vítimas de crimes violentos, e as vezes agressores, tem pedido para participar de mediação para falar sobre o impacto do crime, buscando uma sensação de reabilitação” (Umbreit, 1998, 15)11 ou diríamos alívio pois exteriorizar as conseqüências e entender o porquê dos eventos contribui para o processo de recuperação emocional da vítima (Pedra J. B. & Aebi, 2009). Além disso, Levrant et al. (2003) teme que os agressores percam alguns direitos e privilégios que são garantidos durante o processo penal tradicional; eles poderão ser ainda coagidos a participar de programas da justiça restaurativa devido a pressões dos operadores do sistema de justiça criminal. Desta feita, ainda que estudos recentes tenham apontado para as vantagens da justiça restaurativa, que se sobrepõem as vantagens da justiça retributiva – que, aliás, são quase que inexistentes – qualquer mudança no sistema de justiça criminal somente deveria acontecer após a realização de estudos empíricos que avaliem a eficácia desta forma de justiça. Finalmente, é importante refletir sobre qual seria a função da justiça penal. Atualmente, a justiça penal no Brasil tem sido instrumento de poder contra os menos favorecidos; motivo de exclusão e estigmatização e ainda tem provocado insatisfação e contribuído para o “retrocesso emocional” das vítimas de violência. Nada menos útil e desnecessário, conseqüentemente, posto que a justiça penal tenha na maior parte do seu tempo, distribuído o mal, a vingança, e tenha disseminado a discórdia. Todavia, a justiça deveria servir, e servindo à comunidade, ela seria importante para a solução do conflito, para a recuperação do trauma causado pelo crime, para a 11

Texto original: “although a growing number of victims of severe violence, and at times offenders, are requesting a mediated dialogue to talk about the impact of the crime and seek a greater sense of healing.”

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prevenção e controle do crime, sendo a punição somente um acessório aos outros objetivos. Ou seja, não basta defender direitos humanos e garantir a aplicação da lei processual penal se a própria lei é motivo de discórdia e de insatisfação para as vítimas de crime; se a própria lei estigmatiza, exclui e vitimiza secundariamente às vítimas de crime. É necessário rever os conceitos de justiça e dos objetivos de sua intervenção; é necessário rever a necessidade da punição e quem sabe optar pela reparação, restituição, compensação em seu lugar. É necessário que o estado aprenda a abdicar do seu interesse de punir em prol da satisfação das vítimas de crime que são nada mais nada menos que o reflexo dos interesses da sociedade. Concordamos com Fattah (2000), que diz que se os objetivos da intervenção da justiça são “devolver a paz, alcançar o dano, recuperar a ferida e prevenir a reincidência, então fica fácil prever a aplicação do paradigma da justiça restaurativa, com os seus elementos construtivistas: mediação, reconciliação, restituição e recompensa como o caminho do futuro.” (p. 43).12 Bibliografia Aebi. Marcelo (2006). Comment mesurer la délinquance? Paris: Armand Colin. Andrade, Vera Regina Pereira de (1997). A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto Alegre, Livraria do Advogado. Andrade, Vera Regina Pereira de (2004). A soberania patriarcal. O sistema de justiça criminal no tratamento da violência sexual contra a mulher. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 48, maio-jun, p. 260-290. Andrade, Vera Regina Pereira de (2006). Minimalismos e abolicionismos: a crise do sistema penal entre a deslegitimação e a expansão. Revista da Esmesc. Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, 13 (19), Florianópolis, pp. 459-488. Baratta, Alessandro (1991).Criminologia crítica y crítica del Derecho penal: introducción a la Sociologia jurídico-penal. Tradução por Alvaro Bunster. México: Siglo veintiuno. Bazemore, Gordon (1999). Crime victims, restorative justice and the juvenile court: exploring victim needs and involvement in the response to youth crime. International Review of Victimology, 6 (4), 295-320. Braithwaite, J. (1989) Crime, Shame and Reintegration. Cambridge, UK: Cambridge University Press. Brienen, M. E. I. & Hoegen, E. H. (2000) Victims of Crime in 22 European Criminal Justice Systems. The Netherlands: Wolf Legal Productions. Campbell, Rebecca; Wasco, Sharon M.; Ahrens, Courtney. E.; Sefl, Tracy & Barnes, Holly. E. (2001). Preventing the second rape: rape survivors’ experiences with community service providers. Journal of interpersonal violence, 16, 1239-1259. Disponível no website: http://online.sagepub.com. Acesso em: 31 de março de 2008.

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Texto original: “restore peace, redress harm, heal injury, and prevent repetition of the offense, then it is easy to foresee application of the restorative justice paradigm, with its constructive elements: mediation, reconciliation, restitution and compensation, as the way of the future.”

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