Justiça Eleitoral - Gastos de pré-campanha.docx

Rodrigo Albuquerque. Advogado. Inscrito na OAB/PE. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Caruaru – ASCES. Mestrando em Direito pela Faculdade Damas/ Universidade de Göttingen. Membro do Observatorio de Estudios Electorales y Político Institucionales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP). Membro do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais. Professor de Direito Eleitoral.


"Justiça eleitoral deve fiscalizar gastos com atos de pré-campanha", de Rodrigo Albuquerque

Em "Cem Anos de Solidão", Gabriel Garcia Marquez conta que, em Macondo, o mundo era tão recente que muitas coisas careciam de nome e para mencioná-las precisava-se apontar com o dedo. Todos os anos, pelo mês de março, uma família de ciganos esfarrapados plantava a sua tenda perto da aldeia e, com um grande alvoroço de apitos e tambores, dava a conhecer os novos inventos.
O Brasil possui uma robusta tradição eleitoral que data do século XVI. Foi no dia 23 de janeiro de 1532 que os moradores da primeira vila fundada na colônia portuguesa – São Vicente – foram às urnas eleger o Conselho Municipal. No entanto,em que pese o exposto, as eleições eram normatizadas por uma legislação de Portugal – o Livro das Ordenações -.[2]
Embora as eleições no Brasil seja uma pratica antiga, a Justiça Eleitoral somente fora criada com o termino da Revolução de 1930, no ano de1932, por meio do Decreto nº 21.076, de fevereiro, conjuntamente com o Código Eleitoral Brasileiro.
Portanto, sem muito esforço, percebe-se que o Direito Eleitoral é um ramo do direito brasileiro muito recente, colhendo-se a nítida impressão de que alguns institutos ainda não tem "nome", ou seus conceito são frequentemente confundidos, miscigenados pelo princípio da incerteza, o que enseja uma ampla discussão e um papel extremamente singular da doutrina eleitoralista.
A figura do pré-candidato no cenário eleitoral brasileiro é um exemplo claro disso. Apesar de possuir nome, a sua existência tem gerado uma serie de nuancespraticas e teóricas a serem solucionadas pela Justiça Eleitoral.
A otimização da figura do pré-candidato vem conjugada com uma flexibilização do caputdo art. 36 da Lei nº 9.504/97, que consagra de forma expressa que "A propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 15 de agosto do ano da eleição."
Nesse diapasão, a própria ortodoxia do Art. 36-A faculta uma série de atos a serem praticados pelo pré-candidato, tendo o legislador o cuidado de explicitar situações atípicas.
Assim, segundo o artigo 36-A da LE (com a redação da Lei no 13.165/2015):
Art. 36-A. Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet: (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)
I – a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico; (Redação dada pela Lei nº 12.891, de 2013)
II – a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, discussão de políticas públicas, planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades ser divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária; (Redação dada pela Lei nº 12.891, de 2013)
III – a realização de prévias partidárias e a respectiva distribuição de material informativo, a divulgação dos nomes dos filiados que participarão da disputa e a realização de debates entre os pré-candidatos; (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)
IV – a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos; (Redação dada pela Lei nº 12.891, de 2013)
V – a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais; (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)
VI – a realização, a expensas de partido político, de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)
1o É vedada a transmissão ao vivo por emissoras de rádio e de televisão das prévias partidárias, sem prejuízo da cobertura dos meios de comunicação social. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)
2o Nas hipóteses dos incisos I a VI do caput, são permitidos o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)
3o O disposto no § 2onão se aplica aos profissionais de comunicação social no exercício da profissão. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015)
O Professor José Jairo Gomes, comentando o dispositivo legal acima transcrito,afirma que tão extensas se afiguram as hipóteses arroladas nesse artigo(especialmente as do caput, dos incisos I, V e VI e do § 2o), que praticamente resta esmaecido o rigor das restrições impostas pelo artigo 36 à propaganda extemporânea.[3]
Na realidade, a introdução do art. 36-A da Lei nº 9.504/97 é o reconhecimento de que os atos de pré-campanha integram o processo eleitoral, praticamente estiolando o entendimento de que o processoeleitoral iniciava-se apenas com a realização das convenções partidárias, ou até mesmo com o inicio do prazo para pedido de registro de candidatura.
Assim sendo, eventuais descumprimento e extrapolações de prerrogativas permitem o ajuizamento de representação eleitoral, visando corrigir taisdistorções e ilicitudes.
A Justiça Eleitoral, por meio do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Pernambuco e de Santa Catarina já vem realizandouma espécie de controle judicial formal sobre esses atos de pré-campanha.
Tanto é assim, que ambas as Cortes Regionais fixaram entendimento no sentido de que as formas depropagandas vedadas durante o processo eleitoral também são vedadas no período da pré-campanha, mesmo que as mensagens veiculadas sejam permitidas pelo art. 36-A e seus incisos, da Lei nº 9.504/97, submetendo o pré-candidato às mesmas sanções previstas para os casos de infração às regras da propaganda eleitoral.
Coadunamos com tal entendimento, haja vista que a criação dos atos de pré-campanha não podem consubstanciar uma zona cinzenta estranha ao controle e fiscalização da Justiça Eleitoral.
Outrossim, até mesmo por um princípio lógico, não há sentido se permitir que os atos de pré-campanha não atendam aos requisitos formais da propaganda eleitoral propriamente dita.
Nesse sentido, cite-se os acórdãosparadigmáticos lavrados pelas duas Cortes Regionais Eleitorais:
ELEIÇÕES 2016 – RECURSO – REPRESENTAÇÃO – PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA – ANO ELEITORAL – USO DE OUTDOOR FORA DO PERÍODO ELEITORAL PARADIVULGAÇÃO DE ATOS PARLAMENTARES – LEI N. 9.504/1997, ART. 36-A, IV, E ART. 39, § 8°- FORMA VEDADA. As formas de propaganda vedadas durante o processo eleitoral também são vedadas no período da pré-campanha, mesmo que as mensagens veiculadas sejam permitidas pelo art. 36-A, e seus incisos, da Lei 9.504/97 e submetem o pré-candidato às mesmas sanções previstas para os casos de infração às regras da propaganda eleitoral. (RECURSOELEITORAL N. 29–75.2016.6.24.0046 – CLASSE 30 – PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA – USO DE OUTDOOR – 46* ZONA ELEITORAL – TAIÓ Relator: Juiz Hélio David Vieira Figueira dos Santos – TRE-SC)
EMENTA: RECURSO ELEITORAL EM SEDE DE REPRESENTAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO A DISPOSITIVO DA LEI N.º 9.504/97. RITO DO ART. 96 DA REFERIDA LEI. PRAZOSPROCESSUAIS ESPECÍFICOS. ALEGAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA, CONSUBSTANCIADA NA AFIXAÇÃO DE ADESIVOS EM VEÍCULOS EAPARIÇÃO DA CANDIDATA EM OUTDOORS. ALEGAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DA RECORRIDA EM ENTREVISTA À RÁDIO COMUNITÁRIA REVELANDO-SE FUTURA CANDIDATA AOPLEITO MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 39 DA LEI DAS ELEICOES. PRAZO RECURSAL DE 24 HORAS. INTIMAÇÃO PESSOAL DA REPRESENTANTE DO PARTIDO EPOSTERIOR PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO EM FACE DO DISPOSTO NO ART. 35 DA RESOLUÇÃO TSE N. 23462/2015.PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. LEI 13.165/2015. ATOS DE PRÉ-CAMPANHA. OUTDOOR. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. PROVIMENTO DORECURSO. 1. A LEI 13.165/2015 CRIOU UMA NOVA ESPÉCIE DO GÊNERO "PROPAGANDA" NO DIREITO ELEITORAL, POIS ALÉM DAS PROPAGANDAS PARTIDÁRIA;INTRAPARTIDÁRIA; ANTECIPADA (AGORA COM PEDIDO EXPLÍCITO DE VOTOS) E ELEITORAL, FOI CRIADA A FIGURA DOS "ATOS DE PRÉ-CAMPANHA ELEITORAL".2. A PARTIRDE UMA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA LEI NOVA, NÃO SE PODE ADMITIR ATOS DE PRÉ-CAMPANHA POR MEIOS DE PUBLICIDADE VEDADOS PELA LEGISLAÇÃO NOPERÍODO PERMITIDO DA PROPAGANDA ELEITORAL, OU SEJA, TAIS ATOS DEVEM SEGUIR AS REGRAS DA PROPAGANDA, COM A VEDAÇÃO ADICIONAL DE PEDIDOEXPLÍCITO DE VOTOS. 3. A RESPONSABILIDADE PELA PUBLICIDADE SERÁ DEMONSTRADA SE AS CIRCUNSTÂNCIAS E PECULIARIDADE DO CASO CONCRETO DEMONSTRAREMA IMPOSSIBILIDADE DE O BENEFICIÁRIO NÃO TER CONHECIMENTO DA PROPAGANDA (ART. 40-B, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 9.504/97). 4. REALIZAÇÃO DE ATO DE PRÉ-CAMPANHA EM MEIO PROIBIDO PELA LEGISLAÇÃO ELEITORAL, QUAL SEJA, OUTDOOR, DEVENDO SER APLICADA A MULTA PREVISTA NO ART. 36, § 3º, DA LEI 9.504/97. 5.MULTA APLICADA EM SEU VALOR MÍNIMO. 6. VOTO PELO PROVIMENTO DA PRETENSÃO RECURSAL.DECISÃO: ACORDAM os membros do Tribunal Regional Eleitoral de Pernambuco, por unanimidade, em rejeitar a preliminar suscitada, e, no mérito, por maioria, DAR provimento a pretensão recursal para condenarJuliana Ferreira Chaves à multa no seu valor mínimo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com fulcro no art. 36, § 3º, da Lei 9.504/97, incorporando o voto do Des. Manoel Erhardt ao seu.(0413 (RECURSO ELEITORAL nº 3–96) RELATOR (A): DESEMBARGADOR ELEITORAL PAULO VICTOR VASCONCELOS DE ALMEIDA RECURSO ELEITORAL nº 3–96.2016.6.17.0135 – TRE-PE)
Demonstrado a possibilidade de controle formal sobre os atos de pré-campanha, remonta-se para possibilidade de controle material sobre tais atos de pré-campanha.
Na realidade, esse controle formal dos atos de pré-campanha ostenta intima relação com o controle material, tendo em vista que nos dois casos há a primazia dese impedir o desvirtuamento da pré-campanha eleitoral em propaganda eleitoral propriamente dita.
Inicialmente diga-se que apesar da propaganda eleitoral ser um ato de liberdade dos candidatos e dos partidos políticos, como qualquer direito fundamental, o exercício da aludida liberdade deve ser escorado por meio de limitações, especialmente quando entra em colisão com princípios de mesma estatura constitucional.
É importante se consignar que os atos de pré-campanha devemostentar um maior dialogo e interlocução entre o pré-candidato e a sociedade civil, onde se deve fomentar um debate democrático, possibilitando a construção de uma possível candidatura e o desenvolvimento de propostas que verberem a ressonância do anseio social.
OEminente Des. Juiz Hélio David Vieira Figueira dos Santos, Relator do Recurso Eleitoral nº29–75, expediente do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Santa Catarina, em seu voto, fez um importante alerta que nem sempre está sendo observado pelos pré-candidatos, que é a primaziade que os atos de pré-campanha, por princípio, devem ser realizados de forma gratuita, sendo proibida a realização de gastos financeiros, ressalvado os que forem feitos a expensas de partido político.
Comunga-se de tal entendimento, de modo que o aporte financeiroaos atos de pré-campanha fustigam a sua própria finalidade, que é a otimização do debate democrático e a propagação de ideias políticas.
Ademais, se existe um aporte econômico financiando os atos de pré-campanha é preciso que isso seja devidamente fiscalizado pela Justiça Eleitoral, não podendo consubstanciar-se em uma zona de atuação desprovida de qualquer tipo de controle judicial.
Assim sendo, a título de exemplo, confecção de materiais gráficos, com design e diagramação profissionais, ainda que não se saiba a quantidade ou a extensão de sua circulação, pressupõe o dispêndio de recursos financeiros, que precisa ser devidamente computado e informado perante a Justiça Eleitoral para fins deaferição de balizamento econômico.
O mesmo raciocínio equivale em relação às publicações impulsionadas via Facebook. Trata-se de mecanismo de divulgação paga na internet, tanto que veio expressamente proibida no artigo 23, §3º, da Resolução TSE 23.457, in verbis:

Art. 23. Na Internet é vedada a veiculação de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga (Lei nº 9.504/1997, art. 57-C, caput).
1º É vedada, ainda que gratuitamente, a veiculação de propaganda eleitoral na Internet, em sítios (Lei nº 9.504/1997, art. 57-C, § 1º, incisos I e II):
I – de pessoas jurídicas, com ou sem fins lucrativos;
II – oficiais ou hospedados por órgãos ou por entidades da administração pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
2º A violação do disposto neste artigo sujeita o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) a R$30.000,00 (trinta mil reais)(Lei nº 9.504/1997, art. 57-C, § 2º).
3º A divulgação de propaganda e de mensagens relativas ao processo eleitoral, inclusive quando provenientes de eleitor, não pode ser impulsionada por mecanismos ou serviços que, mediante remuneração paga aos provedores de serviços, potencializem o alcance e a divulgação da informação para atingir usuários que, normalmente, não teriam acesso ao seu conteúdo.

Esse controle não é meramente retórico ou lírico. Na realidade é essencial, tendo em vista que os atos de pré-campanha podem estar sendo financiados por recursos do fundo partidário, ou até mesmo por doação de pessoas jurídicas.
Nesse sentido, compete aos órgãos persecutórios e aos partidos políticos a inquirição de investigação para que a Justiça Eleitoral possa apurar os supostos gastos ilícitos no período da pré-campanha, impedindo que haja um desvirtuamento de sua finalidade durante o seu exercício,que inclusive a depender do caso concreto pode macular a lisura do pleito eleitoral, principalmente o principio da paridade de armas.
Tanto é assim que, preconiza o art.93 da Resolução TSE nº23.363/2015 que "A qualquer tempo, o Ministério Público Eleitoral e os demais partidos políticos poderão relatar indícios e apresentar provas de irregularidade relativa à movimentação financeira, recebimento de recursos de fontes vedadas, utilização de recursos provenientes do Fundo Partidário e realização de gastos que esteja sendo cometida ou esteja prestes a ser cometida por candidato ou partido político antes da apresentação de suas contas à Justiça Eleitoral, requerendo à autoridade judicial competente a adoção de medidas cautelares pertinentes para evitar a irregularidade ou permitir o pronto restabelecimento da legalidade."
Também não se olvide a Ação de Investigação Judicial prevista no art. 30-A daLei nº 9.504/97, que afirma que " Qualquer partido político ou coligação poderá representar à Justiça Eleitoral, no prazo de 15 (quinze) dias da diplomação, relatando fatos e indicando provas, e pedir a abertura de investigação judicial para apurar condutas em desacordo com as normas desta Lei, relativas à arrecadação e gastos de recursos."
Com apanágio em tudo que fora exposto, mostra-se como premente a necessidade da Justiça Eleitoral controlar e fiscalizar os gastos com os atos de pré-campanha, tutelando a igualdade de chances entre os candidatos, coibindo práticas que desequilibrem o pleito, favorecendo determinados candidatos, sob pena de se desnaturar o exercício livre do ius suffragii.