JUSTIÇA SOCIAL NO CASO CONCRETO: O TRIUNFO DO NEOCONSTITUCIONALISMO NO BRASIL

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL INSTITUTO DE FILOSOFIA E CIÊNCIAS HUMANAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM FILOSOFIA

LETÍCIA PEREIRA PIMENTA

JUSTIÇA SOCIAL NO CASO CONCRETO: O TRIUNFO DO NEOCONSTITUCIONALISMO NO BRASIL

Prof. Denis Rosenfeld

PORTO ALEGRE

2009

JUSTIÇA SOCIAL NO CASO CONCRETO: O TRIUNFO DO NEOCONSTITUCIONALISMO NO BRASIL

“A teoria dos princípios é o coração das Constituições na era do constitucionalismo” (Paulo Bonavides)

I – Introdução

No presente artigo viso elucidar um fenômeno que tem preocupado não apenas os juristas, como também os sociólogos, cientistas políticos e filósofos:o neoconstitucionalismo e a repercussão sobre os direitos sociais. Pois bem, inicialmente farei uma

breve síntese do fenômeno para depois

explicar como isto repercute sobre os direitos sociais, e o que se entende no Brasil por justiça social no caso concreto, a saber, a questão do ativismo judicial.

II – O neoconstitucionalismo - Marco histórico O neoconstitucionalismo é um fenômeno que remonta ao advento do constitucionalismo de valores na metade do século XX, assinalando a passagem do Estado de Direito legal, pós Revolução Francesa, para o Estado de Direito Constitucional, cujos valores passaram a ser salvaguardados por um órgão jurisdicional diverso do Poder Judiciário – o Tribunal Constitucional. O referido fenômeno tem por principais referências a Lei Fundamental de Bonn, de 1949 e a Constituição Italiana de 1947, manifestando-se no Brasil

tão-somente com o processo de redemocratização e por conseguinte com a Constituição Federal de 1988. No Brasil, o neoconstitucionalismo se instaurou através do chamado movimento do direito alternativo, ou vulgarmente designado “direito achado na rua”, que na atualidade beira ao ponto de negar completamente o direito vigente em prol de uma pretensa busca por efetividade dos direitos. - Marco filosófico O neoconstitucionalismo, ou pós-positivismo é um movimento de oposição ao positivismo jurídico (o qual identifica o direito à lei), estabelecendo uma nova simbiose entre direito e lei. Com efeito, o pós-positivismo situa-se no limiar entre o jusnaturalismo e o positivismo. O jusnaturalismo afirma a existência de um direito natural,sendo um conjunto de valores

morais de caráter universal e imutável, cuja validade

independe de positivação estatal e é superior a ela. O positivismo, ao reverso, afirma que o único direito existente é o direito positivo, que o direito se reduz à lei; antes, se identifica com ela. O direito natural se desenvolveu a partir do século XVI e foi a força motriz das revoluções burguesas. Tachado de metafísico e anti-científico, fora substituído no final do século XIX pela ascensão do positivismo, que buscava a neutralidade científica. Sua decadência se dá, como visto, pela ascensão do constitucionalismo de valores do pós-guerra, momento em que a ética e os valores começam a retornar ao Direito. Aí entra o pós-positivismo, como um suposto meio-termo entre os extremos, em que, sem se ater à legalidade estrita, nem por isso a despreza. - Marco teórico Um dos pressupostos do neoconstitucionalismo é a existência de uma constituição rígida, assim entendida toda aquela que necessita de um quorum especial para ser aprovada.

A garantia de uma jurisdição constitucional assegura a supremacia e a rigidez da Carta Magna. Até 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo designado legicentrista, isto é, cujo cerne estava na atuação do Legislativo, na linha da doutrina inglesa da soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei enquanto expressão da vontade geral. A partir de 1945, vem à tona um novo paradigma, inspirado na experiência americana: o chamado ativismo judicial,centrado na constitucionalização dos direitos fundamentais que passam a ser tutelados pelo Judiciário. Outro dos pressupostos do neoconstitucionalismo é o reconhecimento de uma força normativa à Constituição, concebendo a mesma como uma norma jurídica suprema e fundamental, consoante preleciona Kelsen. Consiste na superação do modelo jurídico europeu, que via a Constituiçao como um documento essencialmente político. Neste modelo não havia qualquer relevância na atuação do Poder Judiciário.Com a segunda grande guerra, a Constituição passa a ser vista como norma, e é a partir desta premissa que se desenvolve a idéia neoconstitucionalista da efetividade da Constituição mediante a atuação do Poder Judiciário, dando a este papel de destaque. Consoante preleciona Luis Fernando Barroso1, Uma vez investida da condição de norma jurídica, a norma constitucional passou a desfrutar dos atributos essenciais do gênero, dentre os quais a imperatividade. Não é próprio de uma norma jurídica sugerir,recomendar, aconselhar,alvitrar. Normas jurídicas e , ipso facto, normas constitucionais, contêm comandos, mandamentos, ordens, dotados de força jurídica e não apenas moral. Logo, sua inobservância há de deflagrar um mecanismo próprio de coação,de cumprimento forçado, apto a garantir-lhes a imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das conseqüências da insubmissão. - Propriedades do neoconstitucionalismo

1

BARROSO,Luis R. A doutrina brasileira da efetividade. In: BONAVIDES,Paulo et al.Constituição e Democracia: estudos em homenagem ao professor J.J.Gomes Canotilho.São Paulo:Malheiros,2006.

a) Pragmatismo: o neoconstitucionalismo busca a determinação de um conceito de direito voltado à prática; ele “analisa o direito como pode ser e não apenas como ele é e muito menos como ele deveria ser.”2 b) Sincretismo metodológico: o intérprete da Constituição mais preparado deverá utilizar as metodologias mais aptas a defender e tornar efetivo o texto constitucional, não apenas os métodos clássicos. O intérprete torna-se co-participante do processo de criação do direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis.3 c)

Principialismo: consiste na adoção dos princípios contidos na

constituição como fundamentação das decisões pelos juízes. Trata-se de um ponto de vista racionalista, na medida em que partem dos princípios para a deduzir a realidade concreta, ou seja, fundamentam as decisões com base nos princípios. Segundo

a

reconstrução

neoconstitucionalista,

os

princípios

possuem como característica permear todo o ordenamento jurídico, exigindo adequação e conformidade4: Nesse sentido, o processo de atribuição de significado aos enunciados do legislador considera os princípios que são submissos à configuração da regra do caso, sendo que, desse modo, os princípios estão constantemente em conflito. O neoconstitucionalismo afirma que, para conhecer o seu conteúdo,de tal forma a resolver o conflito, é necessário recorrer a argumentos morais e avaliar as exigências de justiça veiculadas no caso concreto, escolhendo a melhor solução, considerando todas as variáveis da situação especifica, e sim particular,

2

MOREIRA,Eduardo.Neoconstitucionalismo: a invasão da Constituição. São Paulo: Método, 2007.

3

BARROSO,Luis R. Neoconstitucionalismo e constitucionalização. In: SAMPAIO,José A. Leite. Constituicao e Crise Política.Belo Horizonte:Del Rey, 2006. 4

POZZOLO,Susanna.O neoconstitucionalismo como último desafio ao positivismo jurídico.A reconstrução neoconstitucionalista da teoria do direito: suas incompatibilidades com o positivismo jurídico e a descrição de um novo modelo.In: RAMOS,Écio;POZZOLO,Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico:as faces da teoria do direito em tempos se interpretação moral da constituição. São Paulo:Landy, 2006.

o grau de satisfação do principio vencedor em relação à ofensa do princípio que foi deixado de lado. d) Juízo de ponderação:

a metodologia jurídico-positivista seria muito

rígida, pouco moldável para afrontar os princípios, ignorando a exigência de justiça requerida cotidianamente pela realidade prática do direito. A metodologia interpretativa-aplicativa requerida pelo Direito do Estado Constitucional seria aquela da ponderação,voltada a balancear de vez em quando os valores em jogo, considerando as exigências de justiça presentes no caso concreto. A necessidade de sopesamento demonstra a insuficiência dos critérios tradicionais utilizados para resolver antinomias. e) Interpretação moral da Constituição: as normas de direitos fundamentais são a tradução jurídica dos valores morais de uma comunidade em um determinado momento histórico.Assim, o ordenamento se torna imbuído de

valores

morais.

Na

medida

em

que

possuem

dupla

normatividade,moral e jurídica, as normas de direitos fundamentais são o ponto de intersecção entre direito e moral.Por conseguinte, toda interpretação e argumentação desenvolvidas serão ao mesmo tempo jurídica e moral. III-O ativismo judicial e a justiça social Já fora referido que, com o advento do constitucionalismo de valores, há uma paulatina desvalorização da lei e da função legislativa, e com isso, uma crescente credibilidade atribuída ao Poder Judiciário perante as relações sociais. Este fenômeno consiste na adoção do paradigma norte-americano do judicial review, em que todas as questões acabam sendo resolvidas pelo Poder Judiciário. Todavia, a adoção de tal modelo no âmbito do direito brasileiro ocasiona inúmeros problemas. O sistema de justiça brasileiro é praticamente oposto ao norte-americano; a tradição de direito não é a mesma. Mas, como é quase que inerente à tradição jurídica brasileira a importação de institutos estrangeiros descolados da realidade social do país, isto não surpreende.

Pois bem, o ativismo judicial no Brasil beira a um total desrespeito à lei, sob o pretexto de se fazer justiça social e de se aplicar a Constituição. É exatamente isso que ocasiona a interpretação neoconstitucionalista do direito: uma total anarquia das fontes do direito e do ordenamento jurídico, em que, ao invés de se partir da realidade fática e subsumir o direito da lei, à luz da Constituição, o juiz diante do caso concreto indaga da Constituição os princípios que possam nortear a solução da questão. A Constituição torna-se o fundamento último – e único- das decisões judiciais, tendo em vista toda uma principiologia, cujo mote é a dignidade da pessoa humana – ou melhor, dignidade humana como pretendem os neoconstitucionalistas que remontam o princípio a Kant. Tendo em vista que o neoconstitucionalismo prioriza o ativismo judicial, isto é, a função do Poder Judiciário na resolução das questões da realidade da vida, esta abordagem atribui ao juiz um poder incomensurável, onde, sob a carapuça ideológica da principiologia constitucional, estimula uma leitura moral da Constituição, onde a função do magistrado não mais é aplicar o direito ao caso concreto, e sim criar o direito aplicável ao caso concreto. Nesta “viragem copernicana” ,em que tudo gravita em torno da dignidade da pessoa humana,os juízes atualmente têm concedido mandados de segurança para fornecimento de medicamentos, concessão de fraldas e mesmo de cirurgias plásticas pelo SUS. E, pasme-se, em face da dignidade da pessoa humana a pessoa possui a prerrogativa de que não lhe cortem a luz elétrica, por atualmente estar inserido dentre o considerado mínimo existencial! Tudo isso apenas considerando os inúmeros acórdãos do nosso Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que dirá no país. Em face do princípio da proibição do retrocesso, segundo a qual um direito social não pode ser piorado em face do tratamento que se lhe destina pelo ordenamento, o Estado tem sido frequentemente responsabilizado ao pagamento

dos

denominados

direitos

prestacionais

(saúde,

educação,previdência social,etc), inclusive Através do bloqueio do valor e por conseguinte obrigação de pagar, e multa diária pelo inadimplemento do valor.

A inserção dos direitos sociais no rol dos direitos fundamentais torna-os, ao menos em princípio, dotados de auto-aplicabilidade.Todavia os direitos sociais não são direitos como os individuais, pois são normas programáticas e assim pendem de políticas públicas que lhe viabilizem. Uma vez que se conceba que a Constituição estabelece um programa de políticas públicas a ser executado, e que ao governo incumbiria tão-somente o cumprimento das normas constitucionais, se está subvertendo o Estado Democrático de Direito, na medida em este deve ser o espaço destinado à deliberação política, que necessariamente deve ficar a cargo dos partidos políticos. Estando tudo expresso no texto constitucional, o pluralismo político resta letra morta. Incumbiria ao governo tão-somente cumprir o disposto na Constituição, e não o fazendo, o Judiciário interviria para fazer valer o dispositivo constitucional.Tal idéia contraria mesmo o princípio democrático. A decisão acerca de quando, como e se fazer para implementar as políticas públicas são funções do Parlamento e do Governo,legitimados pelo processo democrático para desempenhar tais funções.

Ao condicionar à lei a

aplicabilidade dos direitos sociais, a Constituição atribui ao Legislativo a tarefa de decidir sobre o momento mais oportuno e o como concretizá-los.Não pode ser portanto objeto de decisão judicial. Kelsen ao estabelecer sua estruturação piramidal do ordenamento jurídico, preleciona que existem três graus ou níveis hierárquicos: a) Um grau superior ou fundamental, que corresponde às normas que estão no topo da pirâmide , criadas pelo poder constituinte e formando a Constituição do Estado; b) Um grau primário ou legislativo, das normas gerais, instituídas pelos órgãos autorizados pela Constituição para elaborar as leis,tendo naquela seu fundamento de validade, condicionando as normas da base do ordenamento; c) Um grau secundário, constituído pelas normas individuais criadas em nível concreto, via processo judicial(decisões judiciais) e

via

procedimentos

administrativos(resoluções

administrativas),

encontrando seu fundamento nas normas de nível primário. As normas de um ordenamento são concomitantemente normas de criação e de execução do direito, à exceção da norma criadora da primeira Constituição, que apenas cria direito e a execução de uma norma-sanção, no caso concreto, que é mero ato de execução. Deste modo, incumbe ao juiz tãosomente fazer cumprir as disposições legais à luz da Constituição, e não criar direito. Deliberar sobre políticas públicas não é função sua. Ao buscar implementar políticas públicas à luz da pretensa dignidade da pessoa humana, sob o pretexto de fazer justiça no caso concreto, o magistrado está ingressando numa seara que não lhe pertine, qual seja, o campo da política. E isso o neoconstitucionalismo o faz. Atribui ao exegeta um vasto campo interpretativo, ao conceber o ordenamento como um sistema aberto de regras e princípios,em que os princípios são um ducto de valorações morais. Recai-se em um decicionismo, em que cada juiz faz a lei. Transponhamos a referida questão para a seara penal. Na atualidade, em muitos julgados das 5ª e 6ª Câmara Criminais do Estado do Rio Grande do Sul, o juiz simplesmente ao seu livre alvedrio opta por declarar inconstitucional uma regra inserta no Código Penal e deixar de aplicá-la em virtude disso,à luz da dignidade da pessoa humana. Pois bem. Tal tática é razoavelmente aceita quando venha de um advogado, que busca apenas defender seu cliente, buscando anular os antecedentes criminais do sujeito, por exemplo. Mas quando advém dos próprios magistrados, isto representa o caos total no Estado Democrático de Direito, que sob estas condições não tem nada de Democrático e muito menos de Direito. Este é igualmente um dos grandes problemas desta novel exegese jurídica: a ausência no Brasil de uma separação entre as instâncias, onde cada juiz ordinário pode declarar a inconstitucionalidade da lei, em face do controle difuso de constitucionalidade admitido no país. Caso sigamos o exemplo da Europa, lá se adota a separação entre as instâncias, e incumbe apenas ao Tribunal Constitucional tutelar os valores constitucionais. O juiz ordinário tão-somente aplica a lei ao caso concreto. Observe-se mesmo o juiz norte-americano. Para que ele dê por

inconstitucional uma lei, há que atentar para a decisão da Suprema Corte acerca da questão, que há de declará-la como tal. Em não a declarando assim, não poderá ele fazê-lo; logo, a incumbência de decretar uma lei inconstitucional não é do juiz ordinário. Os neoconstitucionalistas utilizam a Constituição como escudo e como alicerce para suas teses. Ora, já se mencionou que a esfera constitucional é a esfera dos valores supremos, frutos de um consenso geral acerca dos mesmos; os valores são demasiado abstratos e cuja concreção, envolve um grau mínimo de ideologização. Asseverava Georg Jellinek que os valores constitucionais não servem para dizer o que fazer, tal tarefa é ideologizante e pressupõe um poder legiferante; a função dos valores é de controle e supõe uma legislação a ser examinada,retificada, julgada. Fazer uso do direito constitucional sob o pretexto de que nada pode escapar ao controle jurisdicional é politicizar a justiça, é ideologizar o direito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ÁVILA,Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a ciência do direito e o direito da ciência.Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, n.17, jan-mar, 2009. Disponível em http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-17JANEIRO-2009-HUMBERTO%20AVILA.pdf. Acesso em 30.07.2009. BARROSO,Luis R. A doutrina brasileira da efetividade. In: BONAVIDES,Paulo et al.Constituição e Democracia: estudos em homenagem ao professor J.J.Gomes Canotilho.São Paulo:Malheiros,2006. BARROSO, Luis R. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil.Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador,n. 9, mar-mai,2007. Disponível em http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-9-MAR%C7O-2007LUIZ%20ROBERTO%20BARROSO.pdf. Acesso em 30.07.2009. BARZOTTO,Luis F. Justiça social- gênese, estrutura e aplicação de um conceito.Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, n° 17, p. 16-57,2003. HOFFE,Otfried.O que é justiça. Porto Alegre:EDIPUCRS,2003. LEAL,Roger Stiefelmann. Direitos Sociais e a vulgarização da noção de direitos fundamentais. Acesso em 19.08.2009.Disponível em http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/leal2.htm MOREIRA,Eduardo.Neoconstitucionalismo: a invasão da Constituição. São Paulo: Método, 2007. SARLET,Ingo. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988,Revista Diálogo Jurídico, Salvador,n. 10. Disponível em www.direitopublico.com.br/.../DIALOGO-JURIDICO-10-JANEIRO-2002-INGOWOLFGANG-SARLET.pdf SARLET, Ingo. Proibição de retrocesso,dignidade da pessoa humana e direitos sociais: manifestação de um constitucionalismo dirigente possível. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador, n. 15. Disponível em http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-15-SETEMBRO-2008INGO%20SARLET.pdf. Acesso em 29.07.2009. SOUZA JR., Cézar Saldanha. Direito Constitucional,direito ordinário,direito judiciário.Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito –PPGDirUFRGS, n° 3, p. 07-17,2005

VIGO, Rodolfo. Constitucionalização e neoconstitucionalismo: alguns riscos e algumas prevenções.Revista Eletrônica do Curso de Direito da UFSM,Santa Maria, vol. 3,n. 01, p. 01-50, março de 2008. WALDMAN,Ricardo.Ética, Constituição e Direito Privado. Revista Brasileira de Direito Constitucional, n° 10, p. 101-112,jul-dez,2007.