Liminar para tratamento cirúrgico em unidade pública hospitalar (lastro fático e probatório mínimo)

Nº CNJ RELATOR AGRAVANTE ADVOGADO AGRAVADO AGRAVADO PROCURADOR AGRAVADO PROCURADOR ORIGEM

: 0003595-24.2014.4.02.0000 : DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO PERLINGEIRO : MARIA EMILIA DE OLIVEIRA : DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO : UNIAO FEDERAL : ESTADO DO RIO DE JANEIRO : BERNARDO DE VILHENA SAADI : MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO : ILANA KUPERMANN BOCIKIS : VIGÉSIMA SÉTIMA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (201451011017591) RE L AT ÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por MARIA EMILIA DE OLIVEIRA em face de decisão que indeferiu seu pedido de liminar para obrigar os entes públicos a realizar cirurgia para tratamento de gonartrose no joelho (fls. 41/43). Eis a fundamentação da decisão agravada: No caso em tela, a pretensão autoral reside na condenação da União Federal, do Estado do Rio de Janeiro e do Município do Rio de Janeiro a prestarem o serviço de saúde necessário para o tratamento da doença da qual a demandante é portadora (GONARTROSE NO JOELHO ESQUERDO - CID 10 M17). Os documentos médicos apresentados demonstram que a parte autora vem se submetendo a tratamento médico, sendo avaliada pelo INTO, em 23/07/2010 (fls. 28), estando atualmente no 1146º lugar da fila de espera, dos 2.563 pacientes que aguardam, para a realização de artroplastia primária não operada (fls. 29). Recente atestado médico emitido por médico cardiologista da rede pública de saúde, datado de 13/12/2013, solicita a realização do procedimento para "o mais breve possível" (fls. 26). É indiscutível que o critério médico, e não o jurídico, deve prevalecer para verificar se há possibilidade, ou não, de tratamento para o mal que acomete o

demandante. Embora não seja o ideal, deve-se reconhecer que a parte autora já passou por avaliação médica e está sendo medicada enquanto aguarda o procedimento cirúrgico. Não se trata, pois, de recusa ao tratamento de que a autora necessita, mas sim de uma espera dentro da disponibilidade do ser viço, obser vando- se as peculiaridades do caso. Acontece que, apesar do delicado estado de saúde da parte autora, outras tantas pessoas, com o mesmo tipo de doença que tem a demandante, aguardam, pesarosamente, sua vez de serem atendidas, de forma que se este Juízo se imiscuísse na ordem das coisas, acabaria por estar faltando com o seu dever de justiça diante dos demais cidadãos que têm dificuldades semelhantes às do autor. Neste caso, somente uma opinião médica abalizada, que pudesse levar em conta o estado de saúde dos demais integrantes da fila de espera para a realização do tratamento, comparativamente com o do autor, é que poderia adiantar o seu atendimento. Lamentavelmente, embora o direito à saúde tenha sido reconhecido em sede constitucional, insculpido no art. 196, perfazendo um dever do Estado garantir serviços para a sua promoção, proteção e recuperação, há que se reconhecer a sua precariedade em face das necessidades da população. Aguardando a paciente o seu atendimento, deve-se respeitar a ordem cronológica a fim de privilegiar o princípio da isonomia, sendo justificável seu rompimento somente em casos excepcionais, o que não restou configurado pelos elementos de prova adunados aos autos, seara na qual, como alhures ressaltado, não cabe a este Juízo imiscuir-se, porquanto igualmente, terse-ia, que avaliar a situação de saúde dos demais pacientes da fila de espera que antecedem a posição da autora, o que não seria possível nesta ação. Quanto ao atendimento em rede privada de saúde, ressalto que não há negativa de atendimento ou impossibilidade de tratamento, hábeis a justificar tal intento, sendo que este Juízo nada pode fazer para

suprir as dificuldades que a rede pública de saúde tem apresentado para dar conta de suas obrigações, já que são questões de ordem diversa das que, no caso em apreço, se incumbe a este Poder. Isto posto, INDEFIRO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. Em suas razões, alega, em síntese, que o poder público deve adotar as medidas necessárias para assegurar seu direito fundamental à saúde, sem prejuízo dos direitos daqueles que também aguardam tratamentos médicos e sem invocar o óbice de atuação dentro da reserva do possível. Salienta, ainda, que deve ser assegurada a possibilidade de realização da cirurgia em hospitais privados, caso não haja vaga em estabelecimentos públicos. Contrarrazões da União (fls. 104/110) e do município do Rio de Janeiro (fls. 113/126). O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso (fls. 131/139). É o relatório. Peço dia para julgamento. RICARDO PERLINGEIRO Desembargador Federal VOTO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO PERLINGEIRO: (RELATOR) No presente recurso, postula-se uma medida liminar para que seja autorizada a internação e realização de cirurgia no joelho da agravante MARIA EMILIA DE OLIVEIRA, em qualquer hospital público ou privado. Com efeito, a demandante sofre de artrose severa e obteve atendimento em hospital do município do Rio de Janeiro (fl. 47), tendo sido encaminhada pelo médico ao Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia - INTO para realização da cirurgia, sendo a 1146ª paciente da fila de espera (fls. 49/50). De fato, para que fosse assegurada a internação e o procedimento cirúrgico no INTO em tais circunstâncias, como bem registrou o MM. Juiz, seria necessário demonstrar que o estado de saúde da interessada reclama

prioridade em relação a todos os que se encontram na sua frente, na fila de espera. Fora esse aspecto, duas alternativas seriam possíveis: ou se questiona a organização da própria fila, quanto aos critérios de regulação do uso dos leitos e atendimentos junto ao INTO, ou se buscam meios orçamentários e recursos materiais e humanos de modo a viabilizar o atendimento em questão, o que, em ambos os casos, além de não ter sido pontualmente indicado na petição inicial, seria mais adequado ser demandado e decidido em sede de ação coletiva com efeito erga omnes. Contudo, por outro lado, a ausência de orçamento ou de meios materiais para que se proceda a um atendimento médico junto a uma unidade pública hospitalar (constante de protocolo clínico e, portanto, contido no conceito de integralidade da Lei nº 8.080/90, com a redação da Lei nº 12.401/2011) não é fato extintivo ou obstativo do direito, apesar da dificuldade da sua concretização quando da execução, que, se necessária, seria mediante força ou ato de terceiro (iniciativa privada), às expensas do poder público, sob pena de responsabilidade civil do Estado em favor do lesado. A propósito, vale citar o art. 24 da referida Lei nº 8.080, in verbis: "Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada". No mesmo sentido, o recente precedente do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 727.864, de que foi Relator o Min. Celso Mello, em decisão de 17 set. 2014, em que o TJ-PR determinou o custeio, pelo estado, de serviços hospitalares prestados por instituições privadas aos pacientes do Sistema Único de Saúde atendidos pelo Serviço de Atendimento Móvel de Urgência (Samu), no caso de inexistência de leitos na rede pública. Com efeito, é desnecessário e inaplicável um debate sobre o mínimo existencial e a reserva do possível se a lei prevê o direito reclamado. Somente justificar-se-ia um controle de constitucionalidade por omissão ou por insuficiência orçamentária caso se pretendesse executar a decisão judicial unicamente a partir dos próprios recursos públicos orçamentários. De qualquer forma, em sede de liminar ou de antecipação de tutela, e do ponto de vista das necessidades da interessada, é preciso obter maiores informações sobre a “doença; exames essenciais, medicamento ou tratamento prescrito; dosagem; contraindicação; princípio ativo; duração do tratamento; prévio uso dos programas de saúde; indicação de medicamentos genéricos, dentre outros” (Reunião "Judicialização da Saúde Pública" da Escola da Magistratura Regional da 2ª Região – EMARF, de 15 ago. 2014.

Conclusão 5. Disponível em: .) Porém, previamente a uma decisão judicial de urgência, deve a autoridade administrativa ser instada a manifestar-se sobre a existência de alternativas terapêuticas à demanda apresentada, bem como a sua segurança, eficácia e efetividade (Reunião EMARF, Conclusão 6). Ademais, sempre que possível, as decisões devem ser precedidas de notas de evidência científica emitidas por Núcleo de Avaliação de Tecnologias em Saúde (NATs) e, na sua ausência, recomenda-se ao juiz que busque informações técnicas através de mecanismos inter-setoriais, tais como associações profissionais, universidades etc. (Reunião EMARF, Conclusão 7). Portanto, de um lado, é realmente precário o acervo probatório nos autos, constando apenas um receituário de hospital do SUS no município do Rio de Janeiro no qual consta o seguinte: "Solicito cirurgia de prótese de joelho para a paciente [...] com quadro de artrose severa o mais urgente possível" (fl. 47). Observa-se que o laudo não demonstra qual a extensão dos efeitos na saúde da demandante caso não se proceda à cirurgia de imediato, o que inviabiliza um juízo de valor sobre o periculum in mora. No entanto, de outro lado, deve o juiz requisitar de ofício informações às autoridades públicas e valer-se de prova técnica junto a núcleos assemelhados a NATs, para chegar a um juízo de valor sobre os aspectos técnicos da pretensão. Também está ao alcance do juiz proceder à oitiva do médico responsável sempre que a prescrição juntada aos autos não detalhar suficientemente o tratamento necessário (Reunião EMARF, Conclusões 4 e 8). De fato, em princípio e do ponto de vista dos direitos fundamentais, admite-se o controle judicial de atuações administrativas quanto a sua margem de discricionariedade e margem de apreciação, jurídica e fática, inclusive técnico-científica. Porém, quanto a esta, também denominada “discricionariedade administrativa técnica”, a intensidade da sindicabilidade judicial será proporcional à capacidade cognitiva do judiciário para avaliar a prova correspondente, especialmente em comparação às próprias autoridades públicas quanto a sua aptidão em produzi-las; facultar-se-á um debate sobre a versão fática, somente quando viável a realização judicial da prova técnica. Em conclusão, admitindo-se a possibilidade de a pretensão a um procedimento cirúrgico ser concretizada mediante terceiros, às expensas do poder público, deve ser provido em parte o recurso, de modo que, em sede de medida de urgência (liminar / antecipação de tutela), seja a causa decidida a partir da tentativa da produção e da valoração de prova técnica

do periculum in mora, como antes fundamentado. Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. É como voto. RICARDO PERLINGEIRO Desembargador Federal E ME NT A AGRAVO DE I NS T RUME NT O. ADMI NI S T RAT I VO. DIREITO À SAÚDE. FUMUS BONI IURIS E P E R I CUL UM I N M OR A . I NT E RNAÇÃO HOS P I T AL AR. F I L A DE E S P E RA. I nst i t ut o Naci onal de T r aum at ol ogi a e Or topedia – I NT O. CONT ROL E JUDI CI AL DE DE CI S ÃO ADMI NI S T RAT I VA T É CNI CA. CONT RADI T ÓRI O P RÉ VI O. Núcleo de Avaliação de T ecnol ogi as em S aúde ( NAT s) . 1. P ar a assegur ar i nt er nação e pr ocedi m ent o ci r úr gi co em det er m i nada uni dade públ i ca hospi t al ar , é pr eci so demonstr ar que o estado de saúde do demandante r eclama pr ior idade em r elação a todos os que se encont r am na sua f r ent e, na f i l a de esper a. F or a esse aspecto, duas alter nativas ser iam possíveis: ou se quest i ona a or gani zação da pr ópr i a f i l a ou se buscam m ei os or çam ent ár i os e r ecur sos m at er i ai s e hum anos, sendo cer to que, em ambos os casos, ser ia mais adequado ser dem andado e deci di do em sede de ação co l et i v a co m ef ei t o erg a o mn es. 2. É i napl i cável um debat e sobr e o m í ni m o exi st enci al e a r eser va do possí vel se a l ei pr evê o di r ei t o r ecl am ado. A ausênci a de or çam ent o ou de m ei os m at er i ai s par a que se pr oceda a um at endi m ent o m édi co j unt o a um a uni dade públ i ca hospi t al ar ( const ant e de pr ot ocol o clínico e, por tanto, contido no conceito de integr alidade da Lei nº 8.080/90, com a redação da Lei nº 12. 401/ 2011) não é f at o ext i nt i vo ou obst at i vo do di r ei t o, apesar da di f i cul dade da sua concr et i zação quando da execução, que, se necessár i a, ser i a m edi ant e

ato de ter ceir o ( iniciativa pr ivada) , sob pena de r esponsabi l i dade ci vi l do E st ado. S om ent e j ust i f i car - sei a um cont r ol e de const i t uci onal i dade por om i ssão ou por insuf iciência or çamentár ia caso se pr etendesse execut ar a deci são j udi ci al a par t i r , uni cam ent e, dos pr ópr i os r ecur sos públ i cos or çam ent ár i os. 3. “Quando as suas di sponi bi l i dades f or em i nsuf i ci ent es par a gar ant i r a cober t ur a assi st enci al à popul ação de um a det er m i nada ár ea, o S i st em a Úni co de S aúde ( S US ) poder á r ecor r er aos ser vi ços of er t ados pel a i ni ci at i va pr i vada" ( L ei nº 8. 080/ 90, ar t . 24) . No m esm o sent i do, o S upr em o T r i bunal F eder al , no Recur so E xt r aor di nár i o com Agr avo ( ARE ) 727. 864, de que f oi Rel at or o Mi n. Cel so Mel l o, em deci são de 17 set . 2014, em que o T JP R det er m i nou o cust ei o, pel o est ado, de ser vi ços hospi t al ar es pr est ados por i nst i t ui ções pr i vadas aos paci ent es do S i st em a Úni co de S aúde at endi dos pel o S er vi ço de At endi m ent o Móvel de Ur gênci a ( S am u) , no caso de i nexi st ênci a de l ei t os na r ede públ i ca. 4. E m pr i ncí pi o e do pont o de vi st a dos di r ei t os f undam ent ai s, adm i t e- se o cont r ol e j udi ci al de at uações administrativas quanto a sua margem de di scr i ci onar i edade e m ar gem de apr eci ação, j ur í di ca e f át i ca, i ncl usi ve t écni co- ci ent í f i ca. P or ém , quant o a esta, também denominada “discricionariedade adm i ni st r at i va t écni ca”, a i nt ensi dade da si ndi cabi l i dade j udi ci al ser á pr opor ci onal à capaci dade cogni t i va do judiciár io par a avaliar a pr ova cor r espondente, especi al m ent e em com par ação às pr ópr i as aut or i dades públ i cas quant o a sua apt i dão em pr oduzi - l as; f acul t ar se- á um debat e sobr e a ver são f át i ca, som ent e quando viável a r ealização judicial da pr ova técnica. 5. E m sede de l i m i nar ou de ant eci pação de t ut el a, e em f ace das necessi dades do dem andant e, são r el evant es as inf or mações sobr e a “doença; exames essenciais, medicamento ou tratamento prescrito; dosagem; contr aindicação; pr incípio ativo; dur ação do tr atamento; pr évio uso dos pr ogr amas de saúde; indicação de medicamentos genér icos, dentr e outr os” ( Reunião "Judicialização da Saúde Pública" da E scola da

Magi st r at ur a Regi onal da 2ª Regi ão – E MARF . Ri o de Janei r o: T RF 2, 15 ago. 2014. Concl usão 5. Di sponí vel em: ) . 6. P r evi am ent e a um a deci são j udi ci al de ur gênci a, deve a aut or i dade adm i ni st r at i va ser i nst ada a m ani f est ar - se sobr e a exi st ênci a de al t er nat i vas t er apêut i cas à dem anda apr esent ada, bem com o a sua segur ança, ef i cáci a e ef et i vi dade ( Reuni ão E MARF , Concl usão 6) ; sem pr e que possí vel , as deci sões ( pr ovi sór i as e f i nai s) pr ecedi das de notas de evidência científ ica emitidas por Núcleo de Aval i ação de T ecnol ogi as em S aúde ( NAT s) e, na sua ausênci a, r ecom enda- se ao j ui z que busque i nf or m ações t écni cas at r avés de m ecani sm os i nt er - set or i ai s, t ai s como associações pr of issionais, univer sidades etc. ( Reuni ão E MARF , Concl usão 7) . 7. A despei t o de a pr ova consi st ent e em um úni co r ecei t uár i o de hospi t al do S US ( que sol i ci t a ci r ur gi a de pr ót ese de j oel ho, sem dem onst r ar qual a ext ensão dos ef ei t os na saúde caso a ci r ur gi a não sej a pr ocedi da de i m edi at o) ser i nsuf i ci ent e e i nvi abi l i zar um j uí zo de val or sobr e o peri cul um i n mora, deve o j ui z r equi si t ar de of ício inf or mações complementar es às autor idades públicas e valer-se de prova junto a núcleos assem el hados a NAT s, par a t ent ar chegar a um j uí zo de val or sobr e os aspect os t écni cos da pr et ensão caut el ar . T am bém est á ao al cance do j ui z pr oceder à oi t i va do m édi co r esponsável sem pr e que a pr escr i ção j unt ada aos autos não detalhar suf icientemente o tr atamento necessár i o ( Reuni ão E MARF , Concl usões 4 e 8) . 8. Agr avo de I nst r um ent o pr ovi do em par t e. ACÓRDÃO Vi st os, r el at ados e di scut i dos est es aut os, em que são par t es as aci m a i ndi cadas, deci de a Qui nt a T ur m a E speci al i zada do T r i bunal Regi onal F eder al da 2ª Região, por unanimidade, dar par cial pr ovimento ao Agr avo de I nst r um ent o, na f or m a do r el at ór i o e do vot o, constantes dos autos, que f icam f azendo par te do

pr esent e j ul gado. Ri o de Janei r o, do julgamento) .

14 de outubr o de 2014 ( data

RI CARDO P E RL I NGE I RO Desem bar gador F eder al