Liminar para tratamento de radioterapia em unidade pública hospitalar : periculum in mora inverso
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EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. RADIOTERAPIA. FILA DE ESPERA. CONTROLE JUDICIAL DE DECISÃO ADMINISTRATIVA TÉCNICA. 1. Demandante diagnosticada com neoplasia maligna de canal anal em estádio III, possui inscrição no Sistema Nacional de Regulação (SISREG) e está aguardando atendimento com urgência. 2. A solidariedade entre a União, estados e municípios para prestações que envolvem o direito à saúde não é integral, mas parcial, de modo que, apenas se o originariamente competente (conforme as normas administrativas aplicáveis) não detiver meios próprios, é que outro ente federativo deva ser onerado (Reunião "Judicialização da Saúde Pública" da Escola da Magistratura Regional da 2ª Região – EMARF. Rio de Janeiro: TRF2, 15 ago. 2014. Conclusões 10 e 11. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=2487841). 3. Para assegurar radioterapia em determinada unidade pública hospitalar, é preciso demonstrar que o estado de saúde do demandante reclama prioridade em relação a todos os que se encontram na sua frente, na fila de espera. Fora esse aspecto, duas alternativas seriam possíveis: ou se questiona a organização da própria fila ou se buscam meios orçamentários e recursos materiais e humanos, sendo certo que, em ambos os casos, seria mais adequado ser demandado e decidido em sede de ação coletiva com efeito erga omnes (Disponível em SSRN: ). 4. É inaplicável um debate sobre o mínimo existencial e a reserva do possível se a lei prevê o direito reclamado. A ausência de orçamento ou de meios materiais para que se proceda a um atendimento médico junto a uma unidade pública hospitalar (constante de protocolo clínico e, portanto, contido no conceito de integralidade da Lei nº 8.080/90, com a redação da Lei nº 12.401/2011) não é fato extintivo ou obstativo do direito, apesar da dificuldade da sua concretização quando da execução, que, se necessária, seria mediante ato de terceiro (iniciativa privada), sob pena de responsabilidade civil do Estado. Somente justificar-se-ia um controle de constitucionalidade por omissão ou por insuficiência orçamentária caso se pretendesse executar a decisão judicial a partir, unicamente, dos próprios recursos públicos orçamentários (É a reserva do possível um limite à intervenção jurisdicional nas políticas públicas sociais? Revista de Direito Administrativo Contemporâneo, v. 2, p. 163-185, 2013). 5. “Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada" (Lei nº 8.080/90, art. 24). No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, em decisão em que o TJPR determinou o custeio, pelo estado, de serviços hospitalares prestados por instituições privadas aos pacientes do Sistema Único de Saúde atendidos pelo Serviço de Atendimento Móvel de Urgência (Samu), no caso de inexistência de leitos na rede pública (2ª Turma, ARE 727.864 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe 13.11.2014). 6. Em princípio e do ponto de vista dos direitos fundamentais, admite-se o controle judicial de atuações administrativas quanto a sua margem de discricionariedade e margem de apreciação, jurídica e fática, inclusive técnico-científica. Porém, quanto a esta, também denominada “discricionariedade administrativa técnica”, a intensidade da sindicabilidade judicial será proporcional à capacidade cognitiva do judiciário para avaliar a 1
Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA.
Agravo de Instrumento - Turma Espec. III - Administrativo e Cível Nº CNJ : 0103346-81.2014.4.02.0000 (2014.00.00.103346-5) RELATOR : RICARDO PERLINGEIRO AGRAVANTE : UNIAO FEDERAL PROCURADOR : ADVOGADO DA UNIÃO AGRAVADO : MARIA LUZIA DE SOUZA CAMILLO DEFENSOR PUBLICO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO ORIGEM : 05ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01316752920144025101)
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TRF2 Fls 147
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prova correspondente, especialmente em comparação às próprias autoridades públicas quanto a sua aptidão em produzi-las; facultar-se-á um debate sobre a versão fática, somente quando viável a realização judicial da prova técnica (El debido proceso administrativo y el acceso a la justicia: ¿una nueva perspectiva? Disponível em SSRN: ). 7. Apesar de o laudo médico não demonstrar qual a extensão dos efeitos na saúde da demandante caso não se inicie o tratamento de imediato, não tendo havido impugnação específica pela União no âmbito deste recurso, considera-se, por ora, incontroversa a necessidade de radioterapia para tratamento de neoplasia maligna. 8. A propósito do que se denomina periculum in mora ao inverso, de fato, as medidas cautelares podem tornarse fonte de um dano injusto ao demandado, especialmente por estarem fundadas em uma probabilidade. Portanto, em busca de um equilíbrio entre as partes, sempre que o provimento cautelar for considerado irreversível, isto é, dele resultar um risco de dano irreparável ao demandado, em favor deste precisam ser previamente adotadas algumas providências (PISANI, Andrea Proto. Lezioni di Diritto Processuale Civile. 5a. ed. Napoli: Jovene Editore, 2006. p. 607-610). 9. Tratando-se de um prejuízo patrimonial, deve ser imposto ao demandante uma caução, desde que haja risco de insolvência dele próprio e que, naturalmente, o conteúdo dessa caução não coincida com o da pretensão cautelar. Entretanto, sendo o caso de beneficiário de justiça gratuita, seria uma contradição exigir contracautela patrimonial. 10. Eventual dano à saúde da demandante, de natureza extrapatrimonial, não será maior que os danos que vierem a ser suportados pela Administração Pública ao conceder a liminar. 11. Agravo de instrumento não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, na forma do relatório e do voto, constantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado. Rio de Janeiro, 11 de novembro de 2014 (data do julgamento). RICARDO PERLINGEIRO Desembargador Federal
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TRF2 Fls 148
Agravo de Instrumento - Turma Espec. III - Administrativo e Cível Nº CNJ : 0103346-81.2014.4.02.0000 (2014.00.00.103346-5) RELATOR : RICARDO PERLINGEIRO AGRAVANTE : UNIAO FEDERAL PROCURADOR : ADVOGADO DA UNIÃO AGRAVADO : MARIA LUZIA DE SOUZA CAMILLO DEFENSOR PUBLICO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO ORIGEM : 05ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01316752920144025101) RELATÓRIO
[...] O tratamento em questão foi solicitado, conforme se lê do documento de fl. 25, em 08/05/2014. Nas informações apresentadas pela União (fls. 71/72) nenhum acréscimo é fornecido, estando evidenciado, pois, que até o momento não foi dado início ao tratamento que deve ser dispensando à requerente. Neste contexto, portanto, evidencia-se que o sistema de saúde (e aí incluo as três esferas de ações: União, Estado e Município) descumpriu o prazo estabelecido no art. 2º da Lei 12.732/2012, pois, passados 60 dias, não começou o tratamento de radioterapia prescrito para a requerente e tampouco há previsão para tanto, sem falar que, neste caso, o próprio pedido no sistema SISREG indica que a necessidade é de atendimento imediato. Sendo assim, defiro a antecipação de tutela para que os réus comprovem nos autos, no prazo de 15 dias, o agendamento do início do atendimento da requerente com a radioterapia já solicitada, conforme fls. 25, prazo este que considero suficiente e necessário para a organização do atendimento dos demais pacientes, em razão das considerações que já foram feitas na decisão anterior. [...]
Em suas razões, alega a União, em síntese, que: a) não se pode conceder tutela antecipada em razão do risco de irreversibilidade da medida (CPC, art. 273, §2º); b) o comando judicial provoca a burla aos critérios determinados para atendimento de saúde na rede pública, violando o princípio da igualdade; c) a União não possui legitimidade passiva para a demanda, pois pacientes que necessitam de radioterapia são encaminhados via SISREG (Sistema de Regulação) a uma das unidades de tratamento pertencentes ao município do Rio de Janeiro, ressaltando-se que todos os medicamentos para tratamento de câncer são fornecidos pelos Centros de Alta Complexidade em Oncologia – CACON; d) a concessão de medicamentos e tratamentos fora dos critérios estabelecidos pelo administrador poderá acarretar efeitos nefastos para os demais beneficiários; e) diante das limitações materiais, a Administração opta por realizar o que é possível para manter a igualdade entre todos e respeitar o mínimo existencial (fls. 1/12). Não foram oferecidas contrarrazões. Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo não provimento do recurso (fls. 131/137). É o relatório. Peço dia para julgamento. RICARDO PERLINGEIRO Desembargador Federal 1
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Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL em face de decisão que deferiu o pedido de liminar formulado em ação ordinária ajuizada por MARIA LUZIA DE SOUZA CAMILLO para obrigar os entes públicos a realizar agendamento para tratamento de radioterapia. Eis a fundamentação da decisão agravada (fl. 92):
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TRF2 Fls 142
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TRF2 Fls 143
Agravo de Instrumento - Turma Espec. III - Administrativo e Cível Nº CNJ : 0103346-81.2014.4.02.0000 (2014.00.00.103346-5) RELATOR : RICARDO PERLINGEIRO AGRAVANTE : UNIAO FEDERAL PROCURADOR : ADVOGADO DA UNIÃO AGRAVADO : MARIA LUZIA DE SOUZA CAMILLO DEFENSOR PUBLICO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO ORIGEM : 05ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01316752920144025101) VOTO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO PERLINGEIRO: (RELATOR) No presente recurso, postula-se a revogação da tutela antecipada, na qual se determinou que a agravada MARIA LUZIA DE SOUZA CAMILLO seja agendada para realização de radioterapia. A demandante foi diagnosticada com neoplasia maligna de canal anal em estádio III (fl. 33). Há nos autos informação de que foi atendida no Hospital Federal dos Servidores do Estado e que está inscrita no SISREG aguardando atendimento com urgência (fl. 40). A respeito da responsabilidade pela prestação de assistência à saúde, a União alega em seu recurso que "a autora já está inserida no sistema público para fins de atendimento oncológico, que é organizado pelo Município do Rio de Janeiro, não havendo nenhuma utilidade e necessidade na presente demanda em face da União" (fl. 4). De início, ressalta-se que a Constituição prevê a competência comum dos entes federativos para "cuidar da saúde e assistência pública" (art. 23, II), razão pela qual a jurisprudência entende haver solidariedade passiva entre a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal em demandas judiciais que versem sobre o direito à saúde (STJ, 1ª Turma, REsp 1.388.822, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 1.7.2014). Entretanto, entendo não ser integral essa solidariedade, de modo que, apenas se o ente originariamente competente (conforme as normas administrativas aplicáveis) não detiver meios próprios, é que outro ente federativo deverá ser onerado. Nesse sentido, vale citar as conclusões da Reunião "Judicialização da Saúde Pública", da Escola da Magistratura Regional da 2ª Região – EMARF, de 15 de agosto de 2014 (disponível em: http://ssrn.com/abstract=2487841): “recomenda-se ao juiz que leve em consideração, quando possível, as normas administrativas de repartição de competência entre os gestores” (Conclusão 10) e “que inste a autoridade administrativa, quando da determinação para dispensação de medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde, a comunicar o fato à unidade de saúde responsável segundo as normas administrativas de repartição de competência entre os gestores, para acompanhamento e controle clínico.” (Conclusão 11). No caso, a União afirma que os hospitais federais não têm capacidade de atender a toda a demanda e que cabe aos Centros de Alta Complexidade em Oncologia - CACONs (pertencentes à rede própria dos gestores plenos do SUS, municipais ou estaduais) prestar serviço de acompanhamento, bem como de dispensação de medicamentos necessários. Contudo, observa-se que a própria União relaciona em seu recurso diversos CACONs por ela mantidos na cidade do Rio de Janeiro (fls. 10/11), o que justifica sua manutenção no polo passivo da lide, uma vez que uma das unidades por ela administradas pode ser chamada a prestar o atendimento de radioterapia de que a demandante necessita. No mérito, observa-se que a decisão liminar foi proferida sem prévia oitiva dos entes públicos demandados e com fundamento em um laudo emitido pelo Hospital Federal dos Servidores do Estado, no qual consta o seguinte relato sobre a saúde da demandante: "Quadro atual: ainda não iniciou seu tratamento 1
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TRF2 Fls 144
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radioterápico. Necessita fazê-lo com urgência [...] sob pena de progressão da doença" (fl. 33). Por sua vez, a União, no presente agravo, não se recusa a prestar o serviço, mas ressalta ser preciso aguardar a fila de espera. Em outras palavras, a agravante não nega a necessidade da prestação de saúde, desde que observadas as regras de atendimento igualitário. De fato, para que fosse assegurado o agendamento para radioterapia em tais circunstâncias, seria necessário demonstrar que o estado de saúde da interessada reclama prioridade em relação a todos os que se encontram na sua frente, na fila de espera. Fora esse aspecto, duas alternativas seriam possíveis: ou se questiona a organização da própria fila, quanto aos critérios de regulação do uso dos leitos e atendimentos junto aos hospitais que oferecem esse atendimento, ou se buscam meios orçamentários e recursos materiais e humanos de modo a viabilizar o atendimento em questão, o que, em ambos os casos, além de não ter sido pontualmente indicado na petição inicial, seria mais adequado ser demandado e decidido em sede de ação coletiva com efeito erga omnes (Disponível em SSRN: ). Contudo, por outro lado, a ausência de orçamento ou de meios materiais para que se proceda a um atendimento médico junto a uma unidade pública hospitalar (constante de protocolo clínico e, portanto, contido no conceito de integralidade da Lei nº 8.080/90, com a redação da Lei nº 12.401/2011) não é fato extintivo ou obstativo do direito, apesar da dificuldade da sua concretização quando da execução, que, se necessária, seria mediante força ou ato de terceiro (iniciativa privada), às expensas do poder público, sob pena de responsabilidade civil do Estado em favor do lesado. A propósito, vale citar o art. 24 da referida Lei nº 8.080, in verbis: "Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada". No mesmo sentido, o recente precedente do Supremo Tribunal Federal, em que o TJ-PR determinou o custeio, pelo estado, de serviços hospitalares prestados por instituições privadas aos pacientes do Sistema Único de Saúde atendidos pelo Serviço de Atendimento Móvel de Urgência (Samu), no caso de inexistência de leitos na rede pública (2ª Turma, ARE 727.864 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe 13.11.2014). Com efeito, é desnecessário e inaplicável um debate sobre o mínimo existencial e a reserva do possível se a lei prevê o direito reclamado. Somente justificar-se-ia um controle de constitucionalidade por omissão ou por insuficiência orçamentária caso se pretendesse executar a decisão judicial unicamente a partir dos próprios recursos públicos orçamentários (É a reserva do possível um limite à intervenção jurisdicional nas políticas públicas sociais? Revista de Direito Administrativo Contemporâneo, v. 2, p. 163-185, 2013). Em princípio e do ponto de vista dos direitos fundamentais, admite-se o controle judicial de atuações administrativas quanto a sua margem de discricionariedade e margem de apreciação, jurídica e fática, inclusive técnico-científica. Porém, quanto a esta, também denominada “discricionariedade administrativa técnica”, a intensidade da sindicabilidade judicial será proporcional à capacidade cognitiva do judiciário para avaliar a prova correspondente, especialmente em comparação às próprias autoridades públicas quanto a sua aptidão em produzi-las; facultar-se-á um debate sobre a versão fática, somente quando viável a realização judicial da prova técnica (El debido proceso administrativo y el acceso a la justicia: ¿una nueva perspectiva? Disponível em SSRN: ). Quanto ao periculum in mora, consta nos autos que a demandante foi diagnosticada com neoplasia maligna e alega necessitar de radioterapia com urgência. Apesar de o laudo médico (fl. 33) não demonstrar qual a extensão dos efeitos na saúde da demandante caso não se inicie o tratamento de imediato, e não tendo havido impugnação específica pela União no âmbito deste recurso, consideram-se, por ora, os referidos fatos como incontroversos. Porém, o ente público apresentou óbice à concessão da tutela antecipada sob aspecto diverso, ressaltando a impossibilidade de deferimento da medida em razão do perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (art. 273, §2º, CPC). Nesse particular, a propósito do que se denomina periculum in mora ao inverso, de fato, as medidas
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cautelares podem tornar-se fonte de um dano injusto ao demandado, especialmente por estarem fundadas em uma probabilidade. Portanto, em busca de um equilíbrio entre as partes, sempre que o provimento cautelar for considerado irreversível, isto é, dele resultar um risco de dano irreparável ao demandado, em favor deste precisam ser previamente adotadas algumas providências (PISANI, Andrea Proto. Lezioni di Diritto Processuale Civile. 5a. ed. Napoli: Jovene Editore, 2006. p. 607-610). Tratando-se de um prejuízo patrimonial, deve ser imposto ao demandante uma caução, desde que haja risco de insolvência dele próprio e que, naturalmente, o conteúdo dessa caução não coincida com o da pretensão cautelar. Entretanto, sendo o caso de beneficiário de justiça gratuita, seria uma contradição exigir contracautela patrimonial. Dessa forma, condiciona-se a procedência da pretensão cautelar ao dano do demandante ser mais grave do que o dano a ser suportado pelo demandado, portanto, mediante ponderação (Ver GAMA, Fernando. A ponderação de interesses na tutela de urgência irreversível. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 119 e seguintes. Sobre o principio da proporcionalidade, ver BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 326. Ver também BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 4, 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 48). Com isso, no caso, eventual dano à saúde da demandante, de natureza extrapatrimonial, não será maior que os danos que vierem a ser suportados pela Administração Pública ao conceder a liminar. Em conclusão, deve ser mantida em parte a decisão que concedeu a liminar, ressalvando que o cumprimento da ordem poderá ser concretizado às expensas de terceiros. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. É como voto. RICARDO PERLINGEIRO Desembargador Federal
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