Los verdaderos principios del sistema previsional

LOS “PRINCIPIOS” DE SUSTITUTIVIDAD Y PROPORCIONALIDAD: ¿TIENEN JERARQUÍA CONSTITUCIONAL? Juan Bautista González Saborido I.- Introducción El objetivo del presente trabajo es analizar tres cuestiones: por un lado cuales son lo principios constitucionales que rigen el sistema previsional; por otro lado analizar si los llamados principios de sustitutividad y proporcionalidad del haber previsional tienen jerarquía constitucional; y por último, hacer un análisis sobre como se aplican los principios constitucionales en los fallos judiciales dictados en materia previsional. Para el presente analizaremos un caso que consideramos paradigmático, que es la causa 10.312/08 caratulada “Betancur José c/ANSES s/Reajustes varios” fallo dictado por la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social, con fecha 19 de octubre de 2010. Consideramos que la discusión sobre cuales son los principios que rigen el sistema previsional y que lugar corresponde asignarle a los llamados principios de proporcionalidad y de sustitutividad del haber, está en el núcleo de lo que se debate actualmente en nuestro país en materia previsional y de seguridad social. Debate que, curiosamente, se da en sede judicial, cuando a nuestro entender –ya adelantamos- debería darse en el ámbito político. En este orden de ideas, desarrollaremos sintéticamente los antecedentes más importantes en materia previsional, sus orígenes, su evolución y finalmente, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales que rigen la materia, cuales son actualmente, según nuestro criterio, los principios que informan y sustentan desde la base al sistema previsional argentino y si los mismos tienen jerarquía constitucional. A posteriori y a la luz de la lectura del fallo emblemático, analizaremos si los principios que informan al sistema previsional -y que a nuestro criterio tienen jerarquía constitucional- se plasman en el mismo y en su caso, de que forma. Concretamente, lo que investigaremos es si se aplican correctamente o no en el fallo analizado los principios constitucionales que rigen el sistema, o bien si se soslayan los mismos y se aplican otros principios o criterios de interpretación de jerarquía inferior a los que se le da una incorrecta prioridad. Trataremos también de esbozar las graves consecuencias que tienen estos fallos en el mediano y largo plazo. Por supuesto que somos concientes de que es imposible agotar un tema tan vasto en este modesto trabajo, pero sí, es nuestra intención, señalar un rumbo y marcar claves de interpretación sobre un tema de enorme trascendencia e importancia estratégica.

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Dentro de dicho rumbo consideramos que se impone clarificar cuales son los verdaderos principios de jerarquía constitucional que rigen el Sistema Previsional Argentino.

II.- Principios constitucionales del derecho previsional a) Antecedentes: La Reforma Constitucional de 1949 El reconocimiento constitucional de la seguridad social aparece por primera vez en la Constitución de 1949, abrogada luego ilegítimamente por un gobierno de facto en 1956. Así pues, según la doctrina de dicha reforma constitucional, el derecho a la seguridad social es el derecho de los individuos a ser amparados en los casos de disminución, suspensión o pérdida de la capacidad para el trabajo. Y, en virtud de ello, promueve la obligación de la sociedad de tomar unilateralmente a su cargo las prestaciones correspondientes o de promover regímenes de ayuda mutua obligatoria destinados, unos y otros, a cubrir o complementar las insuficiencias o inaptitudes propias de ciertos períodos de la vida o las que resulten de infortunios provenientes de riesgos eventuales. Vemos aquí el carácter solidario del régimen, tema sobre el que nos explayaremos más adelante. Asimismo, la Constitución de 1949 estableció también los Derechos de la Ancianidad. Destacamos los siguientes: 1.) "Derecho a la asistencia: todo anciano tiene derecho a su protección integral, por cuenta y a cargo de su familia. En caso de desamparo corresponde al Estado proveer a dicha protección, ya sea en forma directa o por intermedio de los institutos... creados, o que se crearen con ese fin...". 2.) "Derecho a la tranquilidad: Gozar de tranquilidad libre de angustias y preocupaciones, en los años últimos de su existencia, es patrimonio del anciano." 3.) "Derecho al respeto: la ancianidad tiene derecho al respeto y consideración de sus semejantes.". La Reforma Constitucional de 1957. El gobierno de facto del año 1956, en forma ilegítima, derogó las reformas introducidas en 1949 y convocó a una Convención Constituyente. Esta Convención sanciona el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que rige actualmente la materia, artículo que en su parte pertinente establece: "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales, con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles.". También se hace referencia en la parte referida a las atribuciones del Congreso como competencia para dictar normas relacionadas al tema (hoy art. 75 inc. 12 CN). La Reforma Constitucional de 1994.

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Con la reforma constitucional de 1994 se amplía el campo de significación del derecho previsional y de la seguridad social en varios sentidos: como una obligación del legislador para que desarrolle políticas públicas que provean los conducente para el desarrollo humano con justicia social, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores (art. 75 inc. 18 y 19); con la ampliación de derechos sociales a través del reconocimiento de jerarquía constitucional a varios instrumentos internacionales de derechos humanos, especialmente el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 75 inc. 22). Consecuentemente con esta ampliación del campo de significación de los derechos previsionales y de la seguridad social, no menos ilustrativa resulta a nuestro entender, la manda constitucional que impone el Artículo 75 inc.23 de la Ley Suprema, cuando establece que es obligación del Congreso Nacional "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de... los ancianos y las personas con discapacidad." Los incisos 19 y 22 del art. 75 completan también la normativa en materia de derechos sociales. Por consiguiente, el Sistema Previsional constituye uno de los subsistemas de la Seguridad Social destinado a cubrir las contingencias de la vejez, invalidez y muerte. Es decir ofrece ciertas garantías, mediante el ofrecimiento de condiciones de vida digna a las personas mediante prestaciones de substitución en caso de una pérdida de ingresos debida a una incapacidad de carácter temporal o permanente (enfermedad, accidente, invalidez o edad), a la pérdida del empleo o la muerte, así como beneficios compensatorios para hacer frente a dichas contingencias en la mejores condiciones posibles para vivir dignamente. Como conclusión de lo expuesto, podemos afirmar que uno de los principios fundamentales que rigen el Sistema Previsional es el derecho universal a las prestaciones en cabeza de cada persona y la solidaridad que rige el mismo. Más adelante abundaremos sobre esta cuestión de los principios constitucionales. b) ¿Qué son y cómo se definen proporcionalidad y de sustitutividad?

los

llamados

principios

de

Tal como ya fue señalado, la Constitución Nacional, en el art. 14 bis, en lo que respecta a las jubilaciones y pensiones, literalmente establece: “…El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio… jubilaciones y pensiones móviles…”. Desde hace largo tiempo atrás, gran parte de la doctrina y sobretodo de la jurisprudencia de la que se hace eco el fallo que analizaremos, suelen sostener que la movilidad garantizada en la Constitución Nacional está consustancialmente unida al principio de proporcionalidad o sustitutividad del haber previsonal. A fin de presentar los llamados principios de proporcionalidad y sustitutividad, señalamos que el llamado principio de proporcionalidad significa

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que el haber jubilatorio debe guardar una adecuada proporcionalidad con los salarios de los trabajadores activos, medida en un porcentaje específico (vgr. 82% o 70% móvil por ejemplo), como así también que los haberes previsonales nunca podrán exceder los porcentajes establecidos en la legislación de fondo. A efectos de ilustrar mejor esta última cuestión, citamos literalmente el precedente de la Corte Suprema dicta in re: V.30.XXII RECURSO DE HECHO “Villanustre, Raúl Félix s/jubilación” de fecha 17 de diciembre de 1991: “(…) Que los agravios del apelante remiten a cuestiones sustancialmente análogas a las resueltas por esta Corte en la causa: S.269.XXII “Seta, Sara s/jubilación”, fallada el 19 de noviembre de 1991, a cuyos fundamentos cabe remitirse por razón de brevedad. Que sin perjuicio de lo expresado, a fin de evitar desfases que desvirtúen en la práctica los objetivos del sistema previsional, corresponde destacar que las diferencias a abonarse a favor del interesado no podrán exceder en ningún caso los porcentajes establecidos por las leyes de fondo.”.1Asimismo, entendemos, que el principio de sustitutividad del haber jubilatorio, implica que como la jubilación constituye una consecuencia de la remuneración que percibía el beneficiario como contraprestación de su actividad laboral, una vez cesada esta y como débito de la comunidad por dicho servicio, el beneficio jubilatorio le debe permitir al jubilado mantener el status de vida que tenía mientras se encontraba en actividad. ¿De dónde surgen estos “principios”? El llamado principio de proporcionalidad, tiene su origen y fundamento en la Ley Nº 14.499 sancionada el 17 de octubre de 1958 que en su art. 2º estableció que el haber de la jubilación ordinaria será el equivalente al 82% móvil de la remuneración mensual asignada al cargo, oficio o función de la que fuere titular el beneficiario a la fecha de cesación en el servicio o al momento de serle otorgada la prestación. Empero, esta disposición -vale aclararlo- se hallaba enancada al dictado de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional que regularmente establecía una “escala de reducción” – reglamentación vigente hasta el marco legal siguiente sancionado con fecha 31/ 12/ 68 con el objeto de evitar desfasajes. Este modo de cálculo del haber es definido como un sistema de proporcionalidad directa y el mismo, respondía, y era adecuado a las consideraciones socioeconómicas de la época en que se sancionó la norma que recordamos fue en el año 1957. Posteriormente, las Leyes Nros. 18.037 y 18.038 derogaron la Ley Nº 14.499 y reemplazaron el criterio de proporcionalidad directa por un criterio de proporcionalidad general. El cambio legislativo significaba: a) El porcentaje inicial de proporcionalidad no implicaba que el mismo estuviera garantizado en el tiempo en relación al salario que percibiría el beneficiario de continuar en actividad – esto es el abandono de la proporcionalidad directa-; y b) el haber inicial es solo de referencia, puesto que la movilidad se establecía en función de una pauta de proporcionalidad general (en función de la variación general de salarios).Sin embargo, el régimen establecido por la Leyes Nros. 18.037 y 18.038, sí establecía claramente la sustitutividad del haber jubilatorio. Dicha sustitutividad se evidenciaba en el modo de cálculo del haber inicial, pues se 1

El subrayado destacado nos pertenece.-

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promediaban las remuneraciones actualizadas durante los 3 años calendarios más favorables comprendidas en el período de 10 años calendarios inmediatamente anteriores al año del cese de servicio, para determinar un porcentaje que iba entre el 70% y el 82% de ese promedio como “haber inicial” (art. 49 Ley Nº 18.037). Por consiguiente, además de definir los llamados principios de proporcionalidad y de sustitutividad del haber previsonal, podemos afirmar, que los mismos tienen un origen legal y no constitucional. Y, en esto, reside a nuestro juicio una de las grandes confusiones que se evidencian en los fallos judiciales que se dictan en la materia. II.- Criterios que deben regir la interpretación de las cláusulas constitucionales relativas a la seguridad social: Previo a comenzar el análisis de los criterios que deben regir la interpretación de las cláusulas constitucionales y de los tratados internacionales de idéntica jerarquía relativos a la seguridad social, resulta conveniente hacer un sintético análisis sobre las diferentes perspectivas que rigieron los sistemas previsionales a lo largo de la historia. La perspectiva que regía el sistema de seguridad social desde su inicio a fines del siglo XIX se asentaba sobre el empleo formal y asalariado (sistema Bismarkiano) y lo interpretaba de acuerdo con el principio contributivo, en donde a mayor cantidad de aportes, le correspondía al afiliado al sistema, mayores derechos. Este sistema comenzó a entrar en crisis, durante el desarrollo de la segunda guerra mundial. Las causas de dicha crisis son múltiples y su análisis escapa al objetivo del presente trabajo. Sin embargo, podemos mencionar como una de las más importantes el aumento del índice de ancianidad como consecuencia del aumento de la esperanza de vida y la paulatina disminución de los índices de natalidad. La nueva perspectiva se originó a partir de la presentación del informe Beveridge2 en el parlamento inglés en 1942 que implicó un revolucionario cambio de paradigma en el sistema de seguridad social, que posteriormente se vio plasmado en el Convenio 102 de la OIT y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,. Este nuevo paradigma se basa fundamentalmente en los principios de: a) universalidad en cuanto al acceso y la exigibilidad de un piso mínimo y robusto en materia de seguridad social para todos los habitantes, b) solidaridad inter e intrageneracional y redistribución de la riqueza en forma horizontal y vertical, contribuyendo a combatir la pobreza y al fortalecimiento de la demanda de agregada y c) sostenibilidad financiera a mediano y largo plazo del sistema de seguridad social. El surgimiento del nuevo paradigma en seguridad social quedó reflejado –principalmente- en los Convenios 102 y 128-130 de la OIT y e art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –en adelante PIDESC- el cual fue incorporado a nuestra Constitución Nacional como consecuencia de la reforma de 1994. 2

Cabe señalar que en realidad se trató de por los menos dos informes.

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El nuevo paradigma en la seguridad social se asienta en el derecho universal de toda persona a ser beneficiario del sistema de seguridad social – específicamente del sistema previsional- sistema, que busca como objetivo asegurar un piso de derechos que garanticen la cohesión social. En este contexto lo prioritario es ampliar la tasa de cobertura y garantizar el piso de seguridad social que termine en el corto plazo con la indigencia y la pobreza integral, y que contribuya a disminuir la desigualdad fáctica, que garantice la inclusión social y la ampliación de derechos. Es decir, que la seguridad social en general y el sistema previsional en particular, son herramientas fundamentales en pos de la consecución de una sociedad más igualitaria, inclusiva y con justicia social. Cabe señalar además, que los sistemas de seguridad social son fundamentales además desde una perspectiva macroeconómica para el fortalecimiento del mercado interno y como fuente de estimulo a la demanda agregada, todo lo que contribuye al crecimiento de la economía nacional. Esto último adquiere últimamente mucha mayor relevancia en el contexto de la crisis internacional que afecta a Estados Unidos y a la Eurozona, la que indudablemente va a traer aparejada una recesión a nivel mundial y la consecuencia disminución del comercio internacional.

III.- Síntesis del fallo: Sentado lo expuesto, comenzaremos con el análisis del fallo. En primer lugar corresponde aclarar que la pretensión deducida por el actor estaba referida al reajuste de un beneficio jubilatorio otorgado al amparo de la Ley Nº 24241. En ese orden, el vocal preopinante del tribunal interviniente Dr. FASACIOLO refiere que: “…he sostenido el carácter sustitutivo del haber previsional, pues “la jubilación constituye una consecuencia de la remuneración que percibía el beneficiario como contraprestación de su actividad laboral, una vez cesada ésta y como débito de la comunidad por dicho servicio, razón por la cual el principio básico que se privilegia es el de la necesaria proporcionalidad entre el haber de pasividad y el de actividad” . A continuación afirma: “Esos principios básicos de interpretación acerca de la naturaleza sustitutiva que tienen las prestaciones previsionales y el rechazo a toda inteligencia restrictiva de la obligación asumida por el Estado …la necesidad de mantener una proporción justa y razonable entre el haber de pasividad y la situación de los activos, es consecuencia del carácter integral que reconoce la Ley Suprema a todos los beneficiarios de la seguridad social y de la íntima vinculación que guardan las prestaciones aseguradas al trabajador con aquellas de naturaleza previsional, que son financiadas primordialmente con los aportes efectuados durante el servicio. Los derechos a una retribución justa y a un salario mínimo vital y móvil… encuentran su correlato en las jubilaciones y pensiones móviles que deben ser garantizadas a los trabajadores cuando entran en pasividad” . Luego el voto concluye diciendo: “A mi juicio, bien puede afirmarse que la suficiencia y adecuada proporcionalidad de la prestación previsional, consustancial al carácter integral e irrenunciable de los derechos de la seguridad social a los que pertenece, depende de una

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razonable tasa de reemplazo inicial mantenida en el tiempo por una acertada pauta de movilidad, pero esta última, por sí sola, no alcanza para corregir la eventual insuficiencia del primer haber.” Expresando más adelante el vocal preopinante “… no se advierte que en la sanción de la ley 24241 se haya puesto el mismo celo acerca de la “tasa de sustitución” para la cobertura de la contingencia de vejez, otrora llamada “jubilación ordinaria” (a cargo exclusivamente del régimen de reparto de administración pública durante la vigencia de las leyes 18037 y 18038). Lo cierto es que la regulación legal del S.I.J.P. no contiene regla expresa sobre tasa de sustitución para la contingencia de vejez.”. Finalmente remata su voto sosteniendo: “Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, en base a una exégesis progresiva del derecho y por aplicación del mencionado art. 156 de la ley 24241 t. originario, no cabe hesitación alguna en afirmar que la tasa mínima de sustitución de una prestación de vejez o de invalidez acordada con arreglo al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (ahora S.I.P.A.) para un trabajador dependiente no ha de ser inferior al 70% del promedio de las remuneraciones actualizadas de los últimos diez años a computar, es decir, la misma tasa otrora prevista por el art. 49 de la ley 18037 t.o. 19763, resultando insuficiente y confiscatorio cualquier guarismo inferior”4. Es decir; el tribunal reconoce que el régimen vigente no se basa en el principio de sustitutividad del haber jubilatorio. Sin embargo, y por cuestiones valorativas, considera que el mismo es un principio de interpretación que no puede ser remplazado por las leyes del congreso y por lo tanto ordena que la jubilación se otorgue siguiendo esos parámetros, indicando inclusive el porcentaje de los mismos. IV.- Principios del Sistema Integrado Previsional Argentino Debemos reconocer que el fallo nos causa no poco asombro. Adelantamos desde ya, que ni el principio de proporcionalidad, ni la sustitutividad del haber jubilatorio, tienen fundamento en la Constitución Nacional, por cuanto en la misma no se fija ningún criterio específico de movilidad. Además, del análisis de la Ley 24.241 surge un verdadero cambio de paradigma en el sistema previsional. En efecto, en julio de 1994 entró en vigencia la ley 24.241 que modificó sustancialmente el régimen previsional. El mayor impacto se produjo en materia de financiamiento, debido a la insuficiencia de fuente propia, es decir que los aportes y contribuciones de los trabajadores en actividad eran insuficientes para solventar el sistema. Este es un aspecto esencial para comprender porque la reforma dejó de lado el llamado principio de proporcionalidad y de sustitutividad del haber previsional. No está de más agregar, que previo a esta reforma, el Sistema Previsional estuvo en una grave crisis cuyo origen cabe situarlo aproximadamente a fines de la década del setenta y que se agudizó durante los años 1989 hasta 1991. 3

El subrayado destacado del fallo nos pertenece. CFSS, Sala III, voto del Dr. Fasciolo in re: causa 10.312/08 caratulada “Betancur José c/ANSES s/Reajustes varios” fallo dictado con fecha 19 de octubre de 2010. 4

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Así pues, se creó el Sistema Integral de Jubilaciones y Pensiones (SIJP). El nuevo régimen estableció un sistema mixto o multipilar en el cual existía un pilar básico de reparto y a partir de allí dos pilares que lo complementaban según la opción de los afiliados: a) Capitalización; b) Reparto. Se estableció así, en lo refererido al reparto, lo que se denomina un régimen de reparto asistido, pues el Estado, a través de la recaudación de rentas generales, debía garantizar la prestaciones comprometidas en el sistema. La Ley Nº 24.463 de solidaridad previsional implicó una reforma al S.I.J.P.. Esta ley estableció los topes jubilatorios y reenvió la cuestión de la movilidad a lo que determinara la Ley de Presupuesto de cada año. En la práctica, y por la vigencia de la ley de convertibilidad no se estableció ninguna movilidad. Lamentablemente, la creación del “régimen” de capitalización administrado por entidades privadas, produjo una grave desfinanciación del Estado. Luego, sobrevino la crisis económica y financiera que provocó ya no el congelamiento de los haberes jubilatorios, sino, más grave aún, su reducción. Como es de público conocimiento en el año 2001 estuvimos frente a una crisis casi terminal del Sistema Previsonal Argentino. Así las cosas, luego de sancionarse una serie de normas que tuvieron por objetivo reestablecer el sistema de la seguridad social en la Argentina, finalmente la Ley Nº 26.417, reestableció un sistema de movilidad jubilatoria sostenible en el tiempo. Se trata de un sistema combinado entre la evolución de los salarios de los trabajadores en actividad, la evolución de los recursos tributarios por beneficiario y la evolución de los recursos totales de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) por beneficiario.Por último, y como consecuencia del fracaso rotundo del régimen de capitalización administrado por las AFJP, la Ley Nº 26.425 eliminó el sistema de capitalización el cual fue absorbido y sustituido por un único régimen de reparto denominado Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA).Este nuevo sistema previsional está basado en el principio de solidaridad, en el que el régimen público tiene un rol inclusivo y redistributivo.Así pues, el Sistema Previsional Integrado Argentino tiene las siguientes características básicas: es universalista, inclusivo y financiado en gran parte (cerca del 45% de sus recursos) con recursos generales. Esto último, en virtud del fracaso -no sólo a nivel nacional sino también a nivel mundial- de los regímenes estrictamente contributivos del mercado de trabajo como única fuente de financiación sostenible en el tiempo. Con la creación del SIPA, se consolidó un sistema que requiere de la solidaridad del conjunto de la sociedad para asistir financieramente al presupuesto de la Seguridad Social. Esto significa que el actual sistema se inserta en un modelo llamado “beveridgiano”. Es decir, se creó un sistema inclusivo de la sociedad en su conjunto, que se asienta sobre dos pilares básicos: a) la solidaridad social como sustrato, partiendo de la premisa de que los riesgos sociales inherentes al régimen previsional son compartidos por toda la sociedad y, como tales, deben ser asumidos por la sociedad en su conjunto; b) la justicia redistributiva, partiendo del reconocimiento de que el mercado por sí solo no puede generar

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bienestar general y por ende, los ciudadanos no están en igualdad de condiciones en el mercado para obtener ingresos en suficiencia para su vida activa, mucho menos para la pasiva, de tal manera que la Seguridad Social en su sentido amplio, garantiza la cohesión social, mediante la redistribución y la protección social inclusiva de todos los ciudadanos.Sobre la base de este nuevo modelo, el legislador ejerciendo facultades que le son privativas, tomo la decisión de abandonar la proporcionalidad y la sustitutividad como “principios” rectores del régimen previsional, tal como fueron concebidos originariamente por nuestra legislación y la jurisprudencia que se dictó como consecuencia de la misma.Las razones del cambio, no son dogmáticas, ni mucho menos caprichosas o apresuradas, sino que están íntimamente vinculadas a los nuevos principios que rigen el sistema, y a su sostenibilidad en el tiempo.Por ejemplo, las posibilidades de asegurar a los actuales beneficiarios una cierta tasa de sustitución del salario, depende de la tasa de aporte de los trabajadores activos y sus empleadores, y de la tasa de sostenimiento del sistema (cantidad de aportantes necesaria por cada beneficiario).La tasa de sostenimiento del sistema no suele coincidir con el coeficiente de sostenimiento demográfico, por cuanto no toda la población puede tener cobertura previsional y porque en los aportantes existen conductas evasivas y elusivas.Según datos existentes para la Argentina, la tasa de sostenimiento del sistema estaría en el orden del 1.24, circunstancia que estaría indicando que para asegurar a un jubilado actual un haber equivalente al 82% del salario del trabajador activo, prácticamente tendría que fijarse una tasa de aporte del 66% cuando actualmente está en el 27% (entre aportes y contribuciones). Vale decir, que el sistema se tornaría financieramente inviable.5 De más está decir, que en ningún fallo se analizan una serie de variables que son sustanciales para diseñar un sistema previsional sólido, eficaz y que garantice la cohesión social, la ampliación de derechos y la sustentabilidad den el tiempo. Estas variables son el crecimiento de la tasa de envejecimiento en nuestro país, la proyección de la tasa de crecimiento para los próximos años, o la evolución de la tasa de empleo o como se estiman los índices de empleo formal e informal. Pues bien, este nivel de análisis, que es fundamental para asegurar la sostenibilidad del sistema en el mediano y largo plazo, está ausente en el fallo analizado y en general, en la mayoría de los fallos que se dictan sobre la materia. No puede soslayarse, especialmente en este tema, la imperiosa necesidad de un análisis de las consecuencias económicas de los fallos que se dictan sobre la materia. Sobre todo si se tiene en cuenta, los efectos expansivos que tienen los fallos que se dictan en materia de previsión social, incrementando los índices de litigiosidad y por ende, el efecto devastador sobre las políticas públicas que se implementan en la materia. En consecuencia, a partir de la ley 24.241 y sobre todo, con entrada en vigor de las leyes 26.417 y 26.425 un cambio sustancial en el sistema previsional argentino. 5

El Sistema Previsional Argentino en una Perspectiva Comparada, Universidad Nacional de La Plata, Facultad de Ciencias Económicas, La Plata 2009.-

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V.- Conclusión Hemos hecho un análisis de las normas de jerarquía constitucional que rigen el Sistema Previsional Argentino. Analizamos y definimos los denominados principios de proporcionalidad y de sustitutividad del haber previsional, como así también el origen legal de los mismos. Hemos confrontando todo ello con el examen de un fallo de un tribunal de segunda instancia del fuero federal de la seguridad social. En el fallo, los jueces, fundándose en que el principio de proporcionalidad y su derivado de sustitutividad del haber provisional constituyen parámetros de interpretación del régimen de la seguridad social de jerarquía constitucional, deciden integrar su decisión en base a disposiciones que han sido derogadas por el Congreso Nacional. Más aún, en el fallo los jueces inclusive establecen el porcentaje de tasa de sustitutividad del haber que corresponde aplicar. Sin embargo, a nuestro criterio el fallo adolece de gravísimas falencias. Se omite la consideración de los tratados internacionales de jerarquía constitucional que rigen la materia y cuales son los principios que se integran a la misma. No se pondera el cambio de paradigma en los sistemas previsionales operados en el mundo, dejándose de lado los sistemas contributivos de corte bismarkiano, por sistemas que garanticen la universalidad de la cobertura y la cohesión social de corte beveriggiano. De todo lo expuesto, concluimos que los denominados principios de proporcionalidad y de sustitutividad carecen de jerarquía constitucional y que insistir con esta inteligencia implica sostener un paradigma previsional perimido e inviable que además, lejos de garantizar una mayor igualdad, cohesión social y justicia, provocan precisamente lo contrario, replican desigualdades, mantienen intolerables privilegios y ponen en peligro la sustentabilidad del sistema. Un aspecto especialmente grave es que la sentencia en estudio, al hacer caso omiso a las modificaciones legales, invade claramente las atribuciones del poder legislativo, ya que es al Congreso Nacional al que le corresponde realizar las valoraciones específicas sobre cuales son las directrices políticas necesarias para cumplir con los objetivos estipulados en la Constitución Nacional. Es de tal magnitud la invasión, que en el fallo analizado, los jueces se permiten el siguiente párrafo: “las leyes 24241 y 26425 se inspiraron en objetivos económicos, fiscales y financieros consonantes con las distintas orientaciones de política general de cada momento y cuyas urgencias circunstanciales forzaron su dictado, probablemente tanto o más importantes para sus impulsores que los previsionales propiamente dichos; como así también que el continuo proceso de cambio de sistemas jubilatorios en tan corto tiempo genera desconcierto, conspira contra la seguridad jurídica y supone una total ausencia de política de estado en la materia; la que, contrariamente a ello, debería ser el resultado de adecuadas y multidisciplinarias ponderaciones previas a su adopción, con la mas amplia participación y consenso de todos los sectores interesados para hacerla sustentable en el tiempo, aspecto que no es poca cosa visto que su

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implementación involucra de modo obligatorio a varias generaciones actuales y futuras de afiliados aportantes y beneficiarios, quienes –en definitiva- soportan las consecuencias disvaliosas de las improvisaciones, omisiones, desaciertos, errores, incongruencias e inconsistencias de los regímenes de que se trata, sancionados forzada y precipitadamente en medio de un contexto de marcada confrontación”. De la lectura de este párrafo, se desprende, que la motivación de la sentencia es que los jueces de la Sala III de la CFSS que integran la mayoría del fallo, opinan que las leyes que regulan el sistema, dictadas por el órgano constitucional correspondiente, merecen una valoración negativa y por lo tanto, se sienten en condiciones de rechazar dicha política y modificar las políticas provisionales (que van de la mano de las fiscales y económicas) del Estado Nacional. Sin embargo, no se detienen a considerar los principios que rigen el S.I.P.A. tal como se desprende del art. 1 de la ley 26.425, ni como los mismos son implementados, ni como se financia, ni muchos menos cuales pueden ser las consecuencias futuros del fallo dictado. Por consiguiente, nuestra conclusión es, que mas allá de los alcances particulares del fallo, el mismo reviste una gravedad institucional significativa, ya que, como consecuencia de los efectos expansivos que tienen los fallos que se dictan en materia de derechos económicos, sociales y culturales, el mismo implica un indudable incremento del índice de litigiosidad que socava y desarticula la política de seguridad social del Estado Nacional. Por último, es necesario que los jueces tengan especialmente en cuenta el nuevo paradigma previsional y cuales son los verdaderos principios que lo rigen. Y, desde este nuevo horizonte hermenéutico, dejar definitivamente de lado los “principios” de proporcionalidad y el carácter sustitutivo del haber previsional como principios rectores del sistema previsional, por responder a una realidad de la seguridad social que se basaba en un paradigma contributivo que se asentaba en el trabajador formal y que hoy se encuentra perimido. A su vez, es urgente el replanteo y la resignificación de: a) la naturaleza jurídica del “aporte previsional” debiendo definirse esta última como de clara naturaleza impositiva y b) del alcance y significación del concepto de derechos adquiridos en materia previsional. Se trata de una tarea que merece un análisis riguroso y complejo que por el momento solamente esbozaremos pues la misma excede los límites del presente trabajo, pero que es muy necesaria para garantizar un sistema previsional que cumpla con los objetivos de universalidad y redistribución de la riqueza, con necesaria sustentabilidad en el mediano y largo plazo.

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