MASCs – Métodos Alternativos de Solução de Controvérsias nos sistemas brasileiro e português

MASCs – MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NOS SISTEMAS BRASILEIRO E PORTUGUÊS

Alexandre Oheb Sion1

RESUMO: O presente estudo pretende abordar a adoção dos métodos dialógicos e consensuais de solução de controvérsias como alternativa à jurisdição estatal para melhor atender ao jurisdicionado em conflitos de natureza privada. Nesse sentido, abordamos alguns dos mecanismos de crescente utilização no cenário internacional, a exemplo da conciliação, da mediação, dos dispute review boards e da arbitragem.

ABSTRACT: This paper aims to analize the adoption of dialogic and consensual methods for dispute resolution as alternative to state jurisdicion for better treatment of private conflicts. In this sense, this papper approaches some of the mechanisms in growing use, such as conciliation, mediation, dispute review boards and arbitration.

PALAVRAS-CHAVE: MASCs – MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

–

MÉTODOS

EXTRAJUDICIAIS

DE

SOLUÇÃO

DE

CONTROVÉRSIAS – CONCILIAÇÃO - DISPUTE BOARDS – MEDIAÇÃO – ARBITRAGEM

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Advogado. Doutorado e Mestrado em Direito pela Universidade Autónoma de Lisboa, Portugal (créditos concluídos). Mestre em Direito Internacional Comercial (L.LM) pela Universidade da Califórnia, Estados Unidos. Especialista em Direito Constitucional. Pós-graduado em Direito Civil e Processual Civil pela FGV. Graduado em Direito e Administração de Empresas. Vice-Presidente Nacional da União Brasileira da Advocacia Ambiental - UBAA. Presidente da Comissão de Direito de Infraestrutura da OAB/MG. Consultor da Comissão Nacional de Direito Ambiental da OAB – Conselho Federal. Professor, em nível de especialização, da PUC/MG.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO - 2. MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS (MASCs) – ALGUNS DOS MASCS - 2.1. CONCILIAÇÃO – 2.2. MEDIAÇÃO – 2.3. DISPUTE BOARDS – “COMITÊS DE RESOLUÇÃO DE DISPUTAS” – 2.4. ARBITRAGEM – 3. CONCLUSÃO - BIBLIOGRAFIA

1.

INTRODUÇÃO A alteração dos referenciais temporais nas comunidades humanas a partir do fim

do século XX, com o advento do fenômeno da globalização e a intensificação da integração entre os povos, criou cenário em que as relações jurídicas compõem-se e modificam-se com rapidez não acompanhada pelos procedimentos e normas estatais que as pretendem conformar. Por essa razão, o instantâneo, o presente, o urgente, tornaramse a normalidade da vida.2 Compreende-se, naturalmente, que as relações intersubjetivas consolidadas nesse contexto se revestem de maior complexidade, compondo inúmeros vínculos associativos que não raras vezes resultam em conflitos e controvérsias, posto que, concomitantemente ao reconhecimento e surgimento de novos direitos, emerge também maior possibilidade de interseção dos direitos individuais, de modo que se violam uns aos outros. Entretanto, nota-se que as instituições vinculadas aos palcos de discussão dos conflitos emergentes dessas relações encontram-se em situação de insuficiência, o que as impede de prover o jurisdicionado, no mais das vezes, em tempo hábil, culminando na imperiosa necessidade de procura por soluções mais céleres3 e adequadas. Com efeito, o tema do acesso à justiça nos mais diversos países vem se tornando cada vez mais presente com a promulgação das modernas constituições, assumindo o debate caráter mais amplo e contundente no próprio seio da sociedade. Contudo, a concepção moderna de franco acesso à justiça a todos os cidadãos trouxe consigo um novo percalço: de um lado, a exigência por resposta jurisdicional na ansiosa busca pela outorga dos direitos outrora negados por Estados pouco (ou nada) democráticos e, de outro, estruturas judiciárias que não estavam ainda preparadas para receber a avalanche 2

CABRAL, Antônio do Passo. A Duração Razoável do Processo e a Gestão do Tempo no Projeto de Novo Código de Processo Civil. In GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira; CÂMARA, Alexandre Freitas (coord.). Novo CPC: reflexões e perspectivas. Belo Horizonte: Del Rey, 2014. P. 189 3 Ibid.

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de demandas emergentes da nova noção de irrestrito acesso à jurisdição, o que acabou por culminar, como era de se esperar, na sobrecarga do Poder Judiciário4. Surge, assim, a (aparentemente) paradoxal necessidade de se reduzir o acesso à jurisdição estatal. Isso, evidentemente, jamais se poderia operar pela limitação do direito constitucional de acesso à Justiça, insculpido nos arts. 5°, XXXV5 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (“CFRB/88”) e art. 20º, 16, da Constituição da República Portuguesa (“CRP”). Em vez disso, privilegiam-se métodos alternativos7 de soluções de controvérsias, de natureza consensual e dialógica, que além de suprir larga demanda do Estado, são capazes de atender com maior flexibilidade e adequação as necessidades das partes cujos direitos se encontram sob altercação. Isso porque, conforme assenta Antônio do Passo Cabral, ao dormitar pelo Judiciário, a falta de solução torna-se uma “pendência” de vida, que gera incerteza sobre como aquela relação jurídica controversa será desenhada e definida judicialmente, quais os contornos da responsabilidade das partes a respeito, a repercussão patrimonial ou pessoal que uma solução futura terá, dentre outras considerações que podem influenciar decisões de vida.8 Em outras palavras, como preleciona Carnelutti, “se a lide é uma doença social, tem que ser curada rapidamente”. “Quanto menos dura a doença, mais é vantajoso para a sociedade”9. Nesse sentido, especial destaque merece o art. 1º, §3º da novel legislação processual civil brasileira (Lei 13.105/2015 – “CPCb”) que preleciona que

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GRANGEIA, Marcos Alaor Diniz. A crise de gestão do poder judiciário: o problema, as consequências e os possíveis caminhos para a solução. Disponível em , último acesso em 11 de agosto de 2015. 5 “XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;” 6 “1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.” 7 Por métodos “alternativos”, pretende-se aqui designar mecanismos de equacionamento de controvérsias diversos à jurisdição estatal. 8 CABRAL, Antonio do Passo. A duração cit.. p. 28 9 CARNELUTTI, Francesco. Lezioni di Diritto Processuale Civile. Padova: CEDAM, vol.2, 1930, p.356.

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“a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.” 10

Aqui, vale traçar uma rápida distinção entre a forma de consenso e a tradicional solução de controvérsias. Enquanto a solução de controvérsias, no modelo judicial tradicional, busca soluções jurídicas para o conflito “sem nenhuma responsabilidade com a sua extinção”11, os métodos alternativos de busca do consenso, como a mediação e a conciliação, buscam a pacificação1213 social e a extinção do conflito pelo consenso14. Aliás, muito embora a legislação brasileira recente tenha privilegiado os métodos consensuais, cumpre apontar que, desde 2010, por força da Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça brasileiro, institui-se a chamada “Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesse no âmbito do Poder Judiciário”, por iniciativa transformadora de Kazuo Watanabe. Nas pertinentes palavras deste professor: “O objetivo primordial que se busca com a instituição de semelhante política pública é a solução mais adequada dos conflitos de interesses, pela participação decisiva de ambas as partes na busca do resultado que satisfaça seus interesses, o que preservará o relacionamento delas, propiciando a justiça coexistencial. A redução do volume de serviços do Judiciário é mera consequência deste importante resultado social”.15

A propósito, também o Art. 165 do CPCb assim dispõe: “Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição”. 11 OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebiades de. Teoria Jurídica e Novos Direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, P.165. 12 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. “A Mediação no Direito Brasileiro: Evolução, Atualidades e Possibilidades no Projeto do Novo Código de Processo Civil”, P. 15. Disponível em >, último acesso em 26 de agosto de 2016. 13 Na mesma linha é o quanto disposto no caput do art. 2o do Anexo III – Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais - , com redação dada pela Emenda número 2 de 08.03.2016, da Resolução Nº 125 de 29/11/2010 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ brasileiro. In verbis: “Art. 2o As regras que regem o procedimento da conciliação/mediação são normas de conduta a serem observadas pelos conciliadores/mediadores para o bom desenvolvimento daquele, permitindo que haja o engajamento dos envolvidos, com vistas à sua pacificação e ao comprometimento com eventual acordo obtido, sendo elas:” 14 OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebiades de. Teoria cit. P. 165. 15 WATANABE, Kazuo. Cultura da sentença e cultura da pacificação. In: MORAES, Maurício Zanoide, YARSHELL, Flávio Luiz (org.). Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. P. 685. 10

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E nessa esteira, também o código de processo civil português, por sua vez (“Lei n° 41/2013 – “CPCp”), embora de forma mais tímida, estimula a aplicação de referidos métodos, a exemplo da conciliação16 e da mediação17. Entretanto, também Portugal já cultuava, há algum tempo, a inclinação à consensualidade na resolução de disputas18. Cite-se, como exemplo, o protocolo promovido pelo Ministério da Justiça português em 2006 que instituiu o Sistema de Mediação Pública Laboral (“SML”), com competência para mediar litígios derivados do contrato individual de trabalho, ressalvadas as matérias que versassem sobre direitos indisponíveis.19 Não obstante as diferenças textuais entre os diplomas legais de um e outro país, fato é que ambos criam, no âmbito legislativo ou cultural, espaço para que se desenvolvam com maior tenacidade os aludidos métodos alternativos de solução de controvérsias (“MASCs”), tais como, mas sem se a estes se limitar, a conciliação, a mediação, os dispute boards e a arbitragem, institutos sobre os quais discorreremos brevemente neste trabalho.

2. MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS – ALGUNS DOS MASCS 2.1. CONCILIAÇÃO A conciliação consiste em forma de solução de conflito pela qual um terceiro intervém em um processo negocial, seja na esfera judicial ou extrajudicial, com a finalidade de auxílio às partes no alcance de autocomposição para a controvérsia.

“594.º 1. Quando a causa couber no âmbito dos poderes de disposição das partes, pode ter lugar, em qualquer estado do processo, tentativa de conciliação, desde que as partes conjuntamente o requeiram ou o juiz a considere oportuna, mas as partes não podem ser convocadas exclusivamente para esse fim mais que uma vez.” 17 “Art. 273º. - 1 - Em qualquer estado da causa, e sempre que o entenda conveniente, o juiz pode determinar a remessa do processo para mediação, suspendendo a instância, salvo quando alguma das partes expressamente se opuser a tal remessa.” 18 Note-se que Portugal, assim como o Brasil, também dispõe sobre referidos métodos em legislação extravagante, conforme se verá mais adiante. 19 NASCIMENTO. Dulce Maria Martins do. Relevância dos procedimentos extrajudiciais diferenciados para a resolução efetiva e eficaz de disputas empresariais. Utilização dos métodos dialógicos na prevenção de conflitos. Revista de Arbitragem e Mediação Empresarial da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Ano I. Número I. – (Jul/Dez. 2014) – Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2014. P.222 16

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No instituto da conciliação não cumpre ao terceiro definir solução, como nos métodos jurisdicionais de solução de controvérsias, atuando o conciliador como mero catalisador da solução negocial do conflito.20 Precisamente por essa razão, não se trata de espécie heterocompositiva de solução de conflito, mas de verdadeira autocomposição com intervenção de terceiro que, embora com participação ativa e possibilidade, inclusive, de sugerir soluções para o litígio, não detém autoridade para impor às partes qualquer tipo de constrangimento ou obrigação.21 Nas palavras de Ademir Buitoni: “o conciliador, seja Juiz ou não, fica na superfície do conflito, sem adentrar nas relações intersubjetivas, nos fatores que desencadearam o litígio, focando mais as vantagens de um acordo onde cada um cede um pouco, para sair do problema. Não há preocupação de ir com maior profundidade nas questões subjetivas, emocionais, nos fatores que desencadearam o conflito, pois isso demandaria sair da esfera da dogmática jurídica, dos limites objetivos da controvérsia”.22

Assim, conforme também leciona Francisco José Cahali, o método é mais adequado à solução de conflitos objetivos, em que as partes não tiveram convivência ou vínculo pessoal anterior, afigurando-se o conflito meramente circunstancial e sem perspectiva de gerar ou restabelecer uma relação continuada envolvendo as partes, via de regra.23 O que sucede, assim, é que o conciliador intervém com propósito de mostrar às partes as vantagens de uma composição amigável, esclarecendo os riscos de eventual persistência ou judicialização da controvérsia. Deve o conciliador, no entanto, zelar por ambiente propício à superação das animosidades, na medida em que, na qualidade de terceiro imparcial, sua tarefa é a de incentivo às partes na proposição de soluções favoráveis, equilibradas e viáveis, limitada a sua influência ao convencimento dos interessados no limite do razoável.24 Conforme ensina Luís Alberto Warat: “O conciliador exerce a função de ‘negociador do litígio’, reduzindo a relação conflituosa a uma mercadoria. O termo de conciliação é um termo de cedência de um litigante ao outro, encerrando-o. Mas o conflito no relacionamento, na 20

DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1: Introdução ao Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 16ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2014. P. 209. 21 Ibid. 22 BUITONI, Ademir. Mediar e conciliar: as diferenças básicas. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2707, 29 nov. 2010. Disponível em: Último acesso em: 13 jul. 2016. 23 CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. P. 46. 24 Ibid.

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melhor das hipóteses, permanece inalterado, já que a tendência é a de agravarse devido a uma conciliação que não expressa o encontro das partes com elas mesmas ”.25

Daí diferir-se do instituto da mediação, como se verá no tópico subsequente, na medida em que o que se propõe na mediação é o tratamento do próprio conflito, embora sem intervenção direta e sugestiva do mediador, ao qual fica a cargo a condução apenas do procedimento. De toda sorte, tem-se que o instituto da conciliação se encontra albergado nos ordenamentos jurídicos sob exame, como dito, inclusive na esfera judicial, a teor dos arts. 1º, §3º e 165, entre outros, do CPCb, e 594º do CPCp26. 2.2. MEDIAÇÃO A mediação, assim como a conciliação, também se configura como método autocompositivo de solução de controvérsias. É, a bem da verdade, um mecanismo de gestão dos conflitos pelas partes na construção de uma rápida, ponderada, eficaz e satisfatória avença, mediante intervenção de terceiro imparcial, neutro e independente, que não detém, contudo, a autoridade de julgar27, tampouco a capacidade sugestiva do conciliador. Na figura da mediação, as próprias partes mantêm o poder sobre o resultado. Por outro lado, não detêm as partes o controle sobre o procedimento, que fica a cargo do mediador.28 O mediador é, assim, um especialista em comunicação humana e negociação, encontrando-se habilitado para facilitar diálogos em situações de adversidade, e que atua como facilitador do diálogo, auxiliando as partes a encontrarem solução negociada que tenha por base a adoção do questionamento como premissa.29 Na sua atuação, portanto, como leciona Dulce Nascimento, o mediador visa reparar a situação, reconciliar as pessoas e resolver o conflito.30

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WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001. P.80. Como defendeu OLIVEIRA, Pedro Ribeiro de, durante palestra proferida no evento “Arbitragem e Poder Judiciário: Diálogo Necessário”, em 25 de agosto de 2016, na Faculdade de Direito Milton Campos, Belo Horizonte/MG, Brasil, a Constituição do Brasil Império de 1824 já previa, ainda que de forma sutil, a conciliação: “art. 161. Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará Processo algum”. 27 NASCIMENTO. Dulce Maria Martins do. Relevância dos procedimentos extrajudiciais diferenciados para a resolução efetiva e eficaz de disputas empresariais. Utilização dos métodos dialógicos na prevenção de conflitos. Revista de Arbitragem e Mediação Empresarial da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Ano I. Número I. – (Jul/Dez. 2014) – Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2014. P.231 28 Ibid. 29 NASCIMENTO. Dulce Maria Martins do. Relevância cit.. p. 232. 30 Ibid. 26

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Em outras palavras, delega-se a um terceiro a facilitação da comunicação, o que permite que as questões colocadas fluam com naturalidade, serenidade e organização, mesmo quando verse sobre assuntos, sentimentos e emoções que outro ambiente impediria31. Essas razões permitem, a toda evidência, constatar a sua eficiência como mecanismo de preservação de relações duradouras quando delas exsurja conflito, a exemplo de relações contratuais, empresariais e familiares. Isso, sobretudo, deve-se em razão dos princípios norteadores da mediação, que dispostos nas respectivas legislações - Lei Federal brasileira 13.140/2015 – (“LMb") e Lei portuguesa nº 29/2013 – (“LMp”) - possibilitam às partes valerem-se de procedimento revestido de discrição, conduzido por terceiro imparcial e em que figurem em posição de igualdade. Com efeito, a despeito de diferenças pontuais, as legislações brasileira e portuguesa guardam certa similitude. A LMb dispõe, em seu art. 2º, incisos I a VIII, que a mediação será orientada pelos princípios da imparcialidade do mediador; isonomia entre as partes; oralidade; informalidade; autonomia da vontade das partes; busca do consenso; confidencialidade e boa-fé. A LMp, a seu turno, traz em seu capítulo II, Artigos 3º a 9º, os princípios informadores da voluntariedade; da confidencialidade; da igualdade e imparcialidade; da independência do mediador; da competência e responsabilidade e, por fim, o da executoriedade, que confere ao acordo de mediação força de título executivo, dispensando homologação judicial, ressalvados os requisitos legais.32

No que concerne ao objeto, dispõe a LAb em seu art 3º que pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação, devendo, contudo, o consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público (§2º).

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SHNITMAN, Dora Fried. Novos paradigmas na Resolução de conflitos. LITTLE-JOHN, Stephen (org..). Novos paradigmas sem Mediação. Porto Alegre: Artes Médicas Sul, 1999. 32 “ Artigo 9º. 1 — Tem força executiva, sem necessidade de homologação judicial, o acordo de mediação: a) Que diga respeito a litígio que possa ser objeto de mediação e para o qual a lei não exija homologação judicial; b) Em que as partes tenham capacidade para a sua celebração; c) Obtido por via de mediação realizada nos termos legalmente previstos; d) Cujo conteúdo não viole a ordem pública; e e) Em que tenha participado mediador de conflitos inscrito na lista de mediadores de conflitos organizada pelo Ministério da Justiça.”

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O diploma legal português, por sua vez, reserva aos direitos patrimoniais e sobre os quais as partes possam transigir, a possibilidade de se sujeitarem à mediação, nos termos do seu art 11º33. Note-se, contudo, que ficam ressalvados os litígios que envolvam objeto de natureza familiar, laboral, ou penal, sobre os quais não discorreremos por ora34.De todo modo, bem se vê que referido instituto guarda confluências na disposição dos seus pressupostos em ambos os ordenamentos e que, ademais, estão os jurisdicionados brasileiros e portugueses, a propósito, bem servidos em matéria legislativa. Com efeito, os referidos diplomas legais estão alinhados com as mais modernas práticas hodiernas no âmbito da mediação, de sorte que também a mediação se afigura alternativa viável para a solução de conflitos através da consensualidade.

2.3. DISPUTE BOARDS – “COMITÊS DE RESOLUÇÃO DE DISPUTAS” Os Dispute Boards, (“DBs”), ou, no vernáculo, Comitê de Resolução de Disputas (“CRD”), consiste também em procedimento consensual. Através dos DBs, as partes envolvidas em uma contratação convencionam a constituição de um comitê de especialistas independentes na matéria objeto do contrato para que acompanhem a sua execução. Cria-se, via de regra35, por ocasião da sua celebração, por meio de cláusula contratual que assim estabeleça, nada impedindo, contudo, a sua constituição posterior, seja mediante acordo ou celebração de termo aditivo. Ensinam Gilberto José Vaz e Pedro Augusto Nicoli, acerca do seu surgimento, que em 1975 o procedimento de DBs foi utilizado experimentalmente no acompanhamento da execução do projeto de construção do Eisenhower Tunnel, no estado americano do Colorado, tendo logrado, à época, sucesso36. Desde então, o método tem ganhado relevância, sendo utilizado em alguns projetos, sobretudo nos Estados Unidos.

“Artigo 11º. 1 — Podem ser objeto de mediação de litígios em matéria civil e comercial os litígios que, enquadrando -se nessas matérias, respeitem a interesses de natureza patrimonial. 2 — Podem ainda ser objeto de mediação os litígios em matéria civil e comercial que não envolvam interesses de natureza patrimonial, desde que as partes possam celebrar transação sobre o direito controvertido.” 34 Artigo 10º. 1 — O disposto no presente capítulo é aplicável à mediação de litígios em matéria civil e comercial realizada em Portugal. 2 — O presente capítulo não é aplicável: a) Aos litígios passíveis de serem objeto de mediação familiar; b) Aos litígios passíveis de serem objeto de mediação laboral; c) Aos litígios passíveis de serem objeto de mediação penal. 35 CAHALI, Fracisco José. Curso cit.. p. 54. 36 VAZ, Gilberto José. NICOLI, Pedro Augusto Gravatá. Os Dispute Boards e os contratos administrativos: são os DBs uma boa solução para disputas sujeitas a normas de ordem pública? Revista de Arbitragem e Mediação. Ano 10, vol. 38. Jul.-set. 2013. 33

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Os comitês têm, como dito, a incumbência de acompanhar o desempenho contratual e emitir, quando provocados a tanto, opiniões e pareceres, vinculativos ou não vinculativos, conforme haja sido estabelecido no contrato37, acerca de controvérsias emergentes no decurso da relação. Os DBs, assim, poderão avaliar e apreciar diversos eventos e controvérsias que sobrevenham ao longo da execução do contrato, emitindo, nesses casos, as conclusões que entender adequadas, sempre com o fito de preservar a solidez do relacionamento entabulado entre as partes. Por essa razão, trata-se de instituto vigoroso no segmento da construção civil e nos contratos de longo prazo ou de execução diferida38, como dito alhures. Pode-se inferir daí a importância da possibilidade de sua utilização quando da emergência de conflitos em relações contratuais duradouras, sobretudo nos grandes contratos, em face da possibilidade de se obter pronunciamento rápido e técnico sobre o conflito eventualmente emergente, por órgão que acompanha de perto a realidade da contratação.39 Note-se que não obstante constitua método heterocompositivo de solução de controvérsias, é evidentemente dotado de natureza consensual, posto que depende da convenção das partes. Sem embargo, não se reveste de jurisdicionalidade, na medida em que não apresenta, ao menos no Brasil e em Portugal, disciplina ex lege que assim preconize. Entretanto, embora o pronunciamento dos DBs não seja dotado de jurisdicionalidade e, assim, não produza títulos judiciais dotados de executividade, cumpre salientar que, na hipótese de persistência da controvérsia, as recomendações emitidas pelos DBs poderão sempre servir de substrato probatório no convencimento do juízo competente para apreciação do litígio (seja estatal ou arbitral).40 Sem embargo, o não acolhimento da recomendação por qualquer das partes envolvidas na relação pode constituir, em princípio, verdadeira infração contratual e ofensa à boa-fé.

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ROSA, Pérsio Thomaz Ferreira. Os dispute boards e os Contratos de Construção. Disponível em: Último acesso em 24 de maio de 2016. 38 CAHALI, Cláudia Elisabete Schwerz. O Gerenciamento de Processos Judiciais em busca da efetividade da prestação jurisdicional. Editora Gazeta Jurídica: Brasília, 2013. P.82. 39 SION, Alexandre Oheb, PAIVA, Giovanni Peluci, GALAN, Mariana. et al. Dispute Boards: a redução do risco de judicialização de conflitos com subcontratados. Revista TN Petróleo n° 94. Disponível em:>, Último acesso em 15/07/2016. 40 ROSA, Pérsio Thomaz Ferreira. Os dispute boards. cit.

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Portanto, instituições de alto renome no cenário internacional, como a Câmara de Comércio Internacional – CCI e a Fedération des Ingénieurs-Conseils - “FIDIC” têm propagado fortemente a sua utilização. No cenário brasileiro, a título de exemplo, a sua aplicação foi consolidada como verdadeira exigência do Banco Mundial quando, ao financiar as obras da Linha 4 – Amarela do metrô da capital do Estado de São Paulo, condicionou a concessão de crédito à previsão de DBs no respectivo contrato administrativo de concessão41. No âmbito global, destacam-se, ainda, como instrumentos com previsão de DBs os contratos referentes às obras do Túnel do Canal da Mancha (Euro Túnel) e do Aeroporto Internacional de Hong Kong”42.

2.4. ARBITRAGEM A arbitragem, tal como os DBs43, constitui-se como meio heterocompositivo de solução de controvérsias, tendo como peculiaridade, no entanto, verdadeira natureza jurisdicional. Trata-se, assim, de mecanismo privado de solução de litígios, por meio do qual um ou mais terceiros, escolhidos pelos litigantes, impõem sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes.44 Em razão do aludido fenômeno de globalização nas relações comerciais, como dito, tornou-se cada vez mais manifesta a necessidade da arbitragem como meio de solução de conflitos, sobretudo no âmbito internacional, por constituir foro neutro. Via de consequência, afigurando-se sadia a experiência internacional, com frutíferos resultados, esta técnica passou a ser atraente para questões também de natureza privada e em âmbito doméstico.45

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CAHALI, Fracisco José. Curso cit.. p. 54. GUTIERREZ, Felipe A. Isore. In BERNARDES, Edson Garcia (org.). Administração Contratual e Claim: coexistência pacífica dos aspectos jurídicos e de engenharia em obras. São Paulo: PINI, 2015. p. 294. 43 MEDEIROS, Augusto Tolentino Pacheco de, durante a palestra “A Importância do Poder Judiciário para a Arbitragem e da Arbitragem para o Jurisdicionado” que proferiu no evento “Arbitragem e Poder Judiciário: Diálogo Necessário”, em 25 de agosto de 2016, na Faculdade de Direito Milton Campos, Belo Horizonte/MG, Brasil, como forma de enaltecer o valor da arbitragem, defendeu que a arbitragem não deveria ser considerada um método alternativo de solução de controvérsias, mas sim “o método adequado de solução de controvérsias”. 44 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009. P.32. 45 CAHALI, Fracisco José. Curso cit. p. 54. 42

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Para que possam recorrer a este meio de solução de controvérsias, os interessados devem ser capazes de contratar, devendo, ainda, a matéria do litígio versar sobre direitos revestidos de “arbitrabilidade objetiva”46. Nesse sentido, os ordenamentos brasileiro47 e português consagram o critério do caráter patrimonial do objeto da lide como elemento predominante para aferição da mencionada arbitrabilidade objetiva, sendo o que se infere das disposições expressas do art. 1°48 da Lei Federal 9.307/1996, a Lei de Arbitragem brasileira (“LAB”) e o mesmo dispositivo49 da Lei n° 63/2011, a Lei de Arbitragem Voluntária portuguesa (“LAV”).50 Para que possam instituir o procedimento arbitral, as partes celebram a denominada “convenção de arbitragem”, gênero do qual se configuram como espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Com efeito, dispõe a LAB, em seu art. 3º, que “as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”. A LAV, por sua vez, dispõe em seu art. 3º, 3, que “a convenção de arbitragem pode ter por objecto um litígio actual, ainda que afecto a um tribunal do Estado (compromisso arbitral), ou litígios eventuais emergentes de determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória).”

O termo “arbitrabilidade”, conforme leciona António Sampaio Caramelo citando Raúl Ventura, em 1986 era qualificado como neologismo, mas hoje deixou de o ser, tão vulgar se tornou a sua utilização. Designa precisamente a aptidão de um litígio para ser submetido à arbitragem. CARAMELO, António Sampaio. A Disponibilidade do Direito como Critério de Arbitrabilidade do Litígio. Disponível em:, último acesso em 15 de julho de 2016. 49 “Art. 1º. 1 - Desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente aos tribunais do Estado ou a arbitragem necessária, qualquer litígio respeitante a interesses de natureza patrimonial pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros. 2 - É também válida uma convenção de arbitragem relativa a litígios que não envolvam interesses de natureza patrimonial, desde que as partes possam celebrar transacção sobre o direito controvertido.” 50 A propósito, cf. nosso artigo “Arbitrabilidade Objetiva e Administração Pública no Sistema LusoBrasileiro.”, publicado no site português Wolters Kluwer [Disponível em: , último acesso em 15/07/2016. 46

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Assim, na cláusula compromissória, as partes, por ocasião de celebração de contrato, emanam ato de vontade através do qual convencionam remeter a árbitros o conhecimento de todas ou mesmo algumas questões que eventualmente surjam relativamente ao objeto do negócio jurídico celebrado. Tem, assim, caráter preventivo, na medida em que as partes estão na expectativa de contratar e honrar seus compromissos contratuais.51 Com efeito, sobre o tema J.E Carreira Alvim leciona tratar-se a cláusula compromissória de autêntica obrigação de fazer, sendo ela própria um outro contrato, que serve de bússola aos contratantes relativamente a litígios futuros, indicando-lhes o caminho para chegarem no juízo arbitral.52 O compromisso arbitral, por sua vez, é aquele celebrado posteriormente ao surgimento do litígio, seja ele de natureza contratual ou extracontratual e em que as partes, já no âmbito de discussão judicial ou mesmo administrativamente, optem por submeter a controvérsia ao juízo arbitral. Note-se, assim, que o compromisso arbitral é quase paradoxalmente um consenso em meio ao dissenso, na medida em que as partes, embora litigando acerca de ponto controverso, veem na jurisdição arbitral uma finalidade comum. De todo modo, imperioso reconhecer que a convenção de arbitragem, em qualquer das suas espécies, opera o que se convencionou denominar de duplo efeito: um positivo e um negativo.53 O chamado efeito positivo direciona-se aos sujeitos envolvidos, e consiste na atração da jurisdição arbitral como a competente para a apreciação do seu litígio. O efeito negativo, por sua vez, direciona-se ao Estado, com o afastamento da jurisdição estatal para apreciação da matéria. Sem embargo, imperioso reconhecer que o chamado efeito negativo não constitui um afastamento definitivo da jurisdição estatal, posto que o Judiciário pode vir a ser utilizado para efetivação de medidas de urgência, prática de atos coercitivos, de monopólio estatal, ou até mesmo em sede de controle de legalidade da sentença arbitral prolatada.54

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CAHALI, Francisco José. Curso cit.. p. 54. ALVIM, J.E. Carreira. “Direito Arbitral”, 2ª Ed. São Paulo: Editora Forense, 2004, p.177. 53 BERALDO, Leonardo de faria. Curso de Arbitragem. São Paulo: Atlas, 2014. P. 158. 54 Ibid. 52

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Assim, tem-se um procedimento que, embora jurisdicional, deriva da consensualidade das partes, o que certamente implica maior confiança e resignação na adequação e na imparcialidade do provimento ao final exarado. Isso sem se falar nas demais vantagens, como, por exemplo, a flexibilidade do procedimento, a possibilidade de se eleger especialistas na matéria sob exame, a confidencialidade e a celeridade, posto que o árbitro (ou tribunal arbitral) é nomeado precisamente para o fim de decidir controvérsia específica, ao passo em que o juiz togado tem milhares de processos sob sua apreciação e, logo, menor disponibilidade. As circunstâncias acima esposadas, em conjunto, tornam factível aferir que também a arbitragem, no âmbito dos MASCs, afigura-se procedimento adequado para a resolução de disputas, naqueles casos em que a composição amigável se fizer inviável.

3. CONCLUSÃO Ante o que se expõe desde o enceto, percebe-se que as rápidas transformações pelas quais passou o mundo no final do século passado trouxeram consigo imediatas repercussões na esfera jurídica dos indivíduos, na medida em que as relações intersubjetivas se constituem e se modificam em velocidade não acompanhada pelos mecanismos estatais, sobretudo legislativos, que as pretendem conformar. Os conflitos, por outro lado, crescem exponencialmente no âmbito dessas relações, de modo que, face à insuficiência da jurisdição estatal e à inconveniência de se perpetuar o litígio, surge a necessidade de se privilegiar métodos alternativos – MASCs, capazes de prover o jurisdicionado a tempo e modo, com solução adequada e expedita. Visando precisamente ao atendimento deste reclamo e à necessidade de empoderar referidos mecanismos, as legislações brasileira e portuguesa, alinhadas às legislações mais modernas, têm também buscado o desenvolvimento e aperfeiçoamento de novos institutos que escapem às mazelas da judicialização. Nesse sentido é que se desenvolvem e aperfeiçoam institutos com esteio no diálogo e na consensualidade, como a conciliação, a mediação, os dispute boards e a arbitragem que, como visto, embora constitua procedimento contencioso, é também resultado de mínimo consenso entre as partes litigantes.

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