MEDIAÇÃO: CADASTRO E REMUNERAÇÃO DOS MEDIADORES, DE ACORDO COM A LEI FEDERAL 13.140/2015 E COMO O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 1

MEDIAÇÃO: CADASTRO E REMUNERAÇÃO DOS MEDIADORES, DE ACORDO COM A LEI FEDERAL 13.140/2015 E COMO O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 20151

Flávia Pereira Hill Professora Adjunta de Direito Processual Civil da UERJ. Membro da Comissão de Mediação da OAB/RJ. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associazione Italiana di Diritto Comparato. Tabeliã.

Regulamentação: CPC/2015 artigos 165 a 175 e artigo 334, Lei Federal 13.140/2015, Resolução 125, CNJ (acompanhada do Código de Ética anexo). O Brasil integra o sistema romano-germânico, também designado por “civil law”, que possui como uma de suas características distintivas a prevalência da solução adjudicativa dos conflitos. De fato, faz parte de nossa cultura confiar a solução dos conflitos ao Estado-juiz, para que recebam uma solução heterocompositiva, imposta pelo magistrado. Após a Constituição de 1988, a Constituição-cidadã, que procurou ─ com toda a razão ─ remover as principais barreiras ao amplo acesso à justiça2, com a previsão dos Juizados Especiais, da Defensoria Pública, da assistência jurídica aos hipossuficientes e de diversos remédios constitucionais, acabamos verificando, nas décadas subsequentes, como um “side effect”, por assim dizer, o acirramento da cultura judicializante e demandista da sociedade brasileira, o que acabou por conduzir ao assoberbamento do Poder Judiciário pátrio. Em especial a partir da década de 1990, a comunidade jurídica passou a estudar, com maior afinco, os meios alternativos de solução de conflitos (MASCs), dentre os quais, a mediação, que já eram utilizados amplamente em países integrantes do sistema de “common law”. No entanto, o tema ganhou novo fôlego no início dos anos 2000, quando órgãos públicos, como Ministério da Justiça e Conselho Nacional de Justiça, aderiram ao movimento em prol dos MASCs, mediante a criação de políticas públicas de sua promoção, como o projeto “Conciliar é legal”, que mobilizou os tribunais de todo o país em torno de mutirões de conciliação. Isso se deu precipuamente como solução para a sobrecarga do Poder Judiciário. Embora se lamente, dentro da comunidade jurídica, que o móvel dessa nova fase de fomento dos MASCs não tenha sido tão nobre, pois não se deveu à constatação de que certos meios alternativos seriam 1

Palestra ministrada em 09/11/2016, no Rio de Janeiro, a convite da OAB/RJ e da CATERJ – Câmara de Mediação e Arbitragem do Rio de Janeiro. 2 Recomenda-se vivamente a leitura do artigo de José Joaquim Calmon de Passos a resspeito do tema, com uma precisa análise histórica e uma lúcida visão crítica dos entraves ao acesso à justiça à vésperas da Constituição de 1988. PASSOS, José Joaquim Camon de. “O problema do acesso à justiça no brasil”. Revista de Processo | vol. 39/1985 | p. 78 - 88 | Jul - Set / 1985

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mais adequados para a solução de determinados conflitos do que a solução adjudicativa estatal, mas por razões práticas, fato é que a adesão dos órgãos públicos impulsionou uma nova fase de divulgação e estímulo às soluções consensuais de conflitos. Essa nova fase culminou com a edição da Lei Federal no 13.140, inteiramente voltada a regular a mediação, e com o Código de Processo Civil, que trata da mediação em seu bojo, ambos no ano de 2015. Embora fosse perfeitamente admissível a implementação da mediação mesmo que na ausência de legislação regulamentadora ─ tanto assim que existem Câmaras de Mediação tradicionais, com décadas de experiência ─ para a mudança de cultura, a previsão legal permite jogar luz sobre o tema e trazer um balizamento mais seguro. Tendo em vista que a mediação consiste em um método de solução de conflitos menos formal, que possui procedimento flexível, emerge a importâncai da figura do mediador para o sucesso das mediações em curso e, sob um ponto de vista mais abrangente, para que o próprio instituto da mediação seja bem visto pela comunidade e, assim, ganhe espaço e amplie o seu espectro de aplicação. A confiança das partes, dos mediandos, na pessoa do mediador consiste em fator fundamental, até mesmo porque a mediação se sustenta no estabelecimento de um canal de diálogo franco entre o mediador e os mediandos. Nesse ponto, a exigência do cadastramento dos mediadores, previsto na Lei 13.140 e no CPC/2015, mostra-se salutar. De se destacar que o cadastro é necessário para os mediadores judiciais, ou seja, aqueles que atuarão em mediações pré-processuais e processuais deflagradas sob o pálio do Judiciário. E, mesmo assim, caso os interessados não tenham um mediador de sua confiança. Havendo mediador de confiança dos interessados, ele não precisará nem mesmo estar cadastrado (artigo 168, §1º, CPC). Não havendo indicação pelos interessados, adota-se, como critério subsidiário, a livre distribuição, de forma equitativa, entre os mediadores cadastrados e com expertise na área que versa a causa a ser mediada (artigo 168, §2º, CPC). Nas mediações extrajudiciais, o mediador poderá ser escolhido dentre pessoas capazes da confiança dos interessados, sem a necessidade de cadastramento (artigo 9º, lei 13.140). Nela, prevalece, portanto, a autonomia da vontade, sem maiores exigências. Para que os mediadores possam se cadastrar nos Cadastros de Mediadores, é necessário que sejam pessoa capaz com dois anos de formado em curso de ensino superior e tenham frequentado curso de capacitação de mediadores chancelado pelo Conselho Nacional de Justiça. É admissível que os tribunais prevejam a realização de concurso público como condição para o registro em seu cadastro. 2

Um ponto criticável é a manutenção de vários cadastros: um nacional, mantido pelo CNJ, e outros setoriais, mantidos por cada tribunal estadual ou TRF, no seu âmbito. Essa solução gera dispêndios e exige comunicação permanente entre todos os tribunais, em função da atualização de dados e anotação de sanções, como a exclusão e o afastamento temporário dos mediadores. A criação dos cadastros de mediadores judiciais possui o nobre escopo de garantir um padrão técnico e ético entre os mediadores autorizados a atuar, como forma de contribuir para o sucesso da mediação e, em última análise, fomentar a difusão. Isso porque, conforme salientamos linhas antes, a mediação é essencialmente informal, com procedimento flexível, a ser estabelecido entre o mediador e os interessados, daí a importância de que o mediador congregue determinados atributos, que podem ser extraídos da legislação em vigor, ao prever as exigências ao cadastramento, a saber:

IMPARCIALIDADE, INDEPENDÊNCIA E AUTONOMIA (artigo 1º, Código de Ética, CNJ): O mediador não pode ter interesse no desfecho da mediação, devendo dispensar tratamento insonômico aos mediandos. Isso é fundamental para que haja confiança dos interessados em sua pessoa. Tanto assim, que cumpre ao mediador informar aos interessados, logo ao início, sobre eventuais causas de impedimento e suspeição. De fato, o mediador está sujeito às causas de impedimento e suspeição dirigidas aos magistrados, conforme artigo 7º, §6º, da Resolução 125 CNJ e artigo 5º do Código de Ética anexo à citada Resolução. Deve o mediador devolver os autos para redistribuição, se estiver impedido (artigo 170, CPC). Caso o mediador conduza a mediação estando suspeito ou impedido, poderá ser excluído do cadastro de mediadores (artigo 173, II, CPC). De igual modo, o mediador deve ser independente, atuar com liberdade, sem pressões internas ou externas e não possuir vínculos com instituições que comprometam o bom exercício de suas funções.

CONHECIMENTO TÉCNICO: O legislador preocupou-se, ainda, que o mediador apresente conhecimento técnico. Prova disso está na exigência de formação em curso de ensino superior há dois anos, no mínimo, acrescido de capacitação em curso autorizado pelo CNJ (artigo 167, §1º, CPC). Deve, ainda, submeter-se a aperfeiçoamento permanente (artigo 12, §2º, Resolução 125 CNJ). Há uma tendência a que os mediadores se especializem em determinada área, como mediação familiar, mediação empresarial, etc. o que constará no cadastro, conforme artigo 167, §3º, CPC (“matéria sobre a qual versou a controvérsia”).

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EXPERIÊNCIA PRÁTICA: Aliado ao conhecimento técnico, o legislador preocupa-se que o mediador apresente experiência prática. Primeiramente, os cursos de formação de mediadores congregam carga horária mínima de condução de mediações, sob supervisão e como mediador principal. Além disso, o artigo 167, §3º do CPC dispõe que o cadastro de mediadores conterá informações sobre o número de processos de que participou e o sucesso ou insucesso da atividade. Deve ser criticada a menção a sucesso ou insucesso da atividade, pois há indicativo de que o sucesso da mediação consistiria na celebração do acordo. A mediação tem um objetivo mais amplo, que é fomentar o diálogo e procurar manter a relação pretérita entre os interessados, esgarçada pelo conflito. Logo, cingir o sucesso da mediação à celebração de acordo seria simplista, além de acabar por incentivar que os mediadores judiciais desvirtuem a sua atuação, com vistas a manter elevado score em seu cadastro no tribunal, adotando postura mais ativa, com vistas a buscar alcançar o acordo. Seria um desvirtuamento do papel do mediador que, conforme artigo 165, §3º, do CPC, é passivo comparativamente com o conciliador. Tanto assim, que o artigo 2º, inciso III, do Código de Ética do CNJ preconiza a Ausência de obrigação de resultado, ou seja, o dever de o mediador não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos.

ATUAÇÃO ÉTICA: Código de Ética estabelecido pelo CNJ e anexo à Resolução 125, CNJ. A atuação ética do mediador é fundamental para que os interessados mantenham a confiança em sua pessoa e no próprio instituto da mediação. Daí a edição do Código de Ética pelo CNJ e a vedação à sua atuação em determinadas circunstâncias, além da previsão de sanções pela atuação desleal. Destacaremos, a seguir, algumas previsões legais que contêm vedações à atuação dos mediadores, como forma de zelar por sua imparcialidade e isenção e, com isso, manter o padrão ético no exercício profissional: Artigo 6º, da Lei 13.140 e artigo 172, CPC: O mediador fica impedido, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuou, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. O Art. 7º do Código de Ética é mais abrangente ao prever que “O conciliador ou mediador fica absolutamente impedido de prestar serviços profissionais, de qualquer natureza, aos envolvidos em processo de conciliação/mediação sob sua condução”. Destaque-se que, nesse dispositivo legal, não há previsão de lapso temporal, contemplando vedação em caráter permanente. O Art. 8º do Código de Ética dispõe que “O descumprimento dos princípios e regras estabelecidos neste Código, bem como a condenação definitiva em processo criminal, resultará na exclusão do conciliador/mediador do respectivo cadastro e no impedimento para atuar nesta função 4

em qualquer outro órgão do Poder Judiciário nacional”. Logo, a exclusão será de todos os cadastros de mediadores, seja o cadastro nacional, sejam os setoriais, de cada tribunal. O Art. 7o da Lei 13.140 dispõe que “O mediador não poderá atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador”. O artigo 173 do CPC dispõe que serão excluídos do cadastro o mediador que agir com dolo ou culpa ou quando atuar estando suspeito ou impedido. Trata-se, pois, de previsões legais que almejam resguardar a figura do mediador, evitando que a sua atuação em determinadas circunstâncias acabe por macular a percepção de sua imparcialidade por parte dos mediados, em particular, e da sociedade, em geral. Isso se mostra especialmente importante em uma sociedade ainda não afeita aos meios alternativos de solução de conflitos, que precisam, por isso mesmo, contar com especial atenção nesse primeiro momento, até que angariem respeito e credibilidade.

ATRIBUTOS PESSOAIS: Ao lado do conhecimento técnico e da experiência prática, existem atributos pessoais de cada mediador, tais como paciência, clareza, tranquilidade, segurança. São características pessoais que podem conduzir os interessados a ter preferência por determinado mediador (aspecto subjetivo, que não consta em cadastros). Esse fator foi, de certo modo, prestigiado pelo artigo 168, CPC, que admite a escolha do mediador, inclusive judicial, ainda que não cadastrado, o que pode ser fundamental no sucesso da mediação. É preciso que os mediandos confiem no mediador e sintam-se à vontade em sua presença, para que seja possível criar o canal de diálogo necessário para que as tratativas evoluam.

Avaliação dos mediadores pelos interessados: Artigo 8º, §9º, Resolução 125, CNJ. Consideramos extremamente salutar a previsão legal de disponibilizar aos interessados a opção de avaliarem os mediadores, como ocorre em Portugual. Essa é, a nosso sentir, a melhor forma de genuinamente aferir o sucesso da mediação, ter um “feedback” dos próprios interessados acerca da atuação do mediador e de suas impressões acerca do instituto da mediação. Essa avaliação acaba por contemplar e sopesar, inclusive, o impacto dos atributos pessoais do mediador para a condução da mediação e a maior aceitação de sua atuação pelos interessados.

Remuneração dos mediadores: Artigo 169, CPC. Cada tribunal elaborará uma tabela de honorários dos mediadores, segundo critérios do CNJ. A elaboração de tabelas, confere, a nosso ver, maior profissionalismo, pois, até o momento, havia tribunais que dispunham apenas de mediadores voluntários. 5

O artigo 169, §2º, CPC dispõe que os tribunais deverão fixar percentual máximo de mediações gratuitas a serem conduzidas pelas câmaras privadas de mediação. Como o dispositivo legal não fala dos mediadores individuais, não vinculados a câmaras, parece-nos que, caso eles atuem em mediações gratuitas, deverão ser reembolsados pelos tribunais. Merece destaque o fato de que o mencionado dispositivo legal não trata do reembolso, pelo tribunal, das mediações gratuitas, o que, a nosso sentir, seria de todo recomendável. O Tribunal de Justiça de Goiás, através do Decreto Judiciário nº 488/2016, estabeleceu os parâmetros remuneratórios dos mediadores judiciais naquele estado, fixando o valor de R$ 23,96 por cada sessão de mediação, podendo cada mediador receber mensalmente, no máximo, o valor de R$ 4.213,00. Em São Paulo, a Lei Estadual n° 15.804/2015, publicada no Diário Oficial de 23/04/15, estabelece os valores para a remuneração e a carga horária de atuação dos conciliadores e mediadores inscritos no Cejusc (Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania). O texto prevê jornada semanal máxima de 16 horas semanais (mínimo de duas e máximo de oito horas diárias), com remuneração de 2 UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo), ou seja, R$ 42,50, por hora. Consideramos acertado estabelecer como parâmetro remuneratório a sessão de mediação, em vez de o acordo celebrado, uma vez que a mediação almeja muito mais do que a celebração do acordo, mas, acima de tudo, a retomada do relacionamento entre os mediandos, esgarçado pelo conflito. No entanto, parece-nos que os tribunais vêm tendendo a estabelecer patamares reduzidos de remuneração, a nosso ver, incompatíveis com a complexidade da mediação realizada segundo elevados padrões técnicos, como o legislador espera, e com a exigência de aperfeiçoamento contínuo, que exige investimentos por parte do profissional. Reforcemos que o sucesso da mediação no Brasil dependerá diretamente da adesão de bons profissionais para atuarem como mediadores, de modo que uma renda satisfatória acabará por atrair mediadores de elevado padrão técnico e com vasta experiência, que é o que todos nós esperamos. Com efeito, as tabelas aplicam-se aos mediadores judiciais apenas, não abarcando os mediadores extrajudiciais, que ajustarão seus honorários diretamente com os mediandos. No entanto, forçoso convir que a maior parte da sociedade acabará por ter o primeiro contato com a mediação através dos mediadores judiciais, até que o instituto se difunda em nosso país, de modo que a remuneração dessa categoria de mediadores e, consequentemente, o seu impacto (positivo ou negativo) para a formação dos cadastros de mediadores judiciais com profissionais qualificados, terá, a nosso ver, grande repercussão para a difusão da mediação em nosso país. 6

Torçamos para que os quadros de mediadores judiciais sejam ocupados por profissionais gabaritados, que logrem difundir a mediação entre os cidadãos e, assim, promover uma nova fase de difusão da justiça coexistencial, como é a expectativa do CPC/2015, revelada em seu artigo 3º, §§2º e 3º. Conclusão Consideramos extramente salutar a criação de cadastro de mediadores judiciais, como forma de zelar pelo preenchimento de requisitos mínimos de caráter técnico e de experiência prática, além da possibilidade de os tribunais acompanharem o desempenho das atividades segundo padrões éticos. Em uma sociedade ainda não familiarizada com os métodos consensuais, como a nossa, a designação de mediadores previamente cadastrados acaba por inspirar a confiança dos interessados e deixá-los mais seguros a respeito da mediação. No entanto, é preciso chamar a atenção para o perigo de institucionalização da mediação judicial, ou seja, de desenvolvê-la no ambiente dos tribunais (Cejuscs), sob a supervisão direta de juízes, com a edição de normas e tabelas remuneratórias muito detalhadas pelos tribunais, pois tudo isso acaba, aos olhos dos jurisdicionados, confundindo-os, fazendo-os pensar que a mediação seria, em última análise, uma solução judicializada, perdendo a noção de autonomia da vontade e a flexibilidade desejáveis aos MASCs. Afinal de contas, para o “uomo della strada”, caso lhe seja exigido comparecer às dependências do Fórum, deparar-se com um juiz coordenador que está na porta ou até mesmo dentro da sala de sessão supervisionando de perto a atuação do mediador, consultar tabelas judiciais de remuneração, recorrer a mediadores judiciais aprovados em concurso público realizado pelo tribunal, tudo isso acabará por lhe gerar a sensação de que, ao final, se trata de uma solução “judicial” para o conflito. E essa atmosfera é nefasta para o estabelecimento de um ambiente informal entre os mediandos e o mediador, sem a aura do Poder Judiciário e despida do temor reverencial à figura do juiz togado. Mediação pressupõe informalidade e diálogo franco entre iguais. O mediador é um catalisador do diálogo, um facilitador qualificado e deve ser visto, antes de mais nada, como um aliado pelos interessados. Talvez, em um primeiro momento, seja até necessário, mas não seria recomendável a manutenção de elevado grau de ingerência do Judiciário nem mesmo na mediação judicial, como forma de resguardar a essência do instituto e distingui-lo claramente da solução adjudicativa estatal. Estamos em um momento crucial, porém delicado: se perdermos essa chance de divulgarmos eficazmente a mediação perante a sociedade brasileira, dificilmente conseguiremos, a médio prazo, 7

modificar nossa cultura secular, começando a travessia de uma justiça herocompositiva para uma justiça coexistencial.

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