Mediação de conflitos: novo paradigma de acesso à justiça

Luciane Moessa de Souza (Coordenadora)

Mediação de conflitos Novo paradigma de acesso à justiça

De acordo com o novo CPC (Lei 13.105/2015) e a nova Lei de Mediação e Conflitos (Lei 13.140/2015)

2ª edição Santa Cruz do Sul

2015 1

CONSELHO EDITORIAL Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa – Direito – UFSC e UNIVALI/Brasil Prof. Dr. Alvaro Sanchez Bravo – Direito – Universidad de Sevilla/Espanha Profª. Drª. Angela Condello – Direito - Roma Tre/Itália Prof. Dr. Carlos M. Carcova – Direito – UBA/Argentina Prof. Dr. Demétrio de Azeredo Soster – Ciências da Comunicação – UNISC/Brasil Prof. Dr. Doglas César Lucas – Direito – UNIJUI/Brasil Prof. Dr. Eduardo Devés – Direito e Filosofia – USACH/Chile Prof. Dr. Eligio Resta – Direito – Roma Tre/Itália Profª. Drª. Gabriela Maia Rebouças – Direito – UNIT/SE/Brasil Prof. Dr. Gilmar Antonio Bedin – Direito – UNIJUI/Brasil Prof. Dr. Giuseppe Ricotta – Sociologia – SAPIENZA Università di Roma/Itália Prof. Dr. Gustavo Raposo Pereira Feitosa – Direito – UNIFOR/UFC/Brasil Prof. Dr. Humberto Dalla Bernardina de Pinho – Direito – UERJ/UNESA/Brasil Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet – Direito – PUCRS/Brasil Prof.ª Drª. Jane Lúcia Berwanger – Direito – UNISC/Brasil Prof. Dr. João Pedro Schmidt – Ciência Política – UNISC/Brasil Prof. Dr. Jose Luis Bolzan de Morais – Direito – UNISINOS/Brasil Profª. Drª. Kathrin Lerrer Rosenfield – Filosofia, Literatura e Artes – UFRGS/Brasil Profª. Drª. Katia Ballacchino – Antropologia Cultural – Università del Molise/Itália Profª. Drª. Lilia Maia de Morais Sales – Direito – UNIFOR/Brasil Prof. Dr. Luís Manuel Teles de Menezes Leitão – Direito – Universidade de Lisboa/Portugal Prof. Dr. Luiz Rodrigues Wambier – Direito – UNIPAR/Brasil Profª. Drª. Nuria Belloso Martín – Direito – Universidade de Burgos/Espanha Prof. Dr. Sidney César Silva Guerra – Direito – UFRJ/Brasil Profª. Drª. Silvia Virginia Coutinho Areosa – Psicologia Social – UNISC/Brasil Prof. Dr. Ulises Cano-Castillo – Energia e Materiais Avançados – IIE/México Profª. Drª. Virgínia Appleyard – Biomedicina – University of Dundee/ Escócia Profª. Drª. Virgínia Elizabeta Etges – Geografia – UNISC/Brasil

COMITÊ EDITORIAL Profª. Drª. Fabiana Marion Spengler – Direito – UNISC e UNIJUI/Brasil Prof. Me. Theobaldo Spengler Neto – Direito – UNISC/Brasil 2

Essere nel Mondo Rua Borges de Medeiros, 76 Cep: 96810-034 - Santa Cruz do Sul Fones: (51) 3711.3958 e 9994. 7269 www.esserenelmondo.com.br www.facebook.com/esserenelmondo

Todos os direitos são reservados. Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida por qualquer meio impresso, eletrônico ou que venha a ser criado, sem o prévio e expresso consentimento da Editora. A utilização de citações do texto deverá obedecer as regras editadas pela ABNT. As ideias, conceitos e/ou comentários expressos na presente obra são criação e elaboração exclusiva do(s) autor(es), não cabendo nenhuma responsabilidade à Editora.

M489

Mediação de conflitos: novo paradigma de acesso à justiça / coordenadora: Luciane Moessa de Souza – Santa Cruz do Sul: Essere nel Mondo, 2015. 404 p.

1. Mediação. 2. Acesso à justiça. 3. Resolução de disputa (Direito). 4. Conciliação (Processo civil). 5. Justiça restaurativa. 6. Direito comparado. I. Souza, Luciane Moessa.

Prefixo Editorial: 67722 Número ISBN: 978-85-67722-43-6

CDD-Dir: 341.4625

Bibliotecária responsável: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406 Catalogação: Fabiana Lorenzon Prates Revisão gramatical: Luciane Moessa de Souza Diagramação: Daiana Stockey Carpes

3

Sumário Apresentação PARTE I Noções Gerais

Fatores de efetividade de processos de resolução de disputas: uma análise sob a perspectiva construtivista

André Gomma de Azevedo 1 Introdução 2 Processos construtivos de resolução de disputas e fatores de efetividade de processos de resoluçãode disputas 3 Constatações empíricas referentes à efetividade processual 4 A perspectiva construtivista da resolução de disputas como forma de assegurar maior efetividade processual 5 Conclusão Referências

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional: análise histórico-crítica da legislação brasileira sobre mediação Luciane Moessa de Souza 1 Introdução 2 Desenvolvimento institucional e crescimento econômico 2.1 Conceito de desenvolvimento e interdependência entre os diversos aspectos 2.2 Correlação entre desenvolvimento institucional e atividade econômica 3 Obstáculos para o acesso à justiça no Brasil 3.1 Conceito de acesso à justiça 3.2 Os principais obstáculos para o acesso à justiça 3.3 Meios alternativos de resolução de controvérsias: incremento na celeridade e na qualidade dos serviços jurisdicionais 4 A legislação brasileira sobre mediação 4.1 Conflitos a que se aplica a mediação 4.2 Espécies de mediação 4.3 Quem pode ser mediador 4.4 Fiscalização das atividades de mediação 4.5 Prazo para realização da mediação e tutela de urgência 4.6 Incompatibilidades com a função de mediador 4.7 A figura do co-mediador 4.8 A participação do advogado na mediação 4.9 O conteúdo do acordo 4.10 Eficácia do acordo 4.11 Suspensão da prescrição 5 Medidas necessárias para viabilizar a mediação no Brasil 5.1 As mudanças na cultura dos operadores jurídicos 5.2 Pontos a serem regulamentados 5.2.1 Capacitação dos mediadores 5.2.2 Definição dos valores a serem cobrados e da responsabilidade pelo pagamento dos mediadores nas causas de justiça gratuita 4

10 15

17

17 18 21 25 26 30 35

35 36 36 38 43 43 44 50 53 57 58 64 66 67 67 68 68 69 70 72 72 72 73 73 74

6 Importante inovação: mediação on-line ou a distância 7 Considerações finais: o potencial da mediação Referências

76 76 77

Sustentabilidade do Poder Judiciário e a mediação na sociedade brasileira

79

Roberto Portugal Bacellar 1 Introdução 2 Um serviço judiciário com qualidades interdisciplinares 3 O poder jurisdicional típico e o dos métodos complementares 4 Conclusão Referências

79 81 82 83 83

Mediação e conciliação: dois paradigmas distintos, duas práticas diversas

85

Tania Almeida 1 Considerações iniciais 2 A construção de acordos proposta pela conciliação e o privilégio da desconstrução de conflitos pretendida pela mediação 3 A busca da satisfação individual pretendida na conciliação e a procura da satisfação mútua demandada pela mediação 4 A repercussão das soluções sobre si mesmos cuidada pela conciliação e a repercussão das soluções sobre terceiros, investigada pela mediação 5 A coautoria de soluções construídas pelas partes com o conciliador e a privilegiada autoria das partes perseguida pelo mediador 6 A ótica monodisciplinar utilizada pela conciliação e a abordagem multidisciplinar proposta pela mediação 7 O presente e a culpa focados na conciliação; o futuro e a responsabilidade social objetivados pela mediação 8 A pauta objetiva destacada pela conciliação e a pauta subjetiva privilegiada pela mediação 9 A publicidade que caracteriza a conciliação e a confidencialidade proposta pela mediação 10 Os pareceres técnicos na conciliação e na mediação 11 Os advogados das partes na conciliação e na mediação 12 Considerações finais Referências

Ser um mestre em mediação?

85 86 87 87 88 89 89 90 91 91 92 92 93 95

Gladys Stella Álvarez 1 Conceito de maestria 2 Os estágios da profissão 3 Alguns indicadores de qualidade 4 Da teoria à prática e da prática à teoria 5 Conclusão Referências

95 96 97 98 101 102

A ética na mediação

103

Tânia Lobo Muniz 1 Apresentação 2 A ética 3 A eticidade 4 Código de Ética

103 103 104 104 5

5 Valores a serem positivados 6 A atuação do mediador, a questão ética, o comprometimento de sua atuação e os reflexos na aceitação e permanência do instituto 7 Conclusão Referências

105 108

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação de mediadores e conciliadores: contribuições preliminares

115

Luciane Moessa de Souza 1 Introdução 2 Diretrizes éticas 2.1 Imparcialidade 2.2 Dever de respeitar a autonomia das partes 2.3 Deveres de competência e diligência 2.4 Dever de alertar as partes sobre a necessidade de perícia técnica ou assessoramento de terceiros 2.5 Dever de zelar pelo equilíbrio de poder entre as partes 2.6 Confidencialidade 2.7 Transparência na condução do processo 2.8 Dever de zelar pela viabilidade do cumprimento do acordo 2.9 Dever de zelar pelos interesses de terceiros afetados 2.10 Remuneração do mediador 3 As qualidades necessárias para um bom mediador 4 Sobre a regulamentação (ou não) da atividade 4.1 Cadastro, registro ou certificação de mediadores – critérios apropriados 4.2 A capacitação de mediadores 5. Supervisão e aplicação de penalidades por desvio ético 6 Conclusões Referências

PARTE II Aplicação da Mediação

A mediação de conflitos no contexto empresarial Adolfo Braga Neto 1 Introdução 2 Mediação comercial 3 Mediação organizacional 4 Mediação ambiental 5 Mediação trabalhista 6 Aspectos gerais e legais 7 Conclusão Referências

Mediação e Estatuto da Criança e do Adolescente: práticas e possibilidades Alexandre Morais da Rosa 1 Introdução 2 Quando se fala de criança e adolescente, de quem se fala? 3 O ato infracional 4 A Justiça Restaurativa Referências 6

113 113

115 116 118 123 124 125 127 128 130 132 132 134 135 137 137 141 147 153 154 157 159 159 160 163 165 166 168 170 170 173 173 173 175 178 180

O componente de mediação vítima-ofensor na Justiça Restaurativa: uma breve apresentação de uma inovação epistemológica na autocomposição penal

183

1 Introdução 2 Justiça Restaurativa e mediação vítima-ofensor: concei-tos 3 Características procedimentais da mediação vítima-ofensor 3.1 Pré-seleção de casos 3.2 Preparação para a mediação 3.3 Mediação vítima-ofensor 4 Conclusão Referências

183 189 194 194 194 195 198 199

Mediação em relações de trabalho no Brasil

203

André Gomma de Azevedo

Antônio Rodrigues de Freitas Jr. 1 O papel da mediação na solução de conflitos de justiça 2 Conceituação de conflito 3 Conflitos aos quais se aplica a mediação 3.1 Relações entre sujeitos constitutivamente desiguais não comportam mediação? 4 Considerações finais Referências

Programa de Mediação de Conflitos: uma experiência de mediação comunitária como política pública em Minas Gerais

203 204 209 210 214 215 217

Ariane Gontijo Lopes Leandro, Giselle Fernandes Corrêa da Cruz 1 Apresentação 2 Pressupostos conceituais: a base teórica da meto-dologia 3 O mediador 4 Eixo Atendimento Individual 5 Eixo Atendimento Coletivo 6 Organização da prática do Programa Mediação de Conflitos 7 Resultados alcançados pelo Programa Mediação de Conflitos 8 Conclusão Referências

217 220 226 227 232 235 237 244 245

A Defensoria como agente na mediação de conflitos

247

Eduardo Antônio de Andrade Villaça, Michele Cândido Camelo 1 Introdução 2 Mediação de conflitos 3 A Defensoria Pública 4 A Defensoria Pública tutelando a mediação comunitária 5 A Defensoria Pública atuando como mediadora em conflitos coletivos 6 Considerações finais Referências

Conflitos societários e empresariais: a conveniência da adoção da cláusula de mediação e arbitragem (“med-arb”)

247 249 252 253 260 266 267 269

Henrique Gomm Neto

7

1 Apresentação 2 Origem da cláusula “med-arb” 3 Conflitos societários: ênfase na empresa familiar 4 Inconveniência do recurso ao procedimento judicial 5 Aspectos positivos do processo de mediação para os conflitos societários 6 Objetivos que se pretendem alcançar com a aplicação da técnica de mediação 6.1 Construir um novo espaço adequado para uma negociação produtiva 6.2 Despersonalizar o conflito 6.3 Transformar uma negociação baseada em “posições” em uma negociação baseada em interesses 6.4 Adotar uma orientação com vistas ao futuro 7 Conclusão: a importância do “design” da cláusula med-arb. Referências

269 269 271 271 272 273 273 274 275 276 277 280

A mediação no direito de família e o acesso à justiça

281

Ivan Aparecido Ruiz 1 Introdução 2 Evolução histórica dos meios consensuais de resolução de conflitos 3 Notas introdutórias sobre a mediação 4 Processo judicial (ganha/perde) versus mediação (ganha/ganha) 5 Conceito de mediação 6 Mediação nas questões de família 6.1 Mediação e ações de estado 6.2 A separação consensual extrajudicial e o divórcio consensual extrajudicial 7 A contribuição dos meios consensuais de resolução de conflitos no acesso à jutiça 8 Conclusões Referências

Agir contra si – acrasia – e a mediação de conflitos

281 281 285 288 290 295 297 305 306 309 310 317

Célia Regina Zapparolli 1 Introdução 2 Akrasia ou acrasia 3 Caso em estudo no. 1 4 Caso em estudo no. 2 4.1 Reflexões técnicas preliminares 4.2 Seguimento do relato do caso em estudo no. 2 e outras considerações técnicas 5 Análise do relato dos casos concretos 1 e 2 à luz da Teoria da Acrasia em Elster 6 Instrumentos propostos para superação da Acrasia Referências

317 317 319 321 322 322 323 325 330

Mediação de conflitos envolvendo entes públicos

331

Luciane Moessa de Souza 1 Introdução 2 Fundamentos para a adoção de métodos consensuais de resolução de conflitos na esfera pública 2.1 Fundamentos constitucionais 2.2 Fundamentos infraconstitucionais 3 Os princípios constitucionais que regem a atuação do Poder Público e suas consequências na resolução consensual de conflitos 4 As medidas necessárias para a viabilização da resolução consensual de conflitos individuais envolvendo o Poder Público 8

331 332 332 333 336 338

5 As medidas necessárias para a viabilização da resolução consensual de conflitos coletivos envolvendo o Poder Público 6 O capítulo dos conflitos que envolvem o Poder Público na nova lei sobre mediação de conflitos 6.1 Seção I - Disposições comuns às três esferas federativas 6.2 Seção II - Conflitos envolvendo entes públicos federais 7 Conclusões

339

PARTE III Direito Comparado

351

Mediação: estudo comparativo

342 342 345 349

353

Déborah Lídia Lobo Muniz 1 Introdução 2 A mediação no direito alienígena 2.1 A mediação na União Européia 2.2 A mediação na América Latina 3 Estruturas selecionadas e variáveis de comparação 3.1 A legislação da França 3.2 A legislação de Portugal 3.3 A legislação da Costa Rica 4 Elementos passíveis de recepção pelo projeto de lei brasileiro 5 O projeto de lei 4827/1998 6 Resultados práticos da mediação 7 Conclusão Referências

353 354 355 356 356 357 362 364 365 368 370 373 375

Mediação na China: passado, presente e futuro

379

Wei Dan 1 Apresentação 2 Evolução histórica da mediação na China tradicional 3 Mediação na República Popular da China: classificação e fontes 4 Regime legal da mediação popular 4.1 Histórico e desenvolvimento 4.2 Princípios básicos 4.3 Âmbito de aplicação 4.4 Procedimentos e características 4.5 Efeitos jurídicos do acordo obtido na mediação 5. Da mediação judicial 5.1 Vários ajustamentos da legislação e de políticas judiciais 5.2 Princípios básicos 5.3 Âmbito de aplicação 5.4 Procedimentos e características 5.5 Efeitos jurídicos 6 Problemas existentes nas diversas espécies de mediação 7 Futuro da mediação na China Referências Síntese curricular dos autores

379 380 382 384 384 386 387 388 389 391 391 392 392 393 394 395 397 397 399

9

Apresentação A mediação se inscreve em diversas culturas e tradições legais como expediente ao mesmo tempo singelo e eficaz de resolução pacífica de conflitos. Sua regulação por meio de instrumentos legais formais pode ou não ser considerada apropriada. No Brasil, na esteira da bem sucedida regulação da arbitragem, por meio da Lei nº 9.307/96 1, bem como da jurisprudência e da prática subsequentes, entendeu-se que seria oportuna equivalente ordenação da mediação. Diante de tantas iniciativas de mediação já existentes tanto na seara judicial quanto no âmbito extrajudicial, durante muito tempo a comunidade que trabalha com o tema debateu se seria de fato necessária uma lei específica para fomentar a institucionalização da mediação no Brasil, sendo que o primeiro projeto de lei a respeito foi apresentado nos idos de 1998, pela deputada federal paulista Zulaiê Cobra (PL 4827/1998). A ele se seguiram diversos outros2 e agora, com a edição da Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, esta questão resta prejudicada. Vale ressaltar que também o novo Código de Processo Civil contém um capítulo tratando da mediação e da conciliação de conflitos na esfera judicial. Resta-nos agora, além de continuar a estudar e divulgar o instituto, sua importância e modo de funcionamento, analisar de forma crítica o conteúdo da lei que veio a disciplinar o tema, além das bases culturais que permitem melhor compreender e aplicar este instituto. A ideia dessa obra coletiva, nos idos de 2006, partiu do Professor Paulo Borba Casella, um dos coordenadores de sua primeira edição, que por este motivo merece um agradecimento especial3. A mediação deve ser compreendida no que concerne aos tipos de conflitos que por meio desta possam ser solucionados, assim como no que diz respeito à adequação da obrigatoriedade de realização da mediação em diversas situações, ou, ainda, no que tange a participação de advogados no processo — para mencionar apenas algumas das questões mais controvertidas e necessárias para que se compreenda a natureza da mediação e a 1 Recentemente, foi aprovada legislação atualizando a lei de arbitragem – por sinal recheada de polêmicas, tal como ocorreu quando a Lei 9.307 foi promulgada em 1996. A nova lei veio a solucionar algumas dúvidas quanto à abrangência da arbitragem, mas faltou maior diálogo com a comunidade afetada no que concerne aos conflitos de natureza trabalhista e consumerista, para se chegar a um consenso quanto a uma solução viável e aceitável para todos. Também perdeu-se a oportunidade de avançar em alguns temas necessários, ensejando possivelmente nova reforma para breve. 2 No Senado, merece destaque o projeto de lei de autoria do Senador capixaba Ricardo Ferraço (PLS 517/2011), que contou com a assessoria de alguns especialistas no assunto na sua elaboração (Prof. Humberto Dalla Bernardina de Pinho, mediadora Gabriela Asmar e Juíza Trícia Navarro). Esse projeto foi aproveitado em parte na redação final da nova lei. Existe também na Câmara um projeto de lei (PLC 4891/2005) que cria as profissões de mediador e árbitro, com parecer do relator favorável à sua aprovação, com exceção de alguns dispositivos eivados de inconstitucionalidade formal. Além destes, há diversos outros projetos de lei propondo a utilização da mediação para conflitos específicos. 3 Agradeço também de modo especial aos autores que, como eu, atualizaram seus artigos para esta edição: Tania Almeida, Roberto Bacellar, Adolfo Braga Neto, Wei Dan, Henrique Gomm Neto, Ariane Gontijo e Giselle Cruz e Ivan Ruiz. Já a mediadora Célia Zapparolli passou a integrar o grupo de coautores desta obra a partir desta segunda edição. 10

Apresentação

suas possíveis aplicações. As vicissitudes por que passaram os diferentes projetos de lei a respeito da matéria em nada mudam o interesse e a relevância do tema. De fato, proliferam há muitos anos no Brasil, muitas vezes com grandes limitações, programas patrocinados por entidades, públicas e privadas, dispostos a trabalhar com a mediação, a qual acarreta grande mudança na compreensão do acesso à justiça, bem assim multiplicam-se as pesquisas acadêmicas que têm se dedicado ao estudo do instituto. Afinal, os problemas que afligem os brasileiros carentes de meios eficazes de solução de “conflitos de justiça”, como os denomina o Professor Antônio Rodrigues de Freitas Jr. (USP), continuam presentes. O Judiciário se vê acuado por demanda crescente, ante a evidente impossibilidade do sistema contencioso tradicional sustentar, a longo prazo, tal volume de expectativas e necessidades sociais, como ressalta o Professor Roberto Portugal Bacellar (PUC/PR) em seu artigo. O dado mais grave da situação, imperativo salientar, é que os problemas da solução judicial de conflitos não se restringem ao aspecto da morosidade, pois, muitas vezes, ao final do processo tradicional, não se obtém nenhuma pacificação social, não se resolve o problema que levou os envolvidos ao Judiciário, os quais são apenas substituídos e, algumas vezes, agravados, como mostra o Professor André Gomma de Azevedo (UnB) em seu trabalho, ao confrontar a perspectiva destrutiva dos métodos contenciosos tradicionais com a perspectiva construtiva dos métodos consensuais de resolução de conflitos. Todavia, como também demonstra este mesmo autor, se não adequadamente manejados, também os novos meios podem falhar em sanear o déficit de justiça que acomete os envolvidos em conflitos de natureza jurídica. Meu primeiro artigo nesta obra busca mostrar como a mediação pode contribuir para sanear os diversos obstáculos para acesso à justiça em sentido pleno e como contribuição determinante para o desenvolvimento institucional – aspecto indispensável para qualquer país cujo desenvolvimento se entenda como criação de oportunidades para que as pessoas realizem o seu potencial. Nele, realizo ainda uma descrição crítica dos projetos de lei que tramitaram perante o Poder Legislativo no Brasil tratando da institucionalização da mediação, confrontando-os com a legislação argentina sobre o assunto, bem assim com a legislação colombiana sobre conciliação. Nesta nova edição, abordo, além do primeiro projeto de lei sobre o tema (PLC 4827/1998), os dois projetos que foram apresentados no Senado Federal bem mais tarde (PLC 517/2011 e 405/2013), assim comoo anteprojeto elaborado por Comissão de Especialistas criada pelo Ministério da Justiça também em 2013 – culminando pela análise da redação final que constou na nova Lei de Mediação de Conflitos. Além disso, abordo os dispositivos do novo Código de Processo Civil que versam sobre o tema e, ainda, a Resolução 125, de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, ressaltando que estes dois últimos diplomas normativos dispõem tanto sobre mediação quanto sobre conciliação de conflitos. Também é importantíssimo distinguir, como faz muito bem o trabalho da mediadora Tania Almeida (Mediare), a mera obtenção do acordo, objetivo principal da 11

Apresentação

conciliação, da pacificação do conflito, objetivada pela mediação. Não se trata de tarefa fácil, dada a relevância da formação ética e do desenvolvimento de habilidades, necessárias no mediador, que a experiência na atividade pode vir a proporcionar, como se pode concluir da leitura dos capítulos da Professora Tânia Lobo Muniz (Universidade Estadual de Londrina), e da Professora Gladys Stella Álvarez (Universidade de Buenos Aires), uma de nossas convidadas internacionais da obra, ambas autoras de teses de doutoramento sobre mediação. O tema das diretrizes éticas e da capacitação de mediadores e conciliadores é também enfrentado ainda por mim em artigo acrescentado a esta segunda edição, que também enfoca os controversos assuntos do credenciamento e da supervisão da atuação destes profissionais, à luz sobretudo da farta experiência estadunidense. É imprescindível analisar, ainda, a aplicabilidade da mediação a diferentes tipos de conflitos, como fazem os autores na Parte II da obra, dentre os quais o Professor Antônio Rodrigues de Freitas Jr., ao comprovar esta possibilidade na esfera trabalhista, o Professor Alexandre Morais da Rosa, ao enfocar a adequação da mediação aos conflitos envolvendo atos infracionais praticados por adolescentes, numa interessante abordagem que implica também a ótica psicanalítica, o Professor Ivan Aparecido Ruiz (Universidade Estadual de Maringá), que é autor de Tese de Doutorado sobre o tema e aqui explora o potencial da mediação nos conflitos que envolvem o direito de família, o Professor André Gomma de Azevedo, ao enfocar a mediação na área penal, e os mediadores Adolfo Braga Neto (CONIMA) e Henrique Gomm Neto (ARBITAC), os quais, sob diferentes prismas, mostram a ampla possibilidade de utilização da mediação no âmbito empresarial. Eu não poderia deixar de incluir também, ao final desta Parte, um artigo por mim escrito sobre a utilização da mediação no que se refere aos numerosos conflitos envolvendo o Poder Público, já que esse tema é recheado de controvérsias e, além de ter sido objeto de minha pesquisa de Doutorado, foi tratado em capítulo próprio pela nova Lei de Mediação de Conflitos. Do ponto de vista da aplicação prática da mediação, convidei para apresentar à comunidade jurídica o seu trabalho duas mediadoras que integraram por muitos anos o Programa Mediação de Conflitos, desenvolvido no âmbito da Secretaria de Defesa Social do Estado de Minas Gerais, Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corrêa da Cruz, que descrevem aqui as diretrizes e a metodologia adotada numa experiência de inegável sucesso, como demonstra pesquisa de campo realizada por entidade externa contratada para este fim. Da mesma forma, os Defensores Públicos do Estado do Ceará Eduardo Antônio de Andrade Villaça e Michele Cândido Camelo narram a experiência pioneira de sua instituição na mediação comunitária e também os primeiros passos na mediação de conflitos coletivos. Também a experiente mediadora Célia Zapparolli apresenta em seu artigo suas recentes reflexões acerca da complexidade inerente à mediação de conflitos em situações de violência de gênero. 12

Apresentação

Por fim, contamos também com dois artigos que descrevem experiências de mediação em outros países: um de autoria da Professora Déborah Lídia Lobo Muniz, que estudou os sistemas de mediação de Portugal, França e Costa Rica, comparando os sistemas ali existentes com o primeiro projeto de lei brasileiro que propôs a institucionalização da mediação (PLC 4827/1998), e outro da Professora Wei Dan (Universidade de Macau), outra convidada internacional, no qual descreve a secular utilização da mediação para solução de conflitos na China. Esperamos, assim, contribuir para difundir maior conhecimento e mais adequada implementação deste singelo mas revolucionário instrumento de realização do acesso à justiça que é a mediação, que se caracteriza sobretudo por seu caráter democrático (por buscar uma solução criada pelas próprias partes em conflito), pedagógico (por possibilitar às partes aprenderem a se comunicar e administrar os problemas em comum) e preventivo (ao evitar o surgimento de novos conflitos, em situações similares, por meio do aprendizado obtido pelas partes). Fica cada vez mais evidente que a solução contenciosa deve ser evitada ao máximo: o processo judicial tradicional está para a realização de direitos como a cirurgia está para a conservação da saúde — trata-se de caminho caro, arriscado e ao qual somente se recorre quando falhou a prevenção e o diagnóstico do problema chegou muito tarde, não havendo mais condições de trabalhar nas causas. Aprender a exercer direitos de forma pacífica seria, assim, um pouco como aprender a cuidar da própria saúde: algo que se aprende um pouco mais a cada problema, e exige monitoramento constante, mas consiste em condição fundamental para o desenvolvimento pessoal, ao qual todos os seres humanos estão destinados — afinal, sem saúde e paz, é impossível alcançar a felicidade. Brasília, julho de 2015. A coordenadora

13

14

PARTE I Noções Gerais

15

16

Fatores de efetividade de processos de resolução de disputas: uma análise sob a perspectiva construtivista4 André Gomma de Azevedo Sumário: 1 Introdução - 2 Processos construtivos de resolução de disputas e fatores de efetividade de processos de resolução de disputas - 3 Constatações empíricas referentes à efetividade processual - 4 A perspectiva construtivista da resolução de disputas como forma de assegurar maior efetividade processual - 5 Conclusão - Referências

1 Introdução Refletindo característica de um moderno ordenamento jurídico (CARREIRA ALVIM, 1993, p. 14; CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2002, p. 20; COUTURE, 1958, p. 10), o direito processual brasileiro, na sua vocação preponderante de servir como instrumento para a efetiva realização de direitos materiais (GRINOVER, 1990, p. 7) e a pacificação social, tem gradativamente se aproximado de novos instrumentos de composição de disputas, inserindo-os nas tradicionais formas de resolução de conflitos: autocomposição (e.g., mediação) e heterocomposição (e.g., arbitragem). Todavia, como reflexo do amadurecimento no Brasil desses novos mecanismos de resolução de disputas, há crescente preocupação com a efetividade desses processos. Em alguns casos, há arbitragens cujos custos excederam aqueles projetados para a eventualidade da disputa ser conduzida no processo judicial, em outros as arbitragens são conduzidas por pessoas que se apresentam como “juízes arbitrais” conduzindo procedimentos de arbitragem travestidos de processos judiciais e há casos em que o desenvolvimento da arbitragem se elastece excessivamente.5 Há também alguns artigos doutrinários 4 Texto elaborado a partir de palestras proferidas no Curso de pós-graduação lato sensu em Arbitragem e Mediação da Fundação Getúlio Vargas/SP (GVLaw), em 7.7.2004, e no 2º Congresso do Instituto Brasileiro de Estudos do Direito da Energia, em 9.11.2004, na Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP), bem como em artigos publicados na Revista dos Juizados Especiais, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, e na obra Estudos em arbitragem, mediação e negociação, v. 3. Meus agradecimentos especiais ao Professor Ivan Machado Barbosa pelas críticas e comentários, bem como pelo trabalho de revisão de texto. 5 Recentemente, a Petróleo Brasileiro S/A (Petrobras) firmou termo de conciliação encerrando uma arbitragem, conduzida pela Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), movida em desfavor de país do continente africano e que durava quase uma década. Os termos dessa conciliação não podem ser reproduzidos em razão da política de confidencialidade da CCI. 17

Fatores de efetividade de processos de resolução de disputas

(FISS, 1984; HENSLER, 1994; KAKALIK, 1996; ASHWORTH, 2002; CARVER; VONDRA, 1994) que começam a surgir em crítica à arbitragem e à mediação. De outro lado, há diversos programas de soluções “alternativas”6 de disputas que, mesmo ligados a tribunais estaduais e federais (AZEVEDO, 2004, p. 137), têm apresentado notáveis índices de satisfação de usuários.7 Neste contexto, mostra-se necessária breve análise de alguns dos fatores que conduzem à efetividade de processos de resolução de disputas. Referindo-se ao processo judicial, o mexicano Niceto Alcalá-Zamora Y Castillo (1991, p. 238) sustentava que este processo rende, com frequência, muito menos do que deveria, pois, em “função dos defeitos procedimentais, resulta muitas vezes lento e custoso, fazendo com que as partes, quando possível, o abandonem”. Cabe acrescentar a esses “defeitos procedimentais” o fato de que, em muitos casos, o processo, ao tratar exclusivamente daqueles interesses juridicamente tutelados, exclui aspectos do conflito que são possivelmente tão importantes quanto ou até mais relevantes do que aqueles juridicamente tutelados.

2 Processos construtivos de resolução de disputas e fatores de efetividade de processos de resolução de disputas Quanto a interesses que não são necessariamente juridicamente tutelados, mas ainda assim permanecem relevantes no conflito, Morton Deutsch (1973), em sua obra The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes,8 apresentou importante classificação de processos de resolução de disputas, ao indicar que esses podem ser construtivos ou destrutivos. Para Deutsch (1973, p. 351), um processo destrutivo se caracteriza pelo enfraquecimento ou rompimento da relação social preexistente à disputa em razão da forma pela qual esta é conduzida. Em processos destrutivos, há a tendência de o conflito se expandir ou se tornar mais acentuado no desenvolvimento da relação processual. Como resultado, tal conflito frequentemente torna-se “independente de suas causas iniciais”, assumindo feições competitivas nas quais cada parte busca “vencer” a disputa e decorre da percepção, na mais das vezes errônea, de que os interesses das partes não podem coexistir. Em outras palavras, quando 6 Cabe registrar que, segundo uma perspectiva tradicional de direito processual, a jurisdição é considerada como uma “atividade secundária”, sendo definida, portanto, como poder estatal atribuído a uma determinada autoridade para aplicar a norma ao fato concreto, visando à composição de lides em razão da inexistência dessa resolução de controvérsia ter sido alcançada espontaneamente pelas partes. Assim, o dever principal ou primário de resolução de conflito é considerado como sendo das próprias partes — devendo o Estado intervir tão somente quanto as partes não são bem sucedidas nesta atividade. Sob esta ótica da “substitutividade da jurisdição” (CHIOVENDA, 2000, p. 17), pode-se afirmar que a principal forma de resolução de disputas é a negociação entre as partes e a forma “alternativa” seria a intervenção estatal por meio da jurisdição. 7 Cf. relatório de atividades do Programa de Estímulo à Mediação do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Disponível em: . 8 Cabe destacar que três capítulos desse trabalho foram traduzidos, e podem ser encontrados em: Azevedo (2003, v. 3). 18

André Gomma de Azevedo

as partes estão em processos destrutivos de resolução de disputas, concluem tal relação processual com esmaecimento da relação social preexistente à disputa e acentuação da animosidade decorrente da ineficiente forma de conduzir o conflito. Por sua vez, processos construtivos, segundo Deutsch (1973), seriam aqueles em razão dos quais as partes concluiriam a relação processual com um fortalecimento da relação social preexistente à disputa. Para esse professor, processos construtivos caracterizam-se: a) pela capacidade de estimular as partes a desenvolverem soluções criativas que permitam a compatibilização dos interesses aparentemente contrapostos; b) pela capacidade das partes ou do condutor do processo (e.g. magistrado, árbitro ou mediador) de motivar todos os envolvidos para que prospectivamente resolvam as questões sem atribuição de culpa ou ao menos sem a percepção da existência de um vencido e um vencedor; c) pelo desenvolvimento de condições que permitam a reformulação das questões diante de eventuais impasses; (DEUTSCH, 1973, p. 360) e d) pela disposição das partes ou do condutor do processo para abordar, além das questões juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questões que estejam influenciando a relação (social) das partes.9 Em outros termos, as partes, quando em processos construtivos de resolução de disputas, concluem tal relação processual com fortalecimento da relação social preexistente à disputa e, em regra, robustecimento do conhecimento mútuo e empatia. Exemplificativamente, mesmo um casal em via de separação pode ser orientado por meio de um processo construtivo, na medida em que o condutor desse procedimento estiver apto a motivar as partes para que, diante da inevitável ruptura do vínculo conjugal, estas possam desenvolver a melhor relação possível na fase posterior à separação — presumindo-se, no exemplo, que as partes manterão algum vínculo em razão da existência de filhos. Assim, retornando ao conceito apresentado no início do século XX por Alcalá-Zamora Y Castillo (1991), o processo, de fato, rende com frequência menos do que poderia, em parte porque se desenvolve, quanto ao seu escopo social (DINAMARCO, 2000) (a pacificação), fazendo uso, em grande parte, de mecanismos destrutivos de resolução de disputas, a que esse autor mexicano denominou “defeitos procedimentais”. Diante disso, pode-se afirmar que há patente necessidade de que os novos mecanismos de resolução de disputas, como a arbitragem, permitam que as partes possam, por intermédio de um procedimento participativo, resolver suas disputas construtivamente, ao fortalecer relações sociais, identificar interesses subjacentes ao conflito, promover relacionamentos cooperativos, explorar estratégias que venham a prevenir ou resolver futuras controvérsias (RHODE, 2000, p. 132) 9 Por esse motivo, muitas instituições de arbitragem recomendam que, antes de iniciado o procedimento heterocompositivo propriamente dito, as partes sejam direcionadas a uma breve fase autocompositiva ou a um mediador para que estas possam dirimir eventuais questões que não sejam juridicamente tuteladas (e.g., falha de comunicação) ou especificamente objeto da arbitragem, mas que tenham contribuído para o agravamento do conflito ou — na melhor das hipóteses — as próprias partes possam dirimir sua disputa, prescindindo do regular desenvolvimento da arbitragem. 19

Fatores de efetividade de processos de resolução de disputas

e educar as partes para uma melhor compreensão recíproca (BARUCH BUSH; FOLGER, 1994). A discussão acerca da introdução de mecanismos que permitam que os processos de resolução de disputas tornem-se progressivamente construtivos necessariamente deve ultrapassar a simplificada e equivocada conclusão de que, abstratamente, um processo de resolução de disputas é melhor do que outro. Devem ser desconsideradas também soluções generalistas, como se a mediação ou a arbitragem fossem panacéias para um sistema em crise.10 Da mesma forma, conclui-se que não há como impor um único procedimento de mediação ou arbitragem, ante patentes diferenças nas realidades fáticas (fattispecie) (CARNELUTTI apud DINAMARCO, 2003, p. 21) do público alvo de cada centro. Vale ressaltar que frequentemente se encontram centros com diversos procedimentos distintos, que variam de acordo com o objeto da demanda ou a matéria central a ser debatida. A experiência, aliada a pesquisas metodologicamente adequadas (RHODE, 2000, p. 132), tem demonstrado que o que torna um procedimento efetivo depende das necessidades das partes em conflito, dos valores sociais ligados às questões em debate e, principalmente da qualidade dos programas ou das instituições. Um recente trabalho do instituto de pesquisa RAND constatou que não houve vantagens significativas para a mediação quando comparada ao processo heterocompositivo judicial e concluiu que esses resultados insatisfatórios decorreram de programas que não foram adequadamente desenvolvidos para atender os objetivos específicos que os usuários de tal processo buscavam. Esses projetos examinados pelo Instituto RAND tiveram, como conclui essa pesquisa, insuficiente treinamento de mediadores e oportunidades inadequadas para a participação dos envolvidos (HENSLER, 1997, p. 9).11 Segundo a professora Deborah Rhode (2000, p. 135), a maioria dos estudos existentes indica que a satisfação dos usuários com o devido processo legal depende fortemente da percepção de que o procedimento foi justo. Outra importante conclusão foi no sentido de que alguma participação do jurisdicionado na seleção dos processos a serem utilizados para dirimir suas questões aumenta significativamente essa percepção de justiça. Da mesma forma, a incorporação pelo Estado de mecanismos independentes e paralelos de resolução de disputas aumenta a percepção de confiabilidade (accountability) no sistema (LIND; TYLER, 1988, p. 64-67; STEMPEL apud RHODE, 2000, p. 135). No Brasil, os resultados colhidos em alguns projetos-piloto de mediação forense demonstram que, após serem submetidas a esse processo autocompositivo, a maioria das partes acredita que a mediação as auxiliará a melhor dirimir conflitos futuros. Exemplificativamente, na pesquisa realizada no Programa de Mediação Forense do TJDFT com partes que não alcançaram acordo na mediação forense, constatou-se que 10 De fato, há diversas situações em que a mediação ou a arbitragem podem não ser recomendadas, como demandas que versem sobre interesses coletivos ou que requeiram elevado grau de publicização (e.g. Ações Civis Públicas ou ações de indenização decorrentes de danos à saúde causados pelo uso do amianto como isolante térmico). 11 No mesmo sentido, cf. Hensler (2003); Hensler (1999). 20

André Gomma de Azevedo

mais de 85% dos entrevistados12 acreditam que o processo do qual participaram os ajudará a melhor resolver questões semelhantes no futuro.13 Programas similares em outros países (PLAPINGER, 1992; RHODE, 2000) também apresentam resultados semelhantes — dos quais se pode concluir marcante tendência nos ordenamentos jurídico-processuais de direcionar procedimentos para que tratem do futuro da relação social das partes em disputa (i.e., para que sejam prospectivos na forma de abordagem de questões) e para que sejam mais do que conjuntos de atos coordenados lógica e cronologicamente segundo brilhantes modelos teóricos que lamentavelmente se projetam na prática como morosos, ineficientes e, em relação à classificação de Deutsch, em regra, destrutivos.

3 Constatações empíricas referentes à efetividade processual Em relevante artigo publicado na Harvard Business Review de maio/junho de 1994, os autores Todd B. Carver e Albert A. Vondra (1994)14 apresentam interessante perspectiva empírica quanto à efetividade dos novos mecanismos de resolução de disputas. Os autores indicam que a arbitragem e a mediação podem apresentar significativa probabilidade de fracasso quando: a) as partes em conflito e respectivos advogados não tiverem adequada compreensão de como os processos de arbitragem ou mediação são distintos do processo judicial; b) as partes em conflito adotarem RADs como uma alternativa secundária para tratar de questões de menor importância; c) as partes considerarem uma vitória sobre a outra como a única opção adequada; e d) as partes constituírem advogados excessivamente litigiosos. a) As partes em conflito e respectivos advogados não têm adequada compreensão de como os processos de arbitragem ou mediação são distintos do processo judicial. No que concerne à adequada compreensão das partes e advogados quanto às características intrínsecas de cada um dos mecanismos de resolução de disputas, cumpre registrar que há uma prática profissional específica para cada um desses processos. Exemplificativamente, no processo judicial há o princípio da eventualidade,15 segundo o qual às partes compete alegar tudo o que pretendem no primeiro momento possível, sob pena de exaurirem-se suas oportunidades em razão da preclusão temporal. Como corolário lógico do princípio da eventualidade, há uma 12 Na pesquisa realizada com partes que conseguiram transacionar, todos responderam acreditar que o processo do qual participaram os ajudará a melhor resolver questões semelhantes no futuro. 13 Para maiores detalhes quanto a esses resultados, vide relatório do Projeto Piloto em Mediação Forense do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Disponível em: . 14 Este artigo encontra-se traduzido para o português em: Azevedo (2005, v. 4). 15 Também conhecido como Princípio da Imutabilidade ou Princípio da Concentração ou ainda Princípio da Preclusão. Sobre esse tema, cf. Carreira Alvim (1993); e Cintra, Grinover e Dinamarco (2002). 21

Fatores de efetividade de processos de resolução de disputas

prática recorrente de advogados de apresentarem pedidos que excedem o que realmente acreditam que podem (e devem) receber. Da mesma forma, são suscitados incidentes que, segundo alguns causídicos, se mostrariam necessários tão somente em razão do dever de exaurir todas as possibilidades de defesa (e.g., falsidade documental). A adoção dessa conduta em uma arbitragem provoca uma elevação acentuada dos custos (e.g., honorários do árbitro e eventuais peritos) desse processo. A compreensão de que a arbitragem seria um processo judicial privatizado ou “disfarçado” (litigation in disguise) (CARVER; VONDRA, 1994, p. 123) somente contribui para a imprópria condução da arbitragem e, por conseguinte, elevados custos, excessiva litigiosidade e, naturalmente, insatisfação das partes com seu desenvolvimento. Cabe ressaltar que, além de cursos de capacitação em advocacia na arbitragem e na mediação, há substancial doutrina (BARBADO, 2003; COOLEY, 2001; COOLEY; LUBET, 2001; AZEVEDO; SILVA, 2003) acerca da adequada técnica e conduta profissional do advogado nesses citados mecanismos de resolução de disputas. b) As partes em conflito adotam RADs como uma alternativa secundária para tratar de questões de menor importância. A experiência dos últimos 20 anos tem mostrado que o comprometimento com a forma de resolução de disputa adotada (com respectivas características) influi significativamente para o adequado desenvolvimento do processo e, por conseguinte, para a satisfação das partes com a solução alcançada. Empresas e escritórios de advocacia que tratam arbitragem ou mediação como uma “forma secundária” de resolução de disputas tendem a não investir em treinamento de seus advogados e administradores. Como consequência, há o exercício intuitivo desses processos, que, em regra, se resume a aplicar a conduta profissional característica do processo judicial à mediação ou à arbitragem. Naturalmente, como visto acima, essa prática intuitiva em regra leva ao desvirtuamento da arbitragem e consequentes custos mais elevados (ou redução dos níveis de satisfação dos usuários). No que concerne à mediação, como registrado em outra oportunidade (AZEVEDO, 2003, p. 160), quando a autocomposição é desenvolvida intuitivamente, em razão da falta de técnica adequada, em regra, há por parte do mediador ou conciliador a imposição de um juízo de valor. Como consequência, há perda de legitimidade nessa “autocomposição intuitiva”, pois as partes muitas vezes não se sentem estimuladas a comporem seus conflitos e sim coagidas a tanto. Destarte, mostra-se necessário o efetivo engajamento tanto por parte do departamento jurídico da empresa quanto por parte de advogados externos com a arbitragem e a mediação. Nesse intuito, algumas organizações têm desenvolvido projetos notáveis de conscientização quanto às novas formas de resoluções de disputas e seus resultados. O Centro de Recursos Públicos (Center for Public Resources), uma instituição sem fins lucrativos sediada em Nova Iorque, tem reunido, desde 1979, diretores de departamentos jurídicos de empresas, sócios de escritórios de advocacia, juízes, professores universitários e outras autoridades para identificarem, desenvolverem e aplicarem formas apropriadas de resolução de disputas que alcancem resultados melhores do que aqueles atingidos no processo judicial. Um dos principais projetos do Centro de Recursos Públicos consiste em reunir aproximadamente 4.000 empresas 22

André Gomma de Azevedo

e escritórios de advocacia para subscreverem o “Pacto de RADs” (ADR Pledge), um acordo interinstitucional que moralmente obriga (e formalmente estimula) tais signatários a explorarem o uso de mediação, arbitragem e outros processos de resolução de disputas quando em conflito com outros signatários.16 c) As partes consideram uma vitória sobre a outra como a única opção adequada. Segundo John Von Neumann, que primeiramente introduziu com adequada cientificidade o conceito de teoria dos jogos (ALMEIDA, 2003; 2009), dentre as várias classificações das diversas dinâmicas, relações ou jogos nos quais partes em conflito podem se encontrar, há uma que merece especial atenção: aquela que divide as relações (ou jogos) em “jogos de soma zero” e “jogos de soma não-zero”. Jogos de soma zero são aqueles em que há dois jogadores cujos interesses são absolutamente antagônicos (RAPOPORT apud ALMEIDA, 2003). Estas relações são aquelas nas quais o ganho de uma parte acarreta necessariamente a derrota da outra — não pode haver, por exemplo, em um jogo de xadrez, a vitória por parte dos dois lados. Em campeonatos, um empate equivale a uma meia derrota (ou meia vitória). Segundo Almeida (2003, p. 186): [...] uma característica importante destes jogos é que eles são, necessariamente, jogos nãocooperativos — isto é, um jogador não agregará valor algum de utilidade se cooperar com o outro. Aliás, uma eventual cooperação é impossível, já que significa que o jogador cooperativo está colaborando para a vitória do outro, tendo em vista a impossibilidade de ambos ganharem.

Segundo esse mesmo autor, “Jogos de soma não-zero, por sua vez, representam a maior parte dos conflitos reais [...]”. Nestes jogos, os participantes têm interesses comuns e, concomitantemente, interesses antagônicos. O contrato de compra e venda pode ser apresentado como um exemplo de relação de soma não-zero — pois o comprador e 16 O Centro de Recursos Públicos apresenta o Pleito de RADs por meio da seguinte proposta de política interna para empresas: “Nós reconhecemos que para muitas disputas há um método mais eficiente e menos oneroso do que o processo judicial tradicional. Procedimentos de Resoluções Alternativas de Disputas (RADs) envolvem técnicas colaborativas que podem frequentemente proporcionar significativas economias para as empresas. Em reconhecimento ao que segue acima, nós subscrevemos a seguinte declaração de princípios em nome de nossa empresa e suas subsidiárias domésticas: No caso de haver uma disputa comercial entre nossa e outra empresa que fez ou fará semelhante declaração, estamos preparados para explorar com a outra parte a resolução da disputa por intermédio da negociação ou alguma outra técnica de RAD antes de buscar a tutela estatal tradicional. Se alguma das partes acreditar que determinada disputa não se mostra adequada para RAD ou se tal mecanismo não produzir resultado satisfatório, qualquer parte poderá proceder com o processo judicial”. De forma semelhante, essa mesma instituição promoveu semelhante pleito de RADs para escritórios de advocacia: “Nós reconhecemos que para muitas disputas há um método mais eficiente e menos oneroso do que o processo judicial tradicional. Procedimentos de Resoluções Alternativas de Disputas (RADs) — usados em conjunto com o processo judicial ou independentemente — podem reduzir significativamente os custos e perdas decorrentes do processo judicial, bem como podem resultar em soluções não disponíveis em juízo estatal. Em reconhecimento ao que segue acima, nós subscrevemos a seguinte declaração de princípios em nome de nosso escritório de advocacia: Inicialmente, adequados advogados de nosso escritório serão capacitados acerca de RADs. Ainda, quando apropriado, o advogado responsável discutirá com o cliente a disponibilidade de procedimentos de RADs para que o cliente possa tomar uma decisão informada referente à resolução da disputa” (Disponível em: ). 23

Fatores de efetividade de processos de resolução de disputas

o vendedor têm, em parte, interesses antagônicos, haja vista que o comprador quer adquirir o bem a um preço reduzido e o vendedor alienar a um preço elevado. Todavia, há um interesse comum: ambos querem concluir o negócio jurídico para com isso auferir seus ganhos individuais. Uma característica deste tipo de relação consiste na possibilidade de comunicação e cooperação, que, se desenvolvida adequadamente, proporciona ganhos mútuos. Ao tratar o conflito como um jogo de soma zero, frequentemente as partes em conflito inadvertidamente abdicam de diversos interesses que possuem, como a manutenção do relacionamento social pré-existente com a outra parte ou a resolução dos pontos controvertidos como objetivamente apresentados no início do conflito e não em razão de um acirramento do conflito que se expandiu, tornando-se “independente de suas causas iniciais” (DEUTSCH, 1973, p. 351). A percepção de que se faz necessário em um determinado conflito que uma parte “vença a outra” (jogo de soma zero) — e não “objetivamente resolva os pontos em relação aos quais as partes divergem” — faz com que as partes envidem esforços para prejudicar uma à outra e não necessariamente apenas para resolver os pontos controvertidos. Em processos privados, como a mediação e a arbitragem, que envolvem profissionais liberais que, em regra, estipulam honorários por hora trabalhada (ou considerando uma projeção de horas a serem trabalhadas), a abordagem pelas partes desses processos como se fossem relações de soma zero produz, em regra, dispêndio de tempo e, por consequência, elevação desnecessária de custos. d) Os advogados adotam postura excessivamente litigiosa e adversarial. Muitos advogados, ao ponderarem sobre suas práticas profissionais, concluem que o efetivo “empenho” previsto no preâmbulo do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil17 requer que desenvolvam o maior número de atividades dentro de suas relações processuais em curso, desde que estas não sejam expressamente proibidas em lei. Essa conduta estimula advogados a litigar de forma enfática, buscando auferir todas as formas possíveis de ganhos para seus clientes. Em regra, esta relação ocorre sob forma de jogo de soma zero — isto é, busca-se vencer determinada lide, derrotando a parte contrária. Todavia, sob a ótica do próprio Código de Ética e Disciplina, constata-se que a advocacia zelosa resume-se a buscar os meios mais eficientes para atender da melhor forma possível aos interesses da parte que está a representar (MNOOKIN; PEPPET; TULUMELLO, 2000, p. 292). A presunção de que este meio mais eficiente equivale ao exercício profissional por intermédio de litigiosidade excessiva contraria esse próprio Código de Ética e Disciplina que, em seu artigo 2º, parágrafo único, VI, estabelece o dever de “estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios”. Percebe-se, assim, que os advogados detêm bastante flexibilidade ao definir qual conduta reflete a “advocacia zelosa”, podendo estes optar tanto por uma que reflita uma 17 Publicado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil no Diário da Justiça, Seção I, 1º.3.1995, p. 4.000-4.001. 24

André Gomma de Azevedo

“litigiosidade eficiente” quanto por uma que apresente uma litigiosidade excessiva (e ideofrênica). Os interesses do cliente (tanto aqueles juridicamente tutelados como aqueles outros que não o são) podem ser melhor atendidos por uma perspectiva mais racional e planejada sobre a forma de resolução do conflito. Segundo William Ury (1991), trata-se de “atacar” as questões controvertidas e não a pessoa com quem se interage.

4 A perspectiva construtivista da resolução de disputas como forma de assegurar maior efetividade processual Possivelmente uma das mais importantes atribuições de qualquer terceiro imparcial atuante em processos de resolução de disputas (juiz de direito, mediador ou árbitro) consiste precisamente em contribuir para que um processo destrutivo de resolução de conflitos se transforme em um processo construtivo. Para tanto, mostrase fundamental a adequada preparação quanto às técnicas de resolução de disputas necessárias para estimular as partes a desenvolverem soluções criativas que permitam a compatibilização dos interesses aparentemente contrapostos e para motivar todos os envolvidos para que prospectivamente resolvam as questões sem atribuição de culpa. Da mesma forma, mostra-se necessário o desenvolvimento de condições que permitam a reformulação das questões diante de eventuais impasses (DEUTSCH, 1973, p. 360) e a abordagem de, além das questões juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questões que estejam influenciando a relação (social) das partes. Como exemplo de uma dessas técnicas construtivistas, tanto no processo de mediação como no de arbitragem (quando desenvolvidos adequadamente), recomendase a identificação de questões controvertidas e o estabelecimento de meios de prova a serem utilizados para dirimi-las. Desta forma, o mediador ou árbitro deve estimular as partes a abordarem os pontos em relação aos quais há real controvérsia. Assim se evita que as partes ataquem umas às outras ou estabeleçam como causa do conflito a personalidade, a etnia, a religião, a raça, o gênero, a conduta social ou qualquer outro fator personalíssimo na outra parte. Cumpre registrar que, no nosso ordenamento jurídico processual, há previsão dessa técnica específica no artigo 331, §2º, do Código de Processo Civil, segundo o qual “se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário”. Todavia, cabe mencionar que esta é uma técnica fortemente recomendada também para processos autocompositivos, não havendo motivo para proceder-se a essa organização de questões a serem debatidas somente após a conciliação mostrar-se frustrada. Ademais, a moderna doutrina (GOLANN, 1995; COOLEY, 2000; SLAIKEU, 2004; MOORE, 1998) recomenda a identificação não somente de questões, mas também de interesses e sentimentos. Essa corrente tem sustentado que a identificação de interesses permite que se explorem aspectos não jurídicos do conflito (e.g., vizinhos que têm o 25

Fatores de efetividade de processos de resolução de disputas

interesse de manter uma adequada ou cordial relação ou um casal que está a se separar e que tem o interesse de proceder a tal rompimento da relação sem prejudicar a imagem que seus filhos terão do casamento enquanto instituição familiar). Da mesma forma, faz-se necessário também identificar quais são as disposições emocionais das partes em conflito, pois frequentemente seus sentimentos alteram suas percepções a ponto de impedi-las de apreciar objetivamente os pontos controvertidos (PERRONI, 2003; BIRKE; FOX, 1999). A partir dos novos desenvolvimentos em arbitragem e mediação e em razão dos resultados das pesquisas de avaliação de qualidade de programas de RADs (e pesquisas de satisfação dos usuários quanto a esses novos processos) (BARUCH BUSH, 20032004; ROLPH; MOLLER, 1995; RESNIK, 1994-1995; AZEVEDO, 1998), pode-se afirmar que há crescente tendência das instituições provedoras de arbitragem e mediação em direcionar seus esforços para capacitar árbitros e mediadores a conduzir seus procedimentos estimulando as partes a transformá-los em processos construtivos.

5 Conclusão Diante da significativa contribuição de Morton Deutsch (1973) ao apresentar a definição de processos construtivos de resolução de disputas, pode-se afirmar que ocorreu uma recontextualização acerca do conceito de conflito, na medida em que se registrou ser este um elemento da vida que inevitavelmente permeia todas as relações humanas e contém potencial de contribuir positivamente nessas relações. Nesse sentido, com base em construções teóricas de caráter multidisciplinar corroboradas por projetos-piloto existentes no Brasil, pode-se afirmar que, se conduzido construtivamente, o conflito pode proporcionar crescimento pessoal, profissional e organizacional (DEUTSCH; COLEMAN; MARCUS, 2000). A abordagem do conflito no sentido de que este pode, se conduzido com técnica adequada, ser um importante meio de conhecimento, amadurecimento e aproximação de seres humanos, impulsiona relevantes alterações quanto à ética e a responsabilidade profissional. Semelhantes alterações ocorreram em meados do século XIX, período no qual muitos médicos ainda vestiam, no exercício de seus ofícios, pesados casacos de pele e roupa preta como sinal de distinção. Nesta época, o médico húngaro Ignaz Semmelweis, ao perceber que muitos profissionais saíam da sala de autópsia para a sala de parto do Hospital Geral da Viena sem trocar de roupa ou sequer lavar as mãos, concluiu que algum desconhecido “material cadavérico” causava a elevadíssima taxa de mortalidade em parturientes de aproximadamente 13% (GILLESPIE, 1980). Ao propor que os médicos lavassem as mãos com uma solução a base de cloro, Semmelweis constatou queda de aproximadamente 85% na taxa de mortalidade, reduzindo esta para 2% dos casos. Posteriormente, quando voltou para a Hungria e conseguiu persuadir colegas médicos a abandonarem os trajes de peles escuras e utilizarem roupas brancas, alcançou nova redução do índice de mortalidade de cerca de 60%, chegando a níveis de letalidade de 0,85% dos casos. As ideias acerca da transmissibilidade de microorganismos patogênicos 26

André Gomma de Azevedo

(germes) por intermédio dos médicos foram recebidas com muito cepticismo na Áustria onde Semmelweis desenvolveu tal teoria. Em parte, muitos médicos resistiram à ideia de terem que mudar diversas convenções sociais e utilizarem roupas brancas — vestimentas inusitadas para a época. Por outro lado, muitos não acreditavam que poderiam estar servindo como meio de transmissão de doenças. Semelhantemente à relação de médicos com agentes patológicos, no Direito moderno, em especial diante do conceito apresentado por Morton Deutsch de processos construtivos de resolução de disputas, constata-se que em grande parte o ordenamento jurídico processual, que se dirige predominantemente à pacificação social, organiza-se, em especial na sua feição pública (i.e., processo judicial), em torno de processos destrutivos, lastreados em procedimentos fundados, em regra, somente no direito positivo. Pode-se afirmar que, mesmo na iniciativa privada (i.e., mediação e arbitragem), em função da falta de preparo técnico e desnecessária judicialização desses processos,18 ainda há com frequência processos destrutivos. As partes, quando buscam, para solução de seus conflitos, auxílio do Poder Judiciário ou de entes privados que servem para resolver litígios “sob os auspícios do Estado”19 frequentemente têm o conflito acentuado ante procedimentos que abstratamente se apresentam como brilhantes modelos de lógica jurídico-processual, mas que na prática acabam por se mostrar ineficientes e enfraquecer os relacionamentos sociais preexistentes entre as parte em conflito. Quando um árbitro sentencia, determinando quem deve indenizar e o quantum a ser indenizado a título de danos materiais, põe fim, sob a perspectiva do direito positivado, a um determinado litígio. Todavia, pode não estar resolvendo a relação conflituosa se, e.g., deixar de suscitar o debate de como eventual falha de comunicação poderia ser evitada para que as partes possam evitar novos problemas no futuro ou deixar de estimular o debate sobre pontos que não sejam juridicamente tutelados. De fato, ainda há com frequência julgadores que, inadvertidamente, acirram o próprio conflito, criando novas dificuldades para as partes em disputa (COSTA, 2004). Torna-se claro que o conflito, em muitos casos, não pode ser completamente resolvido tão somente por abstrata aplicação da técnica de subsunção. Ao considerar que sua função consiste somente em examinar quais fatos encontram-se demonstrados para, em seguida, indicar o direito aplicável à espécie (subsunção), o operador do direito muitas vezes deixa de fora um componente fundamental ao conflito e sua resolução: o ser humano. Com a incorporação de diversos processos ao sistema processual, constata-se que o operador do direito deve passar também a: 18 No Brasil, há diversas instituições autodenominadas de “Tribunais Arbitrais” que, compostas por “juízes arbitrais”, insistem em judicializar a arbitragem. De um lado, seguindo a linha de Carver e Vondra, essas instituições se encontram desenvolvendo técnica imprópria, por não terem a adequada compreensão de como os processos de arbitragem ou mediação são distintos do processo judicial. De outro lado, se seus usuários forem induzidos ou mantidos em erro, mediante intimações ou citações obscuras, poderá restar caracterizado o crime de estelionato (artigo 171 do Código Penal). 19 Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p. 8), ao conceituarem o “Acesso à Justiça”, apresentaram “duas finalidades básicas do sistema jurídico — o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado”. 27

Fatores de efetividade de processos de resolução de disputas

a) preocupar-se com a litigiosidade remanescente — aquela que pode persistir entre as partes após o término de um processo de composição de conflitos em razão da existência de conflitos de interesses que não foram tratados no processo judicial — seja por não se tratar de matéria juridicamente tutelada (e.g., vizinhos que permanecem em posições antagônicas em razão de comunicação ineficiente entre ambos), seja por não se ter aventado tal matéria juridicamente tutelada no curso do processo; b) voltar-se, em atenção ao princípio do empoderamento (BARUCH BUSH; FOLGER, 1994), a um modelo preventivo de conflitos, na medida em que capacita as partes a melhor comporem seus conflitos educando-as com técnicas de negociação e mediação; e c) atuar como instrumento de pacificação social para que haja uma maior humanização do conflito (i.e., compreensão recíproca), em atenção ao princípio da validação ou princípio do reconhecimento recíproco de sentimentos (BARUCH BUSH; FOLGER, 1994, p. 191). Na medida em que esse novo paradigma de ordenamento jurídico se desenvolve, nota-se a necessidade da adequação do exercício profissional de árbitros, mediadores e magistrados, para que estes assumam cada vez mais uma função de gerenciamento de disputas (ou gestão de processos de resolução de disputas). Naturalmente, a mudança de paradigma decorrente dessa nova sistemática processual atinge, além de magistrados, todos os operadores do direito, já que, quando exercerem suas atividades profissionais, devem se voltar para uma atuação cooperativa enfocada na solução de controvérsias de maneira mais eficiente e construtiva. Criou-se a necessidade de um operador de processos de RADs que aborde questões como um efetivo pacificador ou no mínimo como um solucionador de problemas (ou questões). A análise da efetividade de processo de resolução de disputas reflete uma crescente tendência de se observar o operador de processos de RADs como um pacificador — mesmo em processos heterocompositivos, pois começa a existir a preocupação com o meio mais eficiente de compor certa disputa, na medida em que esta escolha passa a refletir a própria efetividade do trabalho do profissional. A composição de conflitos “sob os auspícios do Estado”, de um lado, impõe um ônus adicional ao magistrado, que deverá acompanhar e fiscalizar seus auxiliares (e.g., mediadores e árbitros), ainda que somente quando requisitado — como no exemplo da demanda anulatória de arbitragem. Por outro lado, a adequada sistematização e desenvolvimento de mecanismos voltados a aumentar a eficiência desses processos e o estímulo para que estes se tornem processos construtivos é marcante tendência do direito processual, na medida em que “vai ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2002, p. 29). Ao se proceder alegoricamente ao conceito de higiene pessoal apresentado por Semmelweis, conclui-se que se de um lado os operadores da área de saúde têm a responsabilidade profissional voltada ao prolongamento da vida, por outro, os operadores 28

André Gomma de Azevedo

da área do direito estão deontologicamente ligados à pacificação social e à preservação e aperfeiçoamento de relações sociais. Ainda, da mesma forma com que muitos médicos, principalmente no passado, a despeito da evidente boa intenção de preservar a vida, infectavam pacientes com agentes patológicos, operadores do direito — na maior parte das vezes muito bem intencionados — têm grandes dificuldades (por falta de treinamento técnico) em auxiliar as partes em disputa a construtivamente resolverem disputas. Como exemplificado em outra oportunidade (COSTA, 2004, p. 161), quando um juiz de direito sentencia determinando com quem ficará a guarda de um filho ou os valores a serem pagos a título de alimentos, encerra, para fins do direito positivado, um determinado litígio. Todavia, além de não resolver a relação conflituosa, muitas vezes acirra o próprio conflito, criando novas dificuldades entre os divorciandos/separandos, bem como para os filhos. Conclui-se dos resultados em pesquisas de mensuração de qualidade de programas de mediação e arbitragem (DEUTSCH, 1973) que as instituições provedoras desses serviços com notáveis índices de satisfação dos usuários têm em comum: a) árbitros e mediadores adequadamente formados que exercem suas funções em instituições que planejaram seus procedimentos para a satisfação de todos os seus usuários; b) foram utilizadas, mesmo em arbitragens, algumas técnicas autocompositivas próprias por intermédio de operadores adequadamente treinados;20 c) muitos programas foram desenvolvidos com claras orientações qualitativas (i.e., dirige-se o processo não apenas visando elevado número de sentenças ou transações, mas sim elevada satisfação dos usuários quanto ao processo e ao seu resultado) (DEUTSCH, 1973); d) houve direcionamento para que a satisfação de usuários fosse um dos principais fatores de divulgação da instituição; e e) houve a aproximação de técnica própria para que todos os operadores de processos de resolução de disputas efetivamente atuassem como agentes catalisadores de pacificação social e fossem capazes de resolver lides construtivamente ao fortalecer relações sociais, identificar interesses subjacentes ao conflito, promover relacionamentos cooperativos, explorar estratégias que venham a prevenir ou resolver futuras controvérsias (RHODE, 2000, p. 132), e educar as partes para uma melhor compreensão recíproca (BARUCH BUSH; FOLGER, 1994). No que concerne ao papel de magistrados, árbitros e mediadores diante dessa nova realidade do ordenamento jurídico processual, cabe mencionar que essa nova conduta profissional está tão somente adequando-se à nova concepção de Direito apresentada contemporaneamente por diversos autores, entre eles Boaventura de Sousa Santos (1988, p. 72), segundo o qual: 20 Como indicado acima, sobre as diversas técnicas existentes, cf. o endereço eletrônico do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Resolução Apropriada de Disputas na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (disponível em: , seção Bibliografia) onde poderá ser encontrada lista detalhada de obras. Destacam-se, contudo, os seguintes trabalhos: Moore (1998); Slaikeu (2004); Cooley (2000); Goldberg et al. (1992); e Golann (1995). 29

Fatores de efetividade de processos de resolução de disputas

[...] concebe-se o direito como o conjunto de processos regularizados e de princípios normativos, considerados justificáveis num dado grupo, que contribuem para a identificação e prevenção de litígios e para a resolução destes através de um discurso argumentativo, de amplitude variável, apoiado ou não pela força organizada. No atual ordenamento jurídico processual brasileiro e, por conseguinte, nas diversas instituições provedoras de serviços de mediação e arbitragem no Brasil, há amplas oportunidades de melhoria e concretas demonstrações de que processos construtivos são não apenas viáveis, mas determinantes para a efetividade do sistema processual e dessas instituições individualmente. Aos diligentes e engenhosos operadores de tais processos, tal como feito por Semmelweis na área de saúde, compete examinar com muita atenção o quanto suas atuações e técnicas estão produzindo resultados construtivos, ao aproximar as partes em disputa e melhorar a relação social entre estas existentes, ou destrutivos, ao aplicar cruamente as normas processuais a ponto de eventualmente permitir que entre as partes em conflito subsista litigiosidade após a prolação de uma sentença, o que seguramente produz o enfraquecimento da relação social que vincula as partes. Diante da teoria de conflito existente (DEUTSCH, 1973; DEUTSCH; COLEMAN; MARCUS, 2000; BUNKER; RUBIN, 1995; MAYER, 2000; 2004) não cabe mais aos operadores desses processos de resolução de disputas (nem a magistrados, promotores ou advogados) se posicionarem atrás de togas escuras e agir sob um manto de tradição, mas sim permitirem que partes, quando busquem auxílio (do Estado ou de uma instituição que atue sob seus auspícios) para a solução de conflitos, recebam tratamento voltado a estimular maior compreensão recíproca, humanização da disputa, manutenção da relação social e, por consequência, maior realização pessoal, bem como melhores condições de vida.

Referências ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, auto composición y autodefensa: contribución al estudio de los fines del proceso. 3. ed. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1991. ALMEIDA, Fábio Portela Lopes de. Democracia e constitucionalismo: perspectivas metodológicas a partir da teoria dos jogos. Instituto Comportamento, Evolução e Direito. [2009]. Disponível em: . Acesso em: 23 jun. 2009. ______. A teoria dos jogos: uma fundamentação teórica dos métodos de resolução de disputa. In: AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2003. v. 2. ASHWORTH, Andrew. Responsibilities, rights and restorative justice. The British Journal of Criminology, v. 42, n. 3, p. 578-595, Summer 2002. 30

André Gomma de Azevedo

AZEVEDO, André Gomma de. Autocomposição e processos construtivos: uma breve análise de projetos-piloto de mediação forense e alguns de seus resultados. In: ______ (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. v. 3. ______. Basic notions of quality management in mediation. 1998. Dissertação (Mestrado) – Universidade de Columbia, Nova Iorque, 1998. ______ (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Brasília Jurídica; Grupos de Pesquisa, 2002-2005. 4 v. ______. Perspectivas metodológicas do processo de mediação: apontamentos sobre a autocomposição no direito processual. In: ______. (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2003. v. 2. AZEVEDO, André Gomma de; SILVA, Cyntia Cristina de Carvalho e. Guia sobre a advocacia na mediação: noções preliminares. Brasília: Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, 2003. (Cartilha: Programa de Estímulo à Mediação: Projeto-Piloto de Mediação Forense). BARBADO, Michelle Tonon. Um novo perfil para a advocacia: o exercício profissional do advogado no processo de mediação. In: AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2003. v. 2. BARUCH BUSH, Robert A. One size does not fit all: a pluralistic approach to mediator performance testing and quality assurance. Ohio State Journal on Dispute Resolution, v. 19, p. 965-1004, 2003-2004. BARUCH BUSH, Robert A.; FOLGER, Joseph P. The promise of mediation: responding to conflict through empowerment and recognition. San Francisco: Jossey-Bass, 1994. BIRKE, Richard; FOX, Craig R. Psychological principles in negotiating civil settlements. Harvard Negotiation Law Review, v. 4, p. 1, 1999. BUNKER, Barbara Benedict; RUBIN, Jeffrey Z. (Eds.). Conflict cooperation and justice: essays inspired by the work of Morton Deutsch. San Francisco: Jossey-Bass, 1995. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1988. CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Elementos de teoria geral do processo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. CARVER, Todd B.; VONDRA, Albert A. Alternative dispute resolution: why it doesn’t work and why it does. Harvard Business Review, may/jun. 1994. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 31

Fatores de efetividade de processos de resolução de disputas

2000. v. 2. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002. COOLEY, John W. A advocacia na mediação. Brasília: Universidade de Brasília, 2001. ______. The Mediator’s handbook: advanced practice guide for civil litigation. Louisville, CO: National Institute for Trial Advocacy – NITA, 2000. COOLEY, John W.; LUBET, Steven. Advocacia de arbitragem. Brasília: Ed. UnB; São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2001. COSTA, Alexandre Araujo. Métodos de composição de conflitos: mediação, conciliação, arbitragem e adjudicação. In: AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. v. 3. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3. ed. Buenos Aires: Depalma, 1958. DEUTSCH, Morton. The resolution of conflict: constructive and destructive processes. New Haven, CT: Yale University Press, 1973. DEUTSCH, Morton; COLEMAN, Peter T.; MARCUS, Eric C. (Eds.). The handbook of conflict resolution: theory and practice. San Francisco: Jossey-Bass, 2000. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2000. ______. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003. FISS, Owen. Against Settlement. The Yale Law Journal, v. 93, n. 6, p. 1073-1090, May 1984. GILLESPIE, Charles Coulston (Ed.). Dictionary of scientific biography. New York: Charles Scribner’s Sons, 1980. GOLANN, Dwight. Mediating legal disputes: effective strategies for lawyers and mediators. New York: Aspen Law & Business, 1995. GOLDBERG, Stephen B. et al. Dispute resolution: negotiation, mediation, and other processes. 2nd ed. New York: Aspen Law & Business, 1992. GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual: de acordo com a Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990. 32

André Gomma de Azevedo

HENSLER, Deborah R. Does ADR really save money? The jury’s still out. The National Law Journal, 1994, p. 1-3. ______. Our courts ourselves: how the alternative dispute resolution movement is reshaping our legal system. Penn State Law Review, v. 108, n. 1, p. 165-197, 2003. Disponível em: . Acesso em: 22 jun. 2009. ______. Puzzling over ADR: drawing meaning from the rand report. Dispute Resolution Magazine, v. 8, Summer 1997. ______. A Research agenda: what we need to know about court-connected ADR. Dispute Resolution Magazine, v. 6, n. 1, p. 15-17, Fall 1999. KAKALIK, James S. et al. An evaluation of mediation and early neutral evaluation under the civil justice reform act. Santa Monica, CA: RAND Institute for Civil Justice, 1996. LIND, E. Allan; TYLER, Tom R. The social psychology of procedural justice. New York: Springer, 1988. MAYER, Bernard S. Beyond neutrality: confronting the crisis in conflict resolution. San Francisco: Jossey-Bass, 2004. ______. The dynamics of conflict resolution: a practitioner’s guide. San Francisco: Jossey-Bass, 2000. MNOOKIN, Robert H.; PEPPET, Scott R.; TULUMELLO, Andrew S. Beyond winning: negotiating to create value in deals and disputes. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2000. MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998. PERRONI, Otávio Augusto Buzar. Perspectivas de psicologia cognitiva no processo de mediação. In: AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2003. v. 2. PLAPINGER, Elizabeth S. Court ADR: elements of program design. New York: Center Public Resources, 1992. RESNIK, Judith. Many doors? closing doors? alternative dispute resolution and adjudication. Ohio State Journal on Dispute Resolution, v. 10, p. 211-266, 1994-1995. RHODE, Deborah L. In the interests of justice: reforming the legal profession. New York: Oxford University Press, 2000.

33

Fatores de efetividade de processos de resolução de disputas

ROLPH, Elizabeh; MOLLER, Erik. Evaluating agency alternative dispute resolution programs: a user’s guide to data collection and use. Santa Monica, CA: RAND, 1995. SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1988. SLAIKEU, Karl A. No final das contas: um manual prático para a mediação de conflitos. Brasília: Brasília Jurídica, 2004. URY, William L. Supere o não: negociando com pessoas difíceis. Rio de Janeiro: Best Seller, 1991.

34

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional: análise histórico-crítica da legislação brasileira sobre mediação Luciane Moessa de Souza

Sumário: 1 Introdução - 2 Desenvolvimento institucional e crescimento econômico 2.1 Conceito de desenvolvimento e interdependência entre os diversos aspectos - 2.2 Correlação entre desenvolvimento institucional e atividade econômica - 3 Obstáculos para o acesso à justiça no Brasil - 3.1 Conceito de acesso à justiça - 3.2 Os principais obstáculos para o acesso à justiça - 3.3 Meios alternativos de resolução de controvérsias: incremento na celeridade e na qualidade dos serviços jurisdicionais - 4 A legislação brasileira sobre mediação - 4.1 Conflitos a que se aplica a mediação - 4.2 Espécies de mediação - 4.2.1 Mediação judicial - 4.2.2 Mediação extrajucial - 4.3 Quem pode ser mediador - 4.4 Fiscalização das atividades de mediação - 4.5 Prazo para realização da mediação e tutela de urgência - 4.6 Incompatibilidades com a função de mediador - 4.7 A figura do comediador - 4.8 A participação do advogado na mediação - 4.9 O conteúdo do acordo - 4.10 Eficácia do acordo - 4.11 Suspensão da prescrição - 5 Medidas necessárias para viabilizar a mediação no Brasil - 5.1 As mudanças na cultura dos operadores jurídicos - 5.2 Pontos a serem regulamentados - 5.2.1 Capacitação dos mediadores - 5.2.2 Definição dos valores a serem cobrados e da responsabilidade pelo pagamento dos mediadores nas causas de justiça gratuita - 6 Importante inovação: mediação on-line ou a distância - 7 Considerações finais: o potencial da mediação - Referências

1 Introdução O presente artigo busca esclarecer o potencial do método de solução de conflitos conhecido como mediação para a efetividade do acesso à justiça, ou seja, se este pode contribuir como meio de tutela de direitos dos cidadãos e entidades em geral, bem assim, e diretamente relacionado ao primeiro objetivo, como instrumento de desenvolvimento institucional, o qual parece estar diretamente ligado ao crescimento econômico e, em última instância, ao desenvolvimento em sentido amplo. Assim, começo por elucidar a correlação apontada pelos estudiosos do tema entre o crescimento econômico e o desenvolvimento institucional (muito embora não esteja claro se existe uma relação de causa e efeito, efeito e causa, ou ambas), mostrando a 35

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

importância deste num quadro amplo de desenvolvimento. Num segundo momento, pretendo fornecer uma visão também abrangente (qualitativa e quantitativa) de acesso à justiça, assim como dos principais obstáculos reconhecidos para a sua efetivação e do potencial da mediação para minimizar tais obstáculos. Num terceiro momento, o objetivo é descrever e analisar criticamente o conteúdo da recém-promulgada legislação brasileira sobre mediação de conflitos21, fazendo referência histórica aos principais projetos de lei enfocando o tema que tramitaram no Congresso Nacional , comparando-os com a legislação argentina a respeito, assim como com a legislação colombiana sobre conciliação, buscando sempre apontar medidas essenciais para viabilizar a mediação no Brasil.

2 Desenvolvimento institucional e cresci-mento econômico 2.1 Conceito de desenvolvimento e interdependência entre os diversos aspectos Quando se afirma que a mediação pode contribuir para o desenvolvimento institucional e este para o desenvolvimento em sentido amplo, é preciso esclarecer de que desenvolvimento estamos falando. A concepção desenvolvida por Amartya Sem (2005, p. 10), vencedor do prêmio Nobel de Economia, na obra Desenvolvimento como liberdade, enquadra-se à perfeição nesta finalidade. Para ele, o “desenvolvimento consiste na eliminação de privações de liberdade que limitam as escolhas e as oportunidades das pessoas de exercer ponderadamente sua condição de agente”.22 Para chegar ao maior grau de liberdade possível, ele salienta que é necessário criar condições políticas, econômicas e sociais integradas, com a participação de todos os interessados, já que os diferentes aspectos da liberdade (política, econômica, social, individual) são interdependentes. Ele cita diversos exemplos em prol de sua tese, demonstrando como os critérios econômicos tradicionais (tais como elevação da renda per capita ou do Produto Interno Bruto) não implicam necessariamente no alcance do desenvolvimento como ampliação da liberdade das pessoas: 1. nos EUA, os negros têm uma renda per capita bastante superior à média 21 Diante da complexidade do tema, deixo de tratar neste artigo da mediação de conflitos envolvendo o Poder Público, que contou com capítulo específico na nova lei. Trato do assunto mais adiante, em artigo dedicado exclusivamente a ele, inserido na Parte II desta obra. 22 Também Joseph Stiglitz (1998, p. 3), ex-presidente do Banco Mundial, adota uma concepção ampliada de desenvolvimento, que ele entende como “transformação social”, que deve propiciar ao indivíduo e à sociedade maior controle sobre seu próprio destino (ou seja, mais liberdade), ampliando ao mesmo tempo seus horizontes e sua vitalidade. 36

Luciane Moessa de Souza

dos países do Terceiro Mundo, mas têm uma expectativa de vida inferior à de muitos desses países; 2. a educação das mulheres tem um impacto muito maior na redução das taxas de fecundidade e da mortalidade infantil que uma renda per capita mais alta ou políticas públicas coercitivas; 3. a situação comparativa entre Índia e China, em que ambos os países propiciaram ampliação da liberdade de mercado nas últimas décadas, mas a última, por ter investido antes (e continuar investindo) na prestação de serviços sociais (nomeadamente saúde e educação) de qualidade, tem obtido crescimento muito maior. Ele derruba alguns mitos, como o de que a liberdade política deve vir depois de um desenvolvimento político mínimo, apontando, por exemplo, que os maiores episódios de fomes coletivas da história nunca se deram em democracias, mas sim em regimes ditatoriais. Também salienta que as pessoas, muitas vezes, dão um valor maior à liberdade de escolha que à renda mínima garantida, citando como exemplo o estudo comparativo entre os escravos do sul dos Estados Unidos e os trabalhadores agrícolas livres da mesma época, que tinham uma renda média inferior àqueles e, no entanto, os escravos fugiam e optavam pelo risco da liberdade. Com o propósito de sistematizar os diferentes aspectos inter-relacionados que conduzem ao desenvolvimento como liberdade, Sen (2005, p. 25) estabelece cinco categorias de liberdades instrumentais: a) liberdades políticas; b) facilidades econômicas; c) oportunidades sociais; d) garantias de transparência; e e) segurança protetora. As liberdades políticas “referem-se às oportunidades que as pessoas têm para determinar quem deve governar e com base em que princípios, além de incluírem a possibilidade de fiscalizar e criticar as autoridades, de ter liberdade de expressão política e uma imprensa sem censura, de ter a liberdade de escolher entre diferentes partidos políticos, etc.” (SEN, 2005, p. 55). As facilidades econômicas “são as oportunidades que os indivíduos têm para utilizar recursos econômicos com propósitos de consumo, produção ou troca” (SEN, 2005, p. 55). Ele salienta aqui a importância dos critérios relativos à distribuição da renda, sendo que a “disponibilidade de financiamento e o acesso a ele podem ser uma influência crucial”, no sentido de permitir a criação efetiva de um ambiente de liberdade de mercado e de livre concorrência. Oportunidades sociais “são as disposições que a sociedade estabelece nas áreas de educação, saúde, etc., as quais influenciam a liberdade substantiva de o indivíduo viver melhor” (SEN, 2005, p. 56), bem como as próprias liberdades políticas e econômicas. As garantias de transparência, para o autor, “referem-se às necessidades de sinceridade que as pessoas podem esperar: a liberdade de lidar uns com os outros sob garantias de dessegredo e clareza. [...] 37

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

Essas garantias têm um claro papel instrumental como inibidores da corrupção, da irresponsabilidade financeira e de transações ilícitas” (SEN, 2005, p. 56). Em realidade, quando se refere às garantias de transparência, Sen parece estar tratando da construção de uma ética social, de um compromisso coletivo com o bem-estar geral, já que as liberdades políticas e os meios de controle delas decorrentes podem ser claramente ineficazes se ao menos a maioria das pessoas não compartilharem alguns valores básicos neste sentido. Por fim, a segurança protetora seria, para ele, “necessária para proporcionar uma rede de segurança social, impedindo que a população afetada seja reduzida à miséria abjeta e, em alguns casos, até mesmo à fome e à morte” (SEN, 2005, p. 57). Quer nos parecer que a segurança protetora de que trata Sen consiste na atuação social voltada não à criação de condições de desenvolvimento individual (como as oportunidades sociais), mas ao amparo ao indivíduo em situação de precariedade permanente ou temporária, correspondendo, assim, ao que se convencionou chamar de assistência e previdência social. Permeia ainda a construção de Sen a percepção da importância que o Estado tem na condução de todo esse processo de formulação de políticas integradas em busca do desenvolvimento como liberdade, desde que exista permanente abertura à participação individual, já que as pessoas não devem ser vistas como meras beneficiárias do desenvolvimento, mas como seus agentes.23 O direito de acesso à justiça — pode-se afirmar — possui caráter instrumental em relação às cinco categorias de liberdades identificadas por Sen, já que todas elas envolvem direitos que podem ser violados, de modo especial pelo Poder Público. Ademais, como ressalta Sen (2005, p. 298): O funcionamento de mercados bem-sucedidos deve-se não só ao fato de as trocas serem “permitidas”, mas também ao sólido alicerce de instituições (como por exemplo estruturas legais eficazes que defendem os direitos resultantes de contratos) e da ética de comportamento (que viabiliza os contratos negociados sem a necessidade de litígios constantes para obter o cumprimento do que foi contratado).

É dessa relação entre esses dois aspectos do desenvolvimento — crescimento econômico e bom funcionamento das instituições — que passo a tratar no item seguinte.

2.2 Correlação entre desenvolvimento institucional e atividade econômica A estreita correlação entre desenvolvimento institucional e crescimento econômico já foi identificada, há muito tempo, pelas instituições multilaterais que financiam projetos de desenvolvimento, nomeadamente o Banco Mundial e o Banco

23 “Com oportunidades sociais adequadas, os indivíduos podem efetivamente moldar seu próprio destino e ajudar uns aos outros” (SEN, 2005, p. 26). 38

Luciane Moessa de Souza

Inter-Americano de Desenvolvimento (BID).24 Como nos relata Richard Messick (1999, p. 118-119), os projetos de reforma do sistema judicial, geralmente, estão focados em 4 objetivos gerais: a) garantir a independência do Poder Judiciário, assegurando que as decisões sejam devidamente isoladas de influências impróprias; b) acelerar a tramitação dos processos; c) aumentar o acesso a mecanismos alternativos de solução de litígios; e d) investir em treinamento dos magistrados e demais operadores jurídicos. Segundo Messick (1999, p. 120), Hobbes já afirmava que “sem um sistema judicial eficiente, os participantes do mercado ficariam relutantes em realizar transações, com receio de que os acordos não fossem cumpridos”. Esta visão foi retomada com grande ênfase por Douglass North, um dos expoentes do que os economistas têm chamado de “Nova Economia Institucional”,25 o qual chega a assegurar que “a ausência de meios de baixo custo que assegurem o adimplemento dos contratos é a ‘fonte mais determinante tanto de estagnação histórica quanto do subdesenvolvimento contemporâneo no Terceiro Mundo’” (NORTH apud MESSICK, 1999, p. 120). Da mesma forma, Williamson apud Messick (1999, p. 120) atesta que “uma ‘economia de alta performance’ é aquela que se caracteriza por um número significativo de contratos de longo prazo — justamente o tipo de relação comercial que é improvável de ocorrer na ausência de um sistema judiciário eficiente”. No Brasil, Armando Castelar Pinheiro (2003, p. 1) reforça essa ideia ao ressaltar que, “no limite, alguns tipos de investimentos e transações comerciais e financeiras podem ficar simplesmente inviáveis se esses direitos não forem suficientemente definidos e protegidos”. Vale a pena sumariar as lições de Rachel Sztajn, Décio Zylbersztajn e Paulo Furquim de Azevedo (2005, p. 118-120) sobre a importância dos contratos no que diz respeito às interações entre os agentes econômicos: Sem qualquer restrição ao comportamento de interesse individual ou incentivo ao comportamento de interesse coletivo, a ação esperada para ambas as partes é a não-cooperação. [...] Para que o 24 Segundo Richard Messick (1999, p. 117), “desde 1994, o Banco Mundial, o Banco Inter-Americano de Desenvolvimento (BID) e o Banco de Desenvolvimento da Ásia aprovaram ou iniciaram mais de 500 milhões de dólares empréstimos destinados a financiar projetos de reformas no sistema judicial em 26 países” (Tradução nossa). O autor enfatiza, todavia, a existência de diferentes motivos por parte do Banco Mundial e do BID para financiar tais projetos: enquanto este último encara a reforma do sistema judicial como “um elemento indispensável na consolidação das instituições democráticas na América Latina, através da proteção de direitos humanos básicos e da promoção de relações sociais harmônicas” (MESSICK, 1999, p. 119), além de ser importante para o desenvolvimento de uma economia de mercado, o Banco Mundial enfoca somente este último aspecto, o que significa, na prática, que ele não financia projetos “para reformar códigos criminais, treinar policiais ou juízes criminais ou administrar instituições penitenciárias”, o que torna muitos destes projetos ineficazes (MESSICK, 1999, p. 119). 25 Pode-se dizer que esse movimento foi inaugurado por Ronald Coase, ganhador do prêmio Nobel de Economia, que “demonstrou como a introdução de custos de transação na análise econômica determina as formas organizacionais e as instituições do ambiente social” (ZYLBERSZTAJN; SZTAJN, 2005, p. 1). 39

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

ganho coletivo possa ser realizado, é necessário que haja alguma restrição ou orientação ao comportamento das partes, de tal modo que as ações não-cooperativas sejam eliminadas. Está aqui um importante ganho do uso de contratos, particularmente do comprometimento com deveres em uma relação plurilateral. [...] Como as partes desejam que seu acordo resulte em efetivo direcionamento de comportamentos, elas também acordam sobre aspectos do contrato que têm o papel de forçar o cumprimento de seus deveres fundamentais.

Desenhar um contrato adequado, assim, como demonstra Sztajn, Zylbersztajn e Azevedo (2005, p. 127), não é tarefa fácil, em razão de ser comum a assimetria de informação entre as partes. O problema se torna ainda mais grave quando estão envolvidos ativos específicos, isto é, aqueles em que “uma fração relevante de seu retorno depende, para a sua realização, da continuidade de uma transação específica”,26 gerando dependência econômica de uma das partes. Na prática, “contratos são intrinsecamente incompletos, apresentando lacunas que abrem a possibilidade de ocorrência de custos derivados da dependência econômica”. Assim, “as partes devem criar mecanismos para lidar com as contingências inesperadas, sendo essa, na perspectiva de alguns autores, uma das mais importantes características de um contrato” (SZTAJN; ZYLBERSZTAJN; AZEVEDO, 2005, p. 128). Tudo isso demonstra que se trata de um campo fértil para a ocorrência de litígios, sendo indispensável, portanto, a existência de um ambiente institucional capaz de dar conta desses desafios.27 É importante salientar a contribuição de North (2001) no estudo das relações entre as instituições e as transações econômicas, porque este autor lembra que, na realidade, aquelas não influem apenas nos “custos de negociação ou de transação” (custos de avaliar economicamente os bens e serviços no mercado, bem como de fazer cumprir à força os contratos, inclusive monitorando o seu cumprimento), mas afetam também os “custos de produção ou de transformação”, já que a inovação tecnológica está diretamente relacionada ao grau de proteção legal de que desfrute a propriedade intelectual. “A insegurança nos direitos de propriedade”, salienta North (2001, p. 90), “trará como resultado o uso de tecnologias que empregam pouco capital fixo e que não exigem acordos a longo prazo”. É equivocado afirmar, portanto, como faz a literatura tradicional, que as instituições só afetam os custos de transação, enquanto os custos de transformação apenas são afetados pelo desenvolvimento tecnológico. Muitas vezes, os empresários podem preferir trabalhar com menos inovação tecnológica para poder utilizar mão-de-obra menos qualificada e, assim, mais barata e menos organizada. O rendimento do trabalho, por outro lado, é influenciado pelos critérios de seleção e pelas necessidades de monitoramento dos operários, de modo que os custos de negociação também afetarão 26 É o caso, por exemplo, de um fabricante de autopeças que desenvolve toda uma linha de produção para atender a um determinado modelo de veículo de uma montadora. 27 Como ressalta Sztajn, Zylbersztajn e Azevedo (2005, p. 125-126), “o Judiciário e o modo com que ele utiliza as informações disponíveis no julgamento dos processos são também elementos relevantes no desenho dos contratos”. 40

Luciane Moessa de Souza

desta forma a produtividade. Estudos estimam que o nível de investimentos privados no Brasil subiria 10% se o nosso Judiciário tivesse desempenho similar ao de economias desenvolvidas (CASTELAR PINHEIRO apud MESSICK, 1999, p. 121). Messick (1999, p. 122) também relata que, em uma pesquisa recente envolvendo 3.600 empresas de 69 países, 70% delas responderam que um Judiciário “imprevisível” era o maior problema em suas operações. Conforme apregoa Messick (1999, p. 121), uma visão ainda mais ampla correlaciona o desenvolvimento institucional ao desempenho econômico em razão de outros dois fatores (além da garantia de cumprimento dos contratos): a) o respeito aos direitos de propriedade dos investidores; b) a garantia de que os poderes Executivo e Legislativo operem dentro dos ditames de um Estado de Direito. Messick (1999, p. 121-122) também faz um retrospecto desse pensamento, que nasceu já na Idade Média: O jurista do século XV John Fortescue ([1471?] 1979) asseverava que a prosperidade da Inglaterra medieval se devia à qualidade das instituições legais inglesas. Quase 300 anos mais tarde, Adam Smith ([1755] 1980:322) observou que “uma administração da justiça tolerável”, ao lado da paz e baixos impostos, era tudo que era necessário para “levar um Estado ao mais alto grau de opulência”. Max Weber, o sociólogo alemão do século XIX, foi o primeiro a observar atentamente a relação entre segurança jurídica, um Judiciário eficiente e o desenvolvimento econômico (Trubek 1972), mas, segundo Hayek (1960), o crédito pelo reconhecimento da importância do Judiciário na garantia da segurança jurídica pertence aos autores da Constituição americana, bem como aos filósofos alemães que elaboraram o conceito de Estado de Direito. Os primeiros demonstraram por que a revisão judicial dos atos do Poder Legislativo era essencial, enquanto os últimos demonstraram a importância da sujeição das ações do Executivo e seus órgãos ao escrutínio do Judiciário

No que diz respeito aos direitos de propriedade, não é muito difícil vislumbrar a correlação, apresentada de forma sucinta por Rachel Sztajn, Décio Zylbersztajn e Bernardo Mueller (2005, p. 92): Direitos de propriedade que não são perfeitamente seguros desestimulam os investimentos [...] direitos de propriedade contribuem para afetar o comportamento econômico dos agentes e o desenvolvimento de mercados [...] direitos de propriedade seguros e bem definidos, incluindo o direito de vender ou transferir a propriedade, farão com que o recurso venha a ser alocado ao uso que gere mais bem-estar.

Ocorre que “na vida real, direitos de propriedade frequentemente não são bem definidos e custos de transação raramente são baixos” (SZTAJN; ZYLBERSZTAJN; MUELLER, 2005, p. 98). Assim, afirmam Sztajn, Zylbersztajn e Mueller (2005, p. 99), “a lei deve dar incentivos para que os agentes ajam da forma que resulte na mesma alocação de recursos que resultaria caso os custos de transação fossem baixos”. Por último, importa ressaltar que desenvolvimento institucional não se reduz apenas às dimensões aqui exemplificadas (proteção da propriedade; sistema de resolução 41

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

de conflitos eficaz, entre outras), mas envolve diversos aspectos, como aponta Luis Miguel Castilla (2002) em estudo sobre o tema, destacando-se: império da lei (abrangendo eficiência do sistema de segurança pública, poder do crime organizado, confiança dos agentes econômicos nos políticos e influência das atividades ilícitas), controle da corrupção, qualidade do marco regulatório (garantia da livre concorrência e dos direitos dos consumidores) e eficiência da administração pública. Para ele, há também outros fatores que medem o desenvolvimento institucional, repercutindo de forma ainda mais direta na esfera econômica, quais sejam: a autonomia dos bancos centrais (favorecendo a estabilidade monetária), uma política fiscal sustentável, a existência de redes de segurança financeira, que protejam os pequenos depositantes e evitem a propagação de crises financeiras, um quadro normativo que proteja os investidores nas sociedades de capital aberto (“governo corporativo”), regras fiscais e orçamentárias que garantam o equilíbrio fiscal e, ao mesmo tempo, a necessária flexibilidade para as decisões governamentais nesta área e, por fim, um quadro regulatório de serviços públicos e um sistema de resolução de conflitos eficiente. É evidente, ainda, que, assim como o desenvolvimento das instituições jurídicas contribui para o desenvolvimento econômico, a recíproca é verdadeira, daí porque Messick (1999, p. 122) afirma não estar clara a direção de causalidade entre ambos. Da mesma maneira, o desenvolvimento institucional está diretamente correlacionado ao que se tem chamado de “capital social”, ou seja, o conjunto de atitudes e crenças disseminadas na sociedade em geral. Também Maria Dakolias (1999) elucida como o nível de desenvolvimento institucional afeta outros aspectos igualmente importantes do desenvolvimento, levando diversos países a adotarem reformas de seus sistemas judiciais: Muitos países ao redor do mundo estão implementando reformas na legislação e no Poder Judiciário como parte dos seus programas de desenvolvimento global. Isto resultou do crescente reconhecimento de que o progresso social e econômico não pode ser alcançado de forma sustentável sem a garantia de segurança jurídica, democracia consolidada e efetiva proteção dos direitos humanos, sendo que tudo isso requer um Judiciário que funcione bem e que possa interpretar e garantir o cumprimento das leis de forma equitativa e eficiente. Um Judiciário eficiente é previsível, resolve os casos em um prazo razoável e é acessível ao público. [...] O atraso afeta tanto a justiça quanto a eficiência do sistema judiciário; isso obstaculiza o acesso à justiça, o que, com efeito, enfraquece a democracia, a segurança jurídica e a habilidade de fazer respeitar os direitos humanos.28

Em outro artigo, a mesma autora ressalta uma vez mais o papel de um sistema eficiente de resolução de conflitos em vários setores, bem como o quanto esse papel tem se tornado mais relevante com a globalização econômica: Um governo eficiente requer instituições jurídicas que funcionem de forma a contribuir para os objetivos correlatos de promoção do desenvolvimento do setor privado, estímulo ao desenvolvimento de todas as outras instituições sociais, redução da pobreza e consolidação da 28 Tradução nossa. 42

Luciane Moessa de Souza

democracia. O reconhecimento da necessidade de reforma do Judiciário está crescendo, devido ao crescente reconhecimento de que as reformas política e do sistema judicial são a chave da reforma do sistema econômico. Um mercado livre e robusto só pode germinar em um sistema político onde as liberdades individuais e os direitos de propriedade são consensualmente respeitados e onde as reclamações de violações de tais direitos podem ser levadas a tribunais justos e eficientes. [...] Como as economias da América Latina têm se tornado mais sofisticadas, os conflitos jurídicos daí decorrentes têm demandado mais atenção. A transição de negócios familiares, que não se fundavam nas leis e nos mecanismos formais para resolver conflitos, para transações entre atores que não se conhecem criou a necessidade de um sistema formal de resolução de conflitos. O desenvolvimento de transações mais complexas não é possível, contudo, sem que exista confiança no sistema judicial enquanto árbitro de disputas. De fato, em muitos casos as partes interessadas ficam mais à vontade “confiando em laços informais, como os familiares ou pessoais, para fazer negócios.” Se não for adequadamente abordada, esta relutância em realizar transações com estranhos vai retardar o desenvolvimento econômico e “conduzir a uma alocação ineficiente de recursos”. Esta situação adiciona custos e riscos às transações comerciais e reduz o tamanho e, consequentemente, a competitividade do mercado. (DAKOLIAS, 1995, p. 167-168).29

Em suma, o ambiente institucional define tanto as condições de funcionamento do mercado quanto o quadro de respeito aos direitos dos cidadãos em geral, estando, por essa razão, diretamente ligado ao fortalecimento da democracia, entendida esta em sentido material (como igualdade de oportunidades sociais), e não meramente formal (como igualdade nos direitos políticos).

3 Obstáculos para o acesso à justiça no Brasil 3.1 Conceito de acesso à justiça Em primeiro lugar, é preciso esclarecer o conceito de acesso à justiça que proponho adotar. Quando se pensa em acesso à justiça, muitas vezes, tem-se uma visão estreita do tema, limitando-se apenas ao seu aspecto formal, qual seja, o de ter a possibilidade de ingressar em juízo para defender um direito de que se é titular. Este aspecto, de inegável importância — pois, sem ingressar com a ação, é impossível obter a realização do direito ameaçado ou violado — corresponde ao conceito de acesso à justiça em sentido formal, mas não abarca o seu sentido material, qual seja, o acesso a um processo e a uma decisão justas. Há quem fale, ainda, como Kazuo Watanabe apud Marinoni (1997, p. 25), em acesso a uma ordem jurídica justa, numa visão mais ampla de efetividade do direito. Como é sabido, todo o direito processual nada mais é do que um instrumental posto a serviço da realização do direito material, de modo que não basta termos normas de natureza material extremamente avançadas, como são, por exemplo, no Brasil, de um modo geral, as normas previstas na Constituição Federal em matéria de proteção a 29 Tradução e grifos nossos. 43

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

direitos, ou a legislação ambiental em vigor ou, ainda, o Código de Defesa do Consumidor ou o Estatuto da Criança e do Adolescente. Todas estas normas jurídicas têm conteúdo bastante avançado, buscando a transformação da sociedade brasileira em uma sociedade mais justa e solidária. Entretanto, de nada adianta a existência dessas normas se não existirem mecanismos aptos a atuarem em caso de sua violação. É aí que entra o acesso à justiça, pois precisamos de instrumentos que nos garantam que, em caso de violação ou simples ameaça de violação a nossos direitos, temos aonde nos socorrer, podemos exigir o cumprimento forçado da norma violada ou a atuação da sanção pelo descumprimento. Nesse sentido, a lição de Cappelletti e Garth (1988, p. 11-12): [...] o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação.

É intuitivo, neste sentido, que não é suficiente ter a mera possibilidade de reclamar pela violação de um direito, mas é necessário que a apreciação desta questão seja feita de forma ágil e justa, sem macular, contudo, a garantia do contraditório, isto é, dando-se oportunidade à outra parte no litígio de apresentar suas alegações e provas correspondentes. É daí que decorre a noção de acesso a um processo e a uma decisão justas. De nada adianta poder exercer o direito de ação se a solução reclamada vier tarde demais ou for uma decisão injusta, insatisfatória para resolver o litígio.

3.2 Os principais obstáculos para o acesso à justiça Os estudiosos do tema, como Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988), em sua obra clássica, e, no Brasil, entre outros, Luiz Guilherme Marinoni (1997), apontam, basicamente, quatro ordens de obstáculos para o acesso à justiça: a) obstáculos de natureza financeira, consistentes nos altos valores praticados para a cobrança de custas processuais e honorários advocatícios, bem como configurados pela economia de escala que os litigantes habituais têm se comparados aos litigantes eventuais; b) obstáculos temporais, consubstanciados na grande morosidade característica do Poder Judiciário, seja por dificuldades institucionais, relacionadas à má administração, falta de modernização tecnológica e/ou insuficiência do número de magistrados e de servidores, seja em razão da complexidade do nosso sistema processual, que permite a interposição infindável de recursos; c) obstáculos psicológicos e culturais, consistentes na extrema dificuldade para a maioria da população no sentido de até mesmo reconhecer a existência de um direito, especialmente se este for de natureza coletiva, na justificável desconfiança que a população em geral (e em especial a mais carente) nutre 44

Luciane Moessa de Souza

em relação aos advogados e ao sistema jurídico como um todo e, ainda, na também justificável intimidação que as pessoas em geral sentem diante do formalismo do Judiciário e dos próprios advogados; e d) obstáculos institucionais, referentes aos direitos de natureza coletiva, em que “a insignificância da lesão ao direito, frente ao custo e à morosidade do processo, pode levar o cidadão a desistir de exercer o seu direito por ser a causa antieconômica” (MARINONI, 1997, p. 40). Sem sombra de dúvida, a primeira e a terceira ordens de obstáculos elencadas são as que impedem até mesmo o acesso formal ao Judiciário, ao passo que os obstáculos de natureza temporal impedem, certamente, que se obtenha um processo justo e geram, poderíamos acrescentar, a descrença da população em relação ao aparato jurisdicional como um todo. Esta decorre também — é preciso salientar — de problemas de conteúdo, qualidade ou justiça das decisões, seja por questões estruturais (falta de tempo e de recursos para se dedicar aos processos como seria necessário), seja por questões de falhas na formação dos magistrados, que não são treinados para buscar em primeiro plano a prestação de um serviço jurisdicional de qualidade à população, mas têm, em boa parte, uma bagagem jurídica eminentemente formalista e desvinculada dos aspectos éticos e sociais da função judicial, seja ainda por problemas de corrupção ou falta de independência do Judiciário, especialmente no que diz respeito aos processos envolvendo o Poder Público. 30 É interessante mencionar dados específicos da realidade brasileira a este respeito, levantados por Castelar Pinheiro (2003, p. 4): Pesquisa realizada pela Vox Populi em abril de 1999 mostrou que 58% dos entrevistados considerava a Justiça brasileira incompetente, contra 34% que a julgavam competente. Mais significativo ainda, 89% afirmaram ser a Justiça demorada, em contraste com 7% dos entrevistados que responderam ser a Justiça rápida. De fato, uma pesquisa publicada pelo IBGE em 1990 já mostrava que dois em cada três brasileiros envolvidos em conflitos preferiam não recorrer à justiça. Numa outra pesquisa do Ibope em 1993, 87% dos entrevistados diziam que “o problema do Brasil não está nas leis, mas na justiça, que é lenta” e 80% achavam que “a justiça brasileira não trata os pobres e ricos do mesmo modo”. (Grifos nossos).

30 O Judiciário brasileiro, se comparado à maioria dos países da América Latina, goza de elevado grau de independência institucional, com a totalidade dos membros da primeira instância ingressando mediante concurso e 80% dos membros da segunda instância sendo oriundos da primeira instância, além de autonomia administrativa e orçamentária. Ademais, a remuneração alta dos magistrados, bem como sua vitaliciedade, os põe relativamente a salvo tanto de pressões políticas quanto de corrupção. Cf. DAKOLIAS (1999): “In contrast to other Latin American countries, however, corruption does not seem to be a major problem”. Todavia, a população ainda se ressente de um tratamento igualitário em juízo, existindo a percepção difusa de que existe uma tendência ao favorecimento do Poder Público tanto no que diz respeito ao mérito das decisões, quanto no que diz respeito à agilização do procedimento. Trata-se de interessantes hipóteses a serem pesquisadas na prática judiciária. Note-se que, para ter acesso aos tribunais superiores, a participação do Poder Executivo é tanto mais determinante quanto mais alta a Corte. 45

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

O mesmo autor enfatiza, ainda, os fatores culturais internos ao próprio meio jurídico que impedem a boa prestação dos serviços jurisdicionais: [...] no que se refere ao caso brasileiro, é consensual que as deficiências do Judiciário decorrem de causas profundamente arraigadas [...] os problemas decorrentes dessa matriz histórica são acentuados pela instabilidade do arcabouço jurídico do país, pelo arcaísmo e excessivo formalismo dos códigos de processo e pela má formação de boa parte da magistratura e de todos aqueles que, mais amplamente, se poderia designar como “operadores do direito” [...] a lentidão e o caráter pesadamente burocrático e formalista de seu funcionamento teriam hoje a permanência praticamente de um traço cultural, com baixa probabilidade de mudança com base somente em fatores endógenos. Uma consequência da aceitação quase fatalista desse alegado traço cultural pelos magistrados e operadores do direito seria o excessivo recurso a argumentos processuais, em detrimento de decisões substantivas sobre o mérito das questões — tendência esta que reforça a descrença de grande parte da sociedade quanto a resolver seus conflitos pela via judicial. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 4-5). (Grifos nossos).

Castelar Pinheiro (2003, p. 39) conduziu interessante pesquisa com 741 magistrados brasileiros, das diversas instâncias do Judiciário, em 12 Unidades da Federação e a pesquisa demonstrou que, segundo os próprios magistrados, “a morosidade é o principal problema do Judiciário, com o alto custo de acesso (custas judiciais e outros custos) vindo em segundo, seguido pela falta de previsibilidade das decisões judiciais”. Os magistrados apontam, por outro lado, como principal aspecto positivo do Judiciário brasileiro, a imparcialidade. Quanto às causas da morosidade, os magistrados apontaram que ela “é frequentemente agravada por indivíduos, firmas e grupos de interesse usarem a justiça não para pleitear direitos, mas para postergar o cumprimento de suas obrigações. O Estado, em particular, é visto como fazendo um mau uso contumaz da justiça, utilizando-a como instrumento quase-fiscal”. Além disso, eles apontam problemas infra-estruturais, nas regras processuais e na prática dos advogados: [...] o número insuficiente de juízes, as muitas possibilidades existentes para se protelar uma decisão e o grande número de recursos possíveis a instâncias superiores. Em um segundo grupo, em ordem descendente de importância, os juízes incluem a falta de equipamentos de informática, a preferência dos advogados por estender a duração dos litígios, a falta de treinamento dos advogados, a ênfase excessiva no formalismo processual e a precária situação das instalações judiciárias. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 39).

No que diz respeito especificamente ao sistema recursal, entendem os magistrados que o grande número de recursos possíveis a instâncias superiores também prejudica o Judiciário por reduzir a importância das decisões dos juízes de primeira instância e por vezes também de segunda instância, já que a grande maioria de suas decisões sofre apelação por uma das partes. Uma consequência negativa desse fenômeno é a desmotivação dos magistrados, que vêem diminuída a importância do seu trabalho. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 40).

46

Luciane Moessa de Souza

Eles apontam ainda que a dificuldade de alterar essa situação é causada, primeiramente, pelo “interesse dos advogados, que têm seu mercado de trabalho ampliado pela complexidade processual e as muitas oportunidades de recurso abertas pela legislação brasileira”; segundo, por uma “desconfiança da elite do Judiciário com relação à politização das decisões judiciais, mantendo-se a possibilidade de recurso aos Tribunais Superiores como uma forma de limitar o efeito final de decisões politizadas”. Como nota Castelar Pinheiro (2003, p. 40), “esse é um problema que seria muito reduzido se houvesse um efeito vinculante nas decisões”. A questão fica ainda mais gritante quando se recorda o fato registrado por Maria Dakolias (1999) de que em 90% dos casos as cortes de segunda instância confirmam a decisão que foi proferida em primeira instância. A questão da falta de interesse dos advogados na realização de mudanças que abreviem o andamento processual tem magnitude que não deve ser desprezada, mas existe também dentro do próprio Judiciário, como relata Richard Messick (1999, p. 123): As reformas do Judiciário podem ameaçar aqueles que têm interesse na manutenção do status quo. Como tanto Eyzaguirre (1996) quanto Blair e Hansen (1994) observam, ineficiências nos procedimentos e administração das cortes frequentemente propiciam oportunidades de renda extra para juízes, promotores e o pessoal de apoio do Judiciário em geral. Na Argentina, por exemplo, os escrivães judiciais protestaram contra uma proposta da Fundação de Investigações Econômicas Latino-americanas (FIEL 1996) de que eles trabalhassem mais do que os atuais 132 dias por ano. (O aumento seria para no mínimo 163 dias, a média do pessoal no Poder Executivo, ou os 231 dias que são a média dos empregados do setor privado na Argentina). O pessoal de apoio também está desafiando uma recomendação de aprimoramento da administração de casos e do agendamento de audiências. As reformas também podem enfrentar oposição do órgão de classe dos advogados. No Uruguai, advogados objetaram contra a introdução de novos procedimentos que acelerariam os julgamentos civis e criminais, temendo que isso reduziria sua quantidade de trabalho (Vargas 1996). As reformas também ameaçam os rendimentos dos advogados de outras formas. (...) No Peru, por exemplo, advogados e notários públicos se opuseram vigorosamente às medidas que reduziriam os custos do registro imobiliário urbano para as pessoas carentes porque seria permitido a engenheiros, arquitetos e outros profissionais que também prestassem serviços numa área que costumava ser exclusiva dos operadores jurídicos (World Bank 1997).31

A ineficiência administrativa, embora apontada como tendo uma importância secundária, também é reconhecida pelos magistrados como uma das causas da morosidade, o que é agravado pelo fato de que os magistrados brasileiros gastam boa parte de seu tempo (entre 30 e 50%, aproximadamente) com atividades administrativas. Eles apontam como principais fatores: a) a ausência de uma administração ativa de casos; b) má gestão do fluxo físico de processos; c) lentidão nas notificações às partes; 31 Tradução nossa. 47

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

d) arcaísmo das práticas administrativas; e e) falta de preparo dos funcionários e de treinamento dos juízes neste tipo de atividade. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 17). Neste passo, é oportuno mencionar que a Emenda Constitucional nº 45/2004, que iniciou a implantação da Reforma do Judiciário, acrescentou ao rol de direitos fundamentais o direito à “razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade da sua tramitação”,32 demonstrando a relevância que o constituinte atribui à celeridade na tramitação processual e servindo de fundamento para uma série de reformas ainda não implementadas. Quanto ao problema de falta de previsibilidade das decisões judiciais, apontam os magistrados como causas: a) falhas na legislação, gerando dificuldades de interpretação; b) uso frequente de liminares; e c) tendência a que as decisões sejam tomadas com base em detalhes processuais, sem enfrentar o mérito da questão. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 41). Ressalta o pesquisador que “a maioria desses problemas poderia ser corrigida com mudanças de leis e incentivos, sem a necessidade de aportar-se mais recursos orçamentários”. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 42). Por fim, a pesquisa de Castelar Pinheiro (2003, p. 41) também colocou interessantes questões atinentes ao impacto econômico das decisões judiciais. 73,1% dos magistrados respondeu que “a busca da justiça social justifica decisões que violem os contratos”, de modo que “a politização das decisões judiciais frequentemente resulta da tentativa dos magistrados de proteger a parte mais fraca na disputa que lhe é apresentada”. Note-se que o grau de politização varia conforme o assunto: As áreas em que a “politização” é menos comum são as que envolvem questões comerciais e de propriedade industrial, isto é, as mais diretamente ligadas às relações entre empresas. Note, porém, que ela é significativamente mais frequente em casos envolvendo operações de crédito do que outras operações comerciais, o que ratifica a visão de que o mercado de crédito é particularmente afetado por esse posicionamento dos juízes. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 21).

O autor aponta os impactos desse posicionamento na atividade econômica: A não-neutralidade do magistrado tem duas consequências negativas importantes do ponto de vista da economia. Primeiro, os contratos se tornam mais incertos, pois podem ou não ser respeitados pelos magistrados, dependendo da forma com que ele encare a não-neutralidade e a posição relativa das partes. Isso significa que as transações comerciais ficam mais arriscadas, já que não necessariamente “vale o escrito”, o que faz com que se introduza prêmios de risco que reduzem salários e aumentam juros, aluguéis e preços em geral. Segundo, ainda que (...) a magistratura não esteja “comprometida com a representação de interesses”, a não-neutralidade do magistrado 32 Inciso LXXVIII, acrescentado ao artigo 5º da Constituição Federal pela referida emenda. 48

Luciane Moessa de Souza

significa que este se alinha claramente com os segmentos sociais menos privilegiados da população: entre o inquilino e o senhorio, ele se inclina a favor do primeiro; entre o banco e o devedor, ele tende a ficar com o último, e assim por diante. Isso faz com que, nos casos em que essa não-neutralidade é clara e sistemática, esses segmentos menos privilegiados sejam particularmente afetados com prêmios de risco (isto é, preços) mais altos, ou então simplesmente alijados do mercado, pois a outra parte sabe que o dito e assinado na hora do contrato dificilmente será respeitado pelo magistrado, que buscará redefinir ex post os termos da troca contratada. Isso significa que são exatamente as partes que o magistrado buscava proteger que se tornam as mais prejudicadas por essa não-neutralidade. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 25).

O estudo de Maria Dakolias (1999) assim resume os principais problemas do Judiciário brasileiro: Além da morosidade e da falta de credibilidade, os problemas com o Judiciário brasileiro incluem falta de acesso à justiça, recrutamento e treinamento de juízes inadequados, legislação desatualizada e defeituosa e a ausência de um sistema de precedentes vinculantes.33

Como ponto positivo, a autora ressalta os altos salários (DAKOLIAS, 1999) 34, desestimulando a corrupção, e a autonomia administrativa e orçamentária do nosso Judiciário, bem como o ingresso por concurso público, garantindo alto grau de independência aos nossos magistrados. Ressalta ela, contudo, que é preciso, a par da autonomia, que o Judiciário tenha capacitação técnica para realizar as previsões orçamentárias com precisão (DAKOLIAS, 1999). Ademais, “o controle judicial do orçamento, todavia, não significa necessariamente uma alocação orçamentária centralizada”, pois, de fato, “a administração centralizada resulta em uma alocação assimétrica de recursos do Judiciário” (DAKOLIAS, 1995, p. 176) 35. Neste particular, Dakolias (1995, p. 176) aborda a questão de uma possível fixação constitucional ou legal de um percentual de recursos orçamentários a serem destinados ao Judiciário, o que ela considera inadequado: Em primeiro lugar, regras processuais específicas e diferenças na propensão cultural da população a demandar os serviços jurisdicionais fazem com que se torne inadequado afirmar que uma maior proporção de gastos orçamentários no Judiciário necessariamente melhoraria o funcionamento do sistema judicial.

Permito-me, todavia, discordar em parte deste posicionamento, pois, se é certo que algumas das medidas necessárias para reformar a prestação de serviços jurisdicionais não 33 Tradução nossa. 34 Dos 11 países estudados na mostra, o Brasil é aquele em que o valor da remuneração dos magistrados comparada à média da população é o mais alto: 33 vezes o salário médio, enquanto na Alemanha, por exemplo, o valor é de apenas duas vezes o salário médio. A proporção, contudo, é três vezes maior do que o país que paga os melhores salários, dentre os estudados (ressalte-se que a mostra trouxe apenas dois países desenvolvidos: Alemanha e França). 35 Tradução nossa. 49

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

exigem grande montante de recursos, mas, sobretudo, competência para implementá-las, muitas dessas medidas exigem, sim, recursos, e, no caso particular da realidade brasileira, a realização de direitos fundamentais dos cidadãos (tais como o direito de acesso à justiça) nem sempre tem sido prioridade dos diferentes governos (normalmente não tem sido, digase de passagem), de modo que, apesar de evidentemente o montante de recursos necessários variar com o tempo, seria absolutamente desejável que se previsse — de preferência a nível constitucional — um mínimo de recursos orçamentários a serem destinados ao Judiciário, a exemplo do que já ocorre com educação e saúde. Dakolias (1999) também salienta que uma razoável liberdade de imprensa, como temos aqui, está diretamente relacionada à independência dos magistrados: A liberdade de imprensa é uma questão tão crucial para uma democracia quanto os direitos humanos. Em países em que a liberdade de imprensa foi classificada como pior que boa ou como pequena, o público normalmente questiona a independência do Judiciário.36

Para se garantir o acesso à justiça em sentido material, é necessário, portanto, enfrentar todas as ordens de obstáculos que foram aqui mencionadas. E é preciso ter em mente, sempre, que a melhoria de qualidade e eficiência na prestação dos serviços jurisdicionais, muitas vezes, faz aumentar o número de litígios, por trazer à tona a chamada “litigiosidade contida”, ou seja, todos aqueles litígios que esperavam solução, mas que não eram levados ao Poder Judiciário em razão da existência dos citados obstáculos.37 Maria Dakolias (1999) relata isso em seu levantamento sobre o desempenho do Judiciário em 11 países: “O Judiciário brasileiro em geral experimentou um aumento de dez vezes no número de casos ajuizados anualmente durante o período de 1988 a 1996”.

3.3 Meios alternativos de resolução de controvérsias: incremento na celeridade e na qualidade dos serviços jurisdicionais A exemplo de algumas outras medidas (como a educação continuada de operadores jurídicos), a implementação de meios alternativos de resolução de controvérsias pode impactar favoravelmente tanto a eficiência no tempo da prestação jurisdicional quanto a qualidade da resolução do conflito. Dentre os meios alternativos mais utilizados, salientam-se a conciliação, a mediação e a arbitragem. Os dois primeiros podem ou não ser prestados no próprio seio do Judiciário, assim como está prevista, na legislação brasileira, a possibilidade de 36 Tradução nossa. 37 Isso se tornou claro com a implantação dos Juizados Especiais, tanto a nível estadual, quanto a nível federal, os quais, depois de um período de grande agilidade na resolução dos litígios, foram inundados com tal número de demandas que o período para solução aumentou sensivelmente. 50

Luciane Moessa de Souza

utilização da arbitragem no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais 38. A conciliação, embora sempre possível a nível extrajudicial, para adquirir a eficácia de coisa julgada, deve ser realizada em juízo, normalmente por ocasião da audiência preliminar, prevista tanto na legislação dos juizados especiais (em que o comparecimento pessoal das partes é obrigatório e a tentativa de conciliação poderá ser promovida por juiz ou conciliador),39 quanto no procedimento ordinário do processo civil — a qual hoje é realizada sempre pelo juiz (resultando quase sempre infrutífera, já que estes não receberam o adequado treinamento para tanto, mas, no projeto de lei 4827/1998, que versa sobre mediação, está prevista a possibilidade de sua realização por conciliador40 —) e, ainda, desde que este foi criado, no processo do trabalho. A arbitragem, não obstante as evidentes vantagens que traz para as partes — seja no que se refere ao sigilo do procedimento, informalismo, possibilidade de escolherem um árbitro de sua confiança e com comprovado conhecimento técnico na área do litígio, bem como, sobretudo, no que tange à celeridade e maior probabilidade de cumprimento espontâneo da decisão — e, não obstante também permitir a conciliação entre as partes no curso do procedimento, não deixa de ser um procedimento semelhante ao judicial no que se refere ao seu resultado: um julgamento feito por terceiro, uma sentença que proclamará um vencedor e um perdedor, a qual, desde a Lei nº 9.307/96, não precisa mais ser homologada pelo Poder Judiciário, possuindo a mesma eficácia de uma sentença judicial definitiva. Já a mediação, por fim, costuma ser distinguida da conciliação porque nesta o conciliador buscaria apenas obter o acordo, ou seja, estaria focado na resolução do conflito tal como levado pelas partes, ao passo que, naquela, o objetivo é restaurar a comunicação entre as partes, a fim de que estas percebam por si mesmas qual é a melhor solução para ambas. Trata-se, portanto, a mediação de um procedimento que, ao mesmo tempo em que resolve o litígio, restaura o relacionamento entre as partes e as educa para a resolução autônoma de seus litígios, sendo, portanto, bastante democrático e fortalecedor da cidadania, além de agregar todas as vantagens já apontadas para a arbitragem; o acordo é uma consequência natural destes objetivos mais amplos. Pode-se dizer, assim, que a mediação costuma ir mais fundo, descer às raízes do conflito, trabalhando em todo o seu contexto, ao passo que a conciliação costuma trabalhar apenas nos limites do litígio inicialmente descrito pelas partes. Discordo porém da outra 38 Assim dispõe o artigo 24 da Lei nº 9.099/95: “Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta Lei. §1º O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não estiver presente, o juiz convocá-lo-á e designará, de imediato, a data para a audiência de instrução. §2º O árbitro será escolhido dentre os juízes leigos”.

39 Artigos 7º, 21 e 22 da Lei nº 9.099/95.

40 Nova redação do §2º do artigo 331 do CPC, cf. previsto no artigo 43 do projeto (PLC nº 94/2002 no Senado e nº 4.827/1998 na Câmara). 51

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

distinção tradicionalmente apontada 41, e aliás acolhida pelo projeto de novo Código de Processo Civil até o momento (ao menos na versão aprovada no Senado), no sentido de que a mediação e a conciliação se distinguiriam pelo fato de que nesta última o terceiro propõe soluções para o conflito, ao passo que o mediador jamais formularia propostas de possíveis acordos. Minha experiência prática de atuação nesta seara, bem como a pesquisa de campo que realizei durante o meu Doutorado demonstraram claramente que a postura mais ou menos próativa do terceiro (seja ele chamado de mediador ou de conciliador) depende fundamentalmente de dois fatores: a) estilo pessoal e grau de capacitação de cada mediador/conciliador; b) postura assumida pelas partes envolvidas no conflito: quanto mais o diálogo flui entre elas, menos necessário se torna que o terceiro proponha alternativas que possam estimular o debate de possíveis soluções; quando este se revela “emperrado”, porém, a apresentação de sugestões pelo terceiro imparcial funciona como pretexto para as partes começarem a pensar na efetiva solução do problema, julgando as propostas apresentadas e começando a deixar de julgar-se mutuamente. Ademais, a questão da autoria das propostas de solução consensual tem importância claramente secundária ( em especial quando se pensa em efeitos jurídicos, a relevância é nenhuma), pois o que importa efetivamente é que a aquiescência ao que foi pactuado tenha se dado de maneira informada, consciente e responsável, viabilizando assim o efetivo cumprimento do acordo. Maria Dakolias (1995, p. 180) não deixa de abordar a importância dos meios alternativos para um incremento na eficácia e qualidade da prestação dos serviços jurisdicionais, bem como a inevitável resistência dos operadores jurídicos tradicionais à sua implementação: Os meios alternativos de resolução de controvérsias [em inglês, ADR] estão se tornando cada vez mais populares na América Latina porque oferecem uma alternativa para os atrasos e corrupção que caracterizam o sistema judiciário. Ao mesmo tempo, o incremento desses aumenta o acesso à justiça para uma grande porcentagem da população. Isto tem sido especialmente importante para os mais pobres. Inicialmente, juízes e advogados podem sentir-se ameaçados por sua perda de poder devido às opções que passam a ser oferecidas aos litigantes. Os juízes podem encontrar consolo, contudo, no fato de que sua carga de trabalho fica reduzida em quantidade, além do que casos de grande complexidade e visibilidade são afastados do Judiciário. Embora os advogados também possam temer os meios alternativos porque eles requerem que eles adquiram novas habilidades e joguem sob novas regras, eles podem acabar percebendo que, a longo prazo, os meios alternativos são úteis não apenas para seus clientes como também para si mesmos. 41 Posição com a qual já concordei em edição anterior desta obra, produzida em momento no qual eu tinha apenas conhecimento teórico sobre o tema e que revi depois de ter contato prático com trabalhos de mediação e conciliação, bem como me aprofundar nas diferenças entre as diversas escolas de mediação, sendo que a escola predominante nos EUA, por exemplo, em muito se aproxima da conciliação. Para saber mais, vide a obra de minha autoria “Meios consensuais de solução de conflitos envolvendo entes públicos: negociação, mediação e conciliação na esfera administrativa e judicial”, no capítulo em que exponho as escolas. 52

Luciane Moessa de Souza

Em muitos casos, as partes se mostram mais propostas a cumprir acordos obtidos pela via da mediação do que decisões provenientes do Judiciário. No Chile, por exemplo, há um índice de 70% de sucesso nos procedimentos de mediação.42

Ao decidir institucionalizar estes métodos extrajudiciais de solução de controvérsias, contudo, existem uma série de questões a serem decididas, como aponta Dakolias (1995, p. 181): Por exemplo, é preciso decidir se a arbitragem e a mediação serão profissões regulamentadas, se haverá um treinamento obrigatório, e como serão fixados os padrões éticos para a atuação de mediadores e árbitros. Há vários sistemas de resolução alternativa de controvérsias que podem ser estabelecidos seja sob forma privada, seja sob a forma de um sistema anexado ao judicial. Os sistemas anexados ao judicial são oferecidos ou autorizados pelos órgãos do Judiciário. Os sistemas privados normalmente são oferecidos na América Latina pelas associações comerciais ou outras entidades sem fins lucrativos. Sob o sistema anexado ao judicial, os meios alternativos podem ser voluntários, quando as partes decidem se querem participar, ou compulsórios, quando as partes são compelidas pelo órgão competente.

Além dessas, existem diversas outras questões polêmicas, ressaltando-se, no caso da mediação, a questão dos tipos de conflitos a que se pode aplicá-la, a obrigatoriedade ou não da adoção desta, a possibilidade ou obrigatoriedade da participação do advogado. Ademais, existem alguns pontos que sequer foram tratados pelos projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional propondo a institucionalização da mediação. É o que enfocarei nos próximos itens.

4 A legislação brasileira sobre mediação O fato de atravessarmos uma época marcada pela complexidade, pela interdependência, pela velocidade das mudanças e das comunicações se faz refletir no quadro da resolução de conflitos. Como vimos, é necessário construir métodos que dêem conta dos novos desafios de uma economia globalizada e de uma sociedade cada vez mais consciente de seus direitos e cada vez mais sedenta de canais que viabilizem a resolução célere e pacífica de seus conflitos de interesses. Neste contexto, ganham relevância os métodos consensuais de resolução de controvérsias, como aponta com impecável lucidez a mediadora Tania Almeida (2006, p. 9-11): A tendência mundial de privilegiar a atitude preventiva e a celeridade na solução de desacordos contribui para que ratifiquemos como negativa e indesejável a experiência da resolução de divergências por meio da litigância. Em seu lugar, o diálogo ganha importância na composição de diferenças. O lugar de destaque dos diálogos somente pôde advir depois que o homem precisou abandonar a ideia de certeza e necessitou tornar tênues as fronteiras 42 Tradução nossa. 53

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

entre as culturas. Ele não pôde mais deixar de olhar o mundo global e sistemicamente e, portanto, não pôde mais abrir mão de soluções e ações cooperativas, sob pena de ameaçar a própria sobrevivência.

É inevitável reconhecer que os mecanismos institucionais tradicionalmente disponíveis para a resolução de conflitos não têm dado conta desses desafios, seja no aspecto quantitativo, quando se pensa no direito à razoável duração do processo, seja no aspecto qualitativo, quando se pensa na pacificação social que deve ser atingida com a resolução de um conflito, seja ainda no que diz respeito às necessidades de tornar o sistema acessível para todos os titulares de direitos, superando os diferentes obstáculos de ordem econômica e cultural que impedem a realização do acesso à justiça. A mediação é uma dessas novas formas de resolução de conflitos sempre lembrada quando se fala no congestionamento do nosso Poder Judiciário. Falase nela como uma das possíveis soluções para os problemas de acesso à justiça. Entretanto, quando se pensa apenas na questão de desafogar o Judiciário ou de diminuir o tempo de “solução” de um conflito, é evidente que se está enfocando apenas o aspecto quantitativo. E a mediação é muito mais do que isso. Ela oferece muito também sob o aspecto qualitativo aos envolvidos em um conflito jurídico. Pode-se dizer que ela é uma forma autônoma de resolução de conflitos, pois a solução encontrada para o conflito através de mediação não é uma decisão imposta por um terceiro, mas sim alcançada consensualmente pelas partes através de um processo em que cada uma delas tem oportunidade de expor seus interesses e necessidades e descobrir assim um caminho que atenda, tanto quanto possível, aos legítimos interesses e necessidades de ambas. A mediação difere da negociação, em que as partes dialogam diretamente para esclarecer seus reais interesses e necessidades e encontrar uma solução de consenso, apenas em que existe a figura de um facilitador, que facilita este processo de identificação dos interesses relevantes e legítimos das partes em conflito, revelando, muitas vezes, que eles são perfeitamente harmonizáveis, havendo casos em que sequer há necessidade de ceder. O mediador não tem como foco propor um acordo específico, apresentando uma solução para o conflito, e não deve tomar posição, mas simplesmente ajudar as partes a “colocar as cartas na mesa”, facilitar a retomada da comunicação que se rompera entre elas e trazer à luz uma solução reconhecida por ambas as partes, em que ambas saem satisfeitas. A mediação é especialmente recomendada para os conflitos envolvendo partes que têm uma relação continuada entre si, como vizinhos, condôminos, familiares, sócios de um mesmo empreendimento, cidadãos e entes públicos, entes públicos entre si, para citar apenas alguns exemplos. Também é recomendável para conflitos que exijam, sobretudo, uma solução rápida e que seja mantida a confidencialidade. A principal diferença da mediação em relação à decisão judicial é que ela busca a solução do conflito com os olhos voltados para o futuro, ao passo que o julgamento leva em conta, normalmente, 54

Luciane Moessa de Souza

apenas os fatos passados levantados e comprovados em juízo. Para Rosemary Damaso Padilha (2004, p. 66), que estudou a mediação em seu Mestrado e preside uma organização que atua e capacita em mediação em Curitiba: O processo de mediação visa promover o diálogo entre as partes, propiciar a escuta diferenciada dos pontos de vista e razões da outra parte, num ambiente de respeito, levando à conscientização do realismo das próprias exigências. Tal conscientização gera responsabilidade, aumentando o compromisso com o acordo. Leva os envolvidos na disputa a saírem do círculo vicioso de vítima e bandido, da busca de culpados, e envolverem-se na tarefa de encontrar soluções, criando alternativas e chegando a acordos criativos para satisfazer as necessidades de todos os envolvidos no processo. Do padrão adversarial, no qual para que um ganhe é necessário que o outro perca, passa-se a um padrão cooperativo, no qual todos saem ganhando, ou seja, de uma negociação distributiva, de ganhar x perder, passa-se a uma negociação integradora, de ganhar x ganhar.

No Brasil, o primeiro projeto de lei foi apresentado em 1998 na Câmara dos Deputados pela Deputada Zulaiê Cobra (PLC 4827/1998), tendo sido remetido ao Senado Federal em 2002 (PLS 94/2002) e aprovado nesta última casa durante o mês de julho de 2006, onde, graças ao trabalho do relator, Senador Pedro Simon, sofreu substanciais modificações, acrescentando-se diversos dispositivos ao texto original, de forma que se apresentou um substitutivo. Devido às emendas que sofreu no Senado, o projeto foi devidamente remetido à Câmara para apreciação das alterações, onde foi relatado pelo então deputado José Eduardo Cardozo, que opinou favoravelmente à aprovação do substitutivo. Após um período de “dormência”, sua tramitação voltou a ser retomada em maio de 2011, sendo que o relator à época, deputado Arthur de Oliveira Maia, também opinou pela aprovação do projeto, ressalvando apenas que existe inconstitucionalidade formal na previsão de competências para os Tribunais de Justiça, OAB e Defensorias Públicas no que tange ao credenciamento e supervisão da atuação de mediadores 43. O projeto em questão se inspirou, em certa medida, na legislação argentina sobre a mediação, que data de 1995, muito embora dela se afaste por algumas peculiaridades, como a permissão para profissionais que não sejam advogados realizarem a mediação, bem como pela ausência de penalidades para a falta de comparecimento à audiência onde se realizará a tentativa de mediação. Registre-se que também a Colômbia possui legislação específica sobre conciliação obrigatória, desde 1991, razão pela qual a legislação colombiana, do mesmo modo, servirá como um dos parâmetros para análise do projeto. Posteriormente ao PL 4827/1998, foi apresentado na Câmara dos Deputados em 2005, o PL 4891/2005 (autor Deputado Nelson Marquezelli), que propõe a criação das profissões de árbitro e mediador, ainda não apreciado naquela casa, e atualmente tem 43 Tais matérias não poderiam estar contidas em projeto de lei de iniciativa de parlamentar, pois são de iniciativa reservada. 55

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

como relator o Deputado Federal Vicentinho. Em agosto de 2011, foi apresentado pelo Senador Ricardo Ferraço um novo projeto de lei sobre mediação (PLS 517/2011), o qual detalha alguns aspectos sobre o procedimento de mediação que não eram tratados no projeto anterior, mas deixa, por outro lado, de tratar de outros aspectos (como as incompatibilidades para atuação posterior de mediadores) que são tratados pelo PL que tramita na Câmara. Em alguns pontos, os dois projetos divergiam (sendo que o segundo, de um modo geral, apresenta maior apuro técnico, e explorava muito melhor o potencial da mediação), mas o que se verifica é que eles se complementavam em alguma medida, apesar de determinados assuntos muito relevantes ainda ficarem de fora de ambos. Por fim, deve-se registrar que, em 2013, foi elaborado um novo anteprojeto sobre mediação, um abarcando tanto a mediação judicial quanto a extrajudicial, tendo sido formulado por Comissão de especialistas no tema nomeados pelo Ministério da Justiça, que veio a ser apresentado no Senado por um parlamentar ligado ao governo federal (PLS 434/2013), bem assim um novo projeto de lei que disciplinava apenas a mediação extrajudicial, este último redigido por Comissão de especialistas instituída no âmbito do Senado Federal (PLS 405/2013). Estes três últimos projetos (517/2011, 405/2013 e 434/2013) vieram a ser aglutinados no Senado Federal, tendo a sua redação sofrido diversas alterações e culminado na promulgação da nova Lei sobre Mediação de Conflitos, Lei 13.140, de 26 de junho de 2015. Ainda, o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) contém um capítulo dedicado à disciplina da mediação e conciliação na esfera judicial. Muitas destas matérias podem vir a ser tratadas em nível regulamentar. Algumas já foram, inclusive, abordadas pela Resolução do Conselho Nacional de Justiça nº 125, de 2010, que trata da mediação e da conciliação de conflitos. Por esse motivo, também realizo uma análise crítica do conteúdo deste relevante ato normativo. A grande omissão que me permito desde logo apontar, contudo, tanto da nova legislação brasileira sobre mediação de conflitos quanto do novo CPC e da Resolução do CNJ 125/2010, diz respeito à ausência de regras específicas que considerem o regime jurídico próprio daquele que é, de longe, o maior litigante em juízo neste país: o Poder Público. Todos eles preveem a possibilidade de mediação de conflitos envolvendo entes públicos, mas não trazem regras específicas, que adequem a resolução consensual de conflitos aos princípios que caracterizam o regime jurídico da Direito Público. Não examinarei o tema, porém, neste artigo, pois trato dele mais adiante na Parte II da obra.

56

Luciane Moessa de Souza

4.1 Conflitos a que se aplica a mediação A legislação que criou a mediação institucionalizada na Argentina estabeleceu que esta seria obrigatória nos processos civis e comerciais, exceto em ações envolvendo o Estado ou qualquer de seus entes, falências, ações cautelares, inventários, ações de estado (interdição, etc.), bem como em matéria de família (divórcio e separação judicial, anulação de casamento, investigação de paternidade), devendo, porém, as questões patrimoniais derivadas destas últimas ser remetidas à mediação. Nos processos de execução, a tentativa de mediação é facultativa para o exequente. O PLC 4827/1998 também previa que a mediação seria “lícita” (portanto, possível) em “toda matéria que admita conciliação, reconciliação, transação ou acordo de outra ordem” (artigo 4º.). Estabeleceu, porém, o projeto que ela seria obrigatória no “processo de conhecimento” (leia-se processo de conhecimento cível), com exceção das ações de interdição, inventário e arrolamento, falência, recuperação judicial e insolvência civil, imissão de posse, reivindicatória e usucapião, retificação de registro civil e nas ações em que for parte pessoa de direito público, desde que a causa versasse sobre direitos indisponíveis, bem como quando as partes optassem pelo juizado especial ou pela arbitragem (artigo 34). Vale mencionar que, a rigor, sequer caberia processo de conhecimento quando houver opção pela arbitragem. O projeto também mencionava como exceçãoas ações cautelares, que, obviamente, não instauram processo de conhecimento. Nota-se que o projeto excluía determinadas ações em que existisse interesse público ou social envolvido (falência, recuperação judicial, retificação de registro público, ações envolvendo direitos indisponíveis), além de causas envolvendo controvérsia sobre a capacidade da pessoa (interdição), bem como aquelas sobre propriedade imóvel (ação reivindicatória, imissão de posse, usucapião). De forma, a meu ver, inteiramente equivocada, o projeto também excluía as ações que tivessem como parte pessoa de direito público, embora tenha feito isto apenas quando “a controvérsia versar sobre direitos indisponíveis”, admitindo, assim, que nas relações de caráter privado entabuladas pelo Poder Público, seria possível a mediação44. Ressalte-se que, contrariamente ao que dispunha o projeto, já há várias experiências pioneiras de utilização de métodos consensuais para solução de conflitos envolvendo entes públicos no Brasil, dentre as quais merecem menção, pelo menos, a experiência da celebração de termos de compromisso (ou ajuste de conduta) no curso de processos administrativos sancionadores, prevista em diversas leis, desde a Lei 7.347/1985 (com a redação vigente a partir de 1990), e a experiência da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Advocacia-Geral da União, criada em 2007, que atua em conflitos envolvendo entes públicos entre si, não importando se a temática envolvida concerne a direitos disponíveis ou disponíveis. 44 O assunto vem causando muita polêmica em matéria de arbitragem, justamente pela falta de um dispositivo semelhante na Lei nº. 9.307/96. De qualquer modo, vem a ser mais um argumento a favor da admissibilidade da arbitragem sobre o tema. 57

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

Não se entende bem, por outro lado, as razões de excluir as ações de inventário e arrolamento, já que, quando não houver interesse de menores envolvido, a mediação seria um espaço bastante interessante para solucionar controvérsias entre herdeiros. De todo modo, a mediação aqui não estaria proibida, já que se trata de direitos passíveis de transação, apenas não se revestiria de obrigatoriedade. É imprescindível ressaltar, no entanto, que essa concepção da mediação prevista no PL 4827/1998 como destinada apenas à solução de conflitos cíveis que envolvam direitos negociáveis não decorre da natureza da mediação em si. Parecia tratar-se talvez de uma opção no sentido de começar com a adoção da mediação para este tipo de conflito, já que não temos tradição na utilização da mediação no Brasil. Na prática, contudo, a mediação já vem sendo utilizada também na área penal (normalmente para conflitos de pequena monta), em projetos/programas que trabalham com a chamada “justiça restaurativa”. Em outros países (e no Brasil a tendência é a mesma), a mediação é bastante utilizada tambémpara a resolução de conflitos ambientais, sem falar na sua utilização crescente pelo setor privado para resolução de conflitos na área educacional e também corporativa. Jáo PLS 517/2011, apresentado treze anos mais tarde, não padecia do mesmo vício, tendo previsto de forma inteiramente diversa: em seu artigo 1º., estipula que a mediação de conflitos é cabível “em quaisquer matérias em que a lei não proíba as partes de negociar”; já no artigo 7º., dispunha ser “possível a mediação em todo e qualquer litígio submetido ao Poder Judiciário, desde que as partes a desejem de comum acordo ou que sua realização seja recomendada pelo magistrado, pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou por outro sujeito do processo”. Como já dito, o PL em questão veio a ser agrupado com outros dois no Senado Federal, sendo que a redação final do artigo 3º. da lei que deles resultou admite a utilização da mediação para todo “conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.” Prevaleceu o bom senso e a concepção mais avançada sobre o potencial da mediação.

4.2 Espécies de mediação A primeira diferença que se nota entre as espécies de mediação diz respeito a sua obrigatoriedade ou facultatividade. Tanto na Argentina quanto na Colômbia, a tentativa de mediação (na Argentina) ou de conciliação (na Colômbia) é obrigatória para determinadas classes de processos, sendo chamada inclusive de “requisito de procedibilidade” pelo legislador colombiano. E esta obrigatoriedade se revela bem claramente pela previsão de aplicação de sanção para o não-comparecimento a audiência. Sabe-se que, em Direito, só se pode falar efetivamente de obrigação quando exista uma consequência, uma penalidade para o seu descumprimento. Pois bem, em nossos países “hermanos”, ela existe efetivamente: na Argentina, a legislação prevê a aplicação de uma multa equivalente ao dobro dos honorários do mediador no caso de ausência e, na Colômbia, a multa corresponde a nada menos do que dez salários 58

Luciane Moessa de Souza

mínimos mensais e pode ser aplicada quer em caso de ausência, quer na hipótese de recusa a discutir as propostas formuladas. No PLC 4827/1998, apesar de constar a obrigatoriedade, não estava prevista a aplicação de qualquer sanção para o não-comparecimento à audiência, dispondo o projeto apenas que, em caso de não comparecimento das partes, estaria frustrada a mediação.45 É bem verdade que a questão da obrigatoriedade sempre foi um dos grandes pontos polêmicos acerca da mediação, havendo muitas vozes que entendem que a imposição da tentativa de mediação revela-se de todo incompatível com o espírito da mediação. Ponderemos. A obrigatoriedade de comparecimento à audiência preliminar já vem prevista na legislação processual trabalhista e na legislação dos juizados especiais brasileiras desde a sua criação, sendo certo que o índice de acordos nestas duas searas do Judiciário é enormemente superior ao índice de acordos nos processos cíveis em que o acordo é possível, mas não existe obrigatoriedade da tentativa. Por outro lado, se se deseja implementar a mediação em larga escala, não se pode esperar que uns poucos demandantes de boa vontade se disponham a comparecer para a audiência de mediação e passem a relatar sua boa experiência às pessoas em geral para que então aumentem os índices de comparecimento. Infelizmente, temos uma maioria da população pouquíssimo educada, com limitações no discernimento e conhecimentos necessários para sopesar o custo de um comparecimento a uma audiência com os benefícios de uma possível solução através da mediação. As pessoas costumam raciocinar apenas a curto prazo e concentrar-se no incômodo de ter que comparecer e, ainda por cima, encontrar o adversário com quem já desistiram de dialogar a partir do momento em que decidiram recorrer ao Judiciário. Não sabem como funciona a mediação, e, com exceção dos litigantes habituais, tampouco conhecem (até se verem envolvidas como partes) a alternativa tradicional de solução de litígios: o processo judicial. Ignoram quanto tempo costuma demorar, quais as etapas, quais os critérios de julgamento em um processo judicial. Fica claro, assim, que, normalmente, não estão em condições de ponderar as vantagens e desvantagens da tentativa de mediação. Pode parecer paternalista, mas temos que considerar a nossa realidade social. O importante é que, ao comparecerem, as pessoas sejam tratadas de acordo com suas necessidades e seja realizada uma tentativa de mediação efetivamente capaz de propiciar a solução definitiva daquele conflito. No entanto, para que uma estrutura de obrigatoriedade como essa possa ser implementada, é evidente que precisamos contar com quadros de mediadores capacitados em número suficiente — o que certamente é uma realidade ainda inexistente no Brasil. É interessante mencionar a experiência norte-americana neste sentido, pois, nos EUA, não existe uma regra que obrigue de antemão a submeter determinados conflitos à mediação, mas sim a possibilidade de que o juiz, no caso concreto, remeta as partes a um meio alternativo de resolução de litígios, se entender que esse método é o mais apropriado 45 Artigo 30, § 5º (mediação prévia), e artigo 37, § 4º (mediação incidental). 59

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

para manejar o caso delas.46 Essa análise casuística, que toma em conta a especificidade de cada conflito, aliada ao fato de que naquele país a produção de provas é toda realizada numa fase preparatória, que antecede a propositura do litígio — o que faz com que o resultado de um eventual julgamento seja bastante previsível — torna a possibilidade de acordo bastante grande, de modo que a maior parte dos conflitos acabam sendo resolvidos desta maneira. O PLS 517/2011 adotava orientação diametralmente oposta à do PLC 4827/1998, optando claramente pela facultatividade, como se verificava em seus artigos 3º, inciso III (voluntariedade em participar da mediação como um dos princípios básicos da mediação), e 8º., parágrafos 1º. e 2º. Temperando um pouco esta facultatividade, dispunha o artigo 12 que: O juiz deverá recomendar a mediação judicial, preferencialmente, em conflitos nos quais haja necessidade de preservação ou recomposição de vínculo interpessoal ou social, ou quando as decisões das partes operem consequências relevantes sobre terceiros.

Já a legislação que resultou do PLS 517/2011 e dos outros dois projetos de lei apresentados no Senado (405 e 434/2013) optou pela obrigatoriedade da mediação extrajudicial quando houver cláusula contratual nesse sentido, deixando de disciplinar o tema quanto à mediação judicial, como se vê do seu artigo 2º.: § 1º. Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação. § 2º. Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação. (grifei) 47

Quanto à mediação extrajudicial, optou-se por sancionar claramente o desrespeito a eventual cláusula compromissória preexistente na qual se fazia a opção pela mediação em contrato livremente firmado entre as partes – uma concepção inteligente e apropriada ao verdadeiro sentido de obrigatoriedade. É o que se depreende da redação de alguns dispositivos constantes dos artigos 21 a 23 (grifei as previsões de penalidades): Art. 21. O convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial poderá ser feito por qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião. [...] 46 Segundo Edward P. Davis apud Delagado (2003, p. 25): “A forma mais aceita de ADR [Alternative Dispute Resolution = meio alternativo de resolução de conflitos] em quase todo o país é uma forma de mediação, que é a chave entre gerenciamento de caso e mediação. É o resultado do gerenciamento de caso, quando o juiz assume o controle do caso e diz, geralmente no início do caso, ‘Litigantes, vocês têm de escolher um ADR. Eu não posso forçá-los a resolver o caso, mas vocês devem empregar algum meio alternativo de resolução de litígios’. E o mecanismo escolhido pela grande maioria dos litigantes nos Estados Unidos é a mediação”. 47 No mesmo sentido dispõe o art. 18 da nova lei: “Iniciada a mediação, as reuniões posteriores com a presença das partes somente poderão ser marcadas com a sua anuência.” 60

Luciane Moessa de Souza

Art. 22. A previsão contratual de mediação deverá conter, no mínimo: I – prazo mínimo e máximo para realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da data de recebimento do convite; II – local da primeira reunião de mediação; III – critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação; IV – penalidade em caso de não comparecimento da parte convidade à primeira reunião de mediação. §1º. A previsão contratual pode substituir a especificação dos itens acima enumerados pela indicação de regulamento, publicado por instituição idônea prestadora de serviços de mediação, no qual constem critérios claros para a escolha do mediador e realização da primeira reunião de mediação. §2º. Não havendo previsão contratual completa, deverão ser observados os seguintes critérios para a realização da primeira reunião de mediação: I – prazo mínimo de dez dias úteis e prazo máximo de três meses, contados a partir do recebimento do convite; II – local adequado a uma reunião que possa envolver informações confidenciais; III – lista de cinco nomes, informações de contato e referências profissionais de mediadores capacitados; a parte convidada poderá escolher, expressamente, qualquer um dos cinco mediadores e, caso a parte convidada não se manifeste, considerar-se-á aceito o primeiro nome da lista; IV – o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada. [...] Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito.

No PLC 4827/1998, existia também uma distinção quanto ao momento em que se realiza a mediação, em mediação prévia e mediação incidental. Poder-se-ia falar, em realidade, em mediação voluntária — pois a voluntariedade é o que caracteriza a mediação prévia, à qual a parte recorreria antes mesmo de ajuizar qualquer ação, mas que produz os mesmos resultados do ajuizamento de uma ação, para efeitos de prescrição — e em mediação obrigatória — pois a obrigatoriedade é o que, nos termos do projeto, caracterizaria a mediação incidental, a ser intentada logo após o ajuizamento de uma ação de conhecimento na área cível (exceto se já tivesse sido tentada a mediação prévia). O PLS 517/2011 mantinha esta mesma terminologia, ao passo que a Resolução do CNJ 125/2010 prefere falar em mediação pré-processual e mediação processual. O novo CPC trata apenas desta última. Já a Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, preferiu, de forma bastante didática, distinguir apenas entre mediação judicial e mediação extrajudicial. Alguns profissionais da área, entretanto, sentiram falta da diferenciação entre essa tentativa prévia de mediação quando o conflito já chegou à esfera do Judiciário, mas ainda não foi distribuída a ação – a 61

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

chamada mediação pré-processual. O PLC 4827/1998 distinguia ainda entre mediação judicial e mediação extrajudicial, sendo a primeira feita por advogados e a segunda por outros profissionais. A terminologia era bastante inadequada, já que deixa a impressão de que a mediação judicial seria aquela feita em juízo e a extrajudicial a feita fora do Judiciário (exatamente a concepção adotada pela nova lei). Na realidade, no Brasil, tanto a mediação feita em juízo (seja prévia, seja incidental, vale dizer, antes ou depois de iniciado o processo) quanto aquela feita por entidades especializadas (seja prévia, seja incidental) podem ser feitas por advogados ou por outros profissionais, ao contrário do que ocorre na Argentina, por exemplo, em que somente aqueles podem fazê-la.48 Vale mencionar, contudo, que, nos termos do projeto em questão, quando a mediação prévia fosse feita em juízo e as partes optassem pelo sorteio (e não pela escolha consensual do mediador), este sorteio seria feito dentre os mediadores judiciais, ou seja, dentre os advogados cadastrados como mediadores.49 Uma terminologia mais adequada talvez fosse “mediação jurídica” (ou advocatícia”) para a primeira e “mediação por equidade” (ou “extra-jurídica”)para a segunda. De todo modo, esta reserva da atividade de mediação para advogados, que também constava da versão original do projeto de novo CPC, sempre foi extremamente criticada – e com toda razão. Voltarei a tratar do tema no artigo sobre diretrizes éticas, capacitação e supervisão da atuação de mediadores e conciliadores. O PLS 517/2011 não entrava nesta questão da qualificação profissional de mediadores, exigindo apenas que fossem capacitados, e já utilizavaos termos mediação judicial para a mediação realizada em juízo e mediação extrajudicial para aquela que se realize no âmbito privado (artigo 6º.). Note-se que o projeto em referência admitia a mediação extrajudicial inclusive quando já houvesse processo judicial em curso, ou seja, mediação extrajudicial incidental. Também admitia a mediação judicial mesmo quando não exista processo judicial em curso (artigo 5º.). O mesmo projeto trazia regras específicas para a mediação judicial e a extrajudicial, inclusive dispondo sobre a forma de instituição e a forma de escolha do mediador nesta última (artigos 14 a 19), bem como sobre o procedimento respectivo, a ser previsto no regulamento de cada entidade (artigo 20). Essas distinções todas, infelizmente, não foram mantidas na redação final da lei. O que o PL em questão não tratava era da mediação realizada no âmbito do Poder Executivo, no curso, por exemplo, de processo administrativo, e que poderia ser chamada de mediação administrativa. O tema veio a ser (mal)tratado pela Lei 13.140, de 26 de junho de 2015. Já a Resolução 125/2010 do CNJ nada dispõe acerca da mediação 48 A legislação argentina prevê que o mediador deve ser advogado com pelo menos três anos de experiência profissional. O mediador pode ser escolhido diretamente pelas partes ou mediante sorteio dentre os mediadores cadastrados. 49 Dispunha o artigo 30, caput, do projeto: “O interessado poderá optar pela mediação prévia judicial”. Mais adiante, o § 1º estabelecia: “Distribuído ao mediador, o requerimento ser-lhe-á encaminhado imediatamente”. E o § 4º do mesmo artigo previa: “Os interessados, de comum acordo, poderão escolher outro mediador, judicial ou extrajudicial”. 62

Luciane Moessa de Souza

extrajudicial (muito embora seja plenamente possível que as partes por esta optem mesmo no curso de um processo judicial). Indo além da questão normativa, deve-se fazer referência, por fim, às diferentes concepções que embasam a ideia de mediação, que se distinguem, basicamente, em duas vertentes: a) aquela que vê a mediação apenas como a técnica voltada à obtenção de um acordo, encerrando assim o conflito (caso em que ela muito se assemelha à conciliação); e b) aquela que concebe a mediação como técnica que, a par de possibilitar a solução do conflito, deve possibilitar às partes que aprendam com ele a se relacionar melhor, superando as posturas que levaram ao surgimento daquele conflito e evitando, assim, que venham a se envolver em novos conflitos da mesma natureza. Relata Rosemary Padilha (2004, p. 67): SUARES (1997, p. 58-63) cita três modelos de mediação nos Estados Unidos, provenientes de diferentes epistemologias: o Modelo Tradicional Linear de Harvard, o Modelo Transformativo de Bush e Folger e o Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb. A autora considera que existem diferenças fundamentais entre o modelo de Harvard e os outros dois quanto à conceitualização da comunicação e a meta do processo. Enquanto a escola de Harvard tem como meta o acordo, a transformativa busca a transformação da relação entre as partes envolvidas na disputa e a Circular-Narrativa foca tanto no acordo quanto nas relações. O PLC 4827/1998 acolhia implicitamente a orientação que vê na mediação um método para que as próprias partes aprendam a administrar seus conflitos, já que proibia expressamente que o mediador fizesse uma proposta específica de acordo para as partes.50 Como resquício dessa concepção mais tradicional, o novo Código de Processo Civil brasileiro dispõe, em seu artigo 165: § 1º. O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. § 2º. O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

O PL 7169/2014 estabelece caber ao mediador conduzir “o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito”, deixando claro que ele não protagoniza a construção do acordo, mas sem assumir uma postura dogmática que impeça o mediador de colocar 50 Dispõe o artigo 24 do projeto: “Considera-se conduta inadequada do mediador ou do co-mediador a sugestão ou recomendação acerca do mérito ou quanto aos termos da resolução do conflito, assessoramento, inclusive legal, ou aconselhamento, bem como qualquer forma explícita ou implícita de coerção para a obtenção de acordo”. 63

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

propostas na mesa para serem discutidas entre as partes. Minha opinião é que conciliação e mediação somente devem ser diferenciadas quanto ao escopo ou enfoque, não quanto ao procedimento do terceiro imparcial - o qual, desde que respeite os princípios éticos aplicáveis, se caracteriza pela flexibilidade. Entender que uma mediação se transforma em conciliação apenas porque o terceiro formula eventual proposta de solução do conflito é uma visão extremamente rasa e que ignora a diferença de essência entre as duas técnicas: a primeira (mediação), trabalhando todo o contexto subjacente ao conflito e com caráter altamente pedagógico; a segunda (conciliação), trabalhando em um nível superficial, com objetivo claro de solucionar o problema da forma que ele foi inicialmente desenhado.

4.3 Quem pode ser mediador Na Colômbia, a conciliação pode ser levada a cabo por determinadas classes de funcionários públicos ou por conciliadores de centros de conciliação privados (estas duas categorias deverão ser devidamente treinadas), por notários (titulares de cartórios extrajudiciais) e, ainda, por advogados. Em nenhum caso, porém, exige-se um tempo mínimo de experiência profissional. Somente os advogados podem conciliar baseados no direito, ao passo que todos os demais podem conciliar com base na equidade. No Brasil, o PLC 4827/1988 previa a mediação feita por advogados com pelo menos três anos de atuação profissional ou por profissionais de outras áreas, mas todos eles devem ser previamente capacitados em mediação ou ter “experiência prática adequada à natureza do conflito”, 51 todos eles devidamente inscritos nos Registros de Mediadores que funcionarão junto à OAB e ao Tribunal de Justiça. 52 O projeto não deixava claro se o Poder Público deveria contratar mediadores ou se a atividade seria prestada majoritariamente por entidades da sociedade civil. Já o novo Código de Processo Civil prevê que os mediadores, conciliadores e câmaras privadas de conciliação e mediação que atuarem em processos judiciais sejam devidamente capacitados e inscritos em cadastro nacional e cadastros mantidos por cada Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal (artigo 167), sendo o principal requisito para credenciamento a capacitação mínima realizada junto a entidade credenciada. Registre-se, também, que o CPC deixa claro que os tribunais poderão optar pela criação de quadro próprio de mediadores e con51 Estabelecia o artigo 9º: “Pode ser mediador qualquer pessoa capaz, de conduta ilibada e com formação técnica ou experiência prática adequada à natureza do conflito, nos termos desta lei”. 52 Veja-se o texto do projeto: “Artigo 11. São mediadores judiciais os advogados com pelo menos três anos de efetivo exercício de atividades jurídicas, capacitados, selecionados e inscritos no Registro de Mediadores, na forma desta lei. Artigo 12. São mediadores extrajudiciais aqueles independentes, selecionados e inscritos no respectivo Registro de Mediadores, na forma desta lei.” 64

Luciane Moessa de Souza

ciliadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos (artigo 167, parágrafo 6º.). A Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, admite que atue como mediador extrajudicial “qualquer pessoa capaz, que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se” (artigo 9º. – grifei). Já o mediador judicial deve ser “pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso superior e que tenha recebido capacitação em curso reconhecido pela Escola Nacional de Formação de Magistrados – ENFAM, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça, em conjunto com o Ministério da Justiça” (art. 11). Quanto à escolha do terceiro, no que concerne à mediação ou conciliação realizada no curso de um processo judicial, o novo CPC estipula: Artigo 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e mediação. § 1o. O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal. § 2o.. Inexistindo acordo quanto à escolha do conciliador ou mediador, haverá distribuição entre aqueles inscritos no registro do tribunal, observada a respectiva formação.

Já que a escolha do mediador ou conciliador é sempre a primeira alternativa, ressalta-se a importância das regras contidas no artigo 167 do novo CPC a respeito da experiência e desempenho dos mediadores e conciliadores cadastrados: § 3o. Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de processos de que participou, o sucesso ou o insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como quaisquer outros dados que o tribunal julgar relevantes. § 4o. Os dados colhidos na forma do § 3o. serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos conciliadores e dos mediadores.

A exemplo do que ocorre em outros países, a atividade de mediação no Brasil tanto será prestada no seio do Judiciário como por mediadores independentes ou entidades com ou sem fins lucrativos que se dediquem à atividade – desde que estes últimos sejam cadastrados perante os entes públicos competentes. As experiências de mediação, na prática brasileira, já vêm se desenvolvendo, em diversos Estados, seja dentro de órgãos judiciários, seja através de centros de mediação privados, com predominância, porém, dos primeiros. A qualidade da capacitação varia bastante, tendo sofrido, na esfera judicial, algum impulso a partir da vigência da Resolução CNJ 125/2010, que trouxe um conteúdo e carga horária mínimos para capacitação - ainda passível de aprimoramento. Volto a tratar do assunto no artigo específico sobre diretrizes éticas, capacitação e supervisão da atuação de mediadores e conciliadores. 65

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

4.4 Fiscalização das atividades de mediação Na Argentina, o Registro de Mediadores é de responsabilidade do Ministério da Justiça. Além disso, funciona uma Comissão de Seleção e Fiscalização dos Mediadores, constituída por representantes dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. De acordo com o PLC 4827/1998, a OAB ficaria encarregada de exercer a fiscalização da conduta dos mediadores judiciais (advogados), ao passo que aos Tribunais de Justiça é incumbida a tarefa de fiscalizar os mediadores extrajudiciais (demais profissionais capacitados em mediação).53 Também atuaria como fiscal, no caso da mediação incidental, o juiz da causa, que pode afastar o mediador e comunicar a irregularidade por ele praticada à OAB ou ao Tribunal de Justiça, conforme o caso. Entretanto, como já foi dito, estes dispositivos padecem de inconstitucionalidade formal. Como visto acima, o novo CPC determina que os tribunais mantenham um cadastro de conciliadores e mediadores a serem utilizados na mediação ou conciliação realizada no curso de processo judicial. Determina também que seja realizada uma avaliação da atuação de mediadores e conciliadores. A Resolução CNJ 125/2010 estabelece, em seu artigo 9o., que a supervisão da atuação de mediadores e conciliadores compete aos centros judiciários de solução de conflitos e cidadania (os quais são subordinados aos núcleos permanentes de métodos consensuais de solução de conflitos, que ela determinou fossem criados em cada um dos tribunais brasileiros). Ela também traz um Código de Ética cujas diretrizes devem nortear esta supervisão. O novo CPC, no mesmo compasso da Resolução do CNJ, estipula causas para exclusão do registro de mediadores e conciliadores, a serem apuradas em processo administrativo: I – atuação com dolo ou culpa em procedimento de mediação ou conciliação; II – violação dos princípios da mediação ou conciliação; III – atuação em procedimento de mediação ou conciliação em situação de impedimento ou suspeição (art 173). Está previsto o afastamento temporário do mediador ou conciliador de suas atividades, por decisão do juiz do processo ou coordenador do centro de conciliação e mediação, por até 180 dias, no curso do processo administrativo (parágrafo 2º.). No artigo que escrevi e que consta mais adiante nesta obra, eu me aprofundo no tema da supervisão da atuação de mediadores, sobretudo à luz da experiência estadunidense de algumas décadas.

53 Conforme artigos 18 e 19 do projeto. 66

Luciane Moessa de Souza

4.5 Prazo para realização da mediação e tutela de urgência Na Argentina, o prazo para concluir a tentativa de mediação é de 90 dias a contar do registro da reclamação e de 30 dias quando se tratar de processo de execução. Na Colômbia, o prazo é também de 90 dias a contar do registro da solicitação de conciliação. No PLC 4827/1998, o prazo previsto é de 90 dias a contar do requerimento da mediação, sendo ela prévia.54 No caso da mediação incidental, não está claro no projeto qual o termo inicial do prazo. A Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, não estipula prazo para a mediação extrajudicial, apenas para a judicial, de 60 dias, dispondo que as partes, de comum acordo, podem requerer a sua prorrogação (artigo 28). No que diz respeito à competência para conceder tutela de urgência, o PLS 517/2011, de forma inovadora, contava com uma previsão a respeito, incluída a partir de uma provocação minha aos três colegas que assessoraram o parlamentar na redação do anteprojeto55, em seu artigo 8º., que trata, a partir do quarto parágrafo, da suspensão do processo judicial em razão da instauração de mediação: § 6º. Durante o prazo de suspensão, o juiz pode conceder medidas de urgência, na forma estabelecida pelo Código de Processo Civil.

Ressalto, porém, que minha sugestão incluía a previsão de que, havendo uma mediação em curso, fosse tentada em primeiro lugar a composição amigável também no que concerne a medidas de urgência. Na mesma linha, a Lei 13.140, de 2015, dispõe que apenas que a suspensão de processo judicial ou arbitral em curso, em razão da instalação de mediação, não obsta a concessão de medidas de urgência pelo juiz ou pelo árbitro (artigo 16, § 2º.) – infelizmente, nada dispôs, portanto, acerca de uma tentativa prévia de composição amigável também no que concerne a questões urgentes, que não podem aguardar o desenrolar da negociação.

4.6 Incompatibilidades com a função de mediador O assunto, que visa garantir a imparcialidade do mediador ou do conciliador, é tratado nas legislações argentina e colombiana. No Brasil, foi tratado pelo PLC 4827/1998 (arts. 21 e 23), e pelo novo CPC (arts. 167, § 5º., 170 e 172), tendo sido tratado de forma algo tímida pelo PLS 517/2011 (artigo 4º, §§ 1º. e 2º.). A Resolução CNJ 125/2010 também trata do assunto (artigo 7º. do Código de Ética anexo à resolução). A Lei 13.140, de 2015, tratou do tema nos artigos 5º., 6º. e 7º. 54 Artigo 29, parágrafo único, do projeto. 55 Mediadora Gabriela Asmar, Professor Humberto Dalla Bernardina de Pinho e magistrada Trícia Navarro. 67

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

Exponho e me posiciono acerca do conteúdo de tais normas e propostas normativas no artigo que escrevi especificamente sobre diretrizes éticas na atuação de mediadores e conciliadores, mais adiante nesta mesma obra, no item que trata da imparcialidade.

4.7 A figura do co-mediador A legislação colombiana sobre conciliação prevê que os estudantes do último ano de Psicologia, Serviço Social, Psicopedagogia e Comunicação Social poderão realizar seus estágios em centros de conciliação, apoiando o trabalho do conciliador e o desenrolar das audiências. As legislações estadunidense e argentina sobre mediação, em geral, não tratam do assunto, muito embora a co-mediação seja bastante utilizada nos dois países. O PLC 4827/1998 já previa a figura da co-mediação, sempre que fosse recomendável pela natureza ou complexidade do conflito, a qual deverá ser realizada por profissional especializado na área de conhecimento a que concerne o litígio (artigos 16, caput e 33 do projeto), podendo ser requerida por qualquer dos interessados ou pelo próprio mediador (artigo 16, § 2º.). Estava prevista ainda a figura da co-mediação obrigatória nas controvérsias “que versem sobre o estado da pessoa e direito de família”, casos em que o co-mediador deveria ser um psiquiatra, psicólogo ou assistente social (artigo 16, § 1º.). A previsão merece aplauso. O PLS 517/2011 não tratava do assunto. Já Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, resultante, como visto, da fusão do anteprojeto elaborado em 2013 pela Comissão do Ministério da Justiça com o PL 517/2011 também consagrou expressamente a possibilidade de co-mediação, mediante “requerimento das partes ou do mediador [...] quando isso for recomendável em razão da natureza e da complexidade do conflito” (art. 15). No que pertine aos conflitos de dimensão coletiva, é bastante comum, nos países que utilizam a mediação, a utilização de ao menos dois mediadores, em especial quando o grupo de participantes envolve grande número de pessoas ou as questões envolvidas no conflito possam se beneficiar da atuação de mediadores com formações distintas.

4.8 A participação do advogado na mediação A legislação argentina prevê que a assistência do advogado é obrigatória. A legislação colombiana prevê como facultativa a participação do procurador na audiência de conciliação. O PLC 4827/1998, por seu turno, estabelecia, de forma bastante obscura, que “a cientificação ao requerido conterá a recomendação de que deverá comparecer

68

Luciane Moessa de Souza

à sessão acompanhado de advogado, quando a presença deste for indispensável”.56 Mais adiante, dispunha que “a intimação deverá conter a recomendação de que as partes deverão se fazer acompanhar de advogados, quando indispensável a assistência judiciária”.57 Ora, não existe legislação dispondo sobre a indispensabilidade da presença do advogado na mediação! O projeto, de forma dissimulada, simplesmente deixava o assunto em aberto, o que representa uma grande dificuldade prática na implementação do mesmo, já que aindaexiste grande desconhecimento e, portanto, resistência quanto à implementação de meios alternativos de resolução de litígios entre boa parte dos advogados. O PLS 517/2011 seguia o exemplo da Lei 9.307/1996 (Lei da Arbitragem) e dispunha que, nos processos de mediação, “as partes poderão ser assistidas por advogados” (artigo 4º., § 3º.), e, mais adiante, no artigo 10, detalhava: Parágrafo único. Durante as sessões de mediação judicial, as partes podem comparecer com ou sem advogado. Deve ser solicitado defensor público ou advogado dativo para aquela que o requerer.

A Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, veio a prever, de forma adequada para a tomada de decisões consensuais em caráter definitivo, que a participação do advogado é obrigatória na mediação judicial, ressalvados os procedimentos de competência dos Juizados Especiais (art. 26), assegurada a assistência da Defensoria Pública no caso dos hipossuficientes. Resta agora a tarefa de educar os advogados, públicos e privados, a respeito da importância do alcance de soluções consensuais para as partes que eles representam – e qual o relevante papel nesse procedimento.

4.9 O conteúdo do acordo O PLS 517/2011 trazia, em seu artigo 23, um conteúdo mínimo para o termo de acordo ou de mediação sem acordo obtido na mediação, qual seja: I. identificação das partes; II. domicílio das partes nas quais receberam notificação das reuniões de mediação; III. comparecimento ou não do requerido e de terceiros notificados na forma desta lei ou não localizados no endereço informado; IV. objeto da controvérsia; V. se houve acordo total ou parcial, ou não; VI. assinatura das partes, de seus advogados e do mediador; VII. habilitação do mediador, na forma da lei.

56 Artigo 30, § 3º, do projeto. 57 Artigo 37, §1º, do projeto. 69

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

O anteprojeto elaborado pela Comissão de especialistas nomeados pelo Ministério da Justiça trazia previsão semelhante, acrescentando a qualificação de procuradores e prepostos e a data e local, e excluindo a habilitação do mediador (artigo 24). Já o PLS 405/2013, que tratou da mediação extrajudicial, previa apenas que constasse a qualificação das partes e o resumo do conflito, os termos do acordo ou declaração de tentativa infrutífera, data e local (artigo 22). Lamentavelmente, a Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, não trouxe qualquer previsão de conteúdo para o termo de acordo resultante da mediação. Não resta a menor dúvida de que que o mais adequado seria estabelecer um conteúdo mínimo para os termos de acordo, abrangendo: a) descrição clara das obrigações pactuadas e/ou das declarações/ reconhecimentos obtidos; b) prazo específico para cumprimento das obrigações, quando for o caso; c) sanções para eventual descumprimento de cada uma das obrigações estipuladas; d) previsão de recurso à mediação em caso de nova dificuldade de diálogo no futuro. No caso de conflito envolvendo o Poder Público, seria necessário ainda fazer constar expressamente a motivação fática e jurídica do acordo, que servirá de critério seja para a homologação judicial, seja para a aferição da legalidade e legitimidade do ato pelos órgãos de controle. Cabe ressaltar que existe grande receio de fraudes nos acordos envolvendo o Poder Público, razão pela qual a fundamentação se reveste de fundamental relevância, já que somente através dela se dá transparência ao processo e se garante que o acordo celebrado é aquele que melhor atende aos interesses legítimos (e não de outra natureza) envolvidos no conflito.

4.10 Eficácia do acordo Por fim, é importante salientar a diferença de eficácia entre a mediação que passe ou não pela homologação de um juiz. Lamentavelmente, diversamente do que estabeleceu o legislador em relação à arbitragem, o PLC 4827/1998 prevê que o termo de mediação (de onde constará o acordo obtido) somente terá eficácia de título executivo judicial (equivalente a uma sentença judicial definitiva, portanto) quando homologado pelo juiz competente. Nos demais casos, terá eficácia de título executivo extrajudicial (como qualquer contrato particular assinado por duas testemunhas...).58 Já o PLS 517/2011, trilhando um outro caminho, também distinguia entre os efeitos do acordo firmado na mediação judicial e extrajudicial, mas, em ambos os casos, 58 Cf. artigos 7º e 8º do projeto. 70

Luciane Moessa de Souza

acaba por conferir maior eficácia jurídica ao mesmo. Quanto ao acordo judicial, dispunha: Artigo 24. O termo de acordo obtido em mediação judicial ou em mediação extrajudicial incidental deverá ser necessariamente homologado pelo magistrado para que possa produzir seus efeitos processuais. § 1º. O juiz ouvirá o Ministério Público sobre o termo de acordo, nas hipóteses de sua intervenção como fiscal da ordem jurídica. § 2º. O juiz apenas homologará os acordos que estejam em harmonia com o ordenamento jurídico pátrio e que não violem direitos indisponíveis. § 3º. A decisão de não homologação é irrecorrível. Contudo, a matéria não preclui e pode ser suscitada por ocasião de recurso. § 4º. A homologação importa em extinção do processo com resolução de mérito e só poderá ser objeto de recurso caso seja alegado e provado vício de consentimento ou ilicitude do objeto. § 5º. É lícito às partes renunciar ao prazo recursal no próprio termo de acordo.

Ou seja, para proporcionar segurança jurídica e eficácia jurídica máxima aos acordos obtidos pela via da mediação, no caso de conflitos judicializados, determina-se que todos eles sejam devidamente homologados – solução que, sem dúvida, seria bastante apropriada, sob o prisma da segurança jurídica, para as partes envolvidas no conflito. Já no caso dos conflitos não judicializados, a regra era outra: Artigo 21. O termo do acordo obtido em mediação extrajudicial prévia equipara-se a título executivo judicial desde que o mediador que assina o termo de acordo seja reconhecido por instituição idônea, que atenda aos requisitos do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado em que exerça a mediação extrajudicial.

Assim, também o acordo firmado na mediação extrajudicial, desde que preenchesse requisitos mínimos atinentes ao controle da qualificação e supervisão da atividade do mediador, adquiriria eficácia jurídica de título judicial - portanto, definitivo. Já o anteprojeto elaborado em 2013 pela Comissão de especialistas nomeada pelo Ministério da Justiça consagrava critério distinto – e bastante interessante: sempre que o conflito envolver direitos indisponíveis, mesmo que se trate de mediação extrajudicial, deverá ser submetido à homologação judicial. No caso dos demais conflitos, se houver homologação (para que haja, bastará solicitação das partes), terá eficácia de título executivo judicial; se não houver, será título executivo extrajudicial (artigo 25). Idêntico critério foi previsto pelo artigo 23 do PLS 405/2013. A redação final da Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, na mesma linha, previu a eficácia de título executivo judicial para o acordo homologado em juízo e de título executivo extrajudicial para o que não for homologado (art. 20, parágrafo único), exigindo a homologação judicial (assim como a oitiva do Ministério Público) para os conflitos envolvendo direitos indisponíveis, sem fazer distinção caso o acordo seja celebrado na esfera extrajudicial (art. 3º., § 2º.).

71

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

4.11 Suspensão da prescrição O anteprojeto elaborado pela Comissão nomeada pelo Ministério da Justiça previu expressamente que a instauração do procedimento de mediação judicial suspende o curso da prescrição (artigo 26). O PLS 405/2013 previu regra semelhante quanto à mediação extrajudicial (artigo 8º, parágrafo 2º). A previsão foi mantida na redação final da Lei 13.140, de 26 de junho de 2015 (art. 17, parágrafo único), sendo válida tanto para a mediação judicial, quanto para a extrajudicial.

5 Medidas necessárias para viabilizar a mediação no Brasil 5.1 As mudanças na cultura dos operadores jurídicos Qualquer estudante ou Bacharel em Direito no Brasil sabe que temos — e sempre tivemos — uma formação jurídica baseada na cultura do litígio. Não somos capacitados para a solução pacífica ou democrática de controvérsias. Quando se usa o termo “pacífica”, aqui, se quer enfatizar que a solução judicial não deixa de ser, como se sabe, uma solução violenta, a violência monopolizada e institucionalizada pelo Estado. Trata-se sempre de uma solução autoritária, já que imposta e não resultante da vontade das partes. Nós, operadores jurídicos, somos formados predominantemente para litigar, temos a cultura adversarial, do enfrentamento, não somos treinados para ouvir, para dialogar, para identificar as prioridades e os reais interesses. Somos acostumados a pensar que, necessariamente, alguém vai ganhar e alguém vai perder. Naturalmente, esta não é a cultura da mediação. O advogado que resolver se dedicar a esta atividade terá que rever seus paradigmas, suas técnicas e passar por profunda transformação profissional e quiçá pessoal. E aqueles que não resolverem se dedicar a esta atividade terão a obrigação ética de explicar aos seus clientes que existe essa possibilidade de resolução de conflitos, como ela funciona, quais as suas vantagens, bem assim de orientá-los e assisti-los, colaborando com eles e com os mediadores, durante o processo de mediação. Para que a atividade efetivamente se expanda e produza os frutos que a população brasileira, tão carente de justiça, necessita, será preciso, ainda, que seja revisto o currículo mínimo dos cursos jurídicos, incluindo-se estas temáticas como conteúdo obrigatório, a nível teórico e prático. Naturalmente, depende também de nós, sobretudo os professores de Direito e operadores jurídicos, procurar nos inteirar desse novo assunto e contribuir para a realização dos seus objetivos, já que é nosso dever contribuir — seja implementando, seja criticando e aperfeiçoando a proposta — com a realização de mecanismos mais eficazes de acesso à resolução de conflitos. 72

Luciane Moessa de Souza

Registre-se que o PLS 405/2013 previa que o Ministério da Educação deveria incentivar as instituições de ensino superior a incluírem em seus currículos a disciplina de “mediação como método extrajudicial consensual de prevenção e resolução de conflitos”. Desnecessária a referência a “extrajudicial”, já que a mediação também se desenvolve em juízo, mas era muito relevante a proposta. Infelizmente, a proposta não prevaleceu na redação final da lei. Vale ressaltar, quanto à difusão da cultura da resolução consensual de conflitos, o importante papel que vem sendo desempenhado pela Escola Nacional de Mediação e Conciliação (ENAM), ligada à Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça. Esse órgão promove cursos on-line dirigidos a advogados (públicos e privados), magistrados, membros do Ministério Público, membros da Defensoria Pública, servidores públicos em geral e todos os potenciais interessados em conhecer mais a fundo as diferentes metodologias de resolução consensual de conflitos, abrangendo desde os conflitos que são submetidos aos Juizados Especiais, passando pela Mediação Comunitária e englobando mesmo os complexos conflitos coletivos que envolvem políticas públicas (como os conflitos socioambientais, fundiários, etc.).

5.2 Pontos a serem regulamentados 5.2.1 Capacitação dos mediadores O PLC 4827/1998 estabelecia que caberia à OAB, aos Tribunais de Justiça e às pessoas jurídicas especializadas em mediação a realização de cursos para formação e também a seleção de mediadores59, em texto cuja inconstitucionalidade já foi, com razão, apontada pelo atual relator do projeto, por conta do vício de iniciativa. O PLC 4891/2005 prevê, em seu artigo 3 o (redação do substitutivo), que o exercício da função de mediador seria reservado aos “portadores de diplomas de conclusão de cursos de […] mediação, expedidos por escolas oficiais ou reconhecidas no País devidamente registrados no órgão competente” ou “por instituição estrangeira de ensino devidamente revalidados”, bem como aos que comprovarem pelo menos dois anos de experiência à época da entrada em vigor da lei. Não estipula qualquer conteúdo mínimo nem que instituições poderiam oferecer tais cursos. Caberia a atos normativos regulamentares, naturalmente, a definição dos 59 Este era o texto do artigo 15 do projeto: “Caberá, em conjunto, à Ordem dos Advogados do Brasil, aos Tribunais de Justiça dos Estados e às pessoas jurídicas especializadas em mediação, nos termos de seu estatuto social, desde que, no último caso, devidamente autorizadas pelo Tribunal de Justiça do Estado em que estejam localizadas, a formação e seleção de mediadores, para o que serão implantados cursos apropriados, fixando-se os critérios de aprovação, com a publicação do regulamento respectivo”. 73

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

critérios de aprovação em tais cursos, bem assim, implicitamente, a questão da duração e dos conteúdos mínimos dos cursos em questão. Estes temas devem ser muito bem pensados para que a atividade de mediação se desenvolva com eficiência, ética e em benefício de um acesso à justiça no sentido mais amplo do termo. Faz-se necessária a uniformização de conteúdos básicos para tais cursos a nível nacional, o estabelecimento de critérios sérios para seleção do corpo docente, a inclusão de períodos de prática supervisionada e, evidentemente, critérios instrumentais de avaliação dos conhecimentos teóricos e das atividades práticas desenvolvidas a fim de selecionar apenas aqueles que efetivamente estejam em condições de exercer a desafiante atividade de mediador. A Resolução CNJ 125/2010 veio a incumbir os tribunais da realização dos cursos de capacitação de mediadores e conciliadores, em observância ao conteúdo programático previsto em um dos anexos deste ato normativo (artigo 9o.), sendo que cabe especificamente aos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos de cada tribunal realizar e incentivar tais cursos (artigo 7º., V e VIII). Penso, porém, que ela deveria ter trazido conteúdos específicos para cada tipo de conflito, ainda que houvesse um conteúdo básico comum. Não é possível imaginar que o conteúdo de um curso de mediadores na área de família ou de conflitos envolvendo atos infracionais praticados por adolescentes há de ser o mesmo de um curso de formação de mediadores de conflitos empresariais, trabalhistas, ambientais ou que envolvam políticas públicas. Embora louvável a iniciativa do CNJ, ainda há muito que evoluir e detalhar neste aspecto. O PLS 507/2011 também exigia “capacitação adequada” de mediadores (artigo 4º.), assim como o fez o anteprojeto elaborado pela Comissão do Ministério da Justiça (artigo 6º), inclusive prevendo reconhecimento desta capacitação pela Escola Nacional de Mediação ou pelo Conselho Nacional de Justiça (artigo 14, II) – a ideia foi mantida, com poucas alterações, na redação final da Lei 13.140 – porém apenas para a mediação judicial, causando receio a ausência de controle quanto à qualidade das capacitações para a mediação extrajudicial. Voltarei a tratar desse assunto no artigo dedicado especificamente ao tema, mais adiante.

5.2.2 Definição dos valores a serem cobrados e da responsabilidade pelo pagamento dos mediadores nas causas de justiça gratuita O PLC 4827/1998 já estabelecia que a atividade de mediador seria remunerada60. Dispunha ainda que o valor pago a título de honorários do mediador seria abatido das custas do processo, caso não houvesse acordo61. Não resolvia, porém, a questão da responsabilidade pelo pagamento do mediador nos conflitos envolvendo beneficiários da 60 Artigo 42 do projeto: “Os serviços do mediador serão sempre remunerados, nos termos e segundo os critérios fixados pela norma local”. 61 Assim estabelecia o parágrafo único do artigo 38 do projeto: “O valor pago a título de honorários do mediador, na forma do artigo 19 do Código de Processo Civil, será abatido das despesas do processo”. 74

Luciane Moessa de Souza

justiça gratuita62, o que é uma questão das mais significativas, já que não se pode depender apenas da atuação de voluntários para que o sistema funcione de forma a atender a demanda e, evidentemente, se o sistema funcionar bem, o maior número de interessados, possivelmente, será de pessoas carentes, hoje predominante excluídas do sistema judicial de resolução de litígios. O PLS 517/2011 não tratava do tema, que também não é disciplinado pela nova Lei de Mediação de Conflitos, tendo sido tratado pelo novo Código de Processo Civil (apenas no que se refere à mediação judicial, naturalmente): Artigo 169. Ressalvada a hipótese do art. 167, § 6º, o conciliador e o mediador perceberão por seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça. § 1º. A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal. § 2º. Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento.

Desde 2010, a Resolução CNJ 125/2010 já dispôs, de forma lacônica, caber aos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos de cada tribunal “regulamentar, se for o caso, a remuneração de conciliadores e mediadores, nos termos da legislação específica” (artigo 7º., VII). Trata-se de assunto que é ainda uma incógnita, em especial pela tendência que tem se verificado entre os órgãos judiciais brasileiros de utilizar seus próprios servidores para atuarem como voluntários na mediação e conciliação, ou seja, acumulando estas atribuições com as que já possuem ordinariamente, sem perceber nenhum acréscimo por isso. Se esta alternativa tem se mostrado viável quando ainda é proporcionalmente bastante pequeno o número de casos em que se utiliza a mediação ou a conciliação no Brasil, ela parece pouco sustentável caso se pretenda realmente difundir a utilização dos caminhos consensuais de solução de conflitos, generalizando efetivamente um acesso à justiça de qualidade. Entretanto, nenhum tribunal brasileiro regulamentou a matéria até o momento. A boa – e muito recente – notícia é que no Estado de São Paulo foi recentemente promulgada a primeira lei brasileira atinente à remuneração de mediadores e conciliadores judiciais – Lei estadual 15.804, de 23 de abril de 2015. Embora tenha estabelecido uma remuneração bastante módica, sendo que o ideal seria diferenciar a remuneração de acordo com o grau de experiência e qualificação do mediador, bem assim de acordo com a complexidade do conflito (número de partes, matéria envolvida, etc), já é ao menos um primeiro passo, que foi muito comemorado pelos inúmeros mediadores e conciliadores que vinham 62 Note-se que o § 1º do artigo 42 supra transcrito dispunha: “Nas hipóteses em que for concedido o benefício da assistência judiciária, estará a parte dispensada do recolhimento dos honorários, correndo as despesas às expensas de dotação orçamentária do respectivo Tribunal de Justiça”. 75

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

atuando voluntariamente há anos na Justiça Estadual de São Paulo. Esperemos que novas normas, muito mais avançadas que esta, sejam editadas em breve não só em São Paulo, mas também na esfera federal, assim como no âmbito do Poder Judiciário das demais Unidades da Federação.

6 Importante inovação da nova lei: mediação on-line ou a distância Uma regra bastante interessante que constou na nova lei brasileira sobre mediação (Lei 13.140, de 2015) está presente justamente em um dos seus últimos dispositivos (artigo 46): a previsão de que a mediação poderá ser feita pela internet ou qualquer outro meio de comunicação que permita a celebração de transação à distância, desde que as partes assim o decidam. A mediação on-line já é uma realidade há muitos anos nos EUA – e certamente podemos tirar lições da experiência daquele país. Numa era em que muitos relacionamentos (sejam eles pessoais, comerciais ou profissionais de qualquer natureza) se iniciam, se desenvolvem e eventualmente se desfazem on-line, não há nada mais lógico do que a correlata possibilidade de utilização da mediação para solucionar os inevitáveis conflitos daí decorrentes.

7 Considerações finais: o potencial da mediação É inevitável reconhecer que os princípios da mediação são os mais adequados a uma solução definitiva dos conflitos. A mediação é também uma prática que tem sido experimentada, com mais ou menos sucesso, na solução pacífica de conflitos internacionais, com os enormes benefícios que isto acarreta neste âmbito, em que as soluções heterônomas são praticamente destituídas de força coercitiva. São interessantes as ponderações de Rosemary Padilha (1999) a respeito da posição que deve ser ocupada pela mediação no sistema de resolução de conflitos: Para cumprir com o objetivo de agilizar a Justiça, a mediação deveria ser o primeiro serviço prestado ou disponível às pessoas que, não conseguindo chegar a um consenso por si mesmas, buscam a ajuda de um terceiro. A meu ver, não deveria ser uma alternativa de resolução de conflitos, mas a forma natural, normal dentro da cultura, a primeira opção. Caso não fosse possível resolver o conflito com a ajuda de um terceiro imparcial, o mediador, cuja função é facilitar a comunicação, favorecer o diálogo na busca de um acordo amigável, então sim, se buscaria uma alternativa adversarial em que o poder decisório fosse delegado ao terceiro.

Além de seu potencial para o fortalecimento quantitativo e qualitativo do sistema de resolução de litígios, vimos o quanto a existência de instituições confiáveis para fazer valer as regras do jogo democrático e preservar os direitos prometidos pelo sistema é um dos fatores diretamente ligados ao desenvolvimento 76

Luciane Moessa de Souza

de uma sociedade: é o chamado desenvolvimento institucional. Por fim, é evidente também seu potencial educativo, contribuindo, assim, para um maior grau de efetividade da ordem jurídica e para a difusão de valores éticos que criem uma cultura que se caracterize, ao mesmo tempo, por valorizar a responsabilidade individual e pelo seu compromisso com o bem-estar coletivo. Quero concluir com as palavras de Mary Parker Follett, uma americana que estudou o assunto em meados da década de 1920, e que não poderia ter comparado melhor os princípios da solução litigiosa e violenta com os da solução pacífica e negociada de conflitos, convidando-nos a raciocinar a longo prazo em termos de relações humanas e crescimento pessoal, finalidade última, pode-se dizer, de todo processo de desenvolvimento: Al hacer un alegato para algún experimento de cooperación internacional, yo recuerdo con humillación que hemos luchado porque esa es la manera fácil. No se resuelven problemas peleando. Los problemas que provocaron la guerra estarán todos allí esperando para arreglarse cuando la guerra termine. Pero tenemos a guerra como la línea de menor resistencia. Tenemos guerra quando la mente abandona su trabajo de acordar y convenir por ser demasiado difícil. Se dice frequentemente que el conflicto es una necesidad del alma humana, y que si el conflicto alguna vez desapareciera entre nosotros, los individuos se deteriorarán y la sociedad se derrumbaría. Pero el esfuerzo de acordar es tanto más difícil que la posición comparativamente fácil de pelear, que podemos endurecer nuestros músculos espirituales mucho más eficientemente con lo primero que con lo segundo. (DAVIS, 1999).

Referências ALMEIDA, Tania. Século XXI: a mediação de conflitos e outros métodos não-adversariais de resolução de controvérsias. Resultado – Revista de Mediação e Arbitragem Empresarial, v. 2, n. 18, p. 9-11, mar./abr. 2006. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1988. CASTELAR PINHEIRO, Armando. Judiciário, reforma e economia: a visão dos magistrados. Rio de Janeiro: Ipea, 2003. CASTILLA, Luis Miguel. Instituciones y gobernabilidad. In: TEMAS críticos para América Latina. Quito: Corporación Andina de Fomento, 2002. p. 187-207. Disponível em: . Acesso em: 24 jun. 2009. DAKOLIAS, Maria. A strategy for judicial reform: the experience in Latin America. Virginia Journal of International Law Association, v. 36, n. 1, p. 167-231, Fall 1995. DAKOLIAS, Maria. Court performance around the world: a comparative perspective. Washington, DC: The World Bank, July 1999. Disponível em: . Acesso em: 24 jun. 2009. 77

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional

DAVIS, Albie M. Una entrevista con Mary Parker Follett. Fundación Libra. 1999. Disponível em: . Acesso em: 24 jun. 2009. DELGADO, José et al. Mediação: um projeto inovador. Brasília: Conselho da Justiça Federal; Centro de Estudos Judiciários, 2003. Disponível em: . Acesso em: 25 jun. 2009. MARINONI, Luiz Guilherme B. Novas linhas do processo civil: o acesso à justiça e os institutos fundamentais do direito processual. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. MESSICK, Richard E. Judicial reform and economic development: a survey of the issues. The World Bank Research Observer, v. 14, n. 1, p. 117-136, feb. 1999. NORTH, Douglass Cecil. Instituciones, cambio institucional y desempeño económico. México, DF: Fondo de Cultura Económica, 2001. PADILHA, Rosemary Damaso. A mediação no cenário jurídico. Palestra proferida no Conselho Regional de Psicologia – CRP Curitiba, 1999. Disponível em: . Acesso em: 24 jun. 2009. ______. Mediação sistêmico-integrativa: família e escola construindo uma cultura de paz. Curitiba: Amanapaz, 2004. SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2005. STIGLITZ, Joseph. Towards a new paradigm for development: strategies, policies, and processes. Prebisch Lecture, n. 19, oct. 1998. Disponível em: . Acesso em: 24 jun. 2009. SZTAJN, Rachel; ZYLBERSZTAJN, Décio; AZEVEDO, Paulo Furquim de. Economia dos contratos. In: ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel (Org.). Direito & economia: análise econômica do direito e das organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 102-136. SZTAJN, Rachel; ZYLBERSZTAJN, Decio; MUELLER, Bernardo. Economia dos direitos de propriedade. In: ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel (Org.). Direito & economia: análise econômica do direito e das organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 84-101. ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. Análise econômica do direito e das organizações. In: ______. (Org.). Direito & economia: análise econômica do direito e das organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 1-15.

78

Sustentabilidade do Poder Judiciário e a mediação na sociedade brasileira Roberto Portugal Bacellar Sumário: 1 Introdução - 2 Um serviço judiciário com qualidades interdisciplinares - 3 O poder jurisdicional típico e o dos métodos complementares - 4 Conclusão - Referências

1 Introdução Muito se falou em sustentabilidade nas discussões ambientais e a própria Constituição da República, em seu artigo 225, destaca a necessidade de um meio ambiente equilibrado para as presentes e futuras gerações. Resta o desafio de pensar em desenvolvimento fundado em uma ética do futuro, que equilibre o tempo da produção de mercadorias e o da reprodução das condições naturais da existência humana. Com a ampliação e as novas aplicações do conceito de sustentabilidade, surgiu a ideia de lançar reflexões sobre o Poder Judiciário e a mediação nesse contexto. A judicialização ou jurisdicização das relações sociais é uma realidade. Mais de 17 milhões de causas ingressam nos juízos brasileiros anualmente. Abriram-se as portas da justiça ao cidadão comum (a partir dos juizados de pequenas causas, depois com os juizados especiais estaduais, seguidos pelos juizados especiais federais...). Porém, além do acesso, há necessidade de saída da justiça. O índice de congestionamento dos tribunais é alarmante e a cada ano aproximadamente quatro milhões de causas se acumulam sem chegarem ao julgamento. Mesmo sendo grande o número de processos iniciados, pesquisas indicam haver uma imensa parcela de “renúncia aos direitos”. Fica represada nos corações brasileiros uma “litigiosidade contida”,63 tal qual uma panela de pressão, que, não aliviada na maioria das vezes, pode levar o cidadão a praticar condutas anti-sociais e conduzi-lo à criminalidade. O custo político dessa renúncia ao Poder Judiciário não pode ser desprezado. Abrir as portas da justiça é uma prioridade;64 entretanto, incentivar a saída da justiça com soluções pacíficas gerais (“dentro” e “fora” do processo) é uma necessidade.

63 Expressão utilizada inicialmente por Kazuo Watanabe (1985) e hoje consagrada. 64 Em 1983, quando houve a divulgação em Curitiba da existência do que o povo chamava “Tribunal de Pequenas Causas”, dezenas de pessoas se acumulavam com “fome” de Justiça, algumas vezes, apenas para buscar assistência jurídica para, por meio de uma orientação básica sobre direito, aliviar seus anseios. Naqueles dias, tive a sensação de que, pela primeira vez, estávamos realmente “abrindo as portas da Justiça para o povo”. 79

Sustentabilidade do Poder Judiciário e a mediação na sociedade brasileira

Falta ao brasileiro a denominada cultura mediacional.65 A solução dos conflitos, primeiramente, deveria ser buscada diretamente pelos interessados e só excepcionalmente deveriam ser apresentadas divergências ao Poder Judiciário. O embate judicial pela via litigiosa, heterocompositiva, pela via conflitual, infelizmente, é a regra. As soluções autocompositivas — via consensual — são exceções. O aumento populacional é inevitável, como será inevitável a proliferação de novos conflitos. Como uma das condições de sustentabilidade tanto dos métodos autocompositivos, como do próprio Poder Judiciário, está a mudança de mentalidade não só dos operadores do direito, mas também da população. A professora Ada Pellegrini Grinover (1990) já há algum tempo enfatiza esse problema cultural que, além de abarrotar os tribunais, não permite o vicejar da mediação. Na exposição de motivos do projeto de lei que trata da mediação paraprocessual — versão consensuada — consta ser essencial para o êxito da ideia, a obrigatoriedade da mediação: descreve-se a importância de estimular a sedimentação de uma cultura que permita o avanço da mediação e sustenta-se que a ideia da mediação obrigatória seria o único caminho para alimentar essa cultura. Embora pessoalmente não seja favorável à ideia da mediação obrigatória,66 é inegável a necessidade de que as pessoas em seus relacionamentos diários solucionem um maior número de conflitos de maneira direta. É mesmo uma questão cultural. Em vista dessa cultura do litígio, o Poder Judiciário está abarrotado de processos e seu desafio de dar o mais amplo acesso à justiça (ordem jurídica justa), com rápida, eficaz e segura solução dos litígios, muitas vezes não tem sido cumprido. Ademais, ainda que a solução venha rápida, em muitas delas não tem havido pacificação, em face de que o modelo tradicional de jurisdição (pelo Poder Judiciário)67 ainda carrega consigo a característica da conflituosidade (ganha/perde), enquanto novas experiências, no mundo todo, propõem modelos consensuais (ganha/ganha) para solução das demandas. O fato de tratar das controvérsias como uma disputa entre “partes”68 (modelo conflitual – ganha/perde) gera prejuízo aos laços fundamentais e eventualmente afetivos existentes entre elas.

65 Utilizei a expressão para indicar uma maior participação das pessoas na solução pacífica das controvérsias, tal qual ocorre no Japão e na China, onde — guardadas as suas tradições — buscar o Poder Judiciário em alguns casos pode até indicar motivo de desonra e incapacidade de autodeterminação. 66 Estimo ser necessário um número muito grande de mediadores e não há ainda pessoas capacitadas em número suficiente, de modo que com a obrigatoriedade haverá uma maior demora na prestação jurisdicional, com prejuízo à já desgastada imagem do Poder Judiciário. Ademais, contraria a própria essência da mediação a obrigatoriedade de participar da sessão, mesmo que o acordo não seja obrigatório. 67 Carlos Alberto Carmona (1993), dentre outros doutrinadores, defende a existência de jurisdição mesmo fora do Poder Judiciário. 68 Quando se fala em “partes” já se está a indicar juridicamente os sujeitos ativos ou passivos de uma lide no sistema conflitual. A expressão “interessados” melhor se ajusta ao sistema consensual. 80

Roberto Portugal Bacellar

2 Um serviço judiciário com qualidades interdisciplinares Para solucionar adequadamente os conflitos, no contexto da ideia de sustentabilidade, são essenciais algumas qualidades que vão mais além da disciplina do direito. Justiça é uma matéria demasiadamente extensa e complexa para ser acessada só na disciplina do direito. Em uma visão interdisciplinar, são necessárias qualidades técnicas, humanas, sociais, ambientais, éticas, dentre outras, destinadas à solução de conflitos. A solução técnico-jurídica “mata processos” e vende a falsa ideia de que soluciona conflitos. A postura do solucionador de conflitos deve ser adequada ao relacionamento com o povo e a comunicação deve fluir em linguajar simples; sua visão deve ser interdisciplinar. É imprescindível, para todos que se proponham a tratar da resolução de conflitos, a assimilação de novas ferramentas, técnicas e o desenvolvimento de conceitos mais amplos do que os conceitos técnico-jurídicos. O conflito de interesses, o dissenso, o litígio, dentre outras desavenças, fazem parte do dia-a-dia do Juiz, do Advogado, do Promotor de Justiça, do Defensor, do Procurador, do Delegado de Polícia. Para melhor resolver conflitos, é preciso conhecer a teoria da negociação, a própria teoria do conflito e sua escalada (espiral do conflito), a teoria da mediação. Repete-se: a solução jurídica, por si só, não pacifica os contendores. Nessa perspectiva é que vejo com bons olhos o estímulo ao mais amplo conhecimento de técnicas emprestadas da ciência da administração, da psicologia, da matemática, da antropologia, da física, da filosofia, da sociologia, dentre outras, que auxiliem na solução pacífica das controvérsias. São técnicas que podem ser ensinadas para o povo, podem ser aprendidas por todos quantos se interessem. Um programa de Justiça Comunitária poderá propiciar o vicejar de conhecimentos que não têm dono e, uma vez descobertos, cada cidadão, em sua comunidade, poderá utilizá-los como melhor desejar. Os psicólogos, por exemplo, já há muito tempo, trabalham no estudo de técnicas segundo suas concepções em torno das quais se identifica o conflito e as melhores formas de administrá-lo e prospectivamente crescer com seu tratamento. É possível, como em um passe de mágica, aplicar técnicas 69 e com elas evitar ofensas mútuas, manter o respeito e, principalmente, preservar relacionamentos, ainda assim, com satisfação recíproca. Segundo a nossa concepção jurídica tradicional, estas assertivas se afigurariam como improváveis. Utilizando-se de técnicas de negociação e mediação (em uma visão interdisciplinar), as pessoas podem alcançar resultados que realmente solucionem o litígio com ganhos recíprocos, bastando para tanto uma investigação dos verdadeiros interesses 70. 69 Eis algumas recomendações: estabelecer rapport; ouvir ativamente; separar as pessoas dos problemas; concentrar-se nos interesses e não nas posições; trabalhar junto para criar opções, comprometendo os interessados (partes) na solução do problema; procurar padrões objetivos independentes da vontade de qualquer dos lados (não confio no valor estimado por ele, quero saber o valor real); inventar opções de benefícios mútuos; dentre outras. 70 É interessante a história de duas irmãs que brigavam por uma laranja. Depois de concordarem em dividi-la ao meio, a primeira pegou sua metade, comeu a “fruta” e jogou fora a casca, enquanto a outra jogou a “fruta” e usou a casca para fazer um doce. 81

Sustentabilidade do Poder Judiciário e a mediação na sociedade brasileira

Devemos lembrar que milhares de indivíduos, empresas e órgãos têm valores a preservar e que necessitam manter relacionamentos. Algumas vezes, não será suficiente uma decisão (solução heterocompositiva) e esta, dependendo de seu teor, gerará um rompimento indesejado de relações. A mediação procura valorizar esses laços fundamentais de relacionamento, incentivar o respeito à vontade dos interessados, ressaltando os pontos positivos de cada um dos envolvidos na solução da lide, para ao final extrair, como consequência natural do processo, os verdadeiros interesses em conflito. Tudo isso é alcançado com o auxílio de um terceiro — mediador — que, se utilizando desses conhecimentos, conduz as pessoas, por meio de indagações e abordagens criativas, a refletir e achar soluções próprias e, portanto, ideais para a causa em conflito (modelo consensual). Sócrates, considerado o fundador da filosofia moral, utilizava-se da Maiêutica, tida como método que, em apertada síntese, consiste em responder perguntas com outras perguntas e indagações, para obrigar à reflexão. Na forma de abordagens criativas, nas perguntas elaboradas pelo mediador (abertas, circulares, fechadas, enfocadas), está um dos segredos do sucesso da mediação. Trata-se, no Brasil, de um instituto novo, embora bastante utilizado nos Estados Unidos, no Japão, na China, na Austrália, em alguns Países da Europa e, entre nós, notadamente na Argentina.

3 O poder jurisdicional típico e o dos métodos complementares Concomitantemente ao monopólio jurisdicional que é indispensável à segurança jurídica com a resolução de alguns conflitos por sentença produzida em processo judiciário (quando não alcançadas soluções conciliatórias) —, é necessário e recomendável o incentivo aos meios complementares e extrajudiciais de resolução das controvérsias. Sem a necessidade de afastar o monopólio da atividade jurisdicional, desprestigiálo ou criticá-lo para valorizar as ditas “soluções alternativas” — como tem acontecido comumente —, deve-se reconhecer a incapacidade estrutural do Estado-Juiz de acompanhar o crescimento populacional e a consequente multiplicação e complexidade dos litígios. Falta ainda cultura nacional no sentido de resolver pendências independentemente do Poder Judiciário. Até problemas tipicamente familiares e educacionais, por vezes, são trazidos à apreciação do juiz, como se ele, integrante do Poder Judiciário, com seus julgamentos, pudesse livrar as pessoas de seus problemas independentemente de suas responsabilidades e de seus verdadeiros interesses. O estímulo aos meios complementares poderá mudar a concepção dos brasileiros de que “só a Justiça” pode solucionar todos os seus problemas.71 Urge, pois, incentivar 71 Quando judicava na Comarca de Catanduvas/PR, uma mãe me apresentou seu filho entre 10 e 12 anos, desabafando na sua simplicidade: “eu não dô conta do moleque, por isso eu troxe pro senhor dá um jeito nele”. O exemplo indica um de tantos casos que não podem livrar responsabilidades próprias e exclusivas dos pais e de certa forma confirma a falta de cultura nacional em resolver diretamente seus problemas. 82

Roberto Portugal Bacellar

métodos autocompositivos em um modelo consensual de resolução de controvérsias, com objetivo de alcançar a emancipação da sociedade e a efetividade do direito.

4 Conclusão É preciso encontrar soluções pacíficas e harmônicas que apresentem resultados efetivos. A simples verdade formal é fácil de ser descoberta, porém a justiça desejada, querida e esperada pelos interessados como suficiente e eficaz à pacificação integral do conflito é o maior desafio da geração presente. A sustentabilidade do Poder Judiciário depende de incentivar uma Justiça Comunitária onde a própria sociedade local esteja capacitada, preparada e empoderada a solucionar seus conflitos. Não é possível que todos os conflitos sejam levados ao conhecimento do Poder Judiciário. A sustentabilidade dos métodos extrajudiciais, fora do ambiente do Poder Judiciário, depende fundamentalmente da preservação das qualidades éticas, combatendo os denominados “tribunais de carteirinha”, onde se anuncia a criação da profissão de árbitro e ilude-se a comunidade prometendo ganhos inalcançáveis tanto ao árbitro quanto às partes. Tal sustentabilidade também passa pelo prisma econômico, na medida em que muitas das câmaras arbitrais que estão trabalhando de maneira ética (sem vender ilusões) não estão conseguindo se auto-sustentar. Resta o desafio de formar uma cultura mediacional (empoderando e emancipando a comunidade a solucionar seus conflitos), fundada em qualidades éticas que possam equilibrar a procura pelo Poder Judiciário aos casos em que ele efetivamente seja indispensável.

Referências AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Brasília Jurídica, 2002-2005. 4 v. AZEVEDO, André Gomma de; BACELLAR, Roberto Portugal. Manual de técnicas autocompositivas. Brasília: Conselho Nacional de Justiça, 2007. BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados especiais: a nova mediação paraprocessual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. ______. A mediação no contexto dos modelos consensuais de resolução de conflitos. Revista de Processo, n. 95, p. 122-134, jul./set. 1999. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1988. CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993. 83

Sustentabilidade do Poder Judiciário e a mediação na sociedade brasileira

FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Manual da arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: negociação de acordos sem concessões. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Imago, 2005. GOLEMAN, Daniel. Inteligência social: o poder das relações humanas. Rio de Janeiro: Elsevier: Campus, 2007. GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual: de acordo com a Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990. KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliação e sua técnica. Revista de Processo, n. 84, p. 42-55, out./dez. 1996. MACEDO JUNIOR, Francisco Luiz; ANDRADE, Antonio Marcelo Rogoski. Manual de conciliação: aspectos jurídicos: aspectos psicológicos. Curitiba: Juruá, 1999. MARINONI, Luiz Guilherme B. Novas linhas do processo civil: o acesso à justiça e os institutos fundamentais do direito processual. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. MARTINS, Nadia Bevilaqua. Resolução alternativa de conflito: complexidade, caos e pedagogia: o contemporâneo continuum do direito. Curitiba: Juruá, 2006. MARTINS, Pedro Batista. Aspectos jurídicos da arbitragem comercial no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1990. MASSA, Adriana Accioly Gomes; BACELLAR, Roberto Portugal. A dimensão sócio-jurídica e política da nova lei sobre drogas (Lei nº 11.343/2006). Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, v. 9, n. 50, p. 177-195, jun./jul. 2008. MASSA, Adriana Accioly Gomes. Justiça comunitária: uma proposta de política sócio-jurídica participativa. In: SEMINÁRIO DE PESQUISA EM POLÍTICAS PÚBLICAS PELO PROGRAMA MULTIDISCIPLINAR DE MESTRADO DO CENTRO UNIVERSITÁRIO FRANCISCANO, dez. 2007. SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça. São Paulo: Cortez, 2007. VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prática da mediação. Curitiba: Instituto de Mediação, 1998. WATANABE, Kazuo (Coord.). Juizado especial de pequenas causas: Lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.

84

Mediação e conciliação: dois paradigmas distintos, duas práticas diversas Tania Almeida Sumário: 1 Considerações iniciais - 2 A construção de acordos proposta pela conciliação e o privilégio da desconstrução de conflitos pretendida pela mediação - 3 A busca da satisfação individual pretendida na conciliação e a procura da satisfação mútua demandada pela mediação - 4 A repercussão das soluções sobre si mesmos cuidada pela conciliação e a repercussão das soluções sobre terceiros, investigada pela mediação - 5 A co-autoria de soluções construída pelas partes com o conciliador e a privilegiada autoria das partes perseguida pelo mediador - 6 A ótica monodisciplinar utilizada pela conciliação e a abordagem multidisciplinar proposta pela mediação - 7 O presente e a culpa focados na conciliação; o futuro e a responsabilidade social objetivados pela mediação - 8 A pauta objetiva destacada pela conciliação e a pauta subjetiva privilegiada pela mediação - 9 A publicidade que caracteriza a conciliação e a confidencialidade proposta pela mediação - 10 Os pareceres técnicos na conciliação e na mediação - 11 Os advogados das partes na conciliação e na mediação - 12 Considerações finais - Referências

1 Considerações iniciais A chegada da mediação à cultura brasileira vem se fazendo gradativamente. Um dos desafios deste percurso é estabelecer uma adequada distinção em relação à conciliação, instrumento de resolução de conflitos praticado há mais tempo. Por contemplarem ambas a construção de acordos, mediação e conciliação são, por vezes, tomadas como sinônimos. Como a cultura mundial caminha em direção à ampliação de métodos de acesso à justiça, é interessante que possamos então conhecer esta diferenciação com clareza. Visa o sistema multiportas72 de acesso à justiça – disponibilização de distintos métodos de resolução de conflitos – poder ampliar o número de portas de que dispomos e, sobretudo, adequar o encaminhamento de nossas questões à que for mais apropriada. Esse é um dos benefícios dos sistemas multiportas de acesso à justiça e resolu72 Termo cunhado por Frank Sander - MultiDoors CourtHouse - 1985, para designar a possibilidade de oferta e de escolha de diferentes métodos de resolução de conflitos integrados ao Judiciário. 85

ção de controvérsias: possibilitar o encaminhamento da questão existente para o instrumento de resolução que ofereça maior eficácia e, conseqüentemente, maior eficiência. Se tivermos dois ternos no armário, precisamos eleger um ou outro para ocasiões que demandem o uso de traje formal. Se ampliarmos o número de ternos, podemos adequar o modelo ao evento, à temperatura e ao horário da ocasião, assim como à maior ou menor formalidade exigida. Apesar da finalidade conciliatória em comum, mediação e conciliação guardam distinções tão nítidas em seus propósitos e em seu alcance social que vale a pena, nesse momento em que ambas se encontram no mesmo cenário, destacá-las. O caráter transdisciplinar da mediação – recurso que articula dessemelhantes saberes de forma a potencializar o diálogo autocompositivo voltado à construção de consenso – é o principal responsável pelas inúmeras distinções com a conciliação e com outros meios de resolução de conflitos. Os aportes teóricos oriundos de distintas disciplinas conferiram à condução da mediação uma significativa complexidade, exigindo capacitação específica dos mediadores; em contrapartida, conferiram ao seu ritual negocial uma especial informalidade.

2 A construção de acordos proposta pela conciliação e o privilégio da desconstrução de conflitos pretendida pela mediação Tanto a mediação como a conciliação têm por objetivo auxiliar pessoas a construírem consenso sobre uma determinada desavença. A conciliação tem nos acordos o seu objetivo maior e, por vezes, único. A mediação não tem na construção de acordos a sua vocação primaz e, de maneira alguma, seu único objetivo. A mediação privilegia a desconstrução do conflito (CALCATERRA, 2002)73 e a conseqüente restauração do diálogo e da convivência pacífica entre pessoas. Sabemos que a construção de acordos não garante que seja efetivamente dirimido o conflito entre as partes e, por vezes, chega a acirrá-lo. Todavia, a base da pacificação social reside no restauro da relação social e na desconstrução do conflito entre litigantes. A permanência do conflito possibilita a construção de novos desentendimentos ou de novos litígios; esgarça o tecido social entre as pessoas envolvidas em uma discordância e entre as redes sociais que as apóiam e das quais fazem parte. A permanência do conflito é, portanto, terreno fértil para manter latente a possibilidade de novas discórdias e o ânimo de desavença entre os grupos sociais de pertinência dos litigantes. Por dedicar-se ao restauro da relação social e à desconstrução do conflito – o que lhe confere caráter preventivo de amplo alcance social –, a mediação vem sendo 73 Rubén Calcaterra é um autor argentino que defende a descontrução do conflito como condição para a autocomposição e o restauro da relação social. Em sua visão, os métodos genuinamente autocompositivos devem incluir três passos consecutivos: desconstrução do conflito, reconstrução da relação social e co-construção da solução. Para o autor, os métodos que trabalham com sugestão ou determinação da solução prescindem desse passo a passo e têm alcance social distinto. 86

Tania Almeida

considerada o método de eleição ideal ou mais apropriado para desacordos entre pessoas cuja relação vai perdurar no tempo – seja por vínculos de parentesco, trabalho, vizinhança ou parceria.

3 A busca da satisfação individual pretendida na conciliação e a procura da satisfação mútua demandada pela mediação A mediação propõe uma mudança paradigmática no contexto da resolução de conflitos: sentar-se à mesa de negociações para trabalhar arduamente no atendimento das demandas de todos os envolvidos no desacordo. Na conciliação, as partes sentam-se à mesa em busca, exclusivamente, do atendimento de suas demandas pessoais. A conciliação guarda ainda uma sintonia com o paradigma adversarial que rege toda disputa, recebendo partes voltadas a encontrar uma solução que melhor as atenda, sem se importar ou, ao menos, considerar o nível de satisfação que o outro lado venha a ter. Algumas vezes, até, os sujeitos das mesas de conciliação entendem como ganho a insatisfação que o resultado possa provocar na outra parte. As pessoas envolvidas nas mesas de mediação são convidadas, antes mesmo do início do processo (pré-mediação), a trabalharem em busca de satisfação e benefício mútuos. Por se tratar de instrumento recente, e pautado na autonomia da vontade, a mediação é antecedida por uma etapa universalmente chamada de pré-mediação – que esclarecerá sobre os procedimentos e os princípios éticos, assim como sobre as mudanças paradigmáticas propostas pelo instrumento. Na pré-mediação, um mediador ouve os envolvidos sobre os motivos que os trazem à mediação, a fim de identificar se a escolha do instrumento é pertinente e de eleger um mediador que guarde independência com relação às partes e ao tema. Nesta etapa, é feito o convite para um trabalho que visa atender interesses e necessidades de ambas as partes e atingir uma consequente postura de diálogo – não de debate -, e de colaboração – não de competição. Iniciam a mediação apenas aqueles que apresentem disponibilidade para essa mudança paradigmática (SCHNITMAN; LITTLEJOHN, 1999)74.

4 A repercussão das soluções sobre si mesmos cuidada pela conciliação e a repercussão das soluções sobre terceiros, investigada pela mediação A busca da satisfação própria pretendida pela conciliação favorece uma postura que analisa, objetiva e subjetivamente, custos e benefícios do acordado apenas em relação 74 Novos Paradigmas em Mediação é obra coordenada por Dora Fried Schitman que reúne vários artigos relativos a mudanças paradigmáticas propostas pela mediação. 87

Mediação e conciliação: dois paradigmas distintos, duas práticas diversas

a si mesmo. É nessa avaliação, primordialmente, que se baseia o grau de satisfação obtido com o resultado do processo de conciliação. Já os mediadores devem auxiliar os mediandos a avaliar, de modo objetivo e subjetivo, a relação custo-benefício sobre si mesmos e também sobre terceiros direta e indiretamente envolvidos, todos aqueles não presentes à mesa de negociações – filhos, empregados, parceiros afetivos ou comerciais, comunidade – que terão que administrar, também, custos e benefícios do que for acordado. Diferentemente da conciliação, a realização do processo de mediação em mais de uma reunião é prática usual e permite que os mediandos possam refletir e conversar com seus pares e com sua rede social (SLUZKI, 1997)75 para com eles avaliar o alcance dessas repercussões. As redes sociais oferecem suporte de diferentes naturezas. São solidárias às nossas angústias e insatisfações. Com elas construímos idéias e soluções a respeito dessas angústias; com elas estabelecemos compromisso de fidelidade sobre como as coisas devem ser conduzidas; com elas necessitamos negociar eventuais mudanças ocorridas no percurso das negociações, de forma a não comprometermos a relação de cumplicidade e suporte construída.

5 A co-autoria de soluções construída pelas partes com o conciliador e a privilegiada autoria das partes perseguida pelo mediador Há condutas que são esperadas e desejadas na prática de um conciliador e que, para um mediador, têm veto ético. A partir do que está sendo negociado, espera-se que o conciliador ofereça sugestões e propostas de acordo, assim como marcos legais. O acordo construído mediante conciliação tem, portanto, a co-autoria do conciliador e das partes. A mediação foi pensada de modo a devolver às pessoas envolvidas o protagonismo sobre suas vidas no que concerne à solução de suas contendas. Distancia-se do modelo paternalista, que fomenta a idéia de que um terceiro, com maior conhecimento ou poder, encarregar-se-á de solucionar desavenças entre aqueles que não conseguirem fazê-lo por conta própria, e procura restaurar a capacidade de autoria das partes na solução de seus conflitos. O propósito de auxiliar os sujeitos a exercerem a autoria obstina a prática da mediação nesta direção. As partes deverão ser autoras da escolha da mediação como recurso e da permanência no processo (ou não), bem como ser co-autoras das soluções de suas contendas. Esse propósito está regido pelo princípio da autonomia da vontade e seu descumprimento representa infração ética. Está vedado aos mediadores sugerir, opinar ou propor qualquer possibilidade de solução. Eles são treinados na arte de perguntar com o objetivo 75 Carlos Sluzky é um psiquiatra argentino, casado com Sara Cobb, uma referência mundial para a mediação, que se debruçou sobre o tema das redes sociais e suas repercussões. 88

Tania Almeida

primaz de gerar informações para as partes, uma vez que serão elas as autoras das soluções. A exemplo do diálogo socrático, um mediador precisa auxiliar os envolvidos a parirem suas idéias e a se darem conta de que a solução que melhor as atende pode – e deve – ser construída a partir do próprio saber e conhecimento sobre as suas reais necessidades. Essa é uma característica que legitima o termo negociação assistida, freqüentemente usado para se referir à mediação. O mediador atua como um facilitador do diálogo entre pessoas a fim de que a negociação direta entre elas possa ser restabelecida.

6 A ótica monodisciplinar utilizada pela conciliação e a abordagem multidisciplinar proposta pela mediação Na conciliação, atuam como terceiro imparcial, primordialmente, os profissionais da área do Direito. Em função disso e dos propósitos que norteiam a conciliação, a análise e abordagem do conflito e, inevitavelmente, a condução desses diálogos tendem a ser regidas por enfoques monodisciplinares. A mediação propõe o trabalho em dupla de mediadores (co-mediação), visando favorecer a complementariedade de conhecimentos e de gênero, tanto no que diz respeito à análise do conflito quanto no que se refere à condução do diálogo. Por ser um tema transdisciplinar – perpassando o Direito, a Psicologia, a Antropologia, a Filosofia e a Sociologia –, a mediação apregoa que o olhar de análise para os desentendimentos deva ser multidisciplinar, mesmo quando a condução dos trabalhos se dê por um único mediador - mediação solo. Dessa forma, convida os mediadores a atuarem regidos por uma lente multifocal que viabilize reconhecer e articular os diversos fatores – sociais, emocionais, legais, financeiros, entre outros – que componham as desavenças. As nuances multifatoriais dos desentendimentos deverão também orientar as perguntas dos mediadores, de modo a auxiliar os mediandos a identificarem prevalências temáticas a serem atendidas e a articulá-las nas soluções propostas.

7 O presente e a culpa focados na conciliação; o futuro e a responsabilidade social objetivados pela mediação A conciliação tem sua realização e sua condução motivadas pela identificação de responsabilidades por evento(s) datado(s) no passado e pela correção presente de suas conseqüências. Ela explora o ocorrido, atribui juízo de valor ao fato e à participação dos atores envolvidos, assim como propõe a criação de soluções reparadoras e corretivas. A mediação não se volta à culpa pelo ocorrido, mas sim à visão prospectiva: como fazer para evitar que a motivação do evento passado volte a ser manejada como foi e passe 89

Mediação e conciliação: dois paradigmas distintos, duas práticas diversas

a ser, então, administrada de maneira que as relações permaneçam preservadas – como atacar as questões sem atacar as pessoas. A proposta de olhar para o futuro sem atribuir juízo de valor ao acontecido nem a seus atores auxilia os envolvidos a perceberem suas diferentes contribuições na construção do desacordo ou problema e suas possíveis ações futuras em direção contrária. Distancia as pessoas das idéias cartesianas de correto e incorreto e de autor e réu, fomentadoras de uma postura adversarial e conseqüentemente punitiva, e as convida para ações cooperativas, regidas pela co-responsabilidade no trato cuidadoso de fatos futuros e fomentadoras da pacificação social e da preservação do diálogo.

8 A pauta objetiva destacada pela conciliação e a pauta subjetiva privilegiada pela mediação Coerente com a proposta de obter acordos entre as partes, a conciliação privilegia a pauta objetiva – a matéria, a substância – que o conflito entre elas produziu. As questões que tenham tutela jurídica e as propostas materiais são foco de especial atenção na conciliação, contexto que estimula os envolvidos a terem, também, nestes temas o objeto de sua atenção, ao aderirem ao instrumento. Conflitos são produzidos por pessoas em interação e incluem, na totalidade dos casos, a emoção – a necessidade de demonstrar que se tem razão, de receber do outro um pedido de desculpas, de cuidar da auto-estima maculada pelo destrato que a postura do outro provocou, tudo isso de parte a parte. Esse é o cenário que produzirá os desentendimentos futuros, portanto, novas disputas, se não for incluído como objeto de trabalho e desconstrução. Cuidar da substância e do cenário interativo que motivou o desentendimento, da matéria e da relação entre os mediandos, é a proposta inclusiva da mediação. Assim, ganha destaque a desconstrução do conflito na mediação e, conseqüentemente, a pauta subjetiva sempre incutida nele. Mediadores atentos a isso sabem que a construção de uma solução que conte com co-autoria das partes, norteada por ação colaborativa que possibilite criar alternativas de satisfação e benefício mútuos, somente será possível se o conflito for anteriormente desconstruído. A jovialidade em relação à conciliação permite que a mediação tenha um escopo mais atualizado, pautado pela transdisciplinaridade – norteador contemporâneo dos instrumentos de ação social. Menos voltada para a aparente urgência das questões materiais e mais atenta para uma análise global dos desentendimentos, a mediação pode usufruir de todos os saberes que constituem sua base e construir um espectro mais abrangente de atuação. Relacionamentos e questões objetivas caminham lado a lado na mesa de mediação.

90

Tania Almeida

9 A publicidade que caracteriza a conciliação e a confidencialidade proposta pela mediação A publicidade do processo judicial estende-se à conciliação, seu instrumento-parceiro na composição de controvérsias e de desentendimentos. Já a mediação nasceu regida pelo princípio da confidencialidade – por meio do qual ficam vedadas a divulgação e a utilização das explanações e informações trazidas à mediação, em qualquer outro fórum. O pilar da confidencialidade na mediação confere uma moldura de confiança para as partes, possibilitando-lhes aceitar o convite de ter na boa fé e na transparência de propósitos norteadores para a sua postura durante o processo. Está sob tutela dos mediandos a extensão da confidencialidade na mediação. São eles que decidirão, no início do processo e a cada reunião, conjunta ou privada, o que deverá ser mantido sob sigilo. O princípio da confidencialidade não só favorece o desnudamento necessário às negociações e às conversas pautadas pela boa fé como permite que pessoas físicas e jurídicas sejam preservadas em razão do sigilo. Sabemos o quanto a publicidade de desentendimentos e acordos pode ser, por si só, desfavorável para a continuidade da relação social ou empresarial entre partes, ou até mesmo, para a propositura de determinadas soluções.

10 Os pareceres técnicos na conciliação e na mediação Do conciliador, espera-se o aporte legal sobre a matéria que for objeto da conciliação e a busca de outras informações técnicas que o alimentem na condução do processo conciliatório. Na mediação, há o impedimento ético da oferta de visão técnica, de qualquer natureza, sobre o(s) tema(s) mediado(s). Mesmo que a profissão de origem do mediador lhe confira o conhecimento técnico relativo à matéria trazida à mediação, ele está eticamente impedido de oferecê-lo. Este especial cuidado com a prática da imparcialidade ativa do mediador não o impede, no entanto, de assinalar a necessidade de pareceres técnicos quando identificar que eles são fundamentais para auxiliar os mediandos na construção de decisões qualificadas, ou seja, bem informadas. Neste caso, o mediador estaria eticamente obrigado a cuidar do nível balanceado de informações de todas as partes, uma vez que serão as autoras da solução. O parecer técnico-legal – assessoramento e revisão legal do que foi acordado – é sempre recomendado pelos mediadores e imprescindível quando a matéria inclui aspectos legais. Na mediação, a interlocução com os técnicos de qualquer natureza – advogados, contadores e demais especialistas – é feita pelos mediandos e não pelo mediador. Esse procedimento obedece ao mesmo princípio que alimenta a autoria: equipar as partes com as informações necessárias rumo a uma boa qualidade decisória. 91

Mediação e conciliação: dois paradigmas distintos, duas práticas diversas

11 Os advogados das partes na conciliação e na mediação Na conciliação, os advogados mantêm a mesma postura antagônica que norteia suas condutas nos processos judiciais, aos quais a conciliação está atrelada. Atuam como defensores dos interesses dos seus clientes e como seus porta-vozes. Mantendo coerência com o cenário da conciliação, conforme descrito anteriormente, os advogados buscam obter a satisfação de um interesse imediato de seu cliente, independentemente do ônus que isso provoque na outra parte ou da possibilidade de a outra parte atender à demanda. A mediação propõe uma mudança de paradigmas, tanto na postura das partes como na dos advogados (COOLEY, 2001; CÁRDENAS, 2004) 76. Como se pretende que sejam as partes as autoras da solução, transfere-se para elas a voz na mediação. Sentase à mesa quem tem poder decisório, representando a própria voz. A mediação solicita que a representação por terceiro seja exceção. Quando a voz é transferida para os mediandos, também é preciso transferir para eles o conhecimento sobre a matéria mediada. O conhecimento sobre a pauta subjetiva, anteriormente referida, somente os envolvidos têm. O especial conhecimento técnico sobre a pauta objetiva será buscado com aqueles que o detêm – advogados ou outros técnicos – de forma a bem qualificar as soluções construídas pelos mediandos. Para manter coerência com essa proposta, os advogados passam de defensores a assessores legais de seus clientes, oferecendo os parâmetros jurídicos para aquilo que está sendo negociado – a lei como margem a não ser transposta e não como diretriz das soluções. Advogados também atuam como assessores técnicos no auxílio da escolha do mediador no âmbito privado; e como consultores, na identificação dos interesses e necessidades da outra parte, visando propor soluções de benefício e satisfação mútuos. Essa e outras mudanças paradigmáticas que caracterizam a mediação são levadas ao conhecimento das partes, e de seus advogados, na pré-mediação – fase em que os pressupostos de participação no processo são apresentados. O entendimento acerca dos princípios e da ética que regem a mediação possibilita que partes e advogados identifiquem sua disponibilidade para atuarem segundo seus parâmetros.

12 Considerações finais Pela competição, mantemo-nos tão assertivos em busca da satisfação pessoal que desconsideramos necessidades, pontos de vista e interesses do outro. Pela concessão, fazemos o oposto: atendemos aos interesses e às necessidades do outro mais do que aos nossos, cedendo e concedendo. Pela colaboração, mantemos a assertividade em direção aos nossos interesses e necessidades e fazemos o mesmo em direção aos interesses e às necessidades do outro, na intenção de atendê-los. A colaboração é a postura de atuação solicitada na mediação. 76 É crescente o interesse dos autores pela necessária mudança de postura dos advogados quando assessores de seus clientes em processos de mediação. 92

Tania Almeida

Construir uma solução pautada na satisfação mútua não implica em ceder ao que o outro deseja, mas sim atuar de modo cooperativo, mantendo a assertividade em duplo sentido. A ação colaborativa solicitada pela mediação convida as partes a pensarem, simultaneamente, em si mesmas e no outro e viabiliza a construção de acordos pautados no benefício mútuo. Por sua contemporaneidade, a mediação se aproxima com vigor dos princípios da construção de consenso, instrumento pautado na autocomposição com preservação das diferenças. A construção de consenso possibilita criar soluções de mútuo benefício, tendo como regra primeira a possibilidade de manter-se em discordância – mesmo em desacordo, necessitamos criar uma solução que nos atenda mais e melhor do que a situação vigente. É instrumento de eleição para os mercados comuns, as políticas públicas e a política internacional. As relações continuadas no tempo se beneficiam significativamente de seus princípios 77. São os princípios – aquilo que serve de base, de pilar, de raiz, proposição fundamental – que diferenciam conciliação e mediação, não os seus propósitos. Na mediação, os princípios regem as intervenções oferecidas – técnicas e procedimentos – e distinguem seus propósitos daqueles advindos de outras práticas conciliatórias. A leitura comparativa oferecida ao longo deste artigo está pautada nas distintas peculiaridades que regem ambas as práticas – conciliação e mediação – a partir da elucidação de alguns princípios da mediação. Reconhecer uma clara distinção entre conciliação e mediação possibilita que nossa cultura integre mais um instrumento de acesso à justiça ao seu sistema multiportas, assim como possibilita que nos beneficiemos de ambos os recursos com seus diferentes propósitos, suas distintas aplicabilidades e dessemelhante alcance social.

Referências ÁLVAREZ, Gladys Stella; HIGHTON, Elena I.; JASSAN, Elias. Mediación y justicia. Buenos Aires: Depalma, 1996. BARUCH BUSH, Robert A.; FOLGER, Joseph P. The promise of mediation: the transformative approach to conflict. San Francisco: Jossey-Bass, 2005. CAIVANO, Roque J.; GOBBI, Marcelo; PADILLA, Roberto E. Negociación y mediación: instrumentos apropiados para la abogacía moderna. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1997.

77 A construção de consenso – instrumento especialmente voltado para as composições que envolvem múltiplas partes e múltiplos interesses – ganha privilégio na contemporaneidade em função de ter como princípio fundamental o respeito às diferenças na convivência, competência social necessária ao homem deste século. Consensus Building Institute () é instituição dedicada a esse tema que motiva crescente produção literária. Uma obra síntese de seus múltiplos aspectos é: Susskind, Mckearnan e Thomas-Larmer (1999). 93

Mediação e conciliação: dois paradigmas distintos, duas práticas diversas

CALCATERRA, Rubén Alberto. Mediación estratégica. Barcelona: Gedisa, 2002. CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2007. CÁRDENAS, Eduardo José. El cliente negocia y el abogado lo asesora: una variante poco usada en los conflictos de familia. Buenos Aires: Lumen, 2004. COOLEY, John W. A advocacia na mediação. Brasília: Universidade de Brasília, 2001. FIORELLI, José Osmir; MALHADAS JÚNIOR, Marcos Júlio Olivé; MORAES, Daniel Lopes de. Psicologia na mediação: inovando a gestão de conflitos interpessoais e organizacionais. São Paulo: LTr, 2004. LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 7. MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998. SCHNITMAN, Dora Fried; LITTLEJOHN, Stephen (Org.). Novos paradigmas em mediação. Porto Alegre: Artmed, 1999. SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prática da mediação de conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. SLUZKI, Carlos E. A rede social na prática sistêmica: alternativas terapêuticas. São Paulo: Casa do Psicólogo, 1997. SUARES, Marinés. Mediación: conducción de disputas, comunicación y técnicas. Buenos Aires: Paidós, 1996. SUSSKIND, Lawrence; McKEARNAN, Sarah; THOMAS-LARMER, Jennifer. The consensus building handbook: a comprehensive guide to reaching agreement. Thousand Oaks, CA: Sage, 1999.

94

Ser um mestre em mediação?78 Gladys Stella Álvarez Sumário: 1 Conceito de maestria - 2 Os estágios da profissão - 3 Alguns indicadores de qualidade - 4 Da teoria à prática e da prática à teoria - 5 Conclusão - Referências Nosotros debemos cultivar la intuición para anticipar cambios antes de que ellos ocurran; empatía para entender lo que no puede ser claramente expresado; sabiduría para ver las conexiones entre los hechos que aparentemente no están relacionados, y creatividad para descubrir nuevas formas de definir problemas, nuevas reglas que posibiliten adaptarse a lo inesperado (CSIKSZENTMIHALYI, 1996).

1 Conceito de maestria Definimos a maestria como o nível mais alto da arte e da ciência da mediação. Tratase de um grau permanente de habilidade que se compõe basicamente da retroalimentação entre as diversas teorias, as múltiplas práticas e a reflexão sobre ambas. Para alcançá-la, deve-se ter a habilidade de sintetizar o conhecimento e as destrezas no momento da interação, de integrar teoria e técnica em uma série de estratégias e intervenções. Nem todos os profissionais chegam a adquirir este grau de desenvolvimento profissional. Podem ser bem-informados, competentes, especializados, eficazes e inclusive realizar intervenções brilhantes, sem alcançar às vezes o mais alto nível de qualidade profissional, que foi denominado de estágio do artista (LANG; TAYLOR, 2000). A maestria é a manifestação de uma pessoa que usa todo seu conhecimento e suas habilidades de tal maneira que se diferencia dos demais não apenas no resultado mas também no processo pelo qual chega àquele. Requer mais que competência na prática das habilidades essenciais e mais que capacidade para aplicar a teoria de forma consciente e analítica. É a forma como um profissional responde às circunstâncias únicas, aos fatos imprevistos que emergem na prática profissional, o que distingue o mestre do praticante. E pode ser aprendida, e pode ser ensinada.

78 Tradução: Luciane Moessa de Souza. 95

Ser um mestre em mediação

2 Os estágios da profissão Cada profissional pode construir seu caminho rumo a níveis de alta qualidade. Segundo o modelo de Lang e Taylor (2000), passa-se por quatro etapas ou dinâmicas. No primeiro nível de aprendizagem, costuma-se colocar ênfase no “como” (mediar, facilitar, negociar). É o estágio do iniciante. O iniciante está interessado em adquirir conhecimentos e habilidades, compreender a natureza da prática. Para desenvolver a competência nesta etapa, os mediadores necessitam de marcos conceituais, teorias, modelos, treinamento, simulações, estudo de casos, observação e retroalimentação que permitem ao iniciante adquirir noções de como funciona a mediação. Finalizada esta etapa de capacitação básica e, em seguida, de avaliação de desempenho e certificação, que alguns sistemas prevêem, começa a etapa do aprendiz. O mediador neste estágio deseja colocar em prática seus conhecimentos e habilidades. É o momento de ter acesso a uma prática supervisionada, seja em co-mediação, monitoramento ou supervisão e aí aparecem as necessidades e o potencial da prática. O terceiro estágio é o do praticante, no qual se inicia o caminho para a profissionalização. O trabalho do mediador está sustentado por teorias e habilidades. Espera-se que tenha adquirido a habilidade de utilizar o conhecimento e as destrezas no momento da interação, que seja capaz de integrar a teoria e a técnica em uma série de estratégias e intervenções. A capacitação contínua e a clínica de mediação (ARÉCHAGA; BRANDONI; FINKELSTEIN, 2004) são os meios para enriquecer-se profissionalmente. Para avançar até o estágio do mestre ou do artista, requer-se mais que competência na prática das habilidades essenciais e mais que capacidade para aplicar a teoria de forma consciente e analítica. A maestria, reiteramos, é o como se responde às circunstâncias únicas, aos fatos imprevisíveis que emergem na prática profissional. Aqueles que praticam a mediação e aspiram a níveis de alta qualidade necessitam examinar seus princípios e valores, questionar suas crenças e práticas de forma tal que os ajude a identificar, conscientemente, o que é essencial, o que deve ser abandonado e o que merece ser investigado. A menos que os mediadores compreendam os princípios teóricos que subjazem, influenciam e moldam suas práticas, correm o risco de serem talentosos mecânicos testando uma ferramenta atrás da outra sem compreender porque uma ferramenta determinada pode ser útil, e que resultados cabe esperar desta intervenção, a respeito da qual é necessário, ademais, ter a habilidade de avaliar o êxito ou fracasso. No estágio de maestria se refocaliza a aprendizagem, e o foco se volta para pensar o conflito e sua resolução de forma criativa e aplicar estes pensamentos nas múltiplas situações que a prática apresenta. O resultado é o aprendizado deixado pela experiência e que permite pensar produtivamente o tratamento e manejo das disputas.

96

Gladys Stella Álvarez

3 Alguns indicadores de qualidade a) Atenção aos detalhes – resposta imediata Os mediadores demonstram maestria quando observam os pequenos detalhes do comportamento das partes e nas reações de um em relação ao outro e se dão conta de sutis mudanças na linguagem ou tom de voz. b) Curiosidade – estar aberto a novas perspectivas Muitas partes em conflito estão tão absorvidas e presas a seus argumentos que não querem ou não conseguem dar ouvidos a qualquer informação nova ou diferente que possa alterar ou ampliar o entendimento que têm da situação. Às vezes, os mediadores correm o risco de também passar por isto. As partes que se encerram em uma visão estreita da disputa e da outra parte bloqueiam toda informação que possa contradizê-las, ignoram tudo que poderia ajudá-las a encarar o conflito com outros olhos e reiteram a visão dos fatos que confirma sua versão. O mediador de qualidade, alerta a cada detalhe da interação, se dá conta quando ocorre este mecanismo de estreitamento de visão e, observando o comportamento e a linguagem, reconhece a oportunidade para ajudar as partes a ampliarem suas perspectivas. Realiza intervenções estratégicas para alertar as partes a entenderem as perspectivas da outra parte, incorporar novas ideias, fatos ou experiências que possam modificar seu entendimento do conflito, questionar as crenças acerca deles mesmos e da outra parte e estimular a exploração de soluções criativas. c) Exploração e descobrimento – não fechar-se em categorizações Na dinâmica do conflito, os litigantes tendem a simplificar e a fazer generalizações de si mesmas (justo, receptivo, responsável, direito) e do outro (injusto, fechado, irresponsável, equivocado). Isto costuma vir acompanhado de uma visão rígida do problema ou da situação. O mediador sensível aos valores dos litigantes pode ajudá-los motivando-os a rever sua perspectiva egoística e a ter uma visão mais ampla do problema. d) Desenvolver e testar as hipóteses As hipóteses equivalem às conceituações que o mediador faz do caso. A hipótese está composta pelas características dos litigantes, o contexto, o tipo de disputa e a metodologia de mediação que pode ser mais útil para intervir em cada disputa e com cada tipo de litigante. É formulada pelo mediador nos primeiros estágios da mediação. É vital para o êxito de uma mediação a habilidade do mediador para formular e reformular suas hipóteses e diagnósticos do caso em conjunto com e em resposta à visão que as partes tenham da disputa. Esta disciplina de desenvolver hipóteses e sustentá-las deve vir acompanhada da decisão de não aferrar-se a elas e de abandoná-las quando seja comprovada sua falsidade.79 79 John Haynes, Jornadas e Oficinas de Mediação, preparadas e organizadas pela Fundação Libra no Colégio de Escrivãos de Buenos Aires, em 1999. As perguntas reveladoras seriam: Estou enredado na desesperança das partes? Que informação me falta para poder provocar um reenquadramento da situação? 97

Ser um mestre em mediação

O mediador com maestria é flexível, dúctil, fornece respostas imediatas e é capaz de variar seu enfoque sem perder de vista os objetivos e propósitos do processo de mediação. e) Conhecer o grau de profundidade com o qual se deve trabalhar A arte da resolução de conflitos assenta-se em descobrir o nível no qual um conflito está realmente operando e encontrar um caminho para trabalhar neste nível. É possível equivocar-se tanto indo demasiado profundo como se resumindo à superfície. f ) Interpretação – ductilidade80 e flexibilidade Os mestres interpretam, usam seu conhecimento, habilidades e experiência para responder às circunstâncias únicas de cada situação a fim de criar um desempenho que seja por sua vez distintivo e individual. Assim, eles fazem uma interpretação de suas práticas. Não é questão de estilo pessoal, o mediador de qualidade cria intervenções que são adequadas à situação e às partes, tem a habilidade de observar e responder às circunstâncias imprevistas e a capacidade de ser dúctil e flexível sem perder de vista os objetivos e propósitos do processo. g) Paciência e visão – equilíbrio entre processo e resultado Para muitos mediadores, o conseguir um acordo é o objetivo mais importante e o indicador para o êxito. As partes também costumam estar ansiosas para chegar a um acordo. Os mestres não estão alheios a este propósito, é parte de seu desempenho. Sem embargo, eles estão preocupados com o processo pelo qual se obtém o acordo e não o descumprem deixando-se seduzir pelo resultado. A mediação de qualidade requer paciência e perseverança, atenção aos detalhes e um claro sentido de direcionalidade.

4 Da teoria à prática e da prática à teoria A conexão entre teoria e prática é central para transitar em direção a níveis de alta qualidade que requerem a disciplina da prática reflexiva (GRECO; VECCHI, 2000) e o propósito de sua aplicação no processo interativo. Embora as possibilidades sejam amplas, no momento de perguntar-nos, preferimos segmentar as controvérsias de acordo com os campos de conhecimento com os quais alimentamos a prática revisando as teorias. Por exemplo, para mostrar como a teoria da negociação poderia incidir em alguma intervenção, o mediador se perguntaria em diversas oportunidades: o que está ocorrendo com estas partes é algo repetitivo? Este é o único tema envolvido ou há algo mais? Há outras pessoas que não estão aqui, mas que seria conveniente trazer de alguma 80 A palavra usada por Lang e Taylor (2000) na obra citada é resiliência. Não é uma palavra de uso corrente. Em inglês, abrange como metáfora certas qualidades humanas. Segundo Martín Wainstein (2000, p. 138), em nosso idioma, o chamaríamos de plasticidade... Talvez o conceito, em si mesmo, não seja demasiado original, mas pragmaticamente orienta o pensamento em direção à criatividade construtiva, tirando-nos das soluções padrão. 98

Gladys Stella Álvarez

forma à mesa? A percepção do transcurso do tempo, no que diz respeito a oportunidades a serem aproveitadas, a urgências que resolver ou emergências que atender, a decisões que tomar, verifica-se de forma relativamente similar para as partes? Estas perguntas se alimentam da observação da situação conflitiva, acrescidas do olho (mente) do observador que está treinado pela experiência. Mas, ademais, está indissoluvelmente unido a seu esquema mental, o que, por sua vez, está influenciado, neste preciso caso, por um segmento da teoria da negociação no qual se tratam determinados tipos de questões diante de situações de impasse ou estancamento das partes cuja situação se está buscando destravar. É possível esperar que, dentre a grande constelação de teorias observáveis: da comunicação humana, sistemas, de grupos, do conflito, de jogos, de tomada de decisões, entre outras, a partir do estudo e vontade do praticante, aquelas passem a integrar um repertório de ideias, conceitos e técnicas a ser levado em conta tanto em sua formação como no exercício profissional. A capacidade de empregar toda a gama possível de recursos teóricos e práticos, junto com a clareza na escolha do momento e forma de utilizá-los, é totalmente pessoal. Pode-se afirmar que se alcançou um desenvolvimento considerável no campo da mediação quando o conhecimento adquirido é posto em prática com tal grau de maturidade que pode ser percebido tanto pelos olhos dos pares quanto pelos clientes e profissionais letrados que necessitam do profissional capacitado. Tal grau de segurança se consegue — ainda que sempre se busque superá-lo — quando a teoria e prática, a ciência e a arte podem cooperar entre si, produzindo uma desejável sinergia. Dentre as teorias, podemos encontrar uma gama que vai desde as mais abstratas — teoria das decisões, com seus cálculos matemáticos — até as mais compreensíveis, como o comportamento das pessoas dentro de um grupo. No que concerne aos recursos práticos, encontramos táticas, estratégias, guias, protocolos, conselhos, recomendações, procedimentos e métodos em um espectro que vai desde os meios mais evidentes e diretos até os caminhos indiretos e mais sutis. Alguns mestres vão além da teoria e da prática e difundem suas crenças acerca do que para eles é tarefa do mediador. Por trás de cada postura está o sustento ideológico acerca do que se entende por situação de conflito, que importância este reveste na vida das pessoas, que papel desempenha o terceiro mediador, qual é o valor social e de trocas que encerra. Não é possível pensar numa atuação dos academicamente denominados neutrais dentro de situações conflitivas sem que eles não se coloquem determinadas questões acerca do poder para resolver conflitos. Assim, por exemplo, se um mediador mantém como crença, princípio ou valor a autonomia das pessoas, a capacidade que elas têm e se reservam para darse suas próprias normas, ser as donas do “sim” e do “não” mantendo o controle e tomando as rédeas de suas vidas, suas intervenções girarão sobre esse valor que opera como eixo e, portanto, terá que haver congruência entre as ideias que sustenta e as práticas que realiza. Em outras palavras, sentirá a necessidade de nutrir-se de elementos teóricos e práticos conformes com suas valorações. Estas também deveriam cair sob a lupa da reflexão, já que não são princípios inamovíveis e sabe-se o quanto é difícil construir a neutralidade no mediador; daí que a revisão das próprias crenças seja também útil, eis que ativa o aspecto ético de que 99

Ser um mestre em mediação

tampouco devem descuidar os terceiros facilitadores no conflito. Paradoxalmente, a obtenção de um considerável quantum de informação pelos mediadores acerca das mais variadas técnicas da arte, assim como também de princípios que sustentam os diversos enfoques teóricos, se realiza com o objetivo de ir paulatinamente aperfeiçoando a prática. Dita melhora se manifesta, por exemplo, desde uma postura de mediação facilitativa, na mínima, mas eficiente, intervenção do terceiro, logrando efetividade e simplicidade por sua vez. É aí que parece a maestria fazer com que o complexo se torne simples. Não seria lógico nem tampouco justo que aqueles que se apresentam frente às partes como facilitadores compliquem as coisas ainda mais e conduzam seus clientes por caminhos sem saída possível devido ao emaranhado de seus pensamentos e ao rebuscado de seus conceitos, linguagem e ações. Vale dizer que se pode ser complexo, profundo, medular e inquisitivo quando se está em um contexto de estudo, avaliação e análise solitária ou com um parceiro de profissão, quando se está realizando uma co-mediação. Mas resulta desnecessário, e até contraproducente, se os mediadores não aliviarem a carga que representa o conflito e que as partes trazem de per si. Isto não significa realizar uma prática irresponsável, senão, pelo contrário, mediante a revisão reflexiva sobre a mesma, ir conseguindo o desempenho profissional que jamais chega a ser intrusivo com as partes ou dependente dos advogados que as acompanham nas hipóteses de mediações com assistência jurídica. A revisão da própria experiência requer tempo, mas garante conclusões depuradas. Indicaremos a seguir algumas pistas breves, que nos deixaram nossos mestres. Cada um verá, na medida de sua afinidade, se pode valer-se delas total ou parcialmente, desde que não lhes cause nenhuma resistência pessoal. Como princípio, indica-se que não seria conveniente assumir uma atitude de rejeição a priori ao novo e ser conscientes de que a mudança em geral assusta as pessoas por muitos motivos: segurança, comodidade, afinidade; depois, estar atentos de que se está levando a cabo uma experimentação, se está colocando à prova algo (seja um conceito teórico ou ferramenta técnica) que influirá na atitude e aptidão profissional e que, no momento de empregá-la, se está diante de outros. Finalmente, um profissional motivado a melhorar e crescer dedicará um tempo de reflexão sobre isto para poder dar-se conta e dar conta a outros (por exemplo, se se estiver em uma instância de estágio) sobre que coisas funcionaram para si e quais não. Se o aprendizado de habilidades se realiza segundo um modelo reflexivo de prática, poderia dar como fruto: a) confirmar e portanto compartilhar uma determinada postura ou enfoque; b) fazer uso ou descartar alguma ferramenta comunicacional; ou, então, c) seguir ou descartar um método de procedimento, entre outras. Quaisquer que forem as conclusões alcançadas, devem ser suficientemente plausíveis. Somente a partir daí se podem esgrimir argumentos suficientemente sólidos para justificar a utilização de algum conhecimento teórico-prático. Mas ficaremos na metade do caminho se não nos dermos conta da parte mais interessante, segundo nosso ponto de vista, e não se trata apenas de adotar ou desterrar 100

Gladys Stella Álvarez

saberes, senão também de recriar novos através de múltiplas combinações. Sinteticamente, assinalamos: a) Preferir um campo de conhecimento e tomar seus corpos teóricos dando-lhe uma nova estrutura, mais conforme ao contexto atual. Sobre este ponto, basta observar que quase todas as correntes clássicas do pensamento foram renovadas, antepondo-se a partícula “neo” à escola em questão. b) Tomar parte daquela estrutura teórica para depois assinar-lhe o valor de “base” sobre o qual se construirão outros conceitos. c) Fazer cruzamentos entre distintos corpos teóricos, criando pontes ou construindo transversalidades e movendo-se dentro delas. d) Selecionar alguns aspectos parciais de teorias e saberes e ir integrando-os em um novo repertório mais amplo e abarcativo (Teoria Geral) ou mais específico e concreto (especialização). e) Recomendar um repertório de táticas ou ferramentas sob algum critério pessoal de eficácia ou impessoal por afinidade com determinada escola. f ) Estabelecer um protocolo de procedimentos ou estratégias sob os mesmos critérios mencionados no item anterior. Enfim, a possibilidade de criar (recriar) e de realizar combinatórias são vastíssimas e é preciso que tal exercício seja alentado, seja por mero crescimento pessoal, seja também para dar riqueza participativa a um aspecto tão complexo da realidade social como são os conflitos interpessoais. Deveríamos ter presente que o que está em jogo não é apenas que os mediadores tornem sua prática eficaz e responsável, mas que também, além de demonstrar congruência em seu exercício profissional, sejam generosos na hora de devotar ao manejo e resolução de conflitos algo de sua criatividade pessoal para seguir dando-lhe o impulso tão necessário.

5 Conclusão A arte da mediação se aprende. Seus princípios podem ser identificados, aprendidos, integrados e recriados para que possam ser experimentados. Cada pessoa é capaz de experimentar a arte da mediação em suas práticas. O processo de ensinoaprendizagem tem sua metodologia para desenvolver o conhecimento necessário, as habilidades e hábitos para converter-se em artista, um profissional de alta qualidade. Muitas das habilidades básicas para a prática que se identificam como essenciais para o desenvolvimento profissional são comuns; a maioria dos mediadores as aprende na capacitação básica e nos treinamentos avançados. O coração das áreas de conhecimento é também familiar, são os princípios e crenças fundamentais que dão suporte à prática. O que é único na aprendizagem da arte da mediação é a sintetização do conhecimento e das habilidades através da prática reflexiva e do processo interativo. Os praticantes podem continuar descobrindo novos enfoques através do processo reflexivo, mas, para muitos mediadores, o nível e a paixão pela exploração pode ter diminuído. Pensamos que os mediadores não passarão do estágio de praticante a menos 101

Ser um mestre em mediação

que desenvolvam a disciplina e a prática da reflexão. A habilidade de aprender de cada experiência, de refinar, ajustar e incrementar as destrezas e de responder apropriadamente a questões singulares e imprevistas na prática profissional pode ser ensinada e aprendida durante a aplicação consciente e intencional dos métodos e princípios da prática reflexiva. A fusão entre esta e o processo interativo ilumina a capacidade para a maestria. No caminho até a maestria, a arte e a excelência, esta etapa de auto-reflexão se institui como a metodologia de capacitação preponderante dentro de um modelo dinâmico de desenvolvimento pessoal. A maestria requer um processo contínuo de reflexão, aprendizagem, compreensão e exploração. Pode ser definida em termos de comportamentos, qualidades e práticas. Embora o termo maestria possa dar a ideia de haver alcançado um determinado ponto, o certo é que o verdadeiro mestre sabe que não é assim, que nunca se chega e que o desafio está em seguir buscando e às vezes se encontra o que sempre esteve ali: a si mesmo, mas já alguém distinto desde que se iniciou o caminho. O trânsito e a transformação podem ser mais vívidos se se adota uma atitude sensível e focalizada no que se está fazendo, conservando a mística que tem toda origem, inclusive a de uma nova profissão. Poderíamos classificar os mestres segundo suas atitudes em comparação com os demais, e seguramente concluiríamos que são mais capacitados, mais reflexivos, mais criativos, mais colaborativos, porém somente o são verdadeiramente aqueles que, apesar de haverem transitado por longo caminho e serem conscientes da grande experiência adquirida, são capazes de seguir conservando a mente do principiante, o que os converte em mestres do aprender.

Referências ARÉCHAGA, Patricia; BRANDONI, Florencia; FINKELSTEIN, Andrea. Acerca de la clínica de mediación: relato de casos. Buenos Aires: Librería Histórica, 2004. CSIKSZENTMIHALYI, Mihaly. Creativity: flow and the psychology of discovery and invention. New York: Harper Collins, 1996. GRECO, Silvana; VECCHI, Silvia. Diseño reflexivo en la práctica de la mediación. In: FÓRUM MUNDIAL DE MEDIAÇÃO, 3., Sardenha, 2000. LANG, Michael D.; TAYLOR, Alison. The making of a mediator: developing artistry in practice. San Francisco: Jossey-Bass, 2000. WAINSTEIN, Martín. Intervenciones con individuos, parejas, familias y organizaciones. Buenos Aires: Eudeba, 2000.

102

A ética na mediação Tânia Lobo Muniz Sumário: 1 Apresentação - 2 A ética - 3 A eticidade - 4 Código de Ética - 5 Valores a serem positivados - 6 A atuação do mediador, a questão ética, o comprometimento de sua atuação e os reflexos na aceitação e permanência do instituto - 7 Conclusão - Referências

Ética é daquelas coisas que todo mundo sabe o que são, mas que não são fáceis de explicar, quando alguém pergunta (VALLS, 1993, p. 7). Ética, já sabemos de que se trata. Há quem saiba mais, quem menos, mas todo ser humano tem sua noção básica. Alguns a levam mais a sério, outros nem tanto como seria desejável (IASI, 2002).

1 Apresentação A presente exposição aborda a questão da importância de se delimitar parâmetros, standards de comportamento e de procedimento para o instituto da mediação e o comprometimento entre o cumprimento desses valores estabelecidos e a seleção, formação e atuação dos mediadores, que proporcionarão uma maior credibilidade, aceitação e consequente crescimento de sua utilização. Explana, então, sobre ética e eticidade, a importância de um código e seu conteúdo, a relevância da personalidade do terceiro interventor e sua formação e os reflexos destes em relação aos princípios atinentes ao mediador e aos mediados e à própria mediação.

2 A ética Antes de falar em um Código de Ética para mediação, deve-se delimitar primeiramente o que se entende por ética e por eticidade, quais as vantagens de se estabelecer um padrão de comportamento e quais os parâmetros que devem dele fazer parte. O que é ética? As citações ao início já demonstram que parece ser fácil identificar do que estamos falando, porém, na sua concretização, grande complexidade se faz presente. Ética é uma palavra de origem grega, que pode ser entendida como costume e/ou propriedade do caráter. Está presente nesta e em todas as sociedades, inclusive, aceitando-se hoje como encontrável nas não humanas (SINGER, 1994, p. 4-6). Nessa análise, tomaremos como seu objeto material somente o ato humano e como seu objeto formal a moralidade desse ato. Portanto, a ética lida com questões do bem, do 103

A ética na mediação

direito, da justiça, da honestidade, da sinceridade, do bem comum, etc. Ela é o elemento fundamental de retroação social, ou seja, é o componente que coloca o relacionamento recíproco pleno como referencial absoluto da evolução humana e social rumo à sua finalidade (IASI, 2002). A ética pode ser compreendida, então, como o estudo sistemático da argumentação sobre como nós devemos agir (filosofia moral), mas também como um conjunto de regras, princípios ou maneiras de pensar que guiam ou chamam a si a autoridade de guiar as ações de um grupo em particular (moralidade) (SINGER, 1994, p. 4-6). São os costumes concretos, as tradições das formas de agir de um povo ou de uma civilização.

3 A eticidade O que é eticidade? O que determina o comportamento ético do indivíduo? No pensamento de Hegel, exposto por Thadeu Weber (1999, p. 97-118), a eticidade está ligada à adequação da vontade individual aos conceitos e parâmetros identificados como éticos. A vontade, por sua vez, só se determina pela decisão que a individualiza em relação ao outro. Toda decisão é, então, uma escolha que leva à renúncia das demais possibilidades estabelecendo limites. Essa escolha é determinada pelas: [...] circunstâncias históricas, a cultura, os hábitos e costumes. Todo esse movimento de concretização, limitação, mediação social da liberdade é o âmbito da eticidade. [...] A eticidade trata das determinações objetivas ou da mediação social da liberdade. Tem, portanto, um conteúdo e uma existência que se situa num nível superior ao das opiniões subjetivas e caprichos pessoais: “as instituições e leis existentes em si e para si”. [...] Como membro (Mitglied) de uma comunidade ética é qualificado, a partir das determinações objetivas — dos resultados e consequências — de suas ações.

Como ética e eticidade dependem do comportamento humano, vale lembrar que comportamento é uma decisão exclusivamente pessoal, e que o entendimento de um conceito não implica sua aplicação prática81. Assim, a execução de quaisquer atividades se desenvolve em uma sucessão de escolhas e de práticas de virtude que nada mais são do que os valores transformados em ação.

4 Código de Ética Por que um Código de Ética? Quais as vantagens de se positivar valores? Porque tais documentos, nas diferentes atividades, em especial na mediação, têm a função de proporcionar parâmetros ou diretrizes para que os envolvidos se sintam seguros ao adotarem formas éticas de se conduzir, de garantir homogeneidade na 81 Todos sabemos o que é empatia, o que é respeito — mas, no dia-a-dia, não reservamos muito tempo para aplicar tais conceitos às nossas relações... (SERRA, 2005). 104

Tânia Lobo Muniz

forma de encaminhar as questões específicas e de incrementar a integração entre os que desempenham a atividade (WHITAKER, 2002). Têm a capacidade de favorecer o ambiente para o desenvolvimento dos trabalhos de mediação, o que desencadeia a boa qualidade da comunicação, alto rendimento e, por via de consequência, ampliação nas soluções dos conflitos mediados e dos acordos alcançados, com maior satisfação para os envolvidos no processo, facilitando o acesso à justiça. Esses instrumentos têm, ainda, o dom de criar nos participantes maior sensibilidade, o que lhes permite procurar o bem-estar de todos e, como resultado, sua satisfação; têm o dom de estimular o comprometimento e consolidar a lealdade de todos os envolvidos na mediação, ocasionando uma maior proteção aos interesses de todos os que contribuem para a mediação, favorecendo a inclusão e pacificação social. Através disso, têm o poder de dar maior prestígio, credibilidade e valor, fortalecendo a imagem do instituto e garantindo a sobrevivência da atividade de mediação, assim como, em relação aos envolvidos, têm o condão de gerar a credibilidade, necessária e essencial, na possibilidade de explorar um caminho que abre espaço para que os mediados busquem juntos, sem antagonismo, os valores e os resultados pretendidos, redundando em prevenção da má administração dos conflitos.

5 Valores a serem positivados Para estabelecer parâmetros (BENJAMIN, 2004; PORTUGAL, 2002) para a mediação, devemos questionar, dentre outros aspectos: Por que estabelecer estes padrões? Quais linhas de pensamento deverão ser adotadas? Quais ações dos mediadores precisam ser evitadas ou resguardadas? Quem vai ser protegido de quem ou do que? Como proteger os próprios mediadores deles mesmos e de suas melhores intenções em benefício do processo de mediação? É possível assegurar a autodeterminação das partes? Os negociadores devem participar de boa-fé? Não se pretende neste trabalho responder a todos estes questionamentos, mas analisar e levantar alguns pontos a serem abordados por estes documentos. Durante muito tempo, por questões estruturais, políticas e sociais, o Estado tomou para si a solução de conflitos de forma paternalista, retirando do indivíduo o poder de gerir seus litígios fora do albergue estatal. Movimentos contrários a essa postura encontram-se em marcha, pelos quais se pretende devolver à sociedade a responsabilidade, o exercício cidadão de participação na administração da justiça e de construção da paz social, fomentando a utilização dos mecanismos alternativos de resolução de conflitos. As últimas décadas, no cenário internacional, trouxeram a expectativa de que a prática da negociação continuará a ser um modo viável e aceitável de administração de conflitos, modificando um quadro histórico em que os negociadores eram vistos como não confiáveis. Esta mudança envolveu uma importante lição: para traçar um caminho realista 105

A ética na mediação

para o desenvolvimento deste campo, fez-se necessária a formulação de padrões de comportamento práticos e éticos, essenciais para modelar e estruturar essa área da administração de conflitos e, para estabelecer um parâmetro, uma fundação para a atividade profissional da mediação. No Brasil, este mecanismo está em estágio embrionário, tanto como modelo de pacificação de conflitos quanto como atividade profissional. Porém, pelas suas características e pela tendência mundial de utilização deste mecanismo, antevê-se a necessidade do estabelecimento de normas que tracem as diretrizes norteadoras dos procedimentos a serem desenvolvidos e que padronizem a atuação dos mediadores, tendo objetivos educacionais e consultivos importantes. A necessidade de criação de um regulamento ou modelo é inquestionável. Este é um ato político que define a natureza do campo da mediação, diferenciando-a de outros modelos. Porém, ao fazê-lo, corre-se o risco de se ater com muito afinco aos limites éticos, num esforço de garantir a confiabilidade do instituto e perder-se o senso do que é necessário para uma prática competente, e arrisca-se, ainda, alcançar um resultado que na prática pode ser visto como bem intencionado, mas irregular, diferente e antiético. Deve-se tomar cuidado para não ser pretensioso e subjetivo a ponto de encorajar o estabelecimento de uma linha de batalha entre os vários métodos, técnicas, estilos e práticas da mediação, ao invés de um modelo utilizável de comportamento. O equilíbrio é necessário para que não se constranja a flexibilidade e os movimentos do mediador para realizar seu trabalho de facilitador da negociação, pois os padrões não implicam no engessamento da mediação, o que a descaracterizaria, mas no estabelecimento de normas básicas que possibilitem aos órgãos de mediação, públicos ou privados, institucionais ou cidadãos, desenvolverem seus procedimentos sem se desviar da essência do mecanismo. O objetivo destes parâmetros é proteger a sociedade do mau profissional e das más instituições — proteger-nos de nós mesmos —, assegurando assim uma melhor utilização do instituto e garantindo os interesses das pessoas que dele se socorrerem, como também daqueles que atuarão como intervenientes no processo. Há, então, a necessidade de ser claro, focado e limitado no estabelecimento dos modelos, tendo em mente comportamentos específicos e a proteção das partes e da integridade do processo. Valem as máximas: “Quanto menos melhor”; “menos é mais”; A necessidade de normas de conduta como delineadoras da atuação profissional é indiscutível, mas estas não garantem ou proporcionam um melhor desempenho do mediador, o que depende de suas características pessoais. O código de ética, estabelecendo um conjunto de normas deontológicas e éticas, designa critérios para as mais variadas condutas, desde fixação de honorários, princípios relativos à atuação profissional até sanções disciplinares; padronizando a atuação profissional e protegendo o mediador, tanto nas relações com os demais profissionais da área e correlatos quanto com as partes e, essencialmente, assegurando os interesses dos mediados que acreditaram no instituto, servindo como proteção para a sociedade e como promotor do crescimento da mediação. 106

Tânia Lobo Muniz

Entre outros elementos, o Código de Ética poderia versar sobre (PORTUGAL, 2002): a) reconhecimento da autonomia da vontade, garantindo a autodeterminação das partes; b) atribuições ou deveres do mediador na condução do processo; c) princípios éticos fundamentais da atividade, como: a imparcialidade como critério subjetivo, a independência, a competência, a diligência e discrição, pela qual também se obriga ao sigilo; d) imparcialidade como critério técnico, objetivo de atuação, permitindo a igualdade entre as partes; e) confidencialidade, assegurando-lhe direito/dever de manter o sigilo das informações que lhe forem reveladas e a consequente proibição de intervenção em processos subsequentes à mediação a qualquer título; f ) a nomeação; g) os limites de sua participação como facilitador e não como julgador, devendo o acordo refletir a vontade das partes e não as determinações do interventor; h) a condução do processo; i) o perfil, as qualidades ou as características do mediador; j) os honorários; k) a participação das instituições especializadas; l) o mediador face ao Judiciário. Pode-se resumir este conteúdo a quatro (BENJAMIN, 2004) comportamentos específicos para proteger as partes e a integridade do processo de mediação. Deve o mediador conservar a imparcialidade, revelando e evitando os conflitos de interesses. Deve o mediador previdente divulgar às partes todo e qualquer contato ou relacionamento com qualquer uma delas ou com seus associados, organizações, familiares; devem evitar manter contato ou impropriedades que possam causar aos mediados o questionamento da parcialidade ou favorecimento do mediador a um dos negociadores, não somente ao tempo da negociação, mas no futuro. Deve-se sustentar a clareza de papéis de facilitador e não de julgador, não devendo jamais fazer recomendações ou apegar-se a uma opção de solução do problema sem a concordância, por escrito, das partes interessadas. Ele tem o dever adicional de esclarecer às partes os riscos e vantagens de se fazer certas escolhas, mas não de induzir as partes ou fazê-lo por elas. O mediador deve permanecer em sua função e não cruzar a linha de facilitador para a de julgador. O mediador deve manter o direito de terminação das partes, ligado à sua autodeterminação. As partes devem ter garantido seu poder de decidir se dão ou não continuidade ao processo, independente de justificativa ou explicações. Depende da atuação do profissional a maior ou menor motivação dos envolvidos para participar da mediação. Se ele não oferecer razões adequadas às partes para que permaneçam engajadas no processo, elas podem decidir retirar-se ou procurar outros mecanismos para a solução de seu conflito, sem que possam ser compelidas a participar por qualquer corte ou outra autoridade. E ainda, deve ser mantida a confidencialidade, pela qual o mediador se obriga a não revelar para outrem, perante os tribunais ou outras autoridades qualquer informação, 107

A ética na mediação

atitude, motivação ou ação a qualquer tempo das partes; ele deve manter o dever de lealdade para com os envolvidos.

6 A atuação do mediador, a questão ética, o comprometimento de sua atuação e os reflexos na aceitação e permanência do instituto Ater-se aos comportamentos acima referidos viabiliza o estabelecimento de um elo de confiança entre terceiro interventor e mediados, facilitando a condução do processo e o alcance de suas expectativas e metas. O mediador, como administrador 82 do conflito entre as partes, tem a função de exercer a gestão do processo, o governo com controle, pois quem quer “conduzir” bem deve saber onde quer chegar, o que quer realizar (governo) e não deve perder o rumo traçado (controle). A administração do conflito pressupõe traçar as estratégias que darão o rumo ao processo a partir da visão de uma meta — a comunicação entre os litigantes — e, a partir desta, estabelecer a tática a ser aplicada, para saber o que fazer e como fazer para atingi-la. O mediador, pela sua função, deve assumir toda responsabilidade pela ética do processo, pois esta é uma questão filosófica, subjetiva, de responsabilidade de quem está na administração do conflito, desde os fins aos quais almeja até a coerência destes fins com os meios utilizados, o que denota a natureza técnica da atuação pela qual lhe incumbe escolher as melhores técnicas e tecnologias suficientes para atingir os fins previamente programados. Em sua atividade, o mediador encontra como maior dificuldade desarmar o espírito competitivo adversarial das partes, que associam a mediação a um processo litigioso em decorrência da vivência de uma cultura adversarial; nesse contexto, é preciso fazer ver aos envolvidos a necessidade de colaborar no desenvolvimento do processo, para que este alcance o fim almejado. Não é tarefa fácil. Contudo, cabe ao terceiro interveniente desmontar esse pensamento reinante de oposição e competição, substituindo-o por cooperação e colaboração, operando uma revolução na mentalidade, implantando uma forma diferente de intervenção, sem a qual não é viável a aplicação do método, pois as partes não conseguiriam abandonar suas posições. Além desta transformação cultural, cabe ao mediador o papel de difusor das vantagens e objetivos desta forma alternativa de composição de conflitos, que, por ser uma atividade inovadora, gera insegurança, esclarecendo as dúvidas daqueles que optam por ela ou que desejam fazer a opção. Para que esta revolução na cultura adversarial se concretize, faz-se necessário que o mediador seja profissional conhecedor das técnicas e métodos a ela inerentes e, além disto, tenha treinamento e vivência específicos nesta área e, sobretudo, que tenha um comportamento ético, não procurando induzir as partes a um acordo que elas não estejam prontas a cumprir ou que não esteja conforme suas vontades e necessidades. Sem 82 Administração (Governo ou fins) + Gerenciamento (Controle ou meios) = Gestão (IASI, 2002). 108

Tânia Lobo Muniz

estes elementos, não conseguirá conduzir as partes de forma a alcançarem seus objetivos — acesso à justiça, proximidade, informalidade e economia processual —, fazendo com que a sociedade não lhe atribua credibilidade. Pois, se a proposta de utilização do mecanismo é a de obter uma verdadeira pacificação, fazendo uma transposição para uma cultura de paz, sua má utilização geraria desconfiança em sua factibilidade, colocando obstáculos à sua aceitação e desenvolvimento. Mas para que serve um Código de Ética se não for respeitado? O problema é que “a ética é eminentemente pessoal. De nada serve a norma ética, escrita num código, se antes o indivíduo não for ético... não são as normas que fazem o homem ético”. A chave está na excelência pessoal, na vontade individual de ser gente, de ser uma pessoa boa, de ser um cidadão, no que se pode chamar de qualidade humana, colocando-se o acento mais nas virtudes pessoais do que nas normas éticas (ALONSO, 2002). Como a ética é antes interna do que externa, flui do interior da pessoa e não das normas positivas, é essencial que os padrões éticos sejam mantidos potencializados ao máximo. O grande desafio está, então, na formação ética pessoal do indivíduo (ALONSO, 2002). Daí decorre a importância de se adequar os processos de formação e seleção de mediadores na busca daqueles que tenham o perfil do mediador (DAVIS, 2003, p. 15-26; DIAS, 2003, p. 52-59; MOORE, 1998; SIX, 2001; URY, 2000; PORTUGAL, 2002). As características daquele indivíduo, cidadão que “pensa que modificando a si mesmo é possível mudar sua relação com o outro, com o grupo e por isso mesmo que é possível mudar um pouco da sociedade” (SIX, 2001, p. 118). O melhor profissional tem a alma de um humanista, a mente de um estrategista e o coração de um negociador, oprimido pela fraude, somente para lhe dar a justa medida (BENJAMIN, 2004). Assim, o bom mediador deve ter algumas características que o habilitem a desenvolver sua função, tais como: confiabilidade e imparcialidade, paciência e tenacidade, conhecimento e capacidade, habilidade de comunicação e flexibilidade. A imparcialidade, da qual trataremos mais adiante, se manifesta na retidão, na justiça, no equilíbrio de julgamento, sem se deixar dominar pelas paixões, próprias ou dos envolvidos no processo; sem imparcialidade e neutralidade, não há confiabilidade que se faça perceptível na habilidade de transmitir às partes segurança em relação ao seu comportamento, ao seu talento e à sua discrição, pois, se elas não confiarem na pessoa que desempenhará o papel de terceiro, não haverá ambiente para a condução da mediação. A paciência consiste na virtude de suportar os infortúnios, as idas e vindas e o passar do tempo necessários para a consecução do acordo, uma vez que nem sempre as coisas se conduzem da maneira como as partes e o mediador imaginaram e é preciso ter resignação para fazer com que os envolvidos cheguem a um acordo satisfatório, aliada à tenacidade, que proporciona ao mediador a coerência, pertinência e firmeza de propósito para chegar até a resolução da questão. O conhecimento não exige a erudição, mas que tenha relações, convívio, vivência com os métodos e técnicas necessários ao desenvolvimento da mediação, que seja versado, que saiba sobre seu conteúdo, assim como sobre o tema atinente ao objeto do litígio, mas, além da teoria, que tenha a capacidade, a destreza mental, a agudeza de pensamento, 109

A ética na mediação

a perspicácia, a inteligência para apreender e compreender o significado das questões apresentadas e para adaptar-se aos acontecimentos com facilidade, fazendo a transferência das técnicas ao conflito e à relação com os mediados. A habilidade de comunicação diz respeito à capacidade de ouvir e de fazer fluir as ideias, o diálogo e a conversa entre as partes, propiciando o bom entendimento, permitindo manter a flexibilidade, exercendo uma verdadeira liderança, fora de posições radicais e da parcialidade dos discursos elaborados ou apaixonados das partes, mas próximo da realidade do conflito e das questões sobrejacentes, permitindo o redimensionamento dos fatos e a transformação da situação conflituosa, conduzindo os negociadores à melhor solução para a questão e para os envolvidos. Estas são características difíceis de serem encontradas em conjunto, porém, quanto mais traços a personalidade do mediador apresentar, tanto melhor seu desempenho, pois elas possibilitam que o mediador possa atuar de acordo com os princípios reguladores basilares a todo terceiro interventor de um conflito. Este perfil ideal se baseia em um código de ética 83 em relação à sua atuação como facilitador da comunicação e da resolução do litígio, obrigando-o a pautar seu comportamento pelos princípios da imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. Muitas dúvidas podem ser levantadas relativamente à garantia e sustentação do comportamento ético dos mediadores, porém, em defesa da segurança da mediação, podemos lembrar manifestação de Célio Borja, que, apesar de dirigida a outro instituto, faz-se adequada para o mecanismo em tela. Ele expõe que nem sempre estas qualidades são vistas no juiz estatal e que, por serem “atributos morais”, podem mais facilmente ser encontradas no terceiro, podemos dizer nos mediadores, escolhidos pelas partes, conscientes de seus conhecimentos e procedimentos (BORJA, 1995, p. 99-100). O atributo de imparcialidade 84 pressupõe que o mediador deve agir de forma neutra 85 e equidistante, sem deixar que sua conveniência ou a de outrem interfiram em sua atuação, conduzindo as partes de forma justa, sem pender para qualquer dos lados, mas atendendo igualmente a posição de ambos. A imparcialidade pode ser analisada sob dois prismas: 83 Sobre os princípios reguladores da atuação dos mediadores, Sales (2004); Moore (1998); Vezzulla (2003); e Portugal (2002). 84 Quanto à imparcialidade e neutralidade do mediador: [...] a intervenção do terceiro por mais independente e imparcial que seja não deixa de ser modificadora, pois a neutralidade inexiste já que o mediador ao formular questões diversas aos mediados o faz dentro de sua bagagem pessoal e profissional, porém com um limite de isenção, já que não poderá ultrapassar o terreno fronteiriço dos valores demarcados e trazidos pelas partes. Marines Suares afirma que se “a neutralidade é um meio”, acrescentar-se-ia uma finalidade também, “o mediador deverá atuar de maneira imparcial e equidistante durante todo o processo, como se fosse de pedra e sem seus valores, preconceitos, crenças, etc. [...]”. Na verdade, é um exercício de isenção, esforço que deverá adotar para que sua intervenção atinja o ideal da neutralidade necessária (BRAGA NETO, 2003, p. 30). 85 Apesar de a neutralidade ser considerada um mito, uma vez que ninguém é neutro, pois possuímos uma visão cósmica, convicções, crenças e ideologias e com estes pré-conceitos vivemos e nos relacionamos na vida, deve o mediador procurar manter-se distante das partes e da causa, evitando comprometer a decisão das partes e com isso a mediação realizada e o próprio instituto como um todo. 110

Tânia Lobo Muniz

a) o objetivo, como princípio técnico na condução do procedimento que determina ao interveniente proporcionar oportunidades iguais às partes para que possam conhecer as questões, não beneficiando a nenhuma; e b) o subjetivo, como princípio ético, que pressupõe seja o mediador um estranho à causa e às partes.86 O prisma subjetivo está relacionado aos motivos que comprometem a atuação isenta do mediador, a exemplo das causas de impedimento e suspeição dos juízes e árbitros. Estes incidentes podem acarretar a nulidade do acordo firmado pelos negociadores por interferirem na livre manifestação da vontade, não devendo atuar no processo de mediação aquele que não possua a isenção necessária. Decorrendo do fato de que deve imperar a confiança dos envolvidos no terceiro, a imparcialidade determina o impedimento de atuar como mediadores àqueles que tenham relação com a causa ou com os litigantes e, ocorrendo tais situações, assim como o juiz e o árbitro têm o dever de manifestar-se a respeito, revelando os casos que possam levar a dúvidas justificadas quanto à sua imparcialidade e independência, antes da aceitação do encargo ou no desenvolvimento das atividades, abstendo-se de atuar no caso e deixando as partes cientes de sua condição, o mediador também deverá fazê-lo. Em se tratando de motivos anteriores à nomeação, quando à parte é dado conhecer que o mediador não preenchia as condições para intermediar o litígio após tê-lo indicado, ou seja, apesar de anterior, a causa somente foi conhecida posteriormente, a parte pode pôr fim à mediação. Nesse mesmo sentido, em qualquer fase do processo, se os negociadores, em conjunto ou separadamente, acharem que não há mais imparcialidade do terceiro, podem dar por finda a mediação, pois a confiabilidade é essencial ao desenvolvimento de suas atividades. A independência significa que o mediador, ao atuar na condução do processo de mediação, não se vincula a nada, somente se limita pela vontade das partes que são os detentores do poder de decisão quanto ao objeto em litígio e quanto aos atos a serem praticados. Isto importa em ter a aptidão de perceber e se ater à real controvérsia e não ao direcionamento apresentado pelos negociadores, podendo, assim, reconduzi-los aos rumos mais apropriados à questão. A competência, aqui, deve ser entendida na concepção subjetiva, como aptidão que varia de mediador para mediador, de caso para caso. Significa avaliar as condições individuais do terceiro interveniente em relação às suas características pessoais, como equilíbrio e maturidade, ao aprofundamento do assunto, à prática como mediador e sua correspondência com a questão a ser mediada, como personalidade e envolvimento das partes, complexidade do conflito. Deve, para o correto desempenho deste encargo, utilizar toda sua capacidade e conhecimento das técnicas, dos métodos de mediação e, se necessário, da matéria em questão, razões pelas quais foi escolhido. Ser competente é utilizar seu conhecimento e sua capacidade para efetivamente aplicar conceitos e habilidades de mediação na prevenção e pacificação do conflito. 86 A respeito da imparcialidade, Greco Filho (1996, p. 232-235); Santos (1993, p. 170-171); e Cintra, Grinover e Dinamarco (1997, p. 51-52). 111

A ética na mediação

Diligência, leciona De Plácido e Silva, “exprime a própria prudência adotada na execução de todos os atos e negócios jurídicos” (SILVA, 1987, p. 73). Implica em todo cuidado, empenho e exatidão que o mediador deve ter no desempenho de sua função, para que esta se cumpra com a devida regularidade, assegurando às partes a qualidade na intervenção e o desenvolvimento natural do processo, sem demoras ou abreviações. Não importa em tentar cumprir prazos, pois a mediação não se desenvolve baseada no tempo e sim na transformação do conflito, mas se trata de utilizar toda sua capacidade para restabelecer a comunicação e para conduzir os negociadores ao consenso com a rapidez necessária, possível e razoável. Deve ainda haver discrição, no sentido de agir com decência, reserva e prudência, guardando para si os segredos que lhe são revelados em confiança pelas partes, permitindo aos mediados sentirem-se seguros para revelar questões as mais variadas sabendo que não serão divulgadas, em juízo ou fora dele, o que facilita a comunicação e a transformação do conflito. Além do mediador, obrigam-se a este princípio as partes, os assistentes que intervierem no processo a qualquer título e os advogados. Esses valores permitem ao mediador agir de forma a estimular e a manter as reações adequadas aos vetores de conduta entre os partícipes do processo de mediação, cujos paradigmas de atuação são: respeito; cooperação; solidariedade; boa-fé; privacidade; voluntarismo; e autocomposição 87. O respeito determina que se aceite as pessoas como elas são, tendo consideração por seus aspectos, emoções, antecedentes, valores, pontos de vista, referências e motivos, o que possibilita a cooperação entre as partes. A cooperação envolve escutar ativamente o outro e colocar-se em seu lugar, estando aberto a ajudar, auxiliar e trabalhar em conjunto na busca da melhor solução para todos os envolvidos, direta e indiretamente. O respeito e a colaboração levam à solidariedade, ao estabelecimento de vínculos, laços recíprocos que geram o apoio, o comprometimento com as necessidades e os interesses do grupo, dos envolvidos e não mais os individuais ou parciais, buscando a resolução do conflito da forma mais harmoniosa para todos. A boa-fé envolve o comportamento ético, transparente e honesto dos participantes, permitindo a visão do objeto litigioso e de seus entornos, voltado a propiciar a eficácia da negociação. A privacidade pressupõe que o procedimento deva ser fechado ao público e sigiloso, preservando a intimidade das partes e suas emoções, facilitando a formação da confiança entre os participantes e a manifestação de suas emoções e da comunicação e a abertura à cooperação. O voluntarismo refere-se à espontaneidade e à prevalência da vontade das partes em relação à participação, permanência ou término do procedimento. Pressupõe a atuação ética, competente e diligente do mediador na condução do processo para que motive os envolvidos a permanecer na mediação, possibilitando, se assim desejarem, que se retirem sem maiores explicações da mediação. 87 Sobre os princípios norteadores da conduta dos participantes, Sales (2004); Moore (1998); Vezzulla (2003); e Portugal (2002). 112

Tânia Lobo Muniz

A autocomposição determina que as partes devem encontrar por si a solução, escolhendo as melhores opções e os melhores ajustes a serem acatados por elas. Portanto, é necessário que o terceiro interventor atue de forma ética e diligente para motivar os envolvidos a se abrirem efetivamente ao diálogo e para que, através da comunicação e da análise de seus interesses, motivações e opções, possam atingir a harmonia de sentimentos e ideias e um acordo satisfatório para todos, não aquele determinado pelo mediador ou por um dos envolvidos, mas o alcançado responsavelmente, em conjunto e sem a interferência da vontade, sem a resolução ou a decisão da questão pelo terceiro.

7 Conclusão Para que um Código de Ética seja um instrumento de realização da filosofia da atividade, de sua visão, missão e valores, deve ser concebido pela própria classe e expressar a sua cultura e finalidade, orientar as ações de seus participantes e colaboradores e explicitar a postura do mediador em face dos diferentes litígios com os quais interage. É essencial que haja consistência e coerência entre o que nele está disposto e o que se vive na atividade de mediação. Se o código de conduta de fato cumprir o seu papel, sem dúvida significará um diferencial que trará o aperfeiçoamento do instituto e sua maior credibilidade traduzida no incremento de sua utilização (WHITAKER, 2002).

Referências ALONSO, Félix Ruiz. Ética global – 2002. Ética Empresarial, São Paulo, 12 nov. 2002.

Disponível em: . Acesso em: 25 jun. 2009.

BENJAMIN, Robert. Swindlers, dealmakers and mediators: a brief history of ethics in negotiation. Mediate.com, Eugene, OR, jun. 2004. Disponível em: . Acesso em: 25 jun. 2009. BORJA, Célio. O juízo arbitral. Revista de Informação Legislativa, v. 32, n. 125, p. 97-102, jan./mar. 1995. BRAGA NETO, Adolfo. Alguns aspectos relevantes sobre a mediação de conflitos. In: SALES, Lília Maia de Morais (Org.). Estudos sobre mediação e arbitragem. Fortaleza: ABC, 2003. p. 19-31. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1997. DAVIS, Edward P. Mediação no direito comparado. In: DELGADO, José et al. Mediação: um projeto inovador. Brasília: Conselho da Justiça Federal: Centro de Estudos Judiciários, 2003. p. 15-26. Disponível em: . Acesso em: 25 jun. 2009.

113

A ética na mediação

DIAS, José Carlos de Mello. Mediador: uma experiência profissional. In: DELGADO, José et al. Mediação: um projeto inovador. Brasília: Conselho da Justiça Federal: Centro de Estudos Judiciários, 2003. p. 52-59. Disponível em: . Acesso em: 25 jun. 2009. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1996. IASI, Marco Antonio. Gestão: técnica e ética. Ética Empresarial, São Paulo, 17 dez. 2002. Disponível em: . Acesso em: 25 jun. 2009. MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998. PORTUGAL. Ordem dos Advogados. Julgados de Paz: relatório de sete meses de período experimental: a perspectiva dos mediadores de conflitos. 2 dez. 2002. Disponível em: . Acesso em: 7 fev. 2003. SALES, Lília Maia de Morais. Justiça e mediação de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. 3. ed. atual. e reform. São Paulo: Saraiva, 1993. SERRA, Floriano. A maior distância do mundo. Ética Empresarial, São Paulo, 14 jul. 2005. Disponível em: . Acesso em: 25 jun. 2009. SILVA, De Plácido e. Vocabulario jurídico. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. SINGER, Peter. Ethics. Oxford: Oxford University Press, 1994. SIX, Jean-François. Dinâmica da mediação. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. URY, William L. Chegando à paz: resolvendo conflitos em casa, no trabalho e no dia-a-dia. Rio de Janeiro: Campus, 2000. VALLS, Álvaro L. M. O que é ética. 7. ed. São Paulo: Brasiliense, 1993. VEZZULLA, Juan Carlos. Ser mediador: reflexões. In: SALES, Lília Maia de Morais (Org.). Estudos sobre mediação e arbitragem. Fortaleza: ABC, 2003. p. 113-122. WEBER, Thadeu. Ética e Filosofia política: Hegel e o formalismo kantiano. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1999. WHITAKER, Maria do Carmo. Porque as empresas estão implantando códigos de ética? Ética Empresarial, São Paulo, 12 nov. 2002. Disponível em: . Acesso em: 25 jun. 2009. 114

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação de mediadores e conciliadores: contribuições preliminares Luciane Moessa de Souza Sumário. Introdução. 1. Diretrizes éticas. 1.1 Imparcialidade. 1.2 Dever de respeitar a autonomia das partes. 1.3 Deveres de competência e diligência. 1.4 Dever de alertar as partes sobre a necessidade de perícia técnica ou assessoramento de terceiros. 1.5 Dever de zelar pelo equilíbrio de poder entre as partes. 1.6 Confidencialidade. 1.7 Transparência na condução do processo. 1.8 Dever de zelar pela viabilidade do cumprimento do acordo. 1.9 Dever de zelar pelos interesses de terceiros afetados. 1.10 Remuneração do mediador. 2. As qualidades necessárias para um bom mediador. 3. Sobre a regulamentação (ou não) da atividade. 3.1 Cadastro, registro ou certificação de mediadores – critérios apropriados. 3.2 A capacitação de mediadores. 4. Supervisão e aplicação de penalidades por desvio ético. 6. Conclusões. Referências.

1 Introdução São pontos cruciais no que concerne ao funcionamento de programas de solução consensual de conflitos a definição das diretrizes éticas que devem conduzir a atuação dos profissionais encarregados de tais atividades, bem assim as condições exigidas para o exercício de tal atividade, seja no que se refere à qualificação, seja no que concerne ao credenciamento destes profissionais ou à supervisão de sua atuação. Preliminarmente, cabe, todavia, mencionar a distinção que Jean-François Six elabora entre “mediadores institucionais”, normalmente integrantes dos quadros de órgãos públicos, e “mediadores cidadãos”, normalmente voluntários que atuam em programas de mediação comunitária. Segundo Six (2001, p. 33), os mediadores institucionais são, “essencialmente, especialistas formados para atender a um problema específico, bem definido, pelo qual vão responder.” Para esse autor, o “aumento dos conhecimentos necessários à decisão e uma grande virtuosidade para se encontrar no emaranhado da lei os tornaram pouco a pouco imprescindíveis”. Todavia, o “perigo da burocratização da mediação institucional existe.” (SIX, 2001, p. 30). Já os mediadores cidadãos “fazem então apelo aos recursos próprios das pessoas que os procuram. Apóiam-se sobre o que essas pessoas dispõem e que não se atrevem a utilizar: seus próprios recursos” (SIX, 2001, p. 34). E prossegue: “o mediador cidadão é 115

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

aquele a quem se procura porque se sabe – ou se pressente – que tem um dom, o de suscitar ligações, reconciliar as pessoas, de trazer uma pequena luz a um momento opaco.” (SIX, 2001, p. 35). Um outro ponto relevante na distinção da metodologia adotada por cada um dos dois perfis, que, para Six (2001, p. 35), podem perfeitamente coexistir, diz respeito ao ritmo dos trabalhos: O mediador institucional é apressado, pelo organismo que o colocou no lugar, para encontrar resultados, para chegar a soluções o mais rapidamente possível; ele deve apresentar rendimento, o que é compreensível. O mediador cidadão deve tomar tempo, afastar o simplismo, os atalhos, a precipitação, deve guardar o senso da duração e do recuo, da paciência e da distância.

Não obstante as diferenças na metodologia ou nos enfoques, creio ser possível identificar pontos comuns entre todos aqueles que desempenham funções de mediação e mesmo funções de conciliação, seja no que tange às diretrizes éticas de conduta, seja no que tange à capacitação, credenciamento e supervisão de sua atuação. Passo, assim, a descrever e opinar sobre as proposições e discussões que se travam sobre o tema em sede doutrinária, de um lado, bem como relatar e opinar sobre as normas (ou propostas de normas) existentes a respeito no Brasil e nos Estados Unidos da América, país onde o desenvolvimento dos métodos consensuais de solução de conflitos encontra-se pelo menos duas décadas à frente do nosso. Vale observar, contudo, que o aprendizado com a experiência estadunidense não implica, por evidente, trilhar necessária e exatamente os mesmos caminhos, dadas as peculiaridades que apartam os dois sistemas jurídicos, mas certamente é uma reflexão útil para um país como o Brasil, que ainda está iniciando a caminhada nesta seara.

2 Diretrizes éticas O rol de deveres de mediadores e conciliadores que se apontará a seguir se pauta pela necessidade de melhor explicitar os limites éticos para a atuação destes profissionais, tendo em vista os objetivos de resolução pacífica e ao mesmo tempo adequada dos conflitos que lhes são submetidos. Apesar de pairar grande controvérsia, como abordarei mais adiante, sobre se a atividade de mediação constitui ou não uma profissão, não existe dúvida quanto ao fato de que ela envolve responsabilidades tanto do ponto de vista positivo, isto é, deveres de fazer algo durante o processo, quanto do ponto de vista negativo, ou seja, deveres de não adotar determinadas condutas. Em simpósio realizado em 1995 nos EUA com o propósito específico de discutir os padrões de conduta de mediadores e outros profissionais na resolução de conflitos, uma das falas de abertura já salientou: “há um crescente consenso de que os métodos alternativos de resolução de controvérsias suscitam questões de conduta profissional distintas, que não têm como ser totalmente abarcadas pelos códigos de outras profissões.” (FEERICK et al. 1995, p. 1). 116

Luciane Moessa de Souza

Tânia Lobo Muniz (2009, p. 107), ao tratar da utilidade e importância dos Códigos de Ética na atuação de mediadores, resume bem a finalidade destes preceitos de comportamento: O objetivo destes parâmetros é proteger a sociedade do mau profissional e das más instituições proteger-nos de nós mesmos -, assegurando assim uma melhor utilização do instituto e garantindo os interesses das pessoas que dele se socorrerem, como também daqueles que atuarão como intervenientes no processo.

É importante registrar, contudo, a advertência da mesma autora, para que não haja excessos na regulação da prática: O equilíbrio é necessário para que não se constranja a flexibilidade e os movimentos do mediador para realizar seu trabalho de facilitador da negociação, pois os padrões não implicam no engessamento da mediação, o que a descaracterizaria, mas no estabelecimento de normas básicas que possibilitem aos órgãos de mediação, públicos ou privados, institucionais ou cidadãos, desenvolverem seus procedimentos sem se desviar da essência do mecanismo. (MUNIZ, 2009, p. 107).

Como lembra Craig McEwen (2005), o estabelecimento de diretrizes éticas de conduta é apenas o ponto inicial de partida: “Sua utilidade vem dos problemas que eles colocam e dos intercâmbios que eles estimulam entre mediadores no que diz respeito aos problemas que se apresentam na prática.” É indispensável que a criação de tais códigos, contudo, seja acompanhada de “discussões on line, bem como debates presenciais entre mediadores em nível local, regional e nacional”88 que suplementem a criação das regras. Além disso, lembra ele, “Códigos de conduta ou rol de melhores práticas mais particularizados que captem os desafios de campos diversos devem servir como complementos essenciais de códigos genéricos”. Este é, sem dúvida, o caso da mediação de conflitos que envolvem o Poder Público, a qual, sem dúvida, envolve particularidades que não estão presentes em todos os tipos de mediação. Antes de examinar cada um dos deveres comumente elencados para mediadores, inclusive aqueles pertinentes aos conflitos que envolvem entes públicos, cabe referir o rol de “princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais, nos termos do Código de Ética anexo à Resolução nº. 125, do Conselho Nacional de Justiça: “confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes.” (artigo 1º. do referido código). O PLC 4827/1998 estabelece que o mediador deverá desempenhar suas funções “com imparcialidade, independência, aptidão, diligência e confidencialidade, salvo, no último caso, por expressa convenção das partes” (artigo 14). Já o novo Código de Processo Civil brasileiro dispõe, em seu artigo 166, que “a conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da neutralidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada”. 88 Tradução desta autora. 117

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

Já o PL 517/2011 dispunha que são princípios básicos da mediação: “I. imparcialidade do mediador; II. autodeterminação das partes no que tange ao conteúdo do acordo ou não acordo; III. voluntariedade em participar da mediação; IV. igualdade das partes e de seu poder decisório; V. confidencialidade na forma desta lei; VI. comunicação direta entre as partes na busca de soluções, sempre que possível; VII. eticidade; VIII. potencialização do acesso à justiça.” (artigo 7º.). Por fim, o PL 7169/2014, versão mais atualizada dos projetos de lei originados e aprovados no Senado Federal, estatui serem princípios da mediação: I – imparcialidade do mediador; II – isonomia entre as partes; III – oralidade; IV – informalidade; V – autonomia da vontade das partes; VI – busca do consenso; VII – confidencialidade; VIII – boa fé.

2.1 Imparcialidade O primeiro dever elencado nos Códigos de Ética de Mediadores costuma ser a imparcialidade. Nos EUA, às vezes é também chamado de neutralidade e, por vezes, uma de suas facetas é elencada como um dever autônomo, qual seja, o dever de evitar conflitos de interesse 89. Trata-se de um debate que conhecemos muito bem no Brasil, no campo da Filosofia do Direito, onde o pensamento crítico já deixou claro, há muito tempo, que a neutralidade, além de impossível, implicaria a simples manutenção do status quo. No campo da mediação, como visto, um dos objetivos, segundo parte considerável da doutrina, é transformar o padrão destrutivo de relacionamento entre as partes, muitas vezes marcado por considerável desequilíbrio de poder, substituindo-o por um novo padrão, caracterizado por autêntico equilíbrio, justamente para fazer com que as partes aprendam a gerenciar seus conflitos de forma natural e construtiva. Essa postura, que vê na mediação esse caráter pedagógico e transformativo, somente se coaduna com um dever de imparcialidade que se desdobra no dever, do qual trataremos mais adiante, de buscar um maior equilíbrio de poder entre as partes, quando a assimetria é muito significativa. Segundo Suzanne McCorkle (2005, p. 171), Muito embora os autores que escrevem sobre mediação diferenciem entre neutralidade (não tomar partido nem ter preconceito em relação a nenhuma das partes) e imparcialidade (não ter nenhum interesse no desfecho do processo), a maioria dos Códigos usam os termos de forma intercambiável.

89 É interessante observar que aquilo que costumamos chamar no Brasil de neutralidade corresponde ao que, nos EUA, se entende por imparcialidade – e vice-versa. Vejamos o que diz Carole Silver (1996) ao definir imparcialidade: “Impartiality also can be defined as equal treatment; one who is impartial treats both parties the same, regardless of whether their circumstances indicate that equivalent results would be produced only by different or unequal treatment.” A mesma autora cita a definição que Leda M. Cooks e Claudia L. Hale dão a neutralidade: “neutrality involves the idea of fairness; where differences in power or sophistication of the parties result in one party needing the mediator’s participation in order to equalize the two sides, neutrality is obtained by such mediation participation.” Para Silver (1996), “Impartiality may appear compromised in achieving neutrality.” 118

Luciane Moessa de Souza

O dever de imparcialidade, em realidade, traz consigo uma série de dilemas, que são bem resumidos em cinco perguntas colocadas por McCorkle (2005, p. 166): [...] num sentido filosófico global, é de fato possível que um mediador, que tem sua própria experiência de vida e conhecimentos, seja neutro com relação ao mérito do conflito e à personalidade ou estilo das partes? Segundo, [...] técnicas como busca de equilíbrio de poder entre as partes ou o auxílio a elas em sessões privadas implicam alguma espécie de parcialidade com relação a um dos lados ou com relação a um determinado desfecho? [...] Terceiro, modelos de mediação que permitem ao mediador sugerir propostas de solução do problema conflitam com o papel puramente facilitador do mediador? Quarto, são éticos os modelos que mantêm a neutralidade e a recusa a interferir, mesmo que as partes estejam tomando uma decisão de baixa qualidade para ambas? [...] Quinto, os Códigos permitem alguma flexibilidade?

O Código de Mediadores do Estado de Illinois, por exemplo, aponta McCorkle (2005, p. 171), dispõe que, “caso as partes cheguem a um acordo que o mediador entende ser inerentemente injusto, ele deve indicar sua não concordância com o desfecho por escrito”. Voltando, porém, aos pontos sobre os quais não paira grande controvérsia, no que tange à imparcialidade, esta envolve a proibição de que o mediador atue de forma tendenciosa ou preconceituosa. Segundo a mais recente versão do Código de Ética para Mediadores elaborado pela Ordem dos Advogados estadunidense (em nível federal), pela Associação Americana de Arbitragem e pela Association for Conflict Resolution, principal entidade profissional de mediadores de âmbito federal naquele país, “o mediador deverá conduzir a mediação de forma imparcial e evitar conduta que dê a aparência de parcialidade”90. Trata-se da velha máxima de que “à mulher de César não basta ser correta, há também que parecer correta”, de maneira que “um mediador não deverá jamais dar ou aceitar um presente, favor, empréstimo ou outro item de valor que possa levantar suspeita sobre a imparcialidade real ou percebida do mediador.”91. A única exceção admitida a esta proibição diz respeito à situação em que práticas culturais permitam aceitar presentes de pequeno valor econômico. Decorrência direta do dever de imparcialidade, que prefiro entender como dela fazendo parte, é o dever de o mediador recusar a função quando presentes conflitos de interesse entre ele e ao menos uma das partes (standard III, E, do mencionado Códigomodelo) e, em caso de dúvida, deixar às partes a decisão sobre sua atuação no caso, após revelado o potencial conflito. A par de todas as regras definindo situações que ameaçam a imparcialidade, não posso deixar de realçar o ponto levantado por Carole Silver (1996): é virtualmente impossível eliminar todas as conexões entre as partes e o terceiro. As partes, em geral, escolhem um terceiro para cada conflito, e esta seleção, frequentemente, é baseada em 90 Standard II, B, caput, do referido Código-modelo de 2005. Tradução desta autora. 91 Standard II, B, 2, do mesmo Código. Tradução desta autora. 119

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

relações prévias entre uma ou ambas as partes, ou seus advogados, e o terceiro.

Deste modo, como resume ela, “as restrições somente se aplicam em circunstâncias em que o relacionamento entre o terceiro e uma das partes (ou seu advogado) é tão próximo que provoca em qualquer pessoa razoável a crença de que ele terá um impacto na conduta do terceiro” 92. Daí a importância de revelar estas conexões a todas as partes logo no início do procedimento. O standard III, A, do principal Código de Ética dos EUA assim dispõe a respeito: Um conflito de interesse pode surgir a partir de um envolvimento do mediador com a matéria objeto do conflito ou de qualquer relacionamento, passado ou presente, pessoal ou profissional, que suscite dúvida razoável sobre a imparcialidade do mediador.93

Para evitar os problemas daí decorrentes, segundo o mesmo standard III, C, o mediador deverá revelar, tanto quanto praticável, todos os reais e potenciais conflitos de interesse que sejam razoavelmente conhecidos do mediador e possam ser vistos como suscetíveis de causar dúvida sobre a sua imparcialidade. Após a revelação, se todas as partes concordarem, o mediador poderá prosseguir com a mediação. 94

O mesmo vale, segundo o item D deste standard III, para fatos ocorridos ou conhecidos do mediador apenas após o início do processo de mediação. Já outros Códigos, como os dos Estados de Massachussetts, Illinois e o do California Judicial Council, conforme relata McCorkle (2005, p. 175), estipulam que, quando houver potencial conflito de interesses, o mediador deve deixar de atuar, ainda que as partes consintam em que ele continue. Muitos dos Códigos estaduais, segundo a mesma autora, elencam claramente quais são os tipos de relacionamento que devem ser revelados pelo mediador às partes, sendo eles: [...] relações financeiras ou associações; relações familiares ou sociais; relações sociais ou de negócios com membros da família do mediador ou das partes; relações pessoais, financeiras ou de negócios com o advogado de alguma das partes; ter atuado como advogado ou representante de alguma das partes; interesses pecuniários; fazer parte da mesma Diretoria de algum órgão que alguma das partes; fazer parte do mesmo quadro de acionistas que alguma das partes; estar envolvido no conflito interesse do escritório do qual o mediador que é advogado faz parte; estar envolvido no conflito interesse do empregador do mediador; relações íntimas entre mediador e alguma das partes; visões fortes com relação a alguma das questões envolvidas no conflito; relações sexuais com alguma das partes. (MCCORKLE, 2005, p. 177).

Quanto aos conflitos de interesse que podem decorrer de situações posteriores ao desfecho, dispõe o item F do standard III do Código-modelo americano que: “após a mediação, o mediador não deverá estabelecer outro relacionamento com nenhum dos 92 Tradução desta autora. 93 Tradução desta autora. 94 Tradução desta autora. 120

Luciane Moessa de Souza

participantes em qualquer matéria que possa levantar dúvidas sobre a integridade do processo de mediação” (tradução da autora). A regra é, porém, flexível, não estabelecendo prazo certo nem que tipo de relacionamento estaria proibido, deixando a critério do mediador julgar se o relacionamento poderia gerar a percepção de ter havido um conflito de interesses. No caso dos Códigos estaduais americanos, segundo McCorkle (2005, p. 178), alguns deles permitem a atuação profissional do mediador para alguma das partes, caso as demais assim consintam (caso do Alabama). No Brasil, o Código de Ética para Mediadores do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA), em seu subitem III, 2, dispõe que o mediador “revelará, antes de aceitar a indicação, interesse ou relacionamento que possa afetar a imparcialidade, suscitar aparência de parcialidade ou quebra de independência, para que as partes tenham elementos de avaliação e decisão sobre a sua continuidade.” Neste compasso, estabelece o mesmo Código, no subitem IV (Do mediador frente às partes), 5, que cabe ao mediador “dialogar separadamente com uma parte somente quando for dado o conhecimento e igual oportunidade à outra.” Já no subitem IV, 10, estabelece caber ao mediador “observar a restrição de não atuar como profissional contratado por qualquer uma das partes para tratar de questão que tenha correlação com a matéria mediada.” Esta proibição, que, no caso do Código do CONIMA, é limitada sob o ponto de vista material (só vale para matéria correlata com a mediação), mas ilimitada sob o prisma temporal, é absolutamente relevante no caso em que uma das partes constitui o que se chama nos EUA de “repeat players” e no Brasil de “litigantes habituais”, ou seja, aqueles entes (públicos ou privados) que se veem envolvidos em grande número de conflitos semelhantes, gerando grande possibilidade de o mediador vir a atuar novamente para uma delas, que é também a parte mais poderosa, tanto do ponto de vista econômico quanto do ponto de vista do acesso a informações e assessoria técnica relevantes. As legislações argentina e colombiana sobre o assunto também cuidaram de trazer proibições com o propósito de garantir a imparcialidade do mediador ou do conciliador. Na Argentina, o mediador fica impedido de atuar para qualquer das partes até um ano após a cessação de sua atuação como mediador, não no caso concreto, mas do exercício da atividade de mediador. A proibição é definitiva no que diz respeito às causas em que atuou como mediador – disposição que parece bastante adequada. Na Colômbia, da mesma forma, os conciliadores ficam impedidos, em definitivo, de atuar como árbitros, consultores ou procuradores de qualquer das partes em assuntos relacionados ao conflito em que tenham atuado, porém não existe proibição de trabalhar ou se relacionar com as partes em outros assuntos. Prevê ainda a legislação que os centros de conciliação ficam impedidos de atuar em casos nos quais eles ou seus membros sejam diretamente interessados. O PLC 4827/1998 previa que o mediador ficaria impedido por dois anos (a contar do encerramento da atuação no caso) de prestar qualquer serviço às partes; e, em se tratando de matéria correlata à mediação, o impedimento é definitivo (artigo 23 do projeto). Naturalmente, havia também previsão de que os casos de impedimento e suspeição 121

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

de juízes estendem-se a mediadores (artigo 21). O PLS 517/2011 previa o seguinte acerca do tema, em seu artigo 4º.: § 1º. Além de todas as hipóteses legais de impedimento de juízes e árbitros, o mediador deve afastar-se da condução do caso sempre que tenha conhecimento de qualquer fato ou circunstância que possa dificultar sua imparcialidade na condução da mediação. § 2º. Caso o mediador tome conhecimento de qualquer fato ou circunstância que possa ser percebida pelas partes e seus advogados como conflito de interesses, deverá revelá-lo imediatamente a todos, podendo afastar-se do caso ou permanecer como mediador com a concordância expressa de todas as partes.

O PLS 517/2011 não previa, porém, qualquer impedimento para a atuação posterior de mediadores. Já o texto do novo Código de Processo Civil prevê, em seu artigo 172, que o conciliador ou mediador “fica impedido, pelo prazo de um ano contado a partir da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes”. Além de estipular prazo curto, não se estabelece qualquer proibição adicional de atuar em matéria correlata à do litígio, estabelecendo autêntico retrocesso em relação ao conteúdo do projeto de lei anterior sobre o assunto. Dispõe também que os conciliadores e mediadores judiciais que sejam advogados estão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções (art. 167, § 5º.). A redação original, mais restritiva, falava em “limites da competência do respectivo tribunal” (o que abrangeria toda a Justiça Federal, estadual ou trabalhista de uma dada região ou Estado) e da proibição de integrar escritório de advocacia que atuasse na mesma área. O PLS 405/2013, que tratava apenas da mediação extrajudicial, dispunha que as “pessoas indicadas para funcionar como mediador têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade em relação às partes e ao conflito” (artigo 12), e também proibia o mediador de atuar como árbitro em conflito no qual tenha atuado como mediador, salvo acordo em sentido contrário entre as partes (artigo 13). Já o anteprojeto elaborado pela Comissão de Especialistas do Ministério da Justiça, que veio a se converter no PLS 434/2013, estipulava que os mediadores ficariam impedidos “pelo prazo de dois anos, contados do término da última sessão de mediação em que tenha atuado, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes” (artigo 11), além de estabelecer que se aplicam aos mediadores as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição de juízes, “devendo o mediador revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que comprometa sua imparcialidade em relação às partes e ao conflito” (artigo 10). A redação final da lei que se originou de tais projetos, Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, , inclui norma (art. 6º.) que repete a mesma regra do artigo 172 do novo CPC, com o prazo de apenas um ano, além de proibição da atuação como árbitro ou como testemunha em processo arbitral ou judicial em que tenha atuado como mediador (art. 7º. da nova lei). Também estão mantidas a aplicação das causas de suspeição e impedimento de juízes e o dever de revelar às partes qualquer situação que possa suscitar dúvida quanto 122

Luciane Moessa de Souza

a sua imparcialidade (art. 5º.). Já o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais constante da Resolução nº. 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça dispõe, em seu artigo 7º., que o “conciliador/mediador fica absolutamente impedido de prestar serviços profissionais, de qualquer natureza, pelo prazo de dois anos, aos envolvidos em processo de conciliação/ mediação sob sua condução”. O mesmo Código define a imparcialidade como “dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente” (artigo 1º.). Sobre a neutralidade, define-a como o “dever de manter equidistância das partes, respeitando seus pontos de vista, com atribuição de igual valor a cada um deles” (artigo 1º.). Estabelece ainda um dever que em muito favorece também a manutenção da imparcialidade: o dever de “independência e autonomia”, que consistiria no “dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo obrigação de redigir acordo ilegal ou inexequível.” (artigo 1º.) Cabe, por fim, mencionar que o mesmo Código de Ética dispõe, em seu artigo 5º, que: Aplicam-se aos conciliadores/mediadores os mesmos motivos de impedimento e suspeição dos juízes, devendo, quando constatados, serem informados aos envolvidos, com a interrupção da sessão e sua substituição.

2.2 Dever de respeitar a autonomia das partes O Código-modelo americano de 2005 cuida, em primeiro lugar, do princípio da auto-determinação das partes. Dispõe ele que: “As partes podem exercer sua auto-determinação em qualquer estágio da mediação, incluindo a seleção do mediador, a definição de cada etapa do processo, sua participação ou retirada do processo e o desfecho deste.” O Código do CONIMA dispõe, em seu subitem IV, 9, caber ao mediador: “9. Eximir-se de forçar a aceitação de um acordo e/ou tomar decisões pelas partes.” Os deveres em questão apenas reforçam a ideia de que a mediação é um rocesso que devolve às partes o poder para construir a solução mais apropriada para o seu conflito. Cabe registrar, neste particular, que o projeto de novo Código de Processo Civil brasileiro dispõe, em seu artigo 146, que “O conciliador ou o mediador poderá ser escolhido pelas partes de comum acordo, observada a legislação pertinente.” Já o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, constante da Resolução nº. 125/2010 do CNJ, inclui entre as regras que regem o procedimento de conciliação/mediação (artigo 2º.) a seguinte:

123

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

§ 2º. Autonomia da vontade – Dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo, podendo inclusive interrompê-lo a qualquer momento. § 3º. Ausência de obrigação de resultado – Dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem ou não ser acolhidas por elas.

2.3 Deveres de competência e diligência Em seu subitem II (Princípios Fundamentais), o Código do CONIMA define competência como “a capacidade para efetivamente mediar a controvérsia existente”. Assim, o mediador “somente deverá aceitar a tarefa quando tiver as qualificações necessárias para satisfazer as expectativas razoáveis das partes.” Mais adiante, em seu subitem V, 4, estabelece ser dever do mediador: “Assegurar a qualidade do processo, utilizando todas as técnicas disponíveis e capazes de levar a bom termo os objetivos da mediação.” O Código-modelo americano já referido assim dispõe a respeito: “O mediador deverá mediar apenas quanto tiver a competência necessária para satisfazer as expectativas razoáveis das partes.” 95. Dois desmembramentos do dever em questão pelo mesmo Código merecem menção: 2. O mediador deverá frequentar programas educacionais e atividades relacionadas para manter e aprimorar seus conhecimentos e habilidades relativos à mediação. 3. O mediador deverá ter disponíveis para as partes informações relevantes quanto ao seu treinamento, educação formal, experiência e abordagem preferida ao conduzir uma mediação.96.

O dever de diligência também tem especial relevância no que diz respeito à duração do processo de mediação. O Código-modelo americano cuida do tema: “O mediador somente deverá aceitar casos quando possa satisfazer às razoáveis expectativas das partes no que diz respeito à duração do processo de mediação.” 97. O Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais constante da já referida Resolução do CNJ define o dever de competência como: “dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma desta Resolução, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada.” (artigo 1º.)

95 Standard IV, caput, tradução desta autora. 96 Idem. 97 Standard VI, A, 2, tradução desta autora. 124

Luciane Moessa de Souza

2.4 Dever de alertar as partes sobre a necessidade de perícia técnica ou assessoramento de terceiros O dever em questão está diretamente relacionado aos deveres de imparcialidade e de respeitar a autonomia das partes, podendo ser entendido como implícito naqueles ou como deles decorrente. O que importa é reconhecer a sua necessidade, a partir do momento em que é inevitável haver diferenças no grau de informações e preparo das partes presentes numa mediação. Essas diferenças, por evidente, podem afetar o grau de discernimento de cada uma delas com relação a uma eventual proposta de solução do seu problema. O Código-modelo americano, ao tratar do princípio da auto-determinação das partes, assim estabelece: O mediador não pode garantir pessoalmente que cada parte tenha feito escolhas livres e informadas para alcançar cada decisão, mas, sempre que apropriado, o mediador deverá alertar as partes sobre a importância de consultar outros profissionais para ajudá-las a fazer escolhas informadas. 98

Não podendo o mediador, porque não é sua função (de modo que, muitas vezes, sequer estará qualificado para tanto), prestar assessoria jurídica, psicológica ou de qualquer natureza técnica às partes – o que, ademais, poderia mesmo colocar em risco a sua imparcialidade –, o mediador pode e mesmo deve alertar qualquer uma das partes sobre a necessidade de uma assessoria em área profissional especializada quando perceber que esta é necessária e não está sendo buscada espontaneamente pela parte. O Código de Ética para Mediadores do CONIMA, em seu subitem V, 6, também dispõe caber ao mediador: “Sugerir a busca e/ou a participação de especialistas na medida em que suas presenças se façam necessárias a esclarecimentos para manutenção da equanimidade”. Da mesma forma, no subitem IV, 7 e 8, o mesmo Código dispõe caber ao mediador: 7. Assegurar-se de que as partes tenham suficientes informações para avaliar e decidir. 8. Recomendar às partes uma revisão legal do acordo antes de subscrevê-lo.

O Código-modelo americano, supra mencionado, também alerta sobre a necessidade de separar o papel do mediador do de um consultor técnico especializado em matéria afeta ao conflito: O papel do mediador difere substancialmente de outros papeis profissionais. Misturar o papel de mediador e o papel de uma outra profissão é problemático e, assim, o mediador deve distinguir entre os papeis. O mediador poderá prestar informações que esteja qualificado pela sua formação ou experiência a fornecer apenas se puder fazer isso sem violar as regras deste código. 98 Standard I, A, 2, tradução desta autora. 125

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

[...] O mediador não deverá desempenhar um papel adicional na resolução do conflito sem o consentimento das partes. Antes de prestar tal consultoria, o mediador deve informar às partes das implicações da mudança para o processo e obter delas o consentimento para a mudança. O mediador que assumir tal papel assume diferentes obrigações e responsabilidades que podem ser governadas pelas regras de outras profissões. 99

É interessante notar que, neste particular, o Código-modelo anterior, de 1994, era ainda mais restritivo: O principal propósito de um mediador é facilitar um acordo voluntário entre as partes. Esse papel difere substancialmente de outras relações entre profissional e clientes. Misturar o papel de mediador e o papel de um profissional que presta consultoria (aconselhamento) a um cliente é problemático e mediadores precisam distinguir entre os papeis. O mediador deve abster-se de prestar consultoria profissional às partes. [...] O mediador que, a requerimento das partes, assume um outro papel na resolução de seu conflito assume responsabilidades e obrigações profissionais adicionais, que podem ser governadas pelas regras de outras profissões. 100

O Código-modelo americano deixa claro, desta maneira, que o mediador que presta consultoria em matéria técnica afeta ao conflito, seja ela jurídica, psicológica ou de outra natureza, somente pode fazer isso com o consentimento das partes, pois, do contrário, estaria extrapolando indevidamente o seu papel de mediador. Ainda assim, passa a sujeitar-se às regras profissionais da categoria à qual compete prestar consultoria na matéria, seja mediante eventual exercício ilegal de profissão (se aquela não for área para a qual o mediador esteja habilitado a atuar), seja respondendo simplesmente por eventual consultoria inadequada (caso, estando o mediador habilitado a atuar na matéria, a orientação seja acatada pela parte que recebeu a consultoria e se comprove posteriormente que a orientação estava equivocada). É importante lembrar, contudo, que, em determinadas situações, uma das partes, ainda que alertada pelo mediador, pode não querer ou não ter condições de pagar pela assessoria profissional apropriada ou, mais delicado ainda, pode ocorrer de a assessoria profissional contratada ignorar ou se equivocar sobre ponto essencial acerca da proposta de acordo. O tema foi objeto de debate em simpósio nos EUA em 1995 e a posição externada pela Professora Lela Love (1995, p. 10), uma das painelistas, parece oferecer uma boa solução: [...] o mediador deverá suscitar questões específicas e formular perguntas acerca de pontos que as partes não examinaram, alertando-as sobre a imperativa necessidade de obter maiores informações ou aconselhamento jurídico e/ou alertando seus advogados para fazerem seu dever de casa com respeito a questão específica levantada pelo mediador, bem como outras questões que podem ter passado despercebidas ao mediador.[...] o mediador, em sessões privadas com cada uma das partes, deverá verificar se cada uma delas considerou o possível desfecho em um processo judicial e avaliou 99 Standard VI, item 5, tradução desta autora. 100 Standard VI, comentários, tradução desta autora. 126

Luciane Moessa de Souza

os pontos fracos e fortes de suas respectivas posições. [...] Fazer perguntas cabe perfeitamente dentro do papel do mediador, mas dar ou sugerir respostas não cabe.

Outro dos painelistas, Dean Feerick (1995, p. 13), também defendeu a possibilidade de trabalhar com as partes em sessões privadas para se assegurar de que elas estão tomando decisões bem-informadas, sendo que, se ainda assim não for possível se assegurar disso, segundo ele, cabe encerrar a mediação. No Brasil, o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais constante da já referida Resolução do CNJ estabelece, como uma das regras que regem o procedimento de conciliação/mediação, a “desvinculação da profissão de origem”, que consiste no dever que possui o mediador ou conciliador de “esclarecer aos envolvidos que atua desvinculado de sua profissão de origem, informando que, caso seja necessária orientação ou aconselhamento afetos a qualquer área do conhecimento, poderá ser convocado para a sessão o profissional respectivo, desde que com o consentimento de todos.” (artigo 2º., § 4º.)

2.5 Dever de zelar pelo equilíbrio de poder entre as partes Demonstrando mais uma vez que a concepção prevalecente quanto ao processo de mediação não se reduz a uma igualdade formal entre as partes, a maioria dos Códigos de Ética menciona um dever do mediador de zelar pela manutenção de um equilíbrio adequado no que tange à participação das partes no processo. O Código de Ética de Mediadores do CONIMA, em seu subitem IV, 6, também dispõe caber ao mediador: “6. Assegurar-se que as partes tenham voz e legitimidade no processo, garantindo-se assim equilíbrio de poder.” Mais adiante, no subitem V, 8, dispõe caber a ele: “Suspender ou finalizar a mediação quando concluir que sua continuação possa prejudicar qualquer dos mediados ou quando houver solicitação das partes.” Já o Código-modelo americano assim estabelece: Se uma das partes aparentar ter dificuldades em compreender o processo, as questões nele envolvidas ou as possíveis opções de acordo que se apresentam, ou dificuldades em participar do processo, o mediador deverá explorar as circunstâncias e possibilidades de ajuste ou modificações que tornem possível a esta parte compreender, participar e exercer sua auto-determinação.

No âmbito da legislação dos Estados americanos, o Código do Estado de Iowa, segundo McCorkle (2005, p. 174), estabelece o seguinte dever: “O mediador dará a devida consideração a todas as partes e pode empregar diferentes técnicas para assisti-las, baseado em suas distintas necessidades.”

127

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

2.6 Confidencialidade Outro item sempre presente nos Códigos de Ética de Mediadores é a confidencialidade. O Código-modelo americano já mencionado, em seu standard V, estabelece o dever de confidencialidade tanto quanto ao que foi ventilado na sessão conjunta quanto nas sessões individuais, estipulando como únicas exceções o consentimento das partes ou a existência de legislação em contrário. O Código do CONIMA dele trata em diversos pontos: V. DO MEDIADOR FRENTE AO PROCESSO O mediador deverá: [...] 3. Esclarecer quanto ao sigilo. [...] 5. Zelar pelo sigilo dos procedimentos, inclusive no concernente aos cuidados a serem tomados pela equipe técnica no manuseio e arquivamento dos dados.

O subitem IV, 5, dispõe ser dever do mediador: “esclarecer a parte, ao finalizar uma sessão em separado, quais os pontos sigilosos e quais aqueles que podem ser do conhecimento da outra parte.” Existem, contudo, diversas exceções à regra da confidencialidade, conforme se pode verificar na legislação de vários Estados americanos. No painel realizado em 1995 durante um simpósio nos EUA acerca da conduta profissional de mediadores, a Professora Carol Izumi (1995, p. 14) fornece um valioso inventário a respeito: a) a primeira exceção é a autorização das partes; b) a segunda possibilidade de quebra da confidencialidade é a situação de apuração da atuação profissional do mediador, num possível processo disciplinar; c) a terceira é para assegurar a integridade do processo, ou seja, para fazer valer o acordo pelo qual se estipulou a utilização da mediação, para fazer cumprir o acordo resultante da mediação ou ainda para provar a validade do acordo referido; d) a quarta diz respeito às informações discutidas durante o processo de mediação que poderiam ser descobertas de outra forma; e) a quinta abrange as situações em que, durante o processo de mediação, alguma das partes revela ao mediador a intenção de praticar um crime; f ) a sexta possibilidade envolve a proteção da administração da justiça, isto é, para provar a suspeição de uma testemunha, para invalidar um esforço de obstruir investigação criminal ou caso o mediador tenha razões para crer que uma das partes fez afirmação falsa que constituiria perjúrio caso feita em juízo; g ) a sétima diz respeito às situações em que houver ente público envolvido 128

Luciane Moessa de Souza

e em que, de acordo com as legislações acerca da transparência dos atos administrativos, a confidencialidade não se aplica. Não obstante o entendimento externado pela Professora seja o mais adequado para a esfera pública 101, como se pôde apurar durante pesquisa de campo realizada durante meu Doutoramento 102, não foi este o entendimento que prevaleceu na prática da mediação envolvendo entes públicos nos EUA, seja na mediação em juízo, seja naquela realizada no seio de processos administrativos, ao menos no que concerne a conflitos de dimensão individual. No sistema brasileiro, contudo, à luz do princípio da publicidade insculpido no artigo 37, caput, da nossa Constituição Federal, não me parece haver outra solução jurídica admissível senão o reconhecimento da inaplicabilidade de confidencialidade, como regra, no processo de mediação envolvendo entes públicos – ao menos no que diz respeito às sessões conjuntas, em que efetivamente se debate e se decide a melhor solução para o problema. No que diz respeito às sessões individuais, que são meramente preparatórias do diálogo e da deliberação, não parece fazer sentido, de outra parte, pensar em quebra de confidencialidade, sob pena de se limitar em demasia a possibilidade de interação entre mediador e partes e a relação de confiança daí decorrente – ressalvada a hipótese, por evidente, de o mediador ter conhecimento, durante as sessões privadas, de ato criminoso ou claramente contrário ao interesse público. Por ora, é importante referir que o novo Código de Processo Civil brasileiro contém previsão expressa acerca da confidencialidade, não trazendo, porém, nenhuma exceção a ela, nem estabelecendo qualquer regra especial para os conflitos que envolvem entes públicos. Segundo o parágrafo 1º. do artigo 166, a “confidencialidade se estende a todas as informações produzidas ao longo do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes”. No mesmo compasso, o parágrafo seguinte dispõe: § 2º. Em razão do dever de sigilo, inerente à sua função, o conciliador e o mediador e sua equipe não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.

É preciso enfatizar que as duas omissões do texto do projeto, quais seja, quanto à previsão de exceções aplicáveis à regra da confidencialidade, e quanto à explicitação da abrangência desta nos processos envolvendo entes públicos, certamente trarão incontáveis dificuldades na aplicação da confidencialidade, por um lado, e enorme resistência para 101 O mesmo entendimento é defendido, entre outros trabalhos, no artigo “Keeping public mediation public: exploring the conflict between confidential mediation and open government”, de Thomas Leatherbury e Mark A. Cover, publicado na SMU Law Review (n. 46, 1992-1993, p. 2221-2234). Também sobre as diversas exceções à confidencialidade, ver: HOBBS, Karin S. Mediation confidentiality and enforceable settlements: deal or not deal? Utah Bar Journal. N. 20, 2007, p. 37-41. 102 A tese foi co nvertida nas obras “Meios consensuais de solução de conflitos envolvendo entes públicos: negociação, mediação e conciliação na esfera administrativa e judicial” e “Mediação de conflitos coletivos: a aplicação dos meios consensuais à solução de controvérsias que envolvem políticas públicas de concretização de direitos fundamentais”, ambas recém publicadas pela Editora Fórum. 129

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

utilização da mediação nos processos envolvendo entes públicos, por outro. Já o PLS 507/2011 estipulava três exceções à confidencialidade, que devem ser informadas pelo mediador às partes na primeira reunião de mediação: I – dispensa expressa de todas as partes; II – quando a mediação envolva o Poder Público na qualidade de parte ou terceiro interveniente; III – quando o mediador tiver informações acerca de um crime ou da iminência de um crime. O PLS 434/2013 manteve estas três hipóteses, acrescentando à última delas a situação em que o mediador receber informações acerca de atos de improbidade e de infração administrativa (artigo 18). Por seu turno, o PLS 405/2013, que tratou da mediação extrajudicial, estipulava como exceções à confidencialidade apenas a situação em que “as partes decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou for necessária para o cumprimento do acordo de mediação”, proibindo o mediador, as partes e outros envolvidos no procedimento de mediação de informar ou testemunhar sobre tudo que se passou no procedimento de mediação (artigos 17 e 18). Como este projeto de lei estabelecia expressamente a possibilidade de utilização da mediação extrajudicial também pela Administração Pública, evidentemente faltou a ressalva para os procedimentos envolvendo o Poder Público. A Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, que resultou da tramitação dos três projetos de lei em questão, não traz, lamentavelmente, qualquer ressalva quanto à confidencialidade. Em tempos de tentativa de implantação de uma cultura da transparência no espaço público, sobretudo após a promulgação da Lei de Acesso à Informação, a grave omissão tanto do novo CPC quanto da nova lei causa espanto e exige uma reação muito séria da comunidade jurídica. Por outro lado, o vigente Código de Ética constante da já mencionada Resolução do CNJ cuida de estabelecer algumas exceções, conceituando confidencialidade da seguinte forma: Dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese (artigo 1º. - grifei).

2.7 Transparência na condução do processo O Código de Ética para Mediadores do CONIMA estabelece, em seu subitem IV, ser dever do mediador: 1. Garantir às partes a oportunidade de entender e avaliar as implicações e o desdobramento do processo e de cada item negociado nas entrevistas preliminares e no curso da mediação. No subitem V, itens 1 e 2, o mesmo Código dispõe que o mediador deverá: 1. Descrever o processo da mediação para as partes. 130

Luciane Moessa de Souza

2. Definir, com os mediados, todos os procedimentos pertinentes ao processo.

Tais regras parecem fazer muito sentido, basicamente por duas razões: a) sendo o processo de mediação algo pouco familiar para a grande maioria das pessoas que dele se utilizam, parece útil e necessário, para torná-lo mais produtivo, explicar às partes os caminhos que se pretende tomar, até para deixá-las mais à vontade com o que ainda não conhecem; b) uma das mais relevantes justificativas e propósitos da mediação é o “empoderamento” das partes em conflito, de modo que não parece adequado que elas sejam simplesmente conduzidas ao longo de um processo que não compreendem. Michael Moffitt (1998, p. 1) coloca muito bem a questão: Transparência do mediador envolve compartilhar com as partes aquilo que o mediador acredita ser o melhor passo a ser dado em seguida e porque ele ou ela acredita que este passo é o mais apropriado. [...] Transparência no processo envolve dizer às partes que atividades elas desenvolverão em seguida.

Além de esclarecer as partes o que é que se pretende fazer em cada etapa do processo, para o mesmo autor, é fundamental deixar claro também as razões para cada passo, respondendo à questão: “Por que é que passaremos nosso tempo fazendo isso?” e revelando a motivação do mediador para cada escolha (MOFFITT, 1998, p. 2). Moffitt (1998, p. 3) aponta diversos benefícios em tal conduta:

Primeiro, transparência ajuda a garantir que as partes têm clareza sobre o processo, sobre seus objetivos e sobre seus papeis nele. Partes que estão esclarecidas sobre o processo e seus objetivos também costumam sentir-se mais donas dos desfechos do processo e capazes de contribuir mais efetivamente na realização dos impactos desejados. Segundo, transparência pode oferecer aos mediadores retorno imediato das partes acerca das decisões estratégicas que ele está tomando. [...] Terceiro, embora ser transparente possa parecer requerer tempo extra, essa postura pode, na realidade, poupar tempo ao reduzir atrasos decorrentes da incerteza das partes. Finalmente, transparência fornece uma abertura para o que o mediador está pensando, sua análise e decisões sobre o processo. Essa abertura pode ser uma ferramenta útil para aqueles que estão supervisionando ou treinando outros mediadores. E, de forma ainda mais significativa, na medida em que um dos objetivos da mediação é ajudar as partes a aprenderem a gerenciar suas próprias disputas, transparência pode servir para incrementar este aprendizado.

Ele não sugere, contudo, que o mediador discuta com as partes cada pequena decisão que ele toma durante o processo, o que poderia comprometer inclusive a efetividade da mediação, mas recomenda que cada mediador avalie, em cada circunstância, em que medida maior transparência pode ser útil para o desfecho do processo e o aprendizado das partes. Na esfera dos conflitos envolvendo entes públicos, em especial aqueles de dimensão coletiva, o dever do mediador de garantir a adequada transparência ao processo é ainda mais essencial. 131

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

O já referido Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais constante da Resolução 125/2010 do CNJ inclui entre as regras que regem o procedimento de conciliação/mediação o dever de informação, qual seja: “Dever de esclarecer os envolvidos sobre o método de trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa, clara e precisa, informando sobre os princípios deontológicos referidos no capítulo I, as regras de conduta e as etapas do processo” (artigo 2º., § 1º.).

2.8 Dever de zelar pela viabilidade do cumprimento do acordo Um importante dever do mediador ou conciliador, que nem sempre vem mencionado expressamente em Códigos de Ética, consiste na obrigação de verificar se os termos do acordo redigido pelas partes representam um acordo exequível, se é possível monitorar o seu cumprimento e se as eventuais penalidades estabelecidas para o seu descumprimento são de montante suficiente a estimular o cumprimento espontâneo. Em outras palavras, o acordo deve estabelecer de forma clara quais são as obrigações, a quem compete cada uma delas, onde, quando e de que forma devem ser cumpridas, quem vai monitorar este cumprimento e o que acontece caso ocorra descumprimento. Neste sentido, cabe referir que o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais anexo à Resolução nº. 125/2010, do CNJ, inclui entre as regras que regem o procedimento de conciliação/mediação o chamado “teste de realidade”, qual seja, o “dever de assegurar que os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas disposições, que devem ser exequíveis, gerando o comprometimento com seu cumprimento.” (artigo 2º., § 5º.).

2.9 Dever de zelar pelos interesses de terceiros afetados Por fim, considerando que a mediação constitui instrumento útil, necessário e apropriado também para a resolução de conflitos de dimensão coletiva, não seria possível deixar de mencionar um dever que tem especial relevância nesse tipo de conflito, da mesma forma que também tem nos conflitos envolvendo interesses de menores. Trata-se da responsabilidade do mediador perante “as partes não presentes à mesa” (“parties not at the table”), conforme o denomina Lawrence Susskind (2004), mas que proponho chamar de “dever de zelar pelos interesses de terceiros afetados”. O reconhecimento de tal dever, como aponta Susskind (2004, p. 513), de certa forma, vai de encontro à teoria tradicional de que o mediador não deve opinar sobre os méritos da solução encontrada pelas partes, ou seja, “espera-se que os mediadores mantenham suas preferências pessoais para si e foquem apenas naquilo que as partes à mesa dizem que elas querem e precisam”. Não é isso, porém, afirma ele, que ocorre na prática, pois

132

Luciane Moessa de Souza

[...] mediadores raramente permanecem indiferentes aos termos dos acordos, eles frequentemente argumentam contra ou a favor de elementos específicos de um acordo (em suas conversações privadas com as partes), ainda que elas estejam muito inclinadas em favor destes elementos, e eles normalmente defendem uma determinada solução não apenas com base em questões estratégicas, mas também com base em fundamentos éticos. (SUSSKIND, 2004, p. 514).

O exemplo clássico fornecido por Susskind é o do acordo de divórcio que pode não ser homologado pelo juízo se este entender que os interesses das crianças não foram adequadamente protegidos ou houve violação de norma legal. No que pertine aos conflitos envolvendo políticas públicas, aponta ele, ou se consideram também os interesses daqueles que não estão presentes à mesa, ou o cumprimento do acordo pode facilmente se revelar inviável (SUSSKIND, 2004, p. 514). Susskind (2004) aponta três razões, além da possível inviabilidade do acordo (que, a meu ver, é uma das mais importantes), para se levarem em conta os interesses de terceiros no conteúdo do acordo: 1) a primeira é a de que não se pode olvidar que os acordos firmados em procedimentos de mediação estabelecem “precedentes informais” cujos efeitos devem ser levados em consideração no momento de celebrar o acordo; 2) a segunda é a de que as partes presentes à mesa devem ter em conta suas “responsabilidades de liderança”, ou seja, sua obrigação de tomar decisões “que evitem desperdício, sendo tão criativas quanto possível e levando em conta todas as informações relevantes e pareceres técnicos competentes”; 3) por fim, a [...] terceira justificativa para os mediadores desempenharem um papel mais pró-ativo ao modelarem acordos de ‘alta qualidade’ é a necessidade de ‘publicizar os benefícios da mediação’ e educar as pessoas sobre as vantagens da mediação sobre outros meios alternativos de resolver o conflito. (SUSSKIND, 2004, p. 515-516).

Para ele, cabe, assim, ao mediador “direcionar as partes para além da solução mais óbvia”, de modo a “maximizar os ganhos conjuntos” (SUSSKIND, 2004, p. 516), fazendo um “esforço consciente para maximizar a justiça, eficiência, estabilidade e sabedoria de qualquer acordo.” (SUSSKIND, 2004, p. 517). A proposta de Susskind (2004) contempla a responsabilidade ética que falta incluir de forma expressa nos Códigos de Conduta de mediadores. Entendo que ela deve ser incluída por fundamentos similares, porém não exatamente idênticos aos apontados por ele, até porque originados de um sistema jurídico distinto do nosso. Os acordos firmados em processos de mediação, notadamente aqueles que envolvem o Poder Público, não podem, de forma alguma, descurar dos interesses, que muitas vezes são múltiplos, de todos aqueles que podem estar sub-representados na mesa de negociação e o mediador está na posição ideal para lembrar às partes ali presentes o que esse acordo pode representar no complexo tecido social em que ele se insere. Seus efeitos sobre terceiros devem ser levados em conta, por três razões: a) respeito ao princípio da eficiência, já que acordo inviável possivelmente se torna acordo descumprido; b) necessidade de respeito a todos os direitos fundamentais que possam ser afetados por seu conteúdo; c) efeitos do acordo em termos de precedentes, já que sua possível 133

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

e provável repetição é uma decorrência inevitável do princípio da isonomia, um dos pilares de nosso ordenamento jurídico. Sobre esse tema, é importante mencionar que o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais anexo à Resolução nº. 125/2010, do CNJ, inclui entre os princípios que regem a atuação destes profissionais o “respeito à ordem pública e às leis vigentes”, que consiste no “dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública nem contrarie as leis vigentes” (artigo 1º., § 6º.).

2.10 Remuneração do mediador O Código-modelo americano assim dispõe a respeito: A. O mediador deverá fornecer a cada uma das partes ou seus representantes informações precisas e completas sobre os custos da mediação, despesas e qualquer outras potenciais taxas que possam ser incorridas em conexão com uma mediação. 1. Se o mediador cobra pelos seus serviços, ele deverá fazê-lo à luz de todos os fatores relevantes, incluindo o tipo e complexidade da matéria, as suas qualificações, o tempo requerido e as tarifas costumeiras para tais serviços. 2. O acordo referente aos honorários do mediador deverá ser escrito, a menos que as partes o requeiram de outra forma. B. O mediador não deverá cobrar honorários de uma forma que possa afetar sua imparcialidade. 1. O mediador não deverá fazer acordo de honorários baseado no resultado da mediação ou no valor de eventual acordo. 2. Embora o mediador possa aceitar pagamentos desiguais pelas partes, ele não poderá permitir que este arranjo impacte de forma adversa sua habilidade de conduzir a mediação de forma imparcial. 103

Percebe-se que o dever em questão, além de relacionar-se à transparência para as partes quanto aos custos do processo, bem como a uma definição de valores cobrados pelo mediador que seja baseada na proporcionalidade do tempo dispendido, da qualificação e experiência do mesmo e à complexidade do tema, tem especial relevância também para a garantia de imparcialidade do mediador. Embora a situação ideal, em termos de imparcialidade, seja aquela em que os honorários do mediador possam ser rateados pelas partes, nos EUA, é comum, entre os órgãos públicos que mantêm programas na esfera administrativa, que o Poder Público arque com o pagamento integral dos mediadores, em especial quando estes pertencem ao seu quadro de servidores – solução que, além de eliminar os custos para os particulares, também se revela compensadora para os cofres públicos, dada a economia de recursos gerada ao evitar a instauração de um litígio formal. Tal formato tem sido bem visto na prática, já que, sendo a utilização da mediação (bem como, por óbvio, a celebração do acordo) sempre voluntária para os particulares, se estes não confiarem na imparcialidade do mediador ou não entenderem que foi possível construir um acordo que atenda aos seus interesses, basta não participarem do procedimento ou não firmarem o acordo. 103 Standard VIII, tradução desta autora. 134

Luciane Moessa de Souza

Já na esfera judicial, em que a utilização da mediação pode ter caráter obrigatório e não existe uma outra alternativa de solução de conflito à qual se possa depois recorrer, costuma-se adotar o efetivo rateio dos honorários, a menos que o particular não tenha condições tampouco de arcar com as custas processuais, sendo beneficiário de justiça gratuita. Como visto, o novo Código de Processo Civil brasileiro contém disposição a respeito do tema, em seu artigo 169. Espera-se que este dispositivo seja efetivamente regulamentado pelo Conselho Nacional de Justiça e por todos os tribunais. O PLS 434/2013 dispunha que a mediação deve ser gratuita para os necessitados, regra que foi mantida na redação final da lei (art. 4º., § 2º.). Não se estabeleceu, porém, de onde virá a remuneração dos mediadores no caso de gratuidade – provavelmente será decorrente de atuação voluntária, nos termos do art. 169, § 2º., do novo CPC, que atribui este encargo de desempenhar a mediação gratuitamente às câmaras de mediação e conciliação credenciadas pelos tribunais. Essa regra gera receios quanto à qualidade da atuação dos mediadores nesses casos em que não existe remuneração. Embora hoje a tendência seja de a área estar repleta de pessoas idealistas e extremamente comprometidas com o trabalho, quando os mediadores tiverem causas remuneradas e outras não para atuar, e uma carga de trabalho eventualmente muito elevada, é evidente que existe o risco de perda de qualidade, afetando em primeiro lugar para as causas gratuitas (ressalvados, naturalmente, os fatores individuais). Vale registrar que, no Brasil, existe ainda uma tendência de subvalorização do trabalho do mediador, que pode acabar influenciando na atração ou repulsão dos melhores profissionais para se dedicarem à tarefa, podendo refletir certamente na qualidade dos resultados da prática de mediação. É preciso ir além do mero voluntarismo, pois trata-se, sem dúvida, de um trabalho que exige, além do devido treinamento, talento, dedicação e experiência.

3 As qualidades necessárias para um bom mediador Além de tratar das proibições e inadequações na conduta de um mediador, faz-se necessário, por óbvio, apontar também quais são as qualidades necessárias para um bom desempenho. Entre as características normalmente elencadas, destacam-se: a) capacidade de escuta; b) atenção aos detalhes no comportamento das partes; c) flexibilidade e criatividade; d) paciência; e) visão (capacidade de aprofundar os níveis latentes ao conflito)104; f ) empatia e capacidade de não julgamento; g) confiabilidade/ credibilidade. Eu acrescentaria ainda: pró-atividade e compromisso com a solução pacífica do conflito. Bowling e Hoffman (2003) descrevem de forma bastante consistente e original uma qualidade essencial para um bom mediador, que eles chamam de “presença”. Baseados na observação de que a simples presença do mediador afeta o comportamento das 104 Ver, por exemplo, ÁLVAREZ, Gladys. Ser um mestre em mediação?, nesta obra. 135

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

partes em conflito, e também de que, durante o processo de mediação, desenvolve-se um relacionamento entre as partes, de modo que “as qualidades pessoais das partes podem influenciar o mediador, da mesma forma que as qualidades pessoais do mediador afetam as partes” (BOWLING; HOFFMAN, 2003, p. 21)105, eles proclamam que a presença do mediador deve ser “integradora”, qualidade que abrange os seguintes componentes: “- estar centrado; - estar conectado com os próprios valores e crenças e com objetivos elevados; - estar em contato com a humanidade das partes; - ser coerente”.106 A coerência carrega consigo, segundo eles, autenticidade, mas também a capacidade de adaptar o próprio comportamento à condição vivenciada pelas partes. Uma questão sempre aventada quando se trata de qualidades desejáveis em mediadores diz respeito ao peso que deve ser dado à familiaridade do mediador com a matéria envolvida no conflito. Sob o prisma das vantagens, conforme Carole Silver (1996), aponta-se que o processo normalmente será mais rápido – e, de consequência, mais barato, graças ao conhecimento prévio do mediador, que fará com que rapidamente ele entenda o que está em disputa. Sob o prisma das desvantagens, levanta-se a preocupação de que excessivas conexões ou familiaridade com uma determinada área profissional podem acarretar preconceitos e tendências, com prejuízo para a imparcialidade do mediador. Trata-se de preocupação semelhante à decorrente do fato de o mediador atuar profissionalmente, e não eventualmente, o que, para a mesma autora, também ocasiona riscos para a imparcialidade, já que, quando se trata de litigantes habituais, o mediador tende a buscar se assegurar de que seja escolhido novamente em outros processos. Para Silver (1996, p. 52), a combinação de conhecimento sobre a matéria do conflito com a atuação profissional como mediador apresentaria seríssimos riscos para a imparcialidade – cabe ressaltar, porém, que este risco só existe, por evidente, no caso dos conflitos que envolvem litigantes habituais. De outra parte, como ela mesma lembra, o mediador profissional precisa estar mais “atento a manutenção de uma reputação de integridade, de modo a sustentar sua carreira, de maneira que se pode argumentar que ele tem mais razões para manter sua imparcialidade do que o mediador eventual, que não depende desta carreira para o seu sustento.” (SILVER, 1996, p. 46)107, o que acaba minimizando o risco de parcialidade – ao menos nos conflitos que não envolvem litigantes habituais. Na seara dos conflitos envolvendo políticas públicas, conforme apurei em pesquisa de campo realizada nos EUA para elaboração de minha Tese de Doutorado108, existe uma clara preferência dos entes públicos por mediadores com conhecimento ou familiaridade com a matéria envolvida no conflito, o que se explica pela complexidade destes, mas também pode, evidentemente, acarretar riscos para a imparcialidade, já que entes públicos são litigantes habituais por excelência.

105 Tradução desta autora. 106 Tradução desta autora. 107 Tradução desta autora. 108 Publicada pela Editora Fórum, em 2012, sob o título “Mediação de conflitos coletivos”. 136

Luciane Moessa de Souza

4 Sobre a regulamentação (ou não) da atividade A regulamentação da atividade de mediador envolve diversos aspectos inter-relacionados: a) em primeiro lugar, existem os mecanismos para autorizar o exercício da atividade, envolvendo cadastro, credenciamento ou certificação de mediadores, seja em geral, seja no âmbito de um determinado programa; b) em segundo, a partir do momento que se opte por este credenciamento e que este envolva a necessidade de alguma forma de capacitação, é preciso definir quais os conteúdos necessários para a capacitação em mediação; c) em terceiro, existem os mecanismos de monitoramento ou supervisão da atividade com objetivo de manutenção de um padrão mínimo de qualidade; d) em quarto, é possível a instituição de mecanismos de apuração de faltas éticas, que podem culminar, nos casos mais graves, no impedimento da atuação como mediador, desde que existente alguma forma de certificação ou cadastro. Além de todos estes mecanismos, é possível pensar, sem sombra de dúvida, em responsabilização civil e/ou criminal por má atuação de mediadores, ao menos na modalidade subjetiva, isto é, sempre que ficar evidenciado o descumprimento de uma norma de conduta pelo mediador, sendo que, na esfera civil, deve ficar demonstrado também o dano decorrente da má atuação.

4.1 Cadastro, registro ou certificação de mediadores – conveniência ou não de sua existência e critérios apropriados A existência ou não de mecanismos de cadastro, registro ou certificação de mediadores é um assunto altamente controvertido tanto no Brasil, onde a atividade de mediação ainda não é regulamentada por lei, quanto nos EUA, onde a prática da mediação já está muito mais difundida, mas tampouco existe norma geral no âmbito federal ou estadual dispondo sobre credenciamento de mediadores. É bom lembrar que, a exemplo do que ocorre em muito maior escala nos Estados Unidos, ou em países como a Argentina e a Colômbia, no Brasil, a atividade de mediação se desenvolve tanto no seio do Judiciário (prestada por mediadores contratados, voluntários ou mesmo provenientes do setor privado remunerado) como no âmbito de entidades privadas, com ou sem fins lucrativos, que se dedicam à atividade. A regulamentação da atividade apresenta, assim, como aponta Craig McEwen (2005, p. 6), “um enorme desafio de engajar ativamente milhares de mediadores – alguns em tempo parcial e outros em tempo integral, alguns voluntários e outros remunerados – que atuam em campos práticos bastante variados entre si” 109. São diversos os argumentos favoráveis e contrários à certificação, mas o fato é que, nos EUA, muito embora não se tenha logrado consenso no que concerne à necessidade ou conveniência da certificação, quando se trata de programas de mediação no 109 Tradução desta autora. 137

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

âmbito do Poder Judiciário ou de órgãos públicos, cada esfera judicial ou administrativa tem tratado de estabelecer seus próprios critérios, mais ou menos restritivos, para admitir a participação de mediadores nos conflitos que se resolvem em seu âmbito. Um dos primeiros argumentos favoráveis à certificação seria, assim, a possibilidade de homogeneizar os critérios para atuação de mediadores, se não por completo (pois cada programa pode e deve manter suas peculiaridades), ao menos em um determinado grau de consenso quanto a competências básicas a serem exigidas do mediador. Um argumento que sempre se levanta em contrário à certificação, por outro lado, é o que diz respeito à possibilidade de que esta iniba a diversidade de abordagens e técnicas na mediação. Como já visto no início deste capítulo, existe grande debate sobre se, por exemplo, a atuação do mediador deve ser mais avaliadora ou mais facilitadora, sendo que, para alguns 110, cada programa, ao estabelecer seus critérios de certificação de mediadores, deveria esclarecer qual a visão de mediação que lhe é subjacente. Parece evidente a honestidade e eticidade de tal pensamento, que busca desvendar o suporte teórico “implícito” em cada programa de mediação, porém não se deve descartar a possibilidade de que os programas de mediação acolham mediadores que se inclinem por diferentes técnicas ou correntes ou ainda que exijam dos mediadores que dele participam o domínio de todas as diversas técnicas ou abordagens, a fim de aplicar aquela que seja mais apropriada em cada tipo de conflito ou situação específica. Esta política de diversidade, assim como eventual política que acolha apenas uma espécie de técnica de mediação, deve, todavia, ser explícita, tal como propugnam Bush e outros (2002-2003). No Brasil, o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) posiciona-se acerca da controvérsia dispondo que cada tribunal deverá manter um cadastro de conciliadores e mediadores, tendo liberdade para definir seus próprios requisitos adicionais, porém estabelecendo desde logo que os mediadores deverão ter passado por capacitação sobre o assunto. É o que se depreende dos dispositivos que tratam do tema: Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional. § 1º Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal. § 2º Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional. [...] 110 Ver, por exemplo, Noce, Bush e Folger (2002-2003). 138

Luciane Moessa de Souza

Art. 173. Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que: I – agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, §§ 1º e 2º; II – atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito. § 1º Os casos previstos neste artigo serão apurados em processo administrativo. § 2º O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação, se houver, verificando atuação inadequada do mediador ou conciliador, poderá afastá-lo de suas atividades por até 180 (cento e oitenta) dias, por decisão fundamentada, informando o fato imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo.111

Com relação à possibilidade de exclusão do cadastro de mediadores e conciliadores, prevista no texto, há que se ressaltar que este é certamente um mecanismo necessário inclusive para assegurar a observância de diretrizes éticas. Uma outra decisão crucial necessária no que diz respeito à certificação geral 112 para atuação de mediadores concerne ao caráter desta: deve ela ser voluntária ou compulsória? Num país onde impera o pensamento liberal, como os EUA, tem prevalecido o entendimento de que esta deve ser voluntária 113 – o que torna a certificação bastante inócua, já que é bastante pequeno o percentual de mediadores que terminam por buscá-la. Entre os critérios que têm sido adotados para credenciamento ou certificação de mediadores nos EUA (a qual se realiza apenas no âmbito de programas específicos de mediação), os mais comuns são: a) número de horas de treinamento; b) número de horas de atuação, demonstrando a experiência do mediador; c) grau de escolaridade; d) exames escritos. A crítica mais comum que se faz a tais critérios é a de que eles tendem a excluir da prática da mediação aqueles menos favorecidos economicamente (devido aos custos do treinamento ou grau de escolaridade) e socialmente (devido à dificuldade de fazer con111 A versão anterior do projeto (PLS 166/2010) trazia a exigência de que os mediadores fossem advogados, o tema envolve grande polêmica entre estes profissionais e os de outras categorias que já atuam com mediação em diversos programas existentes. Entendo assistir razão a Humberto Dalla Bernardina de Pinho (2009, p. 289) quando este afirma que o debate não tem sido desinteressado e sim dominado por interesses corporativistas da classe advocatícia, bem como quando o autor defende que o mediador não precise ser necessariamente um advogado, muito embora, em determinados conflitos, certamente seja importante a existência ao menos de um co-mediador advogado, tudo a depender do peso que a legalidade desempenhe na solução do conflito (o que, em qualquer caso, pode ser suprido também pela presença dos advogados das partes que participam da mediação). Esta é, aliás, a experiência dos Estados Unidos, bem assim de vários países onde a mediação já está bem mais desenvolvida que no Brasil – com exceção da Argentina, onde a reserva de mercado para os advogados acabou por prevalecer. 112 Quando utilizo o termo “certificação geral”, refiro-me à certificação para atuar como mediador em qualquer programa, em oposição à certificação que atende a critérios de programas específicos, que, quando existente, é sempre compulsória. 113 Um bom exemplo desse pensamento aplicado à mediação pode ser visto no artigo de Michael Moffitt (2009), em que ele, apesar de afirmar, logo no início do trabalho, que “Mediadores atuam hoje com poucas restrições de mercado, poucos controles de sua conduta e poucas consequências de conduta inadequada. Esta condição não vai persistir.”, acaba concluindo, ao final, que a “regulação diminuiria a inovação e diversidade nas abordagens de mediação”, de modo que ele aposta no mercado privado para assegurar maior controle da qualidade de tais serviços. 139

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

tatos que levem à aquisição de experiência em grande número de casos). Sarah Rudolph Cole (2004), uma das autoras que faz esta crítica, propõe, ao revés, que seja realizada uma “avaliação holística” do perfil de cada candidato a atuar como mediador, a fim de contrabalançar treinamento e experiência, de maneira a permitir uma seleção mais aberta à diversidade. Embora a proposta pareça bastante interessante, o fato é que o simples fato de sopesar treinamento e experiência, embora amenize o problema, dificilmente garante de forma significativa maior acesso àqueles que são econômica e socialmente desfavorecidos, já que, como argumenta a própria autora, ambos (treinamento e experiência) são mais difíceis de adquirir por este grupo. De outra parte, é preciso lembrar que, a par de garantir acessibilidade à certificação de mediadores, não se pode jamais perder de vista a necessidade de garantir a qualidade da atuação, a fim de proteger os interesses daqueles que dela se utilizam. Ainda entre os argumentos favoráveis à certificação, ao lado da uniformidade e da garantia da qualidade dos serviços aos usuários, coloca-se a possibilidade de supervisão da atuação dos mediadores e aplicação de penalidades quando for o caso. Desta se tratará no item seguinte, mas é evidente que a supervisão pressupõe o cadastro ou certificação de mediadores, já que as principais consequências que podem advir de mau comportamento são justamente o registro de tal informação no cadastro de mediadores ou, em última instância, a exclusão do mediador de tal cadastro. Como salienta Carole Silver (1996), se, em alguns cenários, parece ser possível confiar no mercado e sua capacidade de auto-regulação para assegurar a qualidade dos serviços, em muitas outras, em que, pela sua dimensão, não existem suficientes informações e monitoramento da atuação de seus membros, parece bastante arriscado não realizar uma regulação da atividade. De outra parte, um dos argumentos sempre aventados em desfavor da certificação diz respeito aos custos dela advindos, não apenas para administrar o processo seletivo e a supervisão, encarecendo de consequência a utilização da mediação, mas também com a potencial exclusão de mediadores voluntários que não estariam dispostos a suportar os custos da certificação (ROBINSON, 2007). Parece evidente ser necessário, sim, evitar que os processos de certificação e supervisão de mediadores venham a gerar custos que inviabilizem o processo, de modo que um dos critérios na escolha dos métodos pode e deve ser o custo de sua implementação. Para Michelle Robinson (2007), os benefícios podem compensar os custos de tal sistema desde que estes últimos sejam mantidos num patamar mínimo. Vale mencionar que, a par de mensurar tais custos, deve-se decidir por quem estes serão pagos, se com fundos públicos ou pelos próprios mediadores – ou ambos. Além dos métodos já acima descritos, há que se mencionar os métodos pelos quais se garante que um mediador continue atuando, quais sejam: a) atualização nos treinamentos; b) avaliação de desempenho. Michelle Robinson (2007), ao realizar uma análise dos diferentes métodos para certificar mediadores e seus respectivos custos, acaba por concluir que os que apresentam menos custos são também os menos precisos: “Enquanto os sistemas de reconhecimento 140

Luciane Moessa de Souza

de horas (de treinamento ou experiência) e de exames escritos têm as vantagens de serem objetivos e de baixo custo, avaliações de desempenho e avaliações holísticas são mais acuradas.” Assim, para ela, “Para manter flexibilidade e diversidade, alguma dose de avaliação de desempenho e de avaliação holística são essenciais”. A avaliação de desempenho, sobre a qual discorrerei mais no item seguinte, parece ser, indubitavelmente, o método, ao mesmo tempo, que apresenta mais custos e maior precisão 114. Uma das discussões que surge no que diz respeito à atuação de mediadores envolve a questão de se ela deve ser reservada a alguma categoria profissional já existente – o que, muitas vezes, é um pleito da classe dos advogados, dada sua vocação para atuar em conflitos de natureza jurídica. Este pleito, contudo, não tem encontrado eco nas legislações no mundo todo, dado o simples fato de que, como visto, a mediação não busca resolver conflitos com base apenas em critérios jurídicos, mas sim com base em todos os interesses relevantes para as partes. No âmbito de alguns programas, contudo, a mediação é reservada à classe advocatícia.

4.2 A capacitação de mediadores Como lembra com pertinência McEwen (2005, p. 7), “qualquer movimento no sentido de certificar mediadores precisa ser acompanhado de um sistema para certificar programas de treinamento de mediadores” 115. Nos EUA, costuma-se exigir, no âmbito dos diferentes programas de mediação judicial ou em órgãos públicos, que os mediadores tenham sido capacitados em cursos de mediação com carga horária mínima de 40 horas 116. Na opinião, contudo, de alguns estudiosos, como Kimberlee Kovach (1995), o treinamento em mediação deveria durar ao menos um ano, sendo que a maior parte do curso deveria contemplar atuação prática (que ela chama de “desenvolvimento de habilidades”), ao lado de teoria da mediação e temas de Direito relevantes para o procedimento de mediação, tais como confidencialidade do procedimento e responsabilidade civil do mediador. O conhecimento da parte teórica, para ela, pode ser aferido por testes escritos, ao passo que a atuação prática deve contemplar a observação da atuação do estudante pelo instrutor, a filmagem de sessões reais ou simuladas, bem como uma técnica criada por ela, um exame em que é exibido um vídeo de uma sessão de mediação e, em determinados momentos, a fita para e uma pergunta aparece para o estudante responder qual o passo a ser dado pelo mediador. Além disso, ela entende que, para ser admitido em 114 Um estudo a respeito realizado pela Society of Professionals in Dispute Resolution (SPIDR) concluído em 1989 concluiu que os melhores critérios para qualificação de mediadores são os baseados no desempenho, muito mais que em critérios de credenciamento. Cf. FEERICK et al. (1995). 115 Tradução desta autora. 116 Esta é a descrição, por exemplo, que faz Kimberlee Kovach, no painel de que participou no Simpósio “Standards of professional conduct in Alternative Dispute Resolution”, publicado no Journal of Dispute Resolution, N. 95, 1995. 141

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

tais cursos, o candidato a mediador deveria ter um curso superior ou ao menos alguns anos de experiência profissional em determinadas áreas. Sob o ponto de vista da metodologia de ensino, como asseveram Lieberman, Foux-Levy e Segal (2005), “existe consenso no que diz respeito à necessidade de incorporar a prática de mediação em casos reais como um componente integral do programa de treinamento”117, normalmente supervisionada por um mediador experiente. Antes de se pensar em conteúdo e metodologia, porém, parece evidente a necessidade de serem bem definidos os objetivos do treinamento. Para Roselle Wissler (2004), estes objetivos recaem em três categorias: dimensões cognitivas, aquisição de habilidades e resultados “afetivos”. As dimensões cognitivas, diz ela no mesmo trabalho, “podem ser avaliadas ao se aplicar aos participantes do treinamento um exame escrito ou pedir a eles que descrevam como é que eles reagiriam em determinadas situações hipotéticas” 118, nas quais, naturalmente, fosse exigida a aplicação dos conhecimentos adquiridos (WISSLER, 2004). Já a avaliação da aquisição de habilidades precisa verificar [...] se estas se tornaram relativamente automáticas e se os participantes do treinamento são capazes de aplicar as habilidades e adaptá-las a situações distintas. Estas habilidades, tipicamente, são avaliadas através da observação do desempenho, seja em situações simuladas de complexidade variada ou em ação durante o trabalho real propriamente dito (WISSLER, 2004). 119

Por fim, os resultados “afetivos” envolvem determinar “se os participantes do treinamento desenvolveram capacidade de auto-avaliação, auto-confiança e motivação para aprimorar suas habilidades” (WISSLER, 2004)120. Esta avaliação normalmente se realiza através de questionários respondidos após o treinamento. Não se deve ignorar, ainda, segundo ressalta Wissler (2004), que o ambiente de trabalho no qual se inserem os participantes do treinamento é crucial para sua capacidade de aplicar e aprimorar as habilidades adquiridas, dada a grande relevância de obter apoio, supervisão e avaliação constantes de sua atuação por pares e supervisores. Em realidade, alguns programas, como o desenvolvido no âmbito do Ministério da Justiça em Israel, descrito por Lieberman, Foux-Levy e Segal (2005), também se utilizam destes mecanismos de auto-avaliação e avaliação do desempenho em casos reais por pares e instrutores durante o próprio treinamento. Outra técnica, bastante empregada em treinamentos de mediação nos EUA, é a utilização de vídeos mostrando exemplos de casos e atuação de mediadores, bem como a filmagem da atuação de participantes em treinamentos em casos reais ou simulados, a fim de propiciar uma posterior revisão e comentários por parte de instrutores, bem assim auto-observação e avaliação pelos treinandos. Conforme sugere Golann (2006-2007), a 117 Tradução desta autora. 118 Tradução desta autora. 119 Tradução desta autora. 120 Tradução desta autora. 142

Luciane Moessa de Souza

utilização de vídeos pode mesmo servir para introduzir um caso simulado, em que os estudantes assumem, a partir de uma certa altura, o papel das partes e mediador(es) no vídeo apresentado 121. Uma técnica inovadora, descrita em trabalho singular neste sentido, é a utilização de video-games para o ensino de técnicas de resolução de disputas. Goodrich e Schneider (2010) escreveram um interessante artigo sobre o potencial pedagógico do video-game Peacemaker, que coloca os jogadores na posição de líderes israelense e palestino, no ensino de tais técnicas. Elas dão notícia de que a utilização de simulações propiciadas por jogos eletrônicos por professores, políticos, economistas e militares em técnicas de treinamento ou previsão de cenários não é nova, sendo o jogo em questão uma interessante ferramenta não apenas pela grande familiaridade com o cenário que há de ser comum entre jovens estudantes, mas também porque ele “propicia uma oportunidade de experimentar uma série de diferentes técnicas de uma forma que as simulações de casos baseadas em desempenho de papeis por estudantes não são capazes de fornecer” (GOODRICH; SCHNEIDER, 2010)122. Apresentando uma situação com alto grau de complexidade, tendo em vista os diferentes interesses internos de cada grupo e internacionais (e a correlação entre eles) e uma série de episódios concretos em que o jogador deve tomar a decisão mais adequada à construção da paz, além de exigir uma postura pró-ativa neste sentido, o jogo busca “desafiar indivíduos a desenvolver estratégias cooperativas e avaliar os resultados através de tentativa e erro à medida que trabalham para a paz.” (idem)123. Sob o prisma do conteúdo, Cheryl Picard (2003) lembra que a capacidade de formular perguntas é uma das ferramentas essenciais a ser ensinada ao mediador: As ferramentas mais poderosas do mediador no processo de facilitação são perguntas, que levem a investigar, refletir, perguntar-se, resolver problemas, fazer conexões, desfazer conexões, reenquadrar, empoderar. Perguntas chamam a atenção das partes para aspectos relevantes que podem ter passado despercebidos. Pelo fato de o mediador oferecer possibilidades às partes, mais do que afirmações, o poder sobre o processo permanece nas mãos das partes. São elas que deverão ter insights e aprender a partir deles.124

É importante mencionar, por fim, que algumas das mais recentes tendências exploratórias no ensino da mediação atentam, de um lado, para os aspectos emocionais do aprendizado e, de outro, para a importância de um determinado grau de maturidade emocional no desempenho das atividades do mediador, o qual, se não preexistir ao treinamento, pode e deve ser ensinado. 121 Este autor explora de forma abrangente as potencialidades da utilização de vídeos no ensino de mediação e negociação, não só apontando as finalidades pedagógicas, mas também ensinando até mesmo como evitar problemas técnicos e produzir seus próprios vídeos. 122 Tradução desta autora. 123 Tradução desta autora. 124 Tradução desta autora. 143

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

Quanto ao primeiro aspecto, vale dizer, a conexão entre as emoções do participante do treinamento e seu rendimento, Stains Jr. (2003, p. 475) cita estudos que demonstraram que a “emoção está portanto imbricada com os processos racionais de aprendizado, intencionalmente ou não.”125. Assim, para ele, “nós precisamos desempenhar um trabalho melhor ao preparar mediadores para reconhecerem e desenvolverem seus recursos cognitivos, comportamentais, emocionais e espirituais”, o que ele sugere seja feito criando “canais de motivação” ou de “propósito”, mediante “conversas durante as aulas e exercícios escritos, reflexão individual, parcerias de aprendizado, diários de aprendizado” (STAINS JR., 2003, p. 476)126, entre outras. Já Leonard Riskin (2004) aponta o fato de que, [...] para uma pessoa implementar, de forma apropriada, as estratégias associadas com as novas técnicas de mediação, negociação e advocacia, ela precisa ter um conjunto de habilidades de fundo, como consciência, maturidade emocional e compreensão. Mas os cursos de capacitação em negociação e mediação – em especial aqueles voltados para advogados e estudantes de Direito – não propiciam este treinamento. Professores e instrutores tendem a assumir, ao revés, que advogados e estudantes de Direito já possuem capacidades de atenção e consciência suficientes para habilitá-los não apenas a compreender as novas abordagens, mas também a implementá-las 127.

Para desenvolver tais habilidades, que a prática demonstra não serem possuídas por todos os que se dispõem a atuar em mediação, ele propõe uma possível solução: “mindfulness meditation”, uma técnica de meditação budista que desenvolve a auto-consciência, concentração no presente, senso de equilíbrio, capacidades de empatia e compaixão – todas características desejáveis num mediador, sem falar nos benefícios adicionais para o crescimento pessoal128. Ele relata vários programas bastante reconhecidos, no âmbito de Faculdades de Direito (inclusive o Programa de Negociação de Harvard), que já estão oferecendo tais cursos, mas deixa claro que muitas questões devem ser respondidas ao pensar no ensino destas técnicas, tais como: qual a metodologia adequada (simples ensino teórico ou exercícios práticos?); se este conteúdo deve ser obrigatório nos cursos de mediação; se práticas provenientes de outras tradições espirituais ou filosóficas podem substituí-la ou devem ser ensinadas em conjunto; entre outras. A visão de Riskin é compartilhada por Bowling e Hoffman (2003, p. 38), que afirmam: “Existem currículos bem desenvolvidos com foco nos dois primeiros estágios do desenvolvimento do mediador – habilidades e teoria – mas não conhecemos qualquer treinamento em mediação que esteja focado no desenvolvimento pessoal.” Para estes autores, “da mesma forma que há diversas abordagens para o treinamento nas áreas de técnicas 125 Tradução desta autora. 126 Tradução desta autora. 127 Tradução desta autora. 128 Para Riskin (2004), “Mindfulness allows mediators to make better judgments about how the mediation process should work because it enables them to keep a focus on goals and to maintain a moment-to-moment awareness (to be ‘present’ with themselves and others). In addition, a mediator’s presence, especially her degree of calm, can dramatically affect the participant’s moods and conduct.” 144

Luciane Moessa de Souza

e teorias sobre mediação, podemos imaginar muitas abordagens possíveis para um treinamento focado no terceiro estágio de desenvolvimento do mediador”129. Eles parecem, contudo, acenar de forma contrária à inclusão de tais conteúdos de forma padronizada ou obrigatória nos treinamentos sobre mediação: As qualidades pessoais que auxiliam a nos tornarmos mediadores melhores não são as mesmas para cada um de nós, nem nossos caminhos para alcançar tais qualidades são os mesmos. [...] Desenvolver estas qualidades é um processo que envolve tempo, propósito e disciplina, e que vem, em nossa visão, não da investigação intelectual ou estudos, mas da experiência. (BOWLING; HOFFMAN, 2003, p. 44) 130.

Não obstante o valor inegável da experiência em qualquer modalidade de atuação profissional, cabe observar, contudo, que: a) nem todos os profissionais acompanham sua própria experiência de uma reflexão crítica, que potencializaria em grande parte o aprendizado, mas muitas vezes terminam por atuar de forma automática e pouco criativa; b) é sem dúvida verdadeira a afirmação de que há diferentes caminhos para o desenvolvimento pessoal, mas estes podem passar, sobretudo num estágio inicial, pelo conhecimento teórico e treinamentos, para em seguida se refletirem na prática, quando a pessoa se deparar com problemas e necessidades reais. Daí não parecerem desarrazoadas propostas como a de Riskin (desde que isto não ocorra de forma fechada), nem de outros teóricos que vêm atentando para as dimensões espirituais da mediação de conflitos, já que conflitos, para muitos, são nada mais que oportunidades de crescimento pessoal – e isso pode e deve envolver partes e mediadores. Um dos pontos sobre os quais existe certo consenso nos EUA diz respeito à não exigência de treinamento formal para mediadores com grande experiência serem credenciados no âmbito de programas de mediação. A mesma linha de pensamento parece se aplicar ao caso dos “notáveis”, isto é, pessoas que gozam de grande prestígio junto às partes e à comunidade e que são escolhidas tanto por sua credibilidade ética quanto por sua autoridade no assunto do conflito. Como aponta Carole Silver (1996, p. 49): O risco de um notável atuar como terceiro imparcial numa situação em que ele carece da experiência ou do conhecimento necessário para guiar sua conduta, contudo, é relativamente pequeno. A conduta do notável, em resolução alternativa de disputas como em geral, é guiada pelo seu intento de preservar e engrandecer sua reputação, tanto no que concerne ao seu papel na resolução de disputas quanto em geral. Esse interesse fará com que o notável se auto-regule e restrinja sua participação a situações em que ele possa se assegurar de que seus serviços sejam apropriados. Em decorrência disso, requerer treinamento específico dos notáveis que atuam como terceiros imparciais em resolução de disputas pode ser desnecessário, já que podemos confiar em que eles vão obter o treinamento necessário para preservar sua reputação nesta área.131

Quero concluir transcrevendo as pertinentes observações de Humberto Dalla 129 Tradução desta autora. 130 Tradução desta autora. 131 Tradução desta autora. 145

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

Bernardina de Pinho (2009, p. 247-248) acerca do peso que a capacitação tem na atuação do mediador: Obviamente chegar a um acordo por meio do processo de mediação não é tarefa fácil. Exige tempo, dedicação e preparação adequada do mediador. Seria um erro grave pensar em executar mediações em série, de forma mecanizada, como hoje, infelizmente, se faz com as audiências prévias ou de conciliação, nos juizados especiais e na justiça do trabalho. A mediação é um trabalho artesanal. Cada caso é único. Demanda tempo, estudo, análise aprofundada das questões sob os mais diversos ângulos. O mediador deve se inserir no contexto emocional-psicológico do conflito. Deve buscar os interesses por trás das posições externas assumidas, para que possa indicar às partes o possível caminho que elas tanto procuravam.

Para atuar com mediação, portanto, pressupõe-se habilidade e domínio de suas técnicas, o que se obtém, em regra, mediante capacitação adequada. No Brasil, a Resolução nº. 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), previu a criação, no âmbito de todos os tribunais brasileiros, de “Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos”, entre cujas atribuições se incluem, consoante o artigo 7º.: [...] V – promover capacitação, treinamento e atualização permanente de magistrados, servidores, conciliadores e mediadores nos métodos consensuais de solução de conflitos; [...] VIII – incentivar a realização de cursos e seminários sobre mediação e conciliação e outros métodos consensuais de solução de conflitos; IX – firmar, quando necessário, convênios e parcerias com entes públicos e privados para atender aos fins desta Resolução. Mais adiante, o artigo 12 da mesma Resolução estabeleceu: Nos Centros, bem como em todos os demais órgãos judiciários nos quais se realizem sessões de conciliação e mediação, somente serão admitidos mediadores e conciliadores capacitados na forma deste ato (Anexo I), cabendo aos Tribunais, antes de sua instalação, realizar o curso de capacitação, podendo fazê-lo por meio de parcerias. § 1º. Os Tribunais que já realizaram a capacitação referida no caput poderão dispensar os atuais mediadores e conciliadores da exigência do certificado de conclusão do curso de capacitação, mas deverão disponibilizar cursos de treinamento e aperfeiçoamento, na forma do Anexo I, como condição prévia de atuação nos Centros. § 2º. Todos os conciliadores, mediadores e outros especialistas em métodos consensuais de solução de conflitos deverão submeter-se a reciclagem permanente e à avaliação do usuário. § 3º. Os cursos de capacitação, treinamento e aperfeiçoamento de mediadores e conciliadores deverão observar o conteúdo programático e carga horária mínimos estabelecidos pelo CNJ (Anexo 1) e deverão ser seguidos necessariamente de estágio supervisionado.

O referido Anexo I da Resolução em questão previa um módulo I de 12 aulas teóricas (Introdução aos Meios Alternativos de Solução de Conflitos), composto por quatro disciplinas: Política Pública de Tratamento Adequado de Conflitos (1 hora); Comunicação e Conflito (8 horas); Métodos Alternativos de Solução de Conflitos (2 horas); e 146

Luciane Moessa de Souza

Enfoque normativo e ético da conciliação e suas aplicações no Poder Judiciário (1 hora). Cabe observar que estabelecer carga horária de uma hora para determinadas disciplinas parece, no mínimo, surreal... Prevê um módulo II, de 16 aulas teóricas, intitulado “Conciliação e suas técnicas”, composto de duas disciplinas de 7 horas cada (Introdução e Conciliação e suas técnicas) e duas disciplinas de uma hora cada (Finalização da conciliação e O papel do conciliador e sua relação com os envolvidos no processo de conciliação). O módulo III, também com 16 aulas teóricas, intitulado “Mediação e suas técnicas”, composto de cinco disciplinas (A mediação e sua origem – 1 hora; Escolas ou modelos de mediação – 4 horas; Mediação e suas técnicas – 8 horas; Áreas de utilização da mediação – 1 hora; Mediação judicial – 2 horas). Ressalte-se que a disciplina “áreas de utilização da mediação” simplesmente não inclui os conflitos envolvendo entes públicos (maior número de conflitos em trâmite no Judiciário), abrangendo apenas, em sua parca hora-aula, conflitos na área de família, penal e empresarial. O módulo II deverá ser seguido de um estágio supervisionado de 12 horas e o módulo III deverá ser seguido por estágio de 24 horas, nos termos da Justificativa que antecede o referido anexo. Existe também um módulo dirigido a magistrados, com carga horária de 8 horas, composto de cinco disciplinas (Política Pública de Tratamento Adequado de Conflitos, Métodos Alternativos de Solução de Conflitos, Funcionamento dos Centros de Resolução de Disputas, Da relação dos magistrados com os conciliadores/mediadores e Da rede de cidadania) e outro dirigido a servidores, com carga horária de 4 horas teóricas, com quatro disciplinas (Procedimento no Centro de Resolução de Disputas, Práticas administrativas, Fiscalização dos serviços de conciliadores e mediadores e Rede de cidadania), de 1 hora cada. Muito embora, como conteúdo genérico e base comum, o programa se revelasse apropriado (podendo apenas ser eventualmente questionada a adequação da carga horária atribuída a cada item), nota-se que, em nenhum momento, se prevê uma capacitação específica para qualquer tipo de conflito, o que se revelaria necessário em quase todas as áreas, v. g.: conflitos na área de família, na esfera trabalhista, no âmbito societário, na esfera empresarial, nas relações de consumo, na área penal (a chamada “justiça restaurativa”) e, sobretudo, na esfera pública, que nos interessa mais de perto. Todas estas áreas têm peculiaridades que demandam um treinamento focado nelas, o que não chegou ainda, como regra, a ser enfrentado pelos diversos programas no âmbito do Poder Judiciário. Vale registrar, porém, que esse anexo I foi revogado, sendo que a nova regra estipula apenas que os treinamentos deverão seguir as diretrizes constantes do “Portal da Conciliação”, gerenciado pelo Conselho Nacional de Justiça.

5 Supervisão da qualidade e aplicação de penalidades por desvio ético A supervisão dos serviços de mediação envolve dois aspectos distintos: a) monitoramento da qualidade dos serviços prestados, mediante alguma espécie 147

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

de avaliação e/ou exigência de treinamento continuado; b) monitoramento do cumprimento dos códigos de conduta de mediadores e subsequente aplicação de penalidades quando houver descumprimento. A par disso, é preciso criar também um sistema de divulgação das informações obtidas mediante os dois sistemas de controle. Nos EUA, segundo a maioria dos autores que se debruçaram sobre o tema, [...] há poucas reclamações sobre os serviços de mediação, mas isso pode não indicar a alta qualidade de tais serviços, mas apenas o fato de que as partes frequentemente não estão conscientes de seus direitos ou não são capazes de avaliar a qualidade da atuação de um mediador devido a uma ausência de conhecimento técnico (SILVER, 1996)) – .

No que tange à aplicação de penalidades por desvio ético na conduta dos mediadores, como lembra McEwen (2005), os sistemas de supervisão administrados por entidades de filiação voluntária são claramente insuficientes, já que “as reclamações tendem a ser pouco frequentes, além de não alcançarem mediadores que não são membros da organização.” 132 Quanto ao primeiro aspecto (monitoramento da qualidade), existe uma certa clareza quanto à necessidade de avaliar periodicamente o desempenho dos mediadores a fim de assegurar a qualidade dos procedimentos. Dentre os métodos de avaliação da competência de mediadores, como aponta a pesquisadora estadunidense Roselle Wissler (2004, p. 33), Há um consenso geral de que avaliações baseadas no desempenho fornecem melhores informações sobre a competência dos mediadores do que outros métodos, como credenciamento, exames escritos, reclamações de usuários e taxas de obtenção de acordos. Há menos consenso, porém, no que diz respeito a como e se as habilidades dos mediadores podem ser medidas de forma confiável.133

No que diz respeito ao formato dessa avaliação de desempenho, existem basicamente dois métodos que vêm sendo utilizados: a) preenchimento de questionários pelos próprios usuários da mediação e seus advogados; b) supervisão da atuação dos mediadores iniciantes em casos reais por mediadores mais experientes, que atuem como capacitadores. Para Wissler (2004, p. 33), “usar questionários dos participantes para avaliar o desempenho dos mediadores pode fornecer mais retorno, com maior diversidade e em menos tempo do que ter mediadores experientes observando sessões reais ou simuladas.”134 Porém, é preciso indagar, diz ela, se “participantes que não são eles próprios mediadores têm condições de discernir e avaliar de forma significativa as habilidades dos mediadores e se eles podem fazer isso sem serem influenciados pelo desfecho da mediação”. 132 Tradução desta autora. 133 Tradução desta autora. 134 Tradução desta autora. 148

Luciane Moessa de Souza

Ela afirma que seu recente estudo empírico sugere que os participantes apresentam, sim, estas condições. O estudo referido pela autora foi feito num tribunal de segunda instância em uma das jurisdições da Justiça Federal estadunidense (6º. Circuito). O departamento encarregado de administrar a mediação enviou um questionário a todos os advogados que haviam participado de mediações entre setembro de 2000 e fevereiro de 2001, sendo que 405 advogados (61% do total) os responderam. Nesse período, os cinco mediadores contratados pelo tribunal haviam sido sorteados para atuar nos diferentes casos. Da mesma forma, foi feita uma avaliação do desempenho dos cinco mediadores pela administração do programa e cada um deles também fez uma auto-avaliação, sempre em sete aspectos diferentes. A pesquisadora relata que “as notas atribuídas pelos advogados e pelos administradores do programa revelaram um padrão bastante similar quanto à habilidade dos mediadores. Em contraste, a auto-avaliação dos mediadores produziu um padrão bem diferente”, demonstrando “as limitações de se confiar na auto-avaliação dos mediadores.” ( 2004, p. 34) 135. Não obstante este estudo específico realizado pela autora demonstre um índice bastante alto de participação dos advogados na avaliação, é preciso ressaltar que, na grande maioria dos programas, conforme apurou minha pesquisa de campo durante o Doutorado136, tanto no Brasil como no exterior, sendo a avaliação da mediação voluntária, é bastante pequeno o percentual de respostas pelos usuários. Assim, a fim de se confiar nesse tipo de mecanismo, seria necessário estabelecer algum tipo de incentivo para os participantes realizarem a avaliação, ou talvez a obrigatoriedade da avaliação como parte do procedimento. O risco da obrigatoriedade é o preenchimento sabotador por usuários insatisfeitos com a compulsoriedade da avaliação. Para garantir que a avaliação dos usuários seja expressiva em termos de quantidade e séria em termos de qualidade, parece fundamental um trabalho educativo e conscientizador por parte da equipe administradora de cada programa de mediação. No caso da avaliação da mediação de conflitos que envolvem políticas públicas, o programa do Estado de Maryland, nos EUA, desenvolveu um questionário específico que é exemplar no que diz respeito a esta modalidade de conflito e cuja tradução foi incluída no último capítulo. Cabe referir, ainda, um exemplo do outro sistema de avaliação, qual seja, o proposto por Dorothy Della Noce e outros autores (2008), baseado na avaliação ao vivo da atuação de mediadores iniciantes por mediadores mais experientes encarregados da sua capacitação e monitoramento. Os pesquisadores americanos em questão são partidários da mediação dita transformativa e defendem que a avaliação ao vivo é mais econômica para os programas e menos invasiva para as partes do que aquela que se baseia na filmagem das sessões, sendo também mais eficiente que a mediação de casos simulados. 135 Tradução desta autora. 136 A tese se intitula “Meios consensuais de solução de conflitos envolvendo entes públicos e a mediação de conflitos coletivos”, tendo sido defendida em dezembro de 2010 perante a Universidade Federal de Santa Catarina e aprovada com louvor. 149

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

Para viabilizar sua proposta, os autores defendem, em primeiro lugar, a necessidade de esclarecer o pressuposto teórico que guiará a avaliação, já que aquilo que é considerado “boa prática” em um determinado modelo não o será em outro (NOCE et al., 2008, p. 200)137. Feito isso, é possível identificar, segundo eles, cinco momentos num procedimento de mediação nos quais “a escolha pelo mediador de seu próximo movimento indica se ele está orientado para os princípios e objetivos da mediação transformativa ou de alguma outra abordagem de mediação.” (NOCE et al., 2008, p. 202)138. Para melhor avaliar cada um destes movimentos, é fundamental, segundo eles, considerar o contexto, já que: Nenhum movimento do mediador é competente ou incompetente em si mesmo. A competência de qualquer movimento do mediador depende de: - definição de sucesso do mediador; - propósito da intervenção; - contexto das interações anteriores durante a sessão; - impacto nas interações seguintes. (NOCE et al., 2008, p. 205)139.

O modelo funciona, então, da seguinte forma: Na parte 1, o avaliador observa o desempenho do mediador em sessão e analisa suas escolhas em momentos cruciais do procedimento. Na parte 2, o avaliador analisa a compreensão do mediador do quadro teórico em que ele está atuando e sua habilidade para aplicá-lo mediante análise das próprias descrições e explicações do mediador sobre sua prática. Aqui, a voz do próprio mediador é introduzida no processo de avaliação através de uma entrevista entre o avaliador e o mediador. (NOCE et al., 2008, p. 206) 140.

Antes dessa entrevista, porém, “o processo requer um período de reflexão tanto para o avaliador quanto para o mediador imediatamente após a conclusão da sessão de mediação.” (NOCE et al., 2008, p. 207)141. Espera-se do avaliador que ele aponte tendências globais para dar um retorno ao mediador, de modo que pontos de menor importância podem e devem ser ignorados. Ao final da entrevista, o avaliador deve fornecer ao mediador indicações de três áreas específicas para maior aprimoramento. Os pesquisadores que formularam esta proposta aplicaram a avaliação em questão e compararam seus resultados com outro mecanismo de avaliação com objetivos similares, qual seja, o da filmagem e posterior discussão da sessão de mediação, acompanhado de ensaios auto-reflexivos escritos pelo mediador e entrevista entre este e o avaliador. Segundo eles, 137 “In fact, there is empirical evidence that the very actions that are defined as ‘good practice’ for mediators oriented to one framework are considered ‘bad practice’ for mediators oriented to a different framework.” (NOCE et al., 2008, p. 200). 138 Tradução desta autora. 139 Tradução desta autora. 140 Tradução desta autora. 141 Tradução desta autora. 150

Luciane Moessa de Souza

[...] revisores independentes que acompanharam o processo alcançaram conclusões similares (confiabilidade) e os desfechos da avaliação se aproximaram bastante daqueles alcançados mediante o outro processo de avaliação da competência de um mediador transformativo (validação) (NOCE et al., 2008, p. 209) 142.

A validade e precisão da proposta parece evidenciada, sendo de se lembrar, porém, que seus custos não podem ser ignorados, de maneira que uma solução razoável seria utilizar esta forma de avaliação ou supervisão apenas para mediadores iniciantes. Não é possível deixar de lembrar, contudo, que, tão importante quanto a existência de um sistema confiável de avaliação de desempenho de mediadores é a disponibilização desta informação (assim como de informação referente a reclamações por faltas éticas ou disciplinares contra mediadores) para os usuários dos serviços de mediação, combinada ao fato de estes poderem selecionar os mediadores em seus conflitos. Como pontua Carole Silver (1996, p. 73), [...] informações sobre a atuação anterior em outros conflitos precisa estar disponível de forma a criar um mercado de informações sobre mediadores e este mercado de informações precisa estar conectado ao processo de seleção de mediadores. A informação disponível precisa indicar o grau de satisfação das partes e seus advogados com os serviços de mediação [...], incluindo-se a identidade das partes e seus advogados, a natureza do conflito e seu desfecho e o papel do mediador.143

Assim, todas as partes envolvidas na seleção de um mediador teriam acesso ao conteúdo das avaliações anteriores de cada um dos mediadores que pode ser por elas escolhido. Além disso, sugere ela, [...] estas informações também poderiam ser disponibilizadas para uma agência independente [...], organizada para receber e filtrar as informações e participar na seleção e certificação de mediadores em cada tipo de conflito. A agência poderia desenvolver uma série de funções ao receber tais informações, incluindo-se programas de treinamento para mediadores, monitoramento de sua atuação, revisão de procedimentos para apurar conflitos de interesse e recebimento de reclamações sobre atuação de mediadores. (SILVER, 1996, p. 73) 144.

Já no que concerne ao segundo aspecto do controle da atuação de mediadores, qual seja, a supervisão do cumprimento das normas éticas, cabe inteira razão a McEwen (2005, p. 8) quando este sustenta não ser possível contar apenas com as reclamações iniciadas por usuários, que muitas vezes inclusive desconhecem quais são as normas de conduta de mediadores. Para ele, é necessário um [...] forte sistema informal de controle e intervenção pelos próprios pares. [...]. Organizações locais, regionais e nacionais precisam assumir a tarefa de estruturar e apoiar a intervenção informal pelos

142 Tradução desta autora. 143 Tradução desta autora. 144 Tradução desta autora. 151

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

pares a fim de conversar e trabalhar com os colegas cuja conduta possa gerar questionamentos. 145.

Cabe referir, contudo, que, se a proposta de intervenção informal feita por McEwen (2005) parece bastante adequada para os casos de mediadores iniciantes e/ou de violações de pequena gravidade, não se deve descartar, de forma alguma, a instauração de procedimentos disciplinares de ofício quando houver indício de apuração de falta grave ou reiteração de conduta inadequada por parte de algum mediador. Toda forma de intervenção, todavia, depende, por óbvio, de que exista um efetivo monitoramento do que se passa durante as sessões de mediação – tarefa árdua quando presente a confidencialidade e que, sem dúvida, precisa contar com a colaboração das partes. Para isso, portanto, é preciso um sério trabalho educativo a fim de que os usuários da mediação conheçam as regras éticas de conduta de mediadores, mediante cartilhas ou vídeos explicativos, a fim de que estas possam identificar, em seu caso concreto, quando houve eventual conduta inadequada por parte do mediador. No caso dos conflitos envolvendo o Poder Público, em que a confidencialidade é a exceção, e não a regra, esta fiscalização fica sobremaneira facilitada. Como visto, de acordo com o PLC 4827/1998, caberia à OAB exercer a fiscalização da conduta dos “mediadores judiciais” (advogados), ao passo que aos Tribunais de Justiça seriam incumbidos da tarefa de fiscalizar os “mediadores extrajudiciais” (demais profissionais capacitados em mediação)146. Também atuaria como fiscal, no caso da mediação incidental, o juiz da causa, que poderia afastar o mediador e comunicar a irregularidade por ele praticada à OAB ou ao Tribunal de Justiça, conforme o caso. Não se previu no texto do projeto, contudo, nenhum mecanismo de avaliação de desempenho dos mediadores, quais seriam as penalidades aplicáveis em caso de descumprimento das normas éticas (exceto no caso da imparcialidade e da confidencialidade, cuja violação importaria exclusão) e o procedimento para apuração de sua violação, muito menos de que forma seriam divulgadas as informações decorrentes de eventuais sistemas de controle de qualidade e disciplinar. O texto do novo Código de Processo Civil, como visto, foi mais adiante neste aspecto, pois, além de prever o registro de dados relevantes sobre a atuação de mediadores e conciliadores, explicita, ainda que de forma não exaustiva, que informações são reputadas relevantes, bem como estabelece forma de publicidade para tais dados, como se lê em seu artigo 167: § 3º. Do registro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de causas de que participou, o sucesso ou o insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como quaisquer outros dados que o tribunal julgar relevantes. § 4º. Os dados colhidos na forma do § 3º. serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e fins estatísticos, bem como para o fim de avaliação da conciliação, da mediação, dos conciliadores e dos mediadores.

145 Tradução desta autora. 146 Conforme artigos 18 e 19 do projeto. 152

Luciane Moessa de Souza

A norma, que depende, por evidente, de uma série de medidas administrativas e opções técnicas para sua adequada concretização, adota dois critérios essenciais, que são a realização de avaliações da efetividade dos processos consensuais e da atuação de seus condutores, e a disponibilização de tais dados para os usuários de tais serviços. Cabe registrar que a Resolução nº. 125 do CNJ previu, em seu artigo 12, parágrafo 2º., que os mediadores e conciliadores que atuam em programas judiciais deverão submeter-se à “avaliação do usuário”. Não cuidou, ainda, de estabelecer, contudo, quais os critérios que constarão de tal avaliação nem de que forma ela será aplicada e utilizada.

6 Conclusões Os métodos consensuais de solução de conflitos têm, recentemente, recebido grande aceitação tanto por parte do Poder Judiciário quanto pelos jurisdicionados que a eles vêm tendo acesso. A utilização do diálogo como caminho para a solução de problemas se insere muito bem em nossa cultura e, sobretudo, no contexto de sobrecarga do Poder Judiciário – a qual se verifica tanto do ponto de vista quantitativo quanto sob o prisma da complexidade dos litígios que a ele têm sido levados. Todavia, é preciso alertar que tais métodos não devem ser utilizados sem a adequada preparação e os profissionais que os aplicam, como quaisquer outros, necessitam de parâmetros éticos para nortear sua atuação, bem assim de supervisão apropriada, notadamente em respeito aos usuários de tais serviços. O desrespeito a diretrizes éticas básicas, tais como a imparcialidade e o dever de zelar pelo equilíbrio de poder entre as partes, para ficar apenas em duas essenciais, bem assim a ausência de mecanismos institucionais claros a serem acionados quando houver uma atuação deficiente por parte de mediadores e conciliadores, colocam em xeque a validade e em risco a eficácia de qualquer programa de mediação ou conciliação. Da mesma forma, para estimular a qualificação adequada, é importante reconhecer a necessidade de remuneração adequada para tais profissionais, quando estes atuam no setor privado, e a necessidade de uma adequação da capacitação ao tipo de conflito que se pretende resolver, seja para profissionais que integram os quadros do serviço público, seja para os que atuam no mercado. A preparação para resolver conflitos de natureza familiar, por exemplo, é totalmente distinta daquela para resolver conflitos na seara empresarial, sendo ambas bastante diferenciadas daquela necessária para quem atue em conflitos envolvendo entes públicos. A importância destes aspectos não pode ser subestimada, como lamentavelmente vem ocorrendo em alguns programas. O grande risco é comprometer a aceitação e a credibilidade de um caminho (o consensual) que é ainda bastante incipiente, mas extremamente necessário, em nosso país, por conta de seu manejo inadequado. Embora existam muitas controvérsias envolvendo a matéria, existem alguns consensos básicos que podem e devem ser considerados na estruturação de programas que trabalham com a solução consensual de conflitos. Espero, com este trabalho, ter contribuído com o aprimoramento da reflexão 153

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação

acerca da capacitação, credenciamento e supervisão ética da atuação de mediadores e conciliadores, para que possamos avançar neste caminho com a seriedade, a responsabilidade e o profissionalismo que a atuação em resolução de conflitos exige. O conflito é da natureza humana e a paz é um anseio natural, mas não menos essencial é o anseio por justiça. Da mesma maneira que justiça sem paz não funciona, não se pode perder de vista que obter paz sem justiça é fazer triunfar a opressão. Paz e justiça é o que todos merecemos como resultado final do enfrentamento de nossos problemas – não menos do que isso.

Referências BOWLING, Daniel; HOFFMAN, David. Bringing peace into the room: the personal qualities of the mediator and their impact on the mediation. In: ______. (orgs.). Bringing peace into the room: how the personal qualities of the mediator impact the process of conflict resolution. San Francisco: Jossey-Bass, p. 13-48, 2003. COLE, Sarah Rudolph. Mediator certification – the time has come? The Mayhew-Hite Report on Dispute Resolution and the courts, v. 3, n. 1, [2004]. Disponível em: . Acesso em: 10 fev. 2010. FEERICK, John et al. Standards of professional conduct in alternative dispute resolution. Journal of Dispute Resolution. Symposium, 1995. GOLANN, Dwight. Using videos to teach negotiation and mediation. Dispute Resolution Magazine, v. 13, n. 2, p. 8-14, 2006-2007. GOODRICH, Kathleen; SCHNEIDER, Andrea Kupfer. The classroom can be all fun and games. Ohio State Journal on Dispute Resolution, v. 25, n. 87, 2010. LIEBERMAN, Etty; FOUX-LEVY, Yael; SEGAL, Peretz. Beyond basic training: a model for developing mediator competence. Conflict Resolution Quarterly, v. 23, n. 2, p. 237-257, Winter 2005. MCCORKLE, Suzanne. The murky world of mediation ethics: neutrality, impartiality and conflict of interest in State Codes of Conduct. Conflict Resolution Quarterly, v. 23, n. 2, Winter 2005, p. 165-183. MCEWEN, Craig. Giving meaning to mediator professionalism. Dispute Resolution Magazine, v. 11, n. 3, Spring 2005. MOFFITT, Michael. Mediation ‘transparency’ helps parties see where they’re going. Alternatives to the high cost of litigation, v. 16, n. 81, p. 1-4, june 1998. 154

Luciane Moessa de Souza

______. The four ways to assure mediator quality (and why none of them work). Ohio State Journal on Dispute Resolution, v. 24, n. 191, 2009. MUNIZ, Tânia Lobo. A ética na mediação. In: CASELLA, Paulo de Borba; SOUZA, Luciane Moessa de (coord.). Mediação de conflitos e acesso à justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 103117. NOCE, Dorothy J. Della et al. Signposts and crossroads: a model for live action mediator assessment. Ohio State Journal on Dispute Resolution, v. 23, p. 197-217, 2008. NOCE, Dorothy J. Della; BUSH, Robert Baruch; FOLGER, Joseph P. Clarifying the theoretical underpinnings of mediation: implications for practice and policy. Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, n. 3, p. 39-65, 2002-2003. PICARD, Cheryl A. Learning about learning: the value of “insight”. Conflict resolution quarterly, v. 20, n. 4, p. 477-483, Summer 2003. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de (coord.). Teoria Geral da Mediação: à luz do projeto de lei e do direito comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. RISKIN, Leonard. Mindfulness: foundational training for disp ute resolution. Journal of Legal Education, v. 54, n. 79, March 2004. ROBINSON, Michelle. Mediator certification: realizing its potentials and coping with its limitations. The Mayhew-Hite Report on Dispute Resolution and the courts, v. 4, n. 3, [2007]. Disponível em: . Acesso em: 10 fev. 2010. SILVER, Carole. Models of quality for third parties in alternative dispute resolution. Ohio State Journal on Dispute Resolution, n. 12, p. 37-80, 1996. SIX, Jean-François. Dinâmica da mediação. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. STAINS JR., Robert. Training on purpose. Conflict Resolution Quarterly, v. 20, n. 4, p. 473-476, Summer 2003. SUSSKIND, Lawrence. Expanding the ethical obligations of the mediator: mediator accountability to parties not at the table. In: MENKEL-MEADOW, Carrie; WHEELER, Michael. What’s fair: ethics for negotiators. San Francisco: Jossey-Bass, 2004. p. 513-518. WISSLER, Roselle. Using participants questionnaires to assess mediator performance. Dispute Resolution Magazine, v. 11, n. 1, Fall 2004. 155

156

PARTE II

Aplicação da Mediação

157

158

A mediação de conflitos no contexto empresarial Adolfo Braga Neto Sumário: 1 Introdução - 2 Mediação empresarial entre empresas - 3 Mediação empresarial intraorganizacional - 4 Mediação empresarial na área do meio ambiente - 5 Mediação trabalhista - 6 Aspectos gerais e legais - 7 Conclusão - Referências

1 Introdução Hoje no Brasil amplia-se cada vez mais o interesse sobre a mediação de conflitos. Profissionais de diferentes áreas têm buscado informações sobre a atividade e ao mesmo tempo em nela se capacitar. O Poder Judiciário, por intermédio do Conselho Nacional de Justiça a consagrou como método adequado de resolução de conflitos, adotando-a como política pública. Por isso, magistrados de primeira, segunda e terceira instâncias, com o advento da Resolução CNJ nº 125/2010, vêm se utilizando dos serviços de mediadores para auxiliar as pessoas físicas ou jurídicas a buscarem a autocomposição indireta ou triangular. Instituições especializadas e mediadores independentes têm aumentado o número de casos solucionados por mediação. O mesmo tem acontecido no segmento empresarial, onde homens de negócios têm se utilizado do método para resolver conflitos internos em suas organizações, dirimir pendências entre empresas ou grupo de empresas, solucionar disputas societárias ou mesmo questões trabalhistas, bem como promover soluções criativas para questões ambientais e também criar instituições voltadas a administrar este procedimento, com enfoque especial em questões empresariais. Enfim, assiste-se hoje a uma crescente evolução da atividade, inclusive no segmento empresarial. O presente artigo pretende oferecer breves reflexões sobre a mediação de conflitos na área acima descrita, que possui características específicas e demanda encaminhamentos e tratamentos diferenciados. Para efeitos de melhor compreensão sobre a mediação no mundo empresarial, há que se determinar fronteiras no sentido de pontuar questões decorrentes de relações contratuais ou não, comerciais ou não, entre empresas e grupos de empresas. Já as questões ligadas às inter-relações dos diversos agentes e indivíduos que integram internamente uma empresa ou organização, derivados das interações profissionais ou sócio-afetivas, a mediação de conflitos é conhecida como mediação empresarial organizacional. Além disso, 159

A mediação de conflitos no contexto empresarial

existem também os conflitos relativos a problemas ambientais que são resultantes da inserção da empresa em uma determinada comunidade ou ambiente, onde a mediação de conflitos é utilizada. E, por último, existem os conflitos relativos ao vínculo empregatício fruto de um contrato de trabalho regido pela legislação contida na CLT e outras normas, chamada de mediação trabalhista, a qual impende observar que foi incluída nestas reflexões por ser uma realidade em vários países do mundo, já que a doutrina internacional dessa forma a apresenta, muito embora no Brasil tal inclusão não receba total respaldo por estar desconforme com a realidade brasileira, sobretudo face à legislação nacional em vigor.

2 Mediação comercial A intervenção de um terceiro facilitador do diálogo entre duas ou mais pessoas jurídicas parte da premissa da gestão da controvérsia por intermédio do pressuposto óbvio de que o passado não tem como ser modificado, mas o presente, com o advento do conflito, e o futuro ou não daquela inter-relação dependerá de uma maior reflexão das mesmas. São oferecidos neste momento espaços de diálogo que evitam desgastes e desperdício de tempo com discussões estéreis, onde muitos falam e quase ninguém se escuta, durante horas e horas improdutivas. Em alguns casos, o cansaço de alguns leva à apresentação de propostas favoráveis para um lado em detrimento de outro. E, muitas vezes, não se procede a uma análise mais detalhada das questões envolvidas, tomando-se por base unicamente os aspectos econômicos e objetivos da controvérsia. Isto resulta em acertos superficiais sem muita consistências, o que poderá ter como conseqüência o descumprimento dos compromissos assumidos, acarretando o agravamento da controvérsia ou o surgimento de outras até então latentes. É justamente sobre o aspecto citado no parágrafo anterior que a intervenção do mediador nas relações empresariais é fundamental. Ao aportar o questionamento da inter-relação existente entre os empresários, sejam decorrentes de crédito/débito, transações comerciais, financeiras ou imobiliárias, empreitadas, relações de franquia (que serão objeto de um tratamento diferenciado pelas próprias características a serem apontadas neste artigo mais adiante), operações com seguros, questões societárias, fornecedor/cliente, prestador de serviço/usuário, quer contratuais, quer informais sem a existência de um contrato que a regule, o mediador o faz oferecendo elementos de reflexão baseados em fatos daquela relação no passado e no presente, com vistas a construir um futuro seja com a continuidade daquela relação, seja com o fim. A intervenção do mediador acaba por promover o reenquadramento da questão controversa, pela integração de perspectivas diferenciadas, estimulando a cooperação entre os empresários e a busca de opções que culminarão com a melhor ou melhores e mais criativas soluções, resultando no cumprimento espontâneo das obrigações assumidas ao longo da mediação e após seu encerramento. Em outras palavras, o mediador, em sua intervenção, coordena um processo de positivação do conflito, que nada mais é do que fruto da estrutura relacional existente entre eles no passado e presente, com a conscientização 160

Adolfo Braga Neto

de que o futuro está em suas próprias mãos. É a devolução do poder aos empresários de gerir e posteriormente resolver o conflito, se o desejarem e efetivamente tiverem condições para tanto. A ansiedade e a pressão por um resultado rápido e imediato é um elemento constante e fator decisivo e prioritário nas questões empresariais, por isso o mediador busca a conscientização acerca de se o que está em jogo são ou foram relações importantes para a consecução de seus negócios, mesmo em operações que envolvam pequenas quantias. Assim, cabe-lhe estar alerta para os discursos fechados das posições apresentadas pelos empresários ou executivos representantes de empresas comerciais, industriais, financeiras, agrícolas, etc., os quais estão impregnados de fortes argumentos de convencimento, que encobrem os efetivos interesses, valores pessoais, institucionais, corporativos e missões das próprias empresas ou organizações. Tal posicionamento, no entanto, não visa confundir o outro lado. Pelo contrário, deve ser lido no sentido de que está baseado na visão ilusória de um discurso estruturado de maneira defensiva, por constituir-se na falsa premissa de que é a melhor opção para a situação existente ou para as duas ou mais empresas envolvidas na controvérsia. Convém lembrar que a mediação lida com pessoas, as quais possuem sua própria visão a respeito do objeto da controvérsia. Por isso, os empresários, ao defenderem suas posições, expõem aspectos subjetivos que afloram no conflito que estão enfrentando, criando uma perspectiva pessoal parcializada e limitadora. Este fato acaba por dificultar ainda mais a resolução da controvérsia. Por isso, é importante delimitar nestes procedimentos todas as questões subjetivas, não no sentido de separá-las da negociação para facilitar o acordo, como defendem alguns especialistas estrangeiros, mas sim de identificá-las, acolhê-las e, com a devida relevância, oferecer um encaminhamento no âmbito do processo de mediação. Há que se destacar que muitas controvérsias nestas relações são resultantes do descumprimento de cláusulas contratuais. Cabe lembrar, por oportuno, que o contrato, ao ser elaborado, atendeu, no passado, a uma situação econômica específica e a determinadas expectativas dos contratantes ou mesmo a determinados interesses. A economia, por seu turno, avança sempre, quer seja de maneira positiva, quer seja de maneira negativa. Por isso, eventuais descumprimentos contratuais ocorrem por força de não atenderem ao dinamismo exigido pela economia a que estão intrinsecamente ligados. Por esse motivo, a mediação, nestes casos, tem resultado na elaboração de uma nova relação e no nascimento de um novo contrato tendo como premissa básica novas perspectivas das partes, incluindo-se na maioria dos casos elementos relativos a fatores mutáveis da economia. E o mediador, neste caso, oferece seus serviços apontando a exigência da abertura dos empresários e suas empresas a estas mudanças, bem como para a eventual elaboração de um novo contrato que regerá a relação. Por exemplo, eventuais conflitos societários, se submetidos à mediação de conflitos, poderão resultar na elaboração de um novo contrato social ou um novo estatuto e, com isso, o surgimento de uma nova empresa. Foi o que ocorreu num caso em que atuamos em que um sócio desejava sair da sociedade por considerar que o relaciona161

A mediação de conflitos no contexto empresarial

mento com os demais sócios estava desgastado de maneira irreversível. A mediação neste caso levou todos a repensarem a inter-relação existente diante da economia em permanente mutação, o que resultou na elaboração de um novo contrato social, com a continuidade de todos os sócios em suas participações societárias na proporção iniciada há mais de 30 anos. Com relação a estas particularidades, a mediação no setor de franchising bem exemplifica o que foi observado. Para tanto, há que se ressaltar peculiaridades destes tipos de operações empresariais, em que o sucesso almejado depende muito da capacidade de oferta de produtos e equipamentos, assistência técnica rotineira, política de marketing agressiva e treinamento constante. Estas ações conjuntas demonstram que ambos os pólos da relação franqueado/franqueador, em qualquer de suas operações, possuem distintos e relevantes papéis. Assim é que ao franqueador cabe trazer nova tecnologia, permanente apoio através de orientação e assistência, marketing para rede como um todo, propostas de expansão, proteção da marca e, sobretudo, parceria nos negócios com transparência em suas operações. Ao franqueado, por seu turno, cabe o dever de operar e administrar sua própria unidade, obedecer a regras de sua rede, motivar sua equipe como multiplicador da tecnologia e ferramentas, respeitando a marca e outros itens relativos ao próprio negócio, bem como transparência em suas operações. Além disso, há que se destacar ainda que franquia é uma atividade empresarial que envolve relacionamento de parceria complexa entre franqueador e franqueado, em um contrato que estabelece regras de conduta de ambas as partes, no qual a ética, o respeito mútuo, o compromisso, a transparência e o profissionalismo deverão estar presentes em todas as operações estruturais da própria rede. Em outras palavras, é um contrato de complementariedade ímpar, talvez até de maneira audaciosa poder-se-ia afirmar que constitui um contrato de cumplicidade no sentido positivo do termo, no qual os dois lados possuem papéis específicos, que interagem de forma muito dinâmica e constante ao longo de toda a vigência daquele contrato, o que é essencial para a continuidade e sucesso de todas as operações inerentes ao negócio. Por isso, é natural a existência de conflitos que se manifestam de diversas formas, os quais acabam sendo levados para o Judiciário, demandando tempo, desgaste do relacionamento franqueador/franqueado, sem falar nos efeitos econômicos extremamente negativos para ambos os lados. A mediação, quando empregada na gestão e resolução de conflitos em franquia, desenvolve adequações nos papéis que cabem a todos os agentes envolvidos naquelas relações e, ao mesmo tempo, atende diretamente às dificuldades dos empresários e executivos em expressar seus interesses livres de formalismos e de desconfiança. Outro elemento fundamental que merece grande destaque e do qual, em muitos casos, os principais atores envolvidos nestas controvérsias se esquecem é o fator econômico. Como atividade empresarial, o franchising está muito ligado à evolução da economia. É fundamental que os parâmetros, regras e obrigações acordados no passado sejam objeto de revisões permanentes. Este elemento também é gerador de inúmeros conflitos, que podem ser resolvidos pela sua simples identificação e posterior inclusão dos temas a 162

Adolfo Braga Neto

serem objeto de resolução e encaminhamento. Em suma, o papel do mediador no âmbito deste processo junto ao setor de franquia é o de incentivar uma comunicação mais fluida entre eles, auxiliar cada parte a esclarecer seus reais interesses, preocupações, valores, necessidades e intenções atribuídas e não contempladas, melhor compreender os objetivos dos negócios, incentivar a criatividade, bem como gerar opções de ganhos mútuos. Este é o papel desempenhado pelo profissional, terceiro facilitador, que, através da utilização de suas ferramentas durante o processo de mediação, permite que um franqueado saia de uma rede sem qualquer perda econômica do capital investido tanto pela rede quanto pelo empresário, pelo simples fato de haver terminado o contrato e inexistir interesse na continuidade do negócio para ambas as partes. Ou daquele empresário franqueador que sempre enfrentou obstáculos oriundos de um grupo de franqueados de uma determinada região do país que apontavam dificuldades no pagamento do fundo de propaganda da rede, mas que, pela mediação, percebeu o alcance das dificuldades regionais e criou conjuntamente mecanismos próprios para corrigir as distorções com o apoio de toda a rede. Ou ainda daquele empresário que, por ser o melhor franqueado da rede, celebrou um contrato de master franquia com 5 unidades e que acabou enfrentando muitas dificuldades nestas unidades e optou por rescindir o contrato da máster-franquia e se manter na rede sem qualquer prejuízo para o franqueador. Estes são alguns exemplos dos resultados atingidos graças à utilização da mediação na resolução de conflitos no setor de franquias.

3 Mediação organizacional As empresas, de maneira geral, possuem uma organização interna que constituise em uma complexa rede de conexões e interações entre as pessoas que dela fazem parte. Com isso, geram entre si inúmeras inter-relações, algumas delas decorrentes da própria atividade profissional e outras resultantes das afinidades pessoais e/ou sociais. Este quadro acaba por transformá-las, não importando seu porte, quer seja micro, pequeno, médio ou grande, em um ambiente onde ocorrem diversos conflitos, relativos às inúmeras e intensas atividades internas no dia-a-dia. Tais conflitos, caso alcancem número muito elevado, comprometem o crescimento e a evolução positiva da própria empresa, podendo resultar na perda da competitividade da empresa, grupo de empresas ou corporações. Tal fato é decorrente da forma negativa em que, internamente, o conflito não somente é percebido, mas sobretudo como é administrado. Além disso, em alguns casos, é comum a negação de que ele exista. Ao mesmo tempo, perde-se muito tempo na sua resolução, por intermédio de reuniões infrutíferas, exigindo de seus dirigentes decisões impositivas ou terceirizadas para as autoridades responsáveis por fazer valer o respeito à hierarquia e ao poder. Na verdade, todos estes fatos tendem a agravar ainda mais os conflitos. Empresas com número grande de descumprimento de cláusulas contratuais, elevado grau de rotatividade de seus funcionários, reclamações trabalhistas, recusa ou devolução de produtos em altos níveis, absenteísmo, custos operacionais muito altos, baixa 163

A mediação de conflitos no contexto empresarial

produtividade, constituem-se exemplos de situações em que o conflito passa a ser uma ameaça a sua própria sobrevivência. Tudo isso, na maioria dos casos, é resultante de um sistema de comunicação impregnado de ruídos, desmotivação na execução de tarefas de seus funcionários, não somente agravando a situação conflituosa, mas também comprometendo o desempenho da própria organização e onerando-a. A mediação de conflitos nas organizações tem se monstrado eficaz método para reverter este quadro e responder aos anseios dos executivos responsáveis pelas empresas ou organizações. Estimula a criação de sistemas que possibilitem a seus integrantes passar a encarar o conflito de maneira natural, com vistas à sua resolução dentro de parâmetros mais pacíficos e equilibrados. Prioriza o reconhecimento dos papéis que cada participante deverá desempenhar na organização. E privilegia o diálogo cooperativo, não somente entre os envolvidos, mas também entre eles e a própria organização. Sob este aspecto, a elaboração de um sociograma (descrição das distintas e inúmeras inter-relações existentes entre todos os integrantes) face ao tradicional organograma, em muitos casos, facilita a identificação dos diversos níveis de atuação para a resolução do conflito. Amplia-se, assim, o auto-conhecimento das diversas inter-relações existentes. O resultado é a implementação de um plano específico, que aos poucos permite a evolução natural da resolução dos conflitos. Transfere-se, automaticamente, da estrutura impositiva para a colaborativa. Além disso, é relevante asseverar que os objetivos e as missões das organizações constituem-se norteadores e sustentáculos do sistema, sendo respeitados e identificados como impulsionadores da gestão e resolução dos conflitos. Assim é que disputas surgidas nas organizações, entre departamentos, entre funcionários do mesmo departamento ou distintos (desde os menos qualificados até os de mais alto nível), entre diretoria e departamento, entre funcionário ou funcionários e diretoria e seus membros, fusões, incorporações e cisões podem ser objeto de resolução pacífica de seus conflitos. Isto graças à intervenção de um terceiro independente e imparcial, cujo resultado final será sem dúvida a diminuição dos custos diretos e indiretos causados pelos conflitos, aliada ao crescimento da organização. A mediação organizacional, portanto, é um instrumento para a compreensão da importância das relações interpessoais nas organizações, que será melhor desenvolvida a partir da fluidez na comunicação interpessoal. Exemplo disso foi a disputa entre dois diretores de uma multinacional, o primeiro responsável pela área comercial e o segundo pela área administrativa. Buscaram a mediação a fim de tentar solucionar uma questão pontual pela utilização de funcionários da equipe de um sem o conhecimento do outro. Com todas as suas ferramentas, o mediador auxiliou-os a detectar as expectativas, necessidades, desejos, competências profissionais, questões operacionais e emocionais que envolviam o dia-a-dia deles. Estabeleceu então com mais clareza os papéis que cabem a cada um deles, maior respeito recíproco e dinamismo. Com esta experiência, ambos sugeriram que a mediação fosse implementada como um projeto para toda a empresa, que hoje usufrui de amplos ganhos e destacado nome no mercado. 164

Adolfo Braga Neto

4 Mediação ambiental Ao se tratar de questões ambientais, há que se fazer obrigatoriamente referência à legislação da área e, de imediato, vem à tona a Política Nacional do Meio Ambiente prevista para o país de maneira pioneira em 1981 pela Lei nº 6.938, sendo posteriormente, em 1988, ampliada pela Carta Magna com a previsão de um capítulo próprio, o de número VI, no âmbito do Título VIII (Da Ordem Social). Esta previsão constitucional estabelece que a todos cabe o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, considerado um “bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.” Estes deveres constitucionais, face ao gigantismo do território nacional, acabaram por criar uma legislação caracterizada por uma complexa gama de leis, decretos, portarias, instruções normativas, enfim, um complexo universo de textos legais inspirados no referido preceito constitucional, que consagrou, ao mesmo tempo, o princípio fundamental da competência de legislar e fiscalizar de maneira concorrente entre os diversos órgãos e poderes da nação brasileira, no âmbito municipal, estadual e federal, e também direitos por parte dos cidadãos eventualmente prejudicados por um dano ambiental. O resultado de tudo isso é um emaranhado de obrigações para os diversos setores econômicos da nação brasileira, exigindo-se-lhes permanente atenção aos distintos objetivos por elas previstos. Como espécie do gênero direito difuso, o direito ao meio ambiente equilibrado é caracterizado pela indeterminação dos sujeitos, indivisibilidade de seu objeto, existência de vínculos fáticos entre os titulares, transição e mutação no tempo e no espaço e, por derradeiro e não menos importante, intensa litigiosidade interna. Constitui-se, assim, de direitos dispersos por toda a sociedade, que poderão se contrapor entre si. Nesse sentido, ao se pensar na proteção de determinado recurso hídrico, por exemplo, se opõe o interesse de uma indústria em manter sua atividade econômica, ao mesmo tempo em que seus empregados buscarão a manutenção de seus empregos e, por outro lado, a população ribeirinha buscará garantir a possibilidade de usufruir daquele recurso hídrico. Percebe-se claramente a ampla gama de interesses contrapostos, todos eles legítimos, ao se fazer uma análise prima facie da questão. Com todo este cenário acima apresentado e tendo como pressuposto que se trata de um tema que demanda respostas imediatas, sob pena de colocar em risco até mesmo a sobrevivência de um determinado território ou população, devem-se buscar mecanismos ágeis de resolução de conflitos, que permitam vislumbrar soluções criativas e mais adequadas às necessidades de todos os envolvidos, bem como o dever prioritário de preservação do meio ambiente. A mediação de conflitos nestas questões tem se mostrado um sistema adequado, pois possibilita o diálogo entre todos os atores envolvidos, proporciona a conservação e melhoria da inter-relação existente e, num segundo momento, permite a prevenção de futuras disputas, ao mesmo tempo em que leva à conscientização ecológica daqueles atores pelos compromissos assumidos ao longo do processo. 165

A mediação de conflitos no contexto empresarial

Nos últimos anos, tem se notado a valorização de condutas que privilegiam soluções negociadas por parte dos agentes públicos responsáveis pela fiscalização e preservação do meio ambiente. O Ministério Público Federal e Estadual e os órgãos estaduais e municipais ligados ao meio ambiente têm desempenhado importante papel ao priorizarem o diálogo para as questões ambientais, baseado na cooperação. Seu objetivo é construir compromissos a serem efetivamente cumpridos, por estarem identificados os interesses reais de todos os envolvidos, dentro dos limites impostos pela norma jurídica e adequados à prioridade de preservar o meio ambiente. Na realidade, a iniciativa daqueles órgãos deve ser incentivada e pode contar com o auxílio de órgãos especializados em conflitos e mediadores independentes, para que possam em conjunto proceder a uma análise mais detalhada da questão ambiental controversa. Assim é que a abordagem integrada das múltiplas variáveis que compõem os conflitos ambientais permite orientar à reflexão para conscientização ecológica de todos, parâmetros fundamentais para a construção de estratégias de futuro, as quais devem estar em sintonia com os imperativos do desenvolvimento e em bases mais sustentáveis e coerentes com a legislação em vigor, cujo objetivo fundamental é a preservação de todos os recursos ambientais naturais, não como uma tentativa de substituir a prestação jurisdicional estatal, mas como um auxílio a esse serviço prestado pelo Estado.

5 Mediação trabalhista A mediação nas relações capital/trabalho remonta à própria história da atividade no Brasil. Convém lembrar que, no Brasil, auditores do Ministério do Trabalho, já em meados da década de oitenta, conscientes de que sua responsabilidade social extrapolava a simples função de fiscalização, vivenciaram experiências que primavam pelo equilíbrio entre aqueles dois pólos, por intermédio da flexibilização da aplicação da lei, com a utilização do diálogo entre os protagonistas. Muitas dessas experiências eram empíricas e objetivavam a pacificação daquelas relações, por intermédio de um convívio mais harmonioso, que primasse pelo reconhecimento e respeito do papel que cabe a cada um. Tendo em vista estas experiências, tentou-se implementar no país um papel mais ativo na gestão e resolução de maneira mais pacífica das controvérsias trabalhistas pelo Ministério do Trabalho. Com este propósito é que a Lei 10.101/2000 foi sancionada. Ela dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros e resultados das empresas, prevendo, nesses tipos de negociações entre empregado e empregador, que, caso ocorra impasse, se estabeleça a possibilidade de utilização da mediação, coordenada por mediador independente, mediador pertencente ao quadro oficial do Ministério do Trabalho e Emprego ou, ainda, mediador vinculado a alguma instituição privada ou independente, escolhido de comum acordo entre as partes. Esta lei, repetindo a experiência dos anos 40, levou o Ministério do Trabalho e Emprego a responder pelas tentativas mais pacíficas de resolução daquelas controvérsias. Este texto legal, por outro lado, tem sido interpretado, na maioria dos casos, pelas categorias econômicas e profissionais sem seu principal norteador, qual seja, um programa de envolvimento entre capital e trabalho em prol do desen166

Adolfo Braga Neto

volvimento sustentado da empresa. Seu objetivo é alavancar as atividades das empresas e, com isso, a própria remuneração de seus empregados, auxiliado por um sistema inovador de resolução de disputas, o que não tem ocorrido na prática. Além disso, com o advento do Plano Real no ano de 1994, foram adotadas medidas complementares, dentre elas a desindexação da economia, o expurgo do reajuste automático de salários, com o reajuste anual dos salários com base na variação do IPC-r acumulado dos últimos 12 meses até a data-base anterior. Esta previsão legal está estabelecida na Lei 10.192/2001, que manteve a data base das diversas categorias econômicas, porém exige que sejam entabuladas negociações para regramento das relações capital-trabalho da categoria. Mais especificamente, o artigo 11 estabelece a possibilidade de, uma vez frustrada a negociação, as partes utilizarem mediador, inclusive do Ministério do Trabalho, para estimular uma solução negociada para as partes, devendo este fazê-lo no prazo máximo de 30 dias. E, caso não cheguem a um consenso, deverá ser lavrada ata negativa com as causas motivadoras do conflito e as reivindicações econômicas, documento este que instruirá a representação para ambas as partes para instauração do dissídio coletivo. Estes dispositivos foram regulamentados posteriormente pelo Decreto nº 1.572, de 28 de julho de 1995, e pelas Portarias do Ministério do Trabalho nºs 817 e 818, de 30 de agosto de 1995. Como resultado de tudo isso, o Ministério do Trabalho e Emprego, assim como o Ministério Público do Trabalho, exerceram e exercem hoje um papel muito importante na administração daqueles conflitos, muito embora, por estarem à frente da função pública, se encontrem limitados à rigidez prevista na legislação, suas próprias interpretações sobre as determinações legais e a restrição a eventuais parcelamentos de débitos trabalhistas. E, com isso, portanto, por não responderem de maneira imparcial e independente, não poderão instalar a mediação de conflitos dentro de seus preceitos básicos, mas sim estimular as soluções negociadas para os conflitos nesta área. Ademais, as vantagens oferecidas pela mediação, como a análise da própria relação, hoje não são aproveitadas em sua plenitude. Exemplos positivos são os de um empregado portador do vírus HIV, após utilizar a mediação, manifestar sua grande alegria em poder ser readmitido na empresa que havia lhe demitido por justa causa, ou de um outro empregado acometido de um acidente de trabalho estar satisfeito por não receber o total indenizatório solicitado, pelo fato de estar prestando seus serviços a outra empresa indicada por aquela em que se acidentou. Infelizmente, os exemplos acima são poucos, justamente em razão da desconfiança mútua entre os atores envolvidos nas relações capital/trabalho, que ainda é pautada por muito enfrentamento em disputas coletivas e individuais, o que acarreta a busca do Judiciário para se valer de seus direitos, sem pensar na efetiva solução do conflito que passa pelos dois pólos da relação. Até hoje, ambos os lados não reconhecem que são interdependentes. Em outros termos, capital não existirá se não existir trabalho e trabalho não existirá sem capital, muito embora possuam interesses, valores e necessidades distintos. Esta interdependência é pouco valorizada, motivo pelo qual o Brasil é um dos países do mundo com um dos maiores volumes de demandas judiciais na área trabalhista.

167

A mediação de conflitos no contexto empresarial

6 Aspectos gerais e legais À luz dos comentários oferecidos, seria importante enfatizar que a mediação parte de uma premissa de devolução às partes do poder de gerir e resolver ou transformar o conflito, no sentido de que são elas as mais indicadas para solucionar suas questões. Elas sabem o que é melhor para elas próprias e enfrentam momentaneamente dificuldades em administrá-lo de maneira mais pacífica por força da confusão de papéis que o conflito acaba provocando. Costuma-se afirmar que a mediação de conflitos parte de uma atitude de humildade do mediador em sua intervenção junto às pessoas envolvidas em controvérsias. A atuação do mediador, portanto, é, na vertente do auxílio na administração do conflito, a fim de promover como resultado a responsabilidade, não somente gerada na inter-relação existente ou que existia, mas, sobretudo, no que poderá ser construído no futuro a partir dele. Estas características oferecem uma ferramenta muito eficiente para a gestão positiva, resolução e/ou transformação do conflito no segmento empresarial e, em especial, nas áreas citadas anteriormente. A celeridade é uma característica marcante do processo, que é extremamente rápido se forem feitas comparações com o processo judicial e a arbitragem. Cabe lembrar que a determinante com relação ao tempo é decorrente das decisões tomadas pelos participantes antes, durante ou após o processo a que se submeteram. Com base no princípio da voluntariedade, desde seu início, ao longo do mesmo e até com a possibilidade de ser interrompido caso as partes assim decidam, preservase permanentemente em seu patamar máximo o princípio da autonomia das vontades, consagrado na área contratual. Às partes cabe determinar suas disponibilidades, possibilidades e interesses para o mesmo, podendo, como dito anteriormente, ser inclusive interrompido. O processo consiste em média em 5 (cinco) reuniões, de duas a três horas cada, ou durante o período de tempo que as partes considerarem como necessário. Esta característica se refere à intervenção do mediador em questões pontuais e não quando se tratar de um projeto que envolva toda uma organização, como citado anteriormente na mediação empresarial intra-empresas, ou mesmo que envolvam questões ambientais, como se verifica na mediação ambiental, o qual demanda todo um processo em que o mediador ou talvez uma equipe de mediadores intervirá por um determinado tempo negociável entre as partes. A confidencialidade é outra importante marca caracterizadora do processo. Permite proporcionar aos empresários o necessário conforto em expressar suas opiniões de maneira aberta, sobretudo relativas à inter-relação existente. Com isso, promove-se o controle total do processo pelo qual optaram além de permitir-se a previsibilidade do resultado a ser alcançado, podendo ou não, se o desejarem, dar conhecimento ao mercado futuramente daquilo que deliberaram. Convém enfatizar que a legislação brasileira não prevê a mediação formalmente, posto estar mencionada nas leis citadas anteriormente, especialmente da área 168

Adolfo Braga Neto

trabalhista. Tramita, por seu turno, desde 1998, no Congresso Nacional um projeto de lei que a regula, sobretudo no âmbito judicial. Independentemente disto, diante dos aspectos mencionados, se pode afirmar que a natureza jurídica da mediação de conflitos é contratual, posto se originar de duas ou mais vontades orientadas para um fim comum, no sentido de contratar um profissional para que este as auxilie a produzir conseqüências jurídicas, extinguindo ou criando direitos, baseadas nos princípios da boa fé e da autonomia das vontades, preservando durante seu procedimento a igualdade das partes. Como contrato, a mediação pode ser classificada como plurilateral, por estarem ajustadas, no mínimo, 3 (três) pessoas físicas ou jurídicas, isto é, as partes (pessoas físicas ou jurídicas) e o mediador (sempre pessoa física). É consensual, uma vez que nasce do consenso entre as partes envolvidas na controvérsia, que contratam um terceiro independente e imparcial. É também informal, visto pressupor regras flexíveis, de acordo com os interesses das partes. E oneroso, posto ser objeto de remuneração ao profissional que colaborará com as partes. Na verdade, caracteriza-se como um contrato de prestação de serviços, o qual, de comum acordo, as partes contratam um mediador para que as auxilie na busca de soluções para o conflito que estão enfrentando. Ele possibilita, portanto, a criação de um contrato futuro ou compromissos a serem assumidos no futuro, constituindo-se seu objetivo principal. E, como contrato, ainda, há que se pensar, a partir de seus princípios norteadores, nos seguintes requisitos mínimos: a) qualificação completa das partes e dos seus advogados, devendo estes apresentarem os documentos que lhes conferem poderes de representação, nos termos da lei; b) qualificação completa do mediador e do co-mediador, se for o caso de co-mediação; c) regras claras estabelecidas para o procedimento; d) número indicativo de reuniões para o bom andamento do processo de mediação; e) valor dos honorários, bem como das despesas incorridas durante a mediação e formas de pagamento, os quais, na ausência de estipulação expressa em contrário, serão suportadas na mesma proporção pelas partes; f ) previsão de que qualquer das partes, assim como o mediador, pode, a qualquer momento, retirar-se da mediação, comprometendo-se a dar um pré-aviso desse fato ao mediador e vice-versa; g) inclusão da confidencialidade absoluta em relação a todo o processo e conteúdo da mediação, nos termos da qual as partes e o mediador se comprometem a manter em total sigilo a realização da mediação e a não utilizar qualquer informação, documental ou não, oral, escrita ou informática, produzida ao longo de todo o processo de mediação, posteriormente em juízo arbitral ou judicial. 169

A mediação de conflitos no contexto empresarial

7 Conclusão Nos momentos atuais as mudanças na ordem social, política, econômica e cultural tem demonstrado ser cada vez mais profundas, impactantes e paradigmáticas. Os imaginários, ilusórios, preconceitos e paradigmas sociais existentes são substituídos por outros de uma maneira tão rápida que os empresários em muitas vezes se surpreendem pelo dinamismo e radicalismo. Resulta em um convívio diversificado oferecido pelas múltiplas interrelações entre as pessoas e acaba por se constituir em fatos geradores de conflitos que exigem respostas imediatas para que a convivência seja baseada no respeito, reconhecimento mútuo de diferenças e harmonia. A mediação de conflitos no contexto empresarial, como observado nas áreas apontadas neste trabalho, promove a busca de respostas e contribui para a criação de espaços de diálogo em que se apresentam as diferenças e se redesenham de maneira participativa, dinâmica e pacífica os papeis que cabe a cada um nas inúmeras inter-relações existentes. Permite também estabelecer canais facilitadores da articulação e ao mesmo tempo convida a todos para uma reflexão responsável sobre a diversidade das temáticas da realidade atual, constituindo-se num verdadeiro desafio a preservação das relações de maneira equitativa e integradora.

Referências AKLAND, Andrew Floyer. Como utilizar la mediación para resolver conflictos en las organizaciones. Buenos Aires: Paidós, 1993. BLOHORN-BRENNEUR, Béatrice. Justice et médiation: un juge du travail témoigne. Paris: Le Cherche Midi, 2006. BRAGA NETO, Adolfo. Alguns aspectos relevantes sobre a mediação de conflitos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano (Coord.). Mediação e gerenciamento do processo: revolução na prestação jurisdicional: guia prático para a instalação do setor de conciliação e mediação. São Paulo: Atlas, 2007. ______. Conflitos em franchising: nova maneira de resolução: mediação. Newsletter DGAE. Lisboa: Ministério da Justiça, 2006. ______. Mediação de conflitos. In: PEREIRA JÚNIOR, Antonio Jorge; BRAGA NETO, Adolfo (Coord.). Direito dos contratos. São Paulo: Quartier Latin, 2006. ______. Projeto de Lei de Mediação Paraprocessual em Trâmite no Congresso Nacional – Parecer nº 875, de 2006, da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, sobre 170

Adolfo Braga Neto

o Projeto de Lei da Câmara nº 94, de 2002 (nº 4.827, de 1998, na Casa de origem), que Institucionaliza e Disciplina a Mediação, como Método de Prevenção e Solução Consensual de Conflitos – Relator Senador Pedro Simon. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 11, p. 191-225, out./dez. 2006. CALCATERRA, Rubén Alberto. Mediación estratégica. Barcelona: Gedisa, 2002. FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: negociação de acordos sem concessões. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Imago, 2005. MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998. MULDOON, Brian. El corazón del conflicto: del trabajo al hogar como campos de batalla, comprendiendo la paradoja del conflicto como un camino hacia la sabiduría. Barcelona: Paidós, 1998. SALES, Lília Maia de Morais. Justiça e mediação de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. ______. Mediare um guia prático para mediadores. 3. ed. Rio de Janeiro: GZ, 2010. SALES, Lília Maia de Morais; BRAGA NETO Adolfo. Aspectos atuais sobre a mediação e outros métodos extra e judiciais de resolução de conflitos. Rio de Janeiro: GZ, 2012. SAMPAIO, Lia Regina Castaldi; BRAGA NETO, Adolfo. O que é mediação de conflitos. São Paulo: Brasiliense, 2007. SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1988. ______. Para um novo senso comum: a ciência, o direito e a política na transição paradigmática. São Paulo: Cortez, 2000. v. 1. SIX, Jean-François. Dinâmica da mediação. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. STONE, Douglas; PATTON, Bruce; HEEN, Sheila. Conversas difíceis. 7. ed. Rio de Janeiro: Alegro, 2004. URY, William. Chegando à paz: resolvendo conflitos em casa, no trabalho e no dia-a-dia. Rio de Janeiro: Campus, 2000. ______. Supere o não: negociando com pessoas difíceis. 2. ed. Rio de Janeiro: Best Seller, 1996. 171

A mediação de conflitos no contexto empresarial

WARAT, Luis Alberto. Surfando na pororoca - o ofício do mediador. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. WILDE, Zulema D.; GAIBROIS Luis M. O que é a mediação. Amadora (Portugal): Agora, 2003.

172

Mediação e Estatuto da Criança e do Adolescente: práticas e possibilidades Alexandre Morais da Rosa Sumário: 1 Introdução - 2 Quando se fala de criança e adolescente, de quem se fala? - 3 O ato infracional - 4 A Justiça Restaurativa - Referências

1 Introdução Apresentar a mediação no campo do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) parece, ainda, ser uma novidade. Embora inexista regulamentação específica no Brasil, diversos Juizados da Infância e Juventude espalhados pelo país instituíram serviços desta ordem. De regra, a atuação se dá no campo do “ato infracional”, consoante se verifica nos projetos de São Caetano do Sul, Brasília, Porto Alegre e Joinville, este último que coordenei até recentemente, quando optei pela Vara Criminal. O tema produziu alentada bibliografia recente, a qual não pode ser desconsiderada 147. Este artigo, pois, de maneira sumária, procura explicitar uma das possibilidades de implementação no campo do ECA, especialmente do “ato infracional”, em projeto que dialoga com a psicanálise e seu sujeito do desejo (MORAIS DA ROSA, 2007).

2 Quando se fala de criança e adolescente, de quem se fala? De início, acolhem-se as dificuldades na compreensão do sujeito, especialmente no diálogo entre Direito e Psicanálise, uma vez que o sujeito, para o Direito, acaba sendo o consciente, capaz de dominar pelo eu suas ações, enquanto para a psicanálise encontra-se, desde uma leitura lacaniana, submetido ao inconsciente freudiano, estruturado como se fosse linguagem. Neste diálogo é que se busca seguir, marcando-se a situação atual desta interlocução nos denominados atos infracionais. Apesar de o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) estabelecer que a adolescência inicia-se aos doze anos e termina aos 18 (ECA, artigo 2º), somente os que sofrem do que já se chamou de “Com147 Indica-se, dentre muitas outras, a seguinte bibliografia para consulta: Amaral (2005); Barros (2008); Aréchaga, Brandoni e Risolía (Org.) (2005); Leal (2005); Mendonça (2006); Neuman (2005); Nordenstahl (2005); Sica (2007); Spengler (2008); Prudente (2008); VasconceloS (2008); Vezzulla (2004); e WARAT (2001). Cf., também, os artigos de Adriana Barbosa Sócrates, Ester Kosovski, Leonardo Sica, Neemias Moretti Prudente e Renato Sócrates Gomes Pinto, todos disponíveis em: . Último acesso em: 29 jun. 2009. 173

Mediação e Estatuto da Criança e do Adolescente: práticas e possibilidades

plexo de Prazo de Validade”148 é que podem acreditar que isto corresponde à realidade. Cada adolescência é única, singular, e como tal deve ser respeitada em sua alteridade. Aí reside a ética de respeito ao desejo do sujeito e dos atores jurídicos. Sem esta compreensão, o mero fato biológico de se completar a idade respectiva significaria o início da adolescência, situação, de fato, ilusória. Neste contexto, Alberti (1999, p. 10) aponta que na fase da adolescência se dá, em regra, o encontro com o real do sexo e também o trabalho de desligamento dos pais, necessitando, todavia, que algo neles (pais) falhe, isto é, deixe a desejar para que a função paterna se instaure. Realinhar seu papel social é um desafio, mormente porque o véu do período de latência se esvai. A diferença de gerações e o processo de identificação sexual implicam em escolhas singulares, situadas na dinâmica das pressões sociais (família, etc.). As mudanças estão aí e, no trabalho de elaboração, as regras universais são insuficientes. Dando-se conta, na maioria dos casos, de que foi objeto do desejo do Outro, de quem exerce as funções paternas, surge uma encruzilhada. Independentemente de ser uma crise ou um processo, a adolescência implica, necessariamente, um acertamento subjetivo em que os trilhamentos do complexo de Édipo estarão presentes. As relações do sujeito adolescente com seu entorno, então, ganham novos matizes, cujo enfrentamento depende, em muito, da maneira como o sujeito foi estruturado. A intervenção nesta seara, para ser ética, demanda o reconhecimento da singularidade e da procura individual de atribuição de sentido. Podem ocorrer, assim, dificuldades neste momento, culminando em construções defensivas em que o sintoma não compromete o sujeito, podendo se dar a simbolização. Dentre as saídas, aponta Cahn (1999, p. 30), existe a possibilidade de dificuldades banais, baixo rendimento escolar (RPUDINESCO, 2005, p. 87), problemas de relacionamento com o entorno, inibição, distúrbios de comportamento, drogas, ansiedade, pequenos delitos, condutas masoquistas ou auto-punitivas, conflitos com os pais e irmãos, onde prepondera a angústia por sua identidade e identificações. Depende fundamentalmente do trilhamento do Complexo de Édipo a maneira pela qual o adolescente poderá enfrentar os desafios deste momento conflituoso do estabelecimento da subjetividade. Por esta estrutura de acertamento se explica, assim, a resoluta tendência ao agir, de não pensar duas vezes (CAHN, 1999, p. 156; COSTA, 2004), já que se sabe — apesar de se negar — que o sentido é a posteriori 149. Entendido o ato infracional como (possível) sintoma de que algo não está acertado subjetivamente, desde que haja demanda, porque impor é violador da ética do desejo e não se sustenta no Estado Democrático de Direito de 148 “O positivista ferrenho vai ao supermercado e confere — na forma da lei — os prazos de validade e somente consome o produto até o dia fatídico, ou seja, se o prazo de validade é hoje, somente pode consumir até às 24h; às 00h01 o produto está fora do prazo de validade e, portanto, inservível ao consumo. Para este, no exato minuto que se transpôs o dia, as bactérias, em Assembléia Geral Ordinária — adrede convocada — decidiram, à unanimidade, avançar (estragar) sobre o produto. O prazo fatal é 24h. Somente rindo! E o pior é que essa ingenuidade mesclada com astúcia é reproduzida pelo senso comum teórico dos juristas” (MORAIS DA ROSA. 2001, p. 73-74). 149 “Porque nessa época ondulante da vida é-se apenas fantasia, crédula fantasia. Vem depois o raciocínio, a lucidez, a desconfiança — e tudo se esvai... Só nos resta a certeza — a desilusão sem remédio...” (SÁ-CARNEIRO. 1998, p. 14). 174

Alexandre Morais da Rosa

cariz garantista (FERRAJOLI, 2002), pode-se, caso a caso, constituir-se caminhos que demandam a participação dos sujeitos envolvidos, especificamente o adolescente, vítimas, os pais e a sociedade. Caso não haja demanda, sem eufemismos, é puro ato de poder, já que o fundamento da medida socioeducativa é agnóstico (ZAFFARONI et al., 2003; CARVALHO, 2002). Neste sentido, deve-se acreditar em novas formas de engajamento ao laço social. Porque, se isto não ocorrer, na seara da infância e juventude, entrega-se o bilhete da imputabilidade, deixando-o à mercê do nefasto sistema penal.

3 O ato infracional Desde a mirada da Criminologia Crítica, Cirino dos Santos (2002, p. 122) aprofunda o questionamento e destaca que o “desvio” pode fazer parte de sua construção subjetiva, descabendo a intervenção estatal, principalmente nos casos de bagatela e pequenas questões comportamentais. Assim é que a (dita) agressividade não significa sempre a dita “delinquência”, mas um momento da vida do sujeito — sujeito este adolescente, protagonista de um momento de passagem, sem ritos sociais de apoio, lançado aos seus próprios mitos, na eterna tentação de existir, se constituir como sujeito, numa sociedade complexa. Rejeitandose, pois, os discursos positivistas fáceis e fascistas, deve-se buscar entender este possível movimento agressivo como o sintoma de que algo não vai bem e buscar construir um caminho com o outro e o Outro (VEZZULLA, 2005). Sem esperança, a agressividade é mais que esperada, mormente diante das condições sociais dos sujeitos frequentadores das Varas Criminais e da Infância e Juventude: a pobreza (BARROS, 2003, p. xii-xiii). Percebe-se, assim, que a estrutura psíquica condiciona o sujeito nas suas relações com o meio, constituindo-se a adolescência, no caso do ato infracional, numa possibilidade de intervenção em Nome-do-Pai, na perspectiva de trazer o adolescente para o laço social, sabendo-se, ademais, que a maneira como será significada depende de cada singularidade do sujeito adolescente, sem que haja, portanto, uma regra universal de ouro. De qualquer forma, a resposta estatal brasileira em face da verificação de um ato infracional é a aplicação de uma medida socioeducativa (advertência, reparação do dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internação). A postura adotada, de regra, todavia, é a de salvação moral-comportamental dos adolescentes, via “conserto” de sua subjetividade, “como se algo não funcionasse bem”. Busca-se, na grande maioria dos casos, movimentar o aparelho de controle social com a finalidade de “normatizar” o adolescente (FOUCAULT, 1989), desconsiderando-o como sujeito para torná-lo objeto de atuação. Assim é que, após a queda, isto é, o ato infracional, organiza-se uma cruzada pela salvação moral do adolescente. Longe de buscar estabelecer um limite, como substituto paterno, a função materna acaba sendo incorporada pela Justiça da Infância e da Juventude brasileira. Assim, lotados de boas intenções, claro, o juiz, o promotor de justiça, os advogados, a equipe interprofissional, todos, de regra, buscam agarrar o cajado 175

Mediação e Estatuto da Criança e do Adolescente: práticas e possibilidades

e indicar o caminho da redenção ortopedicamente. Desconsidera-se, imaginariamente, que a adolescência é o momento do reencontro sempre traumático com o real do sexo, do desligamento dos pais, do conflito de gerações, num mundo em que impera a ausência de limites, naquilo que Melman (2003) denomina “Nova Economia Psíquica”, ou seja, em que, sem Lei, gozar do objeto passa a ser o padrão social de atuação. Em um mundo de satisfação plena, felicidade eterna,150 cuja maior dificuldade é “ser humano”, possuir angústia, o ato infracional pode significar a pretensão de existir do adolescente. Pode ser o sintoma de que ali, no ato, o sujeito procurar resistir ou se fazer ver. A questão se agrava, de fato, no Brasil, porque, à extragrande maioria, as condições mínimas de subsistência não existem e, o agir, muito mais tranquilo para os adolescentes, é fomentado pelo laço social frágil (BAUMAN, 2004), cada vez mais horizontalizado, no qual o Estado, que ainda exercia alguma função paterna, resta aniquilado pelo levante neoliberal (HAYEK, 1985). Esta sustentação do lugar adolescente, então, pode ser o indicativo de que o sujeito resiste. Evidentemente que demanda uma compreensão em sua singularidade. De qualquer forma, pode significar pelo menos duas vias: 1) a pretensão de gozar do objeto sem limites, conforme indicado por Melman (2003) e Lebrun (2004), a saber, numa estrutura perversa; 2) a resistência à estrutura que lhe determina gozar sem limites. No primeiro caso, o laço social encontra-se, de regra, frouxo, livre, próprio do “Homem sem Gravidade”, na mais ampla perversão, entregue ao consumo compulsivo do objeto indicado — pela propaganda que sorri — na pretensão sempre falha de se completar. No segundo caso, contra tudo e todos, o sujeito busca um limite. Talvez encontre um substituto paterno interditando, se tiver sorte, como aponta Legendre (1994), com o cabo Lortie. Entretanto, independentemente do que busca, na estrutura dos Juízos da Infância e Juventude brasileiros acaba encontrando uma maternagem sem limites. Entenda-se que, neste aspecto, longe de se buscar ouvir o adolescente, apontar um limite que não se pode transpassar, acontece um acolhimento deste na condição de vítima, com direito à exclusão de responsabilidade. E sem a responsabilidade de seus atos pouco resta a fazer para que sustente um lugar. É que, desconsiderando-o como sujeito de seu próprio futuro e sem responsabilidade pelo acontecido, a posição da Justiça é a de chancelar o excesso. A medida socioeducativa, ou seja, a resposta estatal brasileira, ao promover uma finalidade pedagógica, fomenta a normatização e a disciplina (FOUCAULT, 1989), no que pode ser chamado de “McDonaldização” das medidas socioeducativas, a saber, por propostas padrões que desconsideram, por óbvio, o sujeito e, especialmente, a existência de demanda, para, em nome da salvação moral, do bem do adolescente, proceder-se ao fomento de sua dessubjetivação (MORAIS DA ROSA, 2007). Comumente impõe-se 150 “Faz da psicanálise uma escola de escuta das paixões da alma e do mal-estar da civilização, única capaz de frustrar os ideais filantrópicos e enganadores das terapias da felicidade que pretendem tratar o eu e cultivar o narcisismo mascarando a desintegração da identidade” (ROUDINESCO, 2006, p. 49). 176

Alexandre Morais da Rosa

tratamento, educação, disciplina, independentemente do sujeito, então objetificado. Logo, sem ética! Na maternagem ilimitada e, muitas vezes, perversa, ao se buscar imaginariamente o sujeito, culmina-se com o afogamento de qualquer resto de sujeito que pretenda se constituir. Assim é que o estabelecimento de engajamento ao laço social exige, primeiro, que o sujeito enuncie seu discurso, situação intolerada pelo modelo fascista aplicado no Brasil. Sabe-se, com efeito, que qualquer postura democrática não pode pretender melhorar, piorar ou modificar o sujeito, como bem demonstra Ferrajoli (2002). Caso contrário, ocupará sempre o lugar do Outro, do canalha. Portanto, no Brasil, qualquer pretensão pedagógico-ortopédica será sempre charlatã, de boa ou má-fé. Resta, pois, no limite do possível eticamente, contra o senso comum social, respeitar o sujeito e com ele, se houver demanda, construir um caminho, sempre impondo sua responsabilidade pelo ato e o relembrando, ou mesmo advertindo, de que existe algo de impossível, algo que se não pode gozar. Nem nós, nem eles. Daí o papel, função e lugar da mediação! A cruzada pela salvação moral é estranha à democracia, como o inconsciente o é do orgulhoso cidadão da Modernidade. Senão, como diz Agostinho Ramalho Marques Neto (1994, p. 50),151 “quem salva os adolescentes da bondade dos bons?” Neste mundo sem limites, sem gravidade (Melman), cabe indagar nosso desejo de continuar e encontrarmos um caminho singular pelo Direito, o qual tem se tornado um instrumento da satisfação perversa do objeto, não para tornar o adolescente mais feliz, sob pena de se cair na armadilha do discurso social padrão, mas de resistir apontando o impossível. Este é o desafio: articular ética e singularmente os limites, num mundo sem limites, pelo menos, em países do terceiro mundo, como o Brasil, àqueles que não os encontram na realidade da miséria. Assim é que, seguindo Agamben (2005, p. 52-53), é necessário se buscar parar esta máquina, para que os adolescentes não se transformem — mais ainda — na figura do “musulmán” de Auschwitz retratada por Agamben (2002). Embalados pela necessidade de conter a escalada de atos infracionais, ou seja, a estrutura cria a exclusão e depois sorri propondo a exclusão novamente, via sistema infracional (SALAS, 2005), e os excelentes funcionários públicos nefelibatas — tal qual Eichmann (ARENDT, 1999) —, na melhor expressão kantiana, cumprem suas funções, sem limites. Existe uma co-responsabilidade social, da qual somente se pode tangenciar — como de costume — cinicamente. Para estes, no interesse do adolescente, há necessidade de se derrubar qualquer barreira processual, pois, seguindo Agamben (2003, p. 40), a necessidade não tem lei, isto é, não reconhece qualquer lei limitadora, criando sua própria lei. A construção fomentada e artificial de um estado de risco faz com o que o discurso se autorize, em face das ditas necessidades, a suspender o Estado Democrático de Direito, promovendo uma incisão de emergência e total. 151 “Uma vez perguntei: quem nos protege da bondade dos bons? Do ponto de vista do cidadão comum, nada nos garante, a priori, que nas mãos do Juiz estamos em boas mãos, mesmo que essas mãos sejam boas [...]. Enfim, é necessário, parece-me, que a sociedade, na medida em que o lugar do Juiz é um lugar que aponta para o grande Outro, para o simbólico, para o terceiro” (MARQUES NETO, 1994, p. 50). 177

Mediação e Estatuto da Criança e do Adolescente: práticas e possibilidades

No Brasil, atualmente, existem diversos projetos em fase de experimentação. O Instituto Latino-Americano das Nações Unidas para Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente (Ilanud) elaborou um relatório consistente apontando os aspectos positivos e negativos destes projetos, o qual não foi muito bem recebido. Tal relatório apontou que existem dificuldades de compreensão da mediação e da Justiça Restaurativa 152 . Comprova-se que, cada vez mais, as perspectivas da Justiça Restaurativa no mundo precisam ser estudadas e discutidas (VERDE, 2005). No projeto que se levou a cabo no Juizado da Infância e Juventude de Joinville/ SC, desde 2003, por exemplo, a perspectiva é a de buscar com o sujeito a emancipação, como bem demonstrou Juan Carlos Vezzulla (2004). Assim é que, dentro da atuação da instituição, abre-se uma possibilidade de diálogo com o adolescente, seus familiares, seu grupo e a vítima, via procedimento de mediação. Com isto, o adolescente pode discutir o acontecido, ter responsabilização e perceber as consequências de sua conduta. Desloca-se, também, desde a mirada da Criminologia Crítica e da Vitimologia, o papel da vítima. Partindo-se da perspectiva de que a vítima não pode continuar a ser tratada como um “não sujeito” do ato infracional, inverte-se a lógica exclusiva da resposta estatal. Ao invés de somente estabelecer-se a medida socioeducativa aplicada ao adolescente, dá-se um lugar de fala para a vítima, que, pelo modelo de direito penal herdado da Modernidade, acaba sendo um resíduo do processo. Neste modelo, a preocupação é defenestrar o “mal”, representado pelo infrator, sem que haja preocupação com o dano.153 Invertem-se os papéis, de maneira que a ela se dá a palavra e, depois de uma preparação, possa ser colocada com o adolescente. Os resultados são animadores. Há uma preocupação, também, contra o perigo da monetarização dos relacionamentos intersubjetivos, a saber, de se quitar as culpas com dinheiro, uma vez que a psicanálise bem sabe o que significa: te pago para que não nos relacionemos.

4 A Justiça Restaurativa O que se dá, de regra, são atores sociais que amam o Direito, a Justiça Restaurativa, mas odeiam gente, contato, proximidade, como fala Luís Alberto Warat (2001). Amam as pessoas à distância, nos seus lugares, desde que os deixem em paz. A paz muitas vezes 152 Relatório disponível em: . Último acesso em: 29 jun. 2009. 153 “Ao direito penal não interessa, segundo esta interpretação, eliminar o sofrimento [da vítima], mas eliminar o mal (cuja definição se encontra nos distintos tipos delitivos). E é tanta a inquietude para eliminar o mal que simboliza o dano resultante do delito, que o sofrimento da vítima fica postergado, ou mesmo esquecido. Não obstante, pouco a pouco foi-se desenvolvendo uma sensibilidade diante do sofrimento, que revela, entre outras coisas, a preocupação para descobrir o indivíduo por detrás das máscaras que lhe haviam sido atribuídas na concepção da imagem do mundo. Na medida em que vai se ‘encarnando’ o sujeito de direito no indivíduo de carne e osso, o sofrimento que este pode padecer vai despertando uma sensibilidade antes sufocada por outras considerações. Somente incorporando o indivíduo, poderá o direito determinar a importância que o sofrimento merece. Porque este é uma experiência profundamente individual. À medida que se interesse pelo sofrimento individual, ir-se-á interessando cada vez mais pela vítima do delito, pelas formas de evitar se sofrimento” (MESSUTI, 2003, p. 76). 178

Alexandre Morais da Rosa

do discurso consciente contracena com o desprezo, a intolerância em relação ao outro. O encontro é similar à lógica do “amor cortês”, no sentido de evitar o encontro com a “coisa”, enfim, como no “amor cortês” é um falso amor, aqui, no caso dos adolescentes, é um falso respeito. Por detrás do discurso esconde-se, não raro, uma intolerância primordial. Evita-se o encontro ao máximo, com medo do trauma que daí advém, sempre. E, quando acontece o encontro, por exemplo, com a violência, o conflito, a intolerância impera soberana. Por isso é que Lacan (ética da psicanálise), ao afirmar que o Real existe, mas é impossível, refere-se ao axioma: “ama o teu próximo”, porque ele, para ser amado, deve permanecer a certa distância, sem encontro, porque, quando isto se dá, o trauma acontece. É sobre este trauma que muitas vezes a Justiça Restaurativa é chamada a se manifestar. A sociedade vive numa convivência à distância, um contato sem contato, e os contatos são traumáticos por definição. Daí o perigo dos discursos de “Paz por Paz”, alienados da dimensão humana, na esperança metafísica — e muitas vezes religiosa — de uma perenidade de humanos tornados em anjos, imaginariamente. Este é um projeto inalcançável e que fomenta — muito de boa-fé — as atividades sociais totalitárias. Procura-se, neste pensar, uma dessubjetivação, com o apagamento da dimensão de negatividade do sujeito, de sua pulsão de morte. E aos adolescentes procura-se impor um padrão de subserviência alienada ao desejo dos adultos, tornando-os marionetes de um discurso opressivo sem sentido. Procura-se eliminar o sujeito humano que molesta. Aceitar o sujeito é admitir que age sem o saber, movido por uma estrutura subjetiva singular, própria, embalada pelo princípio de morte, na eterna tentação de existir. Pode ser que ali, no ato infracional, exista uma tentativa de o sujeito adolescente se fazer ver, aparecer. A abordagem tradicional busca calar esta voz, não deixar o sujeito dizer de si, de suas motivações, previamente etiquetadas e formatadas por tipo penal. Há um sujeito no ato infracional. E a Justiça Restaurativa possibilita que ele se faça ver, dando-lhe a palavra, sempre. É com a palavra, com a voz, que o sujeito pode aparecer. A violência em nome da lei, imposta, simplesmente, realimenta uma estrutura de irresignação que (re) volta mais e mais. Nesta abordagem, se pretende mostrar que não se pode gozar tudo, pois há um impossível a se gozar em sociedade. Busca-se, ao inverso do discurso padrão, construir laço social, e não a imposição de um respeito incondicional kantiano que, por básico, opera na lógica: não discuta, cumpra. Busca-se que o sujeito enuncie seu discurso e não despeje enunciados, como diz Lebrun, ocupando um lugar e uma função. A aposta que se faz, neste contexto, pois, é a de reconhecer o outro, a alteridade, na medida em que se descobre sujeito. Dito de outra forma, aceitar o outro sob a forma de uma relação conflituosa, pois somente assim ocorre laço social. Do contrário, há intolerância. Sempre. Zizek (2006, p. 116) afirma que é preciso de alguma maneira aceitar a violência, porque a tolerância à distância, própria do modelo liberal, é muito mais cínica. Enfim, trata-se de arriscar o impossível: aceitar e se relacionar com o outro singular. Daí a necessidade de estudar o que se anda fazendo no Brasil com a mediação na área da Infância e Juventude, especialmente no campo do ato infracional, apresentando-se um balanço atual, bem assim propostas 179

Mediação e Estatuto da Criança e do Adolescente: práticas e possibilidades

adequadas ao Estado Democrático de Direito e que atendam, principalmente, aos direitos e garantias dos adolescentes.

Referências AGAMBEN, Giorgio. Lo abierto: el hombre y el animal. Valencia: Pre-Textos, 2005. ______. Estado de exceção. São Paulo: Boitempo, 2003. ______. Lo que queda de Auschwitz: el archivo y el testigo: Homo Sacer III. Valencia: Pre-Textos, 2002. ALBERTI, Sonia. Esse sujeito adolescente. Rio de Janeiro: Rios Ambiciosos, 1999. AMARAL, Cláudio do Prado. Despenalização pela reparação de danos: a terceira via. Leme, SP: J.H. Mizuno, 2005. ARÉCHAGA, Patricia; BRANDONI, Florencia; RISOLÍA, Matilde (Org.). “La trama” de papel: sobre el proceso de mediación, los conflictos y la mediación penal. Buenos Aires: Galerna, 2005. ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. BARROS, Fernanda Otoni de (Coord.). Tô fora: o adolescente fora da lei: o retorno da segregação. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. BARROS, Flaviane de Magalhães. A participação da vítima no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. BAUMAN, Zygmunt. Amor líquido: sobre a fragilidade dos laços humanos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. CAHN, Raymond. O adolescente na psicanálise: a aventura da subjetivação. Rio de Janeiro: Cia. de Freud, 1999. CARVALHO, Salo de. Teoria agnóstica da pena: o modelo garantista de limitação do poder punitivo. In: CARVALHO, Salo de (Org.). Crítica à execução penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 3-43. COSTA, Jurandir Freire. O vestígio e a aura: corpo e consumismo na moral do espetáculo. Rio de Janeiro: Garamond, 2004.

180

Alexandre Morais da Rosa

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. FOUCAULT, Michel. Résumé des cours: 1970-1982. Paris: Juillard, 1989. (Conférences, essais et leçons du Colleège de France). HAYEK, Friedrich August Von. Direito, legislação e liberdade: uma nova formulação dos princípios liberais de justiça e economia política. São Paulo: Visão, 1985. 3 v. LEAL, Jorge Pesqueira. Mediación: menores en riesgo e infractores en el contexto de la seguridad pública en México. Sonora: Instituto de Mediación de México, 2005. LEBRUN, Jean-Pierre. Um mundo sem limite: ensaio para uma clínica psicanalítica do social. Rio de Janeiro: Cia. de Freud, 2004. LEGENDRE, Pierre. Lecciones VIII: el crimen del cabo Lortie: tratado sobre el padre. Madrid: Siglo veintiuno de España, 1994. MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder Judiciário na perspectiva da sociedade democrática: o juiz-cidadão. Revista Anamatra, v. 6, n. 21, p. 30-50, out./dez. 1994. MELMAN, Charles. O homem sem gravidade: gozar a qualquer preço: entrevistas por Jean-Pierre Lebrun. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2003. MENDONÇA, Rafael. (Trans)modernidade e mediação de conflitos: pensando paradigmas, devires e seus laços com um método de resolução de conflitos. Florianópolis: Habitus, 2006. MESSUTI, Ana. O tempo como pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. MORAIS DA ROSA, Alexandre. Amante virtual: (in)consequências no direito de família e penal. Florianópolis: Habitus, 2001. ______. Introdução crítica ao ato infracional: princípios e garantias constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. NEUMAN, Elías. La mediación penal y la justicia restaurativa. México: Porrúa, 2005. NORDENSTAHL, Ulf Christian Eiras. Mediación penal: de la práctica a la teoría. Buenos Aires: Librería Histórica, 2005. PRUDENTE, Neemias Moretti. Justiça restaurativa: uma solução divertida. Boletim Ibccrim, v. 16, n. 186, p. 8, maio 2008. ROUDINESCO, Elisabeth. A análise e o arquivo. Rio de Janeiro: J. Zahar, 2006. 181

Mediação e Estatuto da Criança e do Adolescente: práticas e possibilidades

______. O paciente, o terapeuta e o Estado. Rio de Janeiro: J. Zahar, 2005. SÁ-CARNEIRO, Mário de. Céu em fogo. Lisboa: Assírio & Alvim, 1998. SALAS, Denis. La volonté de punir: essai sur le populisme pénal. Paris: Hachette littératures, 2005. SANTOS, Juarez Cirino dos. O adolescente infrator e os direitos humanos. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de (Org.). Verso e reverso do controle penal: (des)aprisionando a sociedade da cultura punitiva: homenagem a Alessandro Baratta. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2002. v. 1. SICA, Leonardo. Justiça restaurativa e mediação penal: o novo modelo de justiça criminal e de gestão do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. SPENGLER, Fabiana Marion. Tempo, direito e constituição: reflexos na prestação jurisdicional do Estado. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2008. VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediação de conflitos e justiça restaurativa: será possível? São Paulo: Mandamentos, 2008. VERDE, Claudia. La mediación penal juvenil en el derecho comparado. In: ARÉCHAGA, Patricia; BRANDONI, Florencia; RISOLÍA, Matilde (Org.). “La trama” de papel: sobre el proceso de mediación, los conflictos y la mediación penal. Buenos Aires: Galerna, 2005. p. 239-261. VEZZULLA, Juan Carlos. Mediação: teoria e prática: guia para utilizadores e profissionais. Amadora: Agora, 2004. ______. La mediación de conflictos con adolescentes autores de acto infractor. Sonora: Universidad de Sonora; Instituto de Mediación de México, 2005. WARAT, Luís Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001. ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003. ZIZEK, Slavoj. Arriesgar lo imposible: conversaciones con Glyn Daly. Madrid: Trotta, 2006.

182

O componente de mediação vítima-ofensor na Justiça Restaurativa: uma breve apresentação de uma inovação epistemológica na autocomposição penal 154 André Gomma de Azevedo Sumário: 1 Introdução - 2 Justiça Restaurativa e mediação vítima-ofensor: conceitos - 3 Características procedimentais da mediação vítima-ofensor - 3.1 Pré-seleção de casos - 3.2 Preparação para a mediação - 3.3 Mediação vítima-ofensor - 4 Conclusão - Referências

1 Introdução A moderna doutrina tende a criticar o antigo modelo epistemológico que propugnava um sistema positivado puramente técnico e formal do ordenamento jurídico processual, pois se passou a perseguir o chamado aspecto ético do processo: a sua conotação deontológica (BAGOLINI apud DINAMARCO, 2000, p. 22). Entende-se que a principal proposição de uma estrutura processual de resolução de conflitos consiste precisamente em se desenvolver um sistema que atenda ao principal escopo de um sistema processual: a pacificação social. No âmbito penal, as “inquietações de muitos juristas, sociólogos, antropólogos, economistas, cientistas políticos e psicólogos” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 8), entre outros que conclamam alterações no ordenamento jurídico, direcionam-se, sobretudo, para que se abandone uma estrutura formalista centrada em componentes axiológicos dos próprios representantes do Estado (e.g., juízes ou promotores) para se prover o “Acesso à Justiça” — um modelo cuja valoração do justo decorre da percepção do próprio jurisdicionado (e.g., comunidade, vítima e ofensor155) estabelecida diante 154 Texto elaborado a partir de palestra proferida no 2º Congresso do Instituto Brasileiro de Estudos do Direito da Energia, em 9.11.2004, na Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP), e de artigo publicado na Revista dos Juizados Especiais: Doutrina e Jurisprudência, Brasília, v. 5, n. 11, p. 13-24, jul./dez. 2001. Meus agradecimentos especiais ao pesquisador Sérgio Antônio Garcia Alves Júnior pelas críticas e comentários, bem como pelo trabalho de revisão de texto. 155 No presente trabalho, a palavra “ofensor” é utilizada para englobar os diversos termos referentes àquele que se encontra em pólo passivo em inquéritos, termos circunstanciados ou processos (i.e. investigado, indiciado, autor do fato ou réu). Procede-se desta forma em atenção às Regras de Tóquio (United Nations Minimum Rules for Non-custodial Measures - Resolução 45/110 de 14.12.1990 da Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas) que, no item 2.1 do seu anexo, estabelece esta mesma uniformização terminológica. 183

O componente de mediação vítima-ofensor na Justiça Restaurativa

de padrões amplos fixados pelo Estado156. Nesse contexto, surge a chamada “Justiça Restaurativa”, uma nova tendência sistêmica na qual “as partes envolvidas em determinado crime [e.g. vítima e ofensor] conjuntamente decidem a melhor forma de lidar com os desdobramentos da ofensa e suas implicações futuras” (MARSHALL apud ASHWORTH, 2002, p. 578). Assim, pela Justiça Restaurativa se enfatizam as necessidades da vítima, da comunidade e do ofensor, sob patente enfoque de direitos humanos, consideradas as necessidades de se reconhecerem os impactos sociais e de significativas injustiças decorrentes da aplicação puramente objetiva de dispositivos legais que frequentemente desconsideram as necessidades das vítimas. Desta forma, busca-se reafirmar a responsabilidade de ofensores por seus atos ao se permitirem encontros entre estes e suas vítimas e a comunidade na qual estão inseridos. Em regra, a Justiça Restaurativa apresenta uma estrutura mais informal, em que as partes têm maior ingerência quanto ao desenvolvimento procedimental e ao resultado. Existem diversos processos distintos que compõem a Justiça Restaurativa, como a mediação vítima-ofensor (Victim Offender Mediation), a conferência (conferencing), os círculos de pacificação (peacemaking circles), círculos decisórios (sentencing circles), a restituição (restitution), entre outros que merecem ser oportunamente examinados 157. O acesso à justiça foi definido por Mauro Cappelleti e Bryant Garth (1988, p. 8) como uma expressão para que sejam determinadas “duas finalidades básicas do sistema jurídico — o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado”. Cumpre ressaltar que a corrente que preconiza o estímulo ao acesso à justiça o faz considerando não apenas disputas cíveis, mas também conflitos no âmbito penal. Nesse sentido, há relevante preocupação no sentido de que o sistema penal não se transforme em um mecanismo de marginalização de hipossuficientes (CUESTA AGUADO, 1997). Isto porque alguns autores chegam a indicar que já “fazem parte do sistema penal — inclusive em sentido limitado — os procedimentos contravencionais de controle de setores marginalizados da população, as faculdades sancionatórias policiais arbitrárias, as penas sem processo, as execuções sem processo, etc.” (ZAFFARONI; 156 Nota-se, assim, a tendência de mitigação de corrente excessivamente positivista que impõe o predomínio da norma sobre a vontade consentida. Por essa corrente, encontrada em autores como Hobbes, “não existe outro critério do justo e do injusto fora da lei positiva” (BOBBIO apud DINAMARCO, 2003, p. 12). Atualmente, a posição consentânea é de que o justo enquanto valor pode e deve ser estabelecido pelas partes consensualmente e que, caso estas não consigam atingir tal consenso, um terceiro as substituirá nessa tarefa, indicando, com base na lei, o justo diante de cada caso concreto. Por meio da autocomposição, o conceito de justiça se apresenta em umas de suas acepções mais básicas: a de que a justiça da decisão é adequadamente alcançada em razão de um procedimento equânime que auxilie as partes a produzir resultados satisfatórios considerando o pleno conhecimento destas quanto ao contexto fático e jurídico em que se encontram. Portanto, na autocomposição a justiça se concretiza na medida em que as próprias partes foram adequadamente estimuladas à produção de tal consenso e, tanto pela forma como pelo resultado, estão satisfeitas com seu termo. Constata-se de plano que, nesta forma de resolução de disputas, o polissêmico conceito de justiça ganha mais uma definição, passando a ser considerado também em função da satisfação das partes quanto ao resultado e ao procedimento que as conduziu a tanto. 157 Para maiores informações acerca desses instrumentos e processos restaurativos, cf. Umbreit (2000). Recomenda-se, ainda, a visita ao sítio: . 184

André Gomma de Azevedo

PIERANGELLI, 2004, p. 69). Precisamente em razão de o ordenamento jurídico penal ser um sistema (SANTOS, 2000, p. 159; ANTUNES, 1998, p. 1276) e, como tal, em constante evolução (SENGE, 1990; AXELROD, 1984; SMITH, 1989), aceitar que o sistema penal cumpra apenas uma função substancialmente simbólica (ZAFFARONI; PIERANGELLI, 2004, p. 76) ou ainda meramente punitiva seria contrariar sua própria essência sistêmica. Como parte dessa evolução, buscam-se novos (e mais eficientes) mecanismos de resolução de litígios voltados não apenas a transformar o ordenamento processual penal em um mecanismo retributivo mais eficiente, mas também voltado à ressocialização, prevenção, redução dos efeitos da vitimização, educação, empoderamento e humanização do conflito. Nesse sentido, dentro do contexto evolutivo dos sistemas processuais existentes até meados do século XX, a resolução de conflitos penais deveria ser desenvolvida exclusivamente pelo Estado e não “sob os auspícios do Estado”. Nota-se, assim, tendência de se incluir o cidadão no processo de resolução de conflitos a ponto de este auxiliar o Estado nesse intuito. O Estado, por sua vez, acompanha tal auxílio para assegurar a adequada preeminência de valores coletivos indisponíveis. Cabe mencionar que, na evolução do Direito Público nos países de orientação romano-germânica e principalmente no desenvolvimento de seus sistemas processuais, houve um fortalecimento do Estado na sua função de pacificação de conflitos, a ponto de praticamente se excluir o cidadão do processo de resolução de suas próprias controvérsias (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2002). Essa quase absoluta exclusividade estatal (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2002, p. 29) do exercício de pacificação social, por um lado, frequentemente mostra-se necessária, na medida em que a autotutela pode, excluídas as exceções legais (e.g., legítima defesa – artigo 25 do Código Penal), prejudicar o desenvolvimento social (e.g., crime de exercício arbitrário das próprias razões – artigo 345 do Código Penal). Por outro lado, a própria autocomposição, que pode ser um meio muito eficiente de composição de controvérsias, não vinha sendo, até pouco tempo atrás, no Brasil adequadamente estimulada pelo Estado. Naturalmente, há exceções, como os projetos de Justiça Restaurativa nos Tribunais de Justiça do Distrito Federal, do Rio Grande do Sul e do Paraná. Nota-se, portanto, que a autocomposição penal, com o seu conjunto de processos, técnicas e princípios, é praticamente desconhecida no Brasil. A experiência tem indicado que a iniciativa prevista na Lei nº 9.099/95 e reiterada na Lei nº 10.259/01 mostrou-se bastante eficaz sob a perspectiva de redução de pauta para julgamentos, bem como acarretou redução da “absolvição por ineficiência estatal”, tradicionalmente referida como prescrição. Por outro lado, se a Lei nº 9099/95 proporcionou ganhos quanto à desobstaculização de pauta e redução de crimes prescritos, de outro lado, houve diversas críticas quanto à forma da realização das audiências preliminares, que, frequentemente, por falta de formação em técnicas autocompositivas de parte de magistrados e seus auxiliares, eram percebidas como coercitivas. Isto porque o artigo 73 da Lei nº 9099/95 dispõe que: “A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação. Parágrafo único. Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis 185

O componente de mediação vítima-ofensor na Justiça Restaurativa

em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal”. Contudo, esta lei nada dispôs acerca do treinamento necessário a essa autocomposição penal — tratando-a como se intuitivamente pudesse ser desenvolvida de modo adequado. Merecem registro os diversos ensaios e tentativas de implementar intuitivamente mecanismos autocompositivos dentro de sistemas processuais na segunda metade do século XIX e na primeira metade do século XX. Não há, contudo, quaisquer registros fidedignos de bom êxito desses ensaios e tentativas. De fato, há indicações de que, quando a autocomposição se desenvolve sem técnica adequada, em regra há a imposição do acordo e, com isso, a perda de sua legitimidade, na medida em que as partes muitas vezes não são estimuladas a comporem seus conflitos e sim coagidas a tanto. Nesse contexto, cumpre ressaltar que o sucesso das modernas iniciativas autocompositivas penais (e.g., programas de mediação vitima-ofensor) se deu em função do desenvolvimento de pesquisas aplicadas e voltadas a assegurar maior efetividade a esses processos. Exemplificativamente, desenvolveu-se, no campo da psicologia cognitiva, uma série de projetos voltados à compreensão do modo por intermédio do qual as partes percebem a realidade quando se encontram em conflito (DEUTSCH, 1973). No campo da matemática aplicada, desenvolveram-se estudos em aplicação de algoritmos 158 para a resolução de disputas (BRAMS; TAYLOR, 1996). No campo da economia, passaram-se a aplicar conceitos como Teoria dos Jogos e Equilíbrio de Nash, que, quando aplicados à resolução de disputas, sugerem possibilidades para que as partes consigam alcançar acordos sem que haja necessariamente a submissão a interesses de outrem ou a concessão mútua 159. Nota-se, portanto, o abandono da prática intuitiva da conciliação em favor de uma técnica específica desenvolvida para esses novos instrumentos 160. De fato, estes “novos instrumentos” autocompositivos, com a aplicação dessa metodologia específica, devem ser considerados atualmente como novos processos, pois cada um destes passou a consistir em um conjunto de atos coordenados lógica e cronologicamente para a composição de um conflito. Alcalá-Zamora Y Castillo (1991, p. 62), em seu livro de 1947, já falava da processualização de outras formas de composição de conflitos. Seguindo este mesmo fundamento, na medida em que a mediação passou a ser tratada, em razão de sua técnica 161, como um conjunto de atos coordenados lógica e cronologicamente visando a atingir escopos pré-estabelecidos, possuindo fases e pressupondo a realização da prática de determinados atos para se atingirem, com legitimidade, fins 158 Entende-se por algoritmo o processo de resolução de um grupo de questões semelhantes, em que se estipulam, com generalidade, regras formais para a obtenção de resultados, ou para a solução dessas questões. 159 Acerca desses novos conceitos desenvolvidos, cf. artigos dos pesquisadores Fábio Portela Almeida (2003), Otávio Perroni (2003) e Gustavo Trancho Azevedo (2003). 160 Para maiores detalhes acerca da metodologia de formação de mediadores e advogados, cf. Schmitz (2001); Henning (1999); Nolan-Haley (1996, p. 47). 161 Para referências bibliográficas acerca dessas técnicas e processos de resolução de disputas reportamo-nos ao endereço eletrônico do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Resolução Apropriada de Disputas na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (disponível em: , seção Bibliografia) onde poderá ser encontrada lista detalhada de obras. Destacam-se, contudo, os seguintes trabalhos: Moore (1998); Slaikeu (2004); Cooley (2000); Goldberg et al.; e Golann (1995). 186

André Gomma de Azevedo

esperados, este instrumento deve ser considerado um processo. Apesar de o professor Francesco Carnelutti (2000b), que primeiro cunhou o termo autocomposição, definir a conciliação como equivalente jurisdicional e não como processo, isto se dá em função da própria maneira intuitiva pela qual se conduzia a autocomposição à época da conceituação desses institutos. Pode-se afirmar, em função da própria definição (CARNELUTTI, 2000a, p. 72) desse processualista do que vem a ser um processo162, que, considerando a forma procedimentalizada da autocomposição moderna, este autor provavelmente também a classificaria como um processo. Nota-se, portanto, que ordenamentos jurídico-processuais modernos são compostos, atualmente, de vários processos distintos. Esse espectro de processos (e.g., processo judicial, arbitragem, conciliação, mediação vítima-ofensor, entre outros), forma o que denominamos de sistema pluriprocessual. Com o pluriprocessualismo, busca-se um ordenamento jurídico processual no qual as características intrínsecas de cada contexto fático (fattispecie) (CARNELUTTI apud DINMARCO, 2003, p. 21) são consideradas na escolha do processo de resolução de conflitos. Com isso, buscam-se reduzir as ineficiências inerentes aos mecanismos de solução de disputas, na medida em que se escolhe um processo que permita endereçar da melhor maneira possível a solução da disputa no caso concreto. A doutrina registra que essa característica de afeiçoamento do procedimento às peculiaridades de cada litígio decorre do chamado princípio da adaptabilidade 163. Em grande parte, esses processos já estão sendo aplicados por tribunais como forma de emprestar efetividade ao sistema. A chamada institucionalização (GOLDBERG et al. 1992, p. 432) desses instrumentos iniciou-se ainda no final da década de 1970, em razão de uma proposta do professor Frank Sander (1979), posteriormente denominada Multi-Door Courthouse (Fórum de Múltiplas Portas) (STIPANOWICH, 1998, p. 303). A organização judiciária proposta pelo Fórum de Múltiplas Portas (FMP) se compõe de um poder judiciário como um centro de resoluções de disputas, com processos distintos, baseado na premissa de que há vantagens e desvantagens de cada processo que devem ser consideradas em função das características específicas de cada conflito. Assim, ao invés de existir apenas uma “porta” — o processo judicial — que conduz à sala de audiência, o FMP trata de um amplo sistema, com vários tipos distintos de processo que formam um “centro de justiça”, organizado pelo Estado, no qual as partes podem ser direcionadas ao processo adequado a cada disputa. Nesse sentido, nota-se que o magistrado, além da função jurisdicional que lhe 162 Carnelutti (2000a, p. 72)define processo como um “conjunto de atos dirigidos à formação ou à aplicação dos preceitos jurídicos cujo caráter consiste na colaboração para tal finalidade das pessoas interessadas com uma ou mais pessoas desinteressadas [...] a palavra processo serve, pois para indicar um método para a formação ou para a aplicação do direito que visa a garantir o bom resultado, ou seja, uma tal regulação do conflito de interesses que consiga realmente a paz e, portanto, seja justa e certa [...] para o objetivo de alcançar a regulamentação justa e certa é necessária uma experiência para conhecer os termos do conflito, uma sabedoria para encontrar seu ponto de equilíbrio, uma técnica para aquilatar a fórmula idônea que represente esse equilíbrio, a colaboração das pessoas interessadas com pessoas desinteressadas está demonstrada para tal finalidade como um método particularmente eficaz”. 163 Ver princípio da adaptabilidade do órgão às exigências do processo, in: Calamandrei apud Dinamarco (2000, p. 290). 187

O componente de mediação vítima-ofensor na Justiça Restaurativa

é atribuída, assume também uma função gerencial (RESNIK, 1982, p. 435), pois, ainda que a orientação ao público seja feita por um serventuário, ao magistrado cabe a fiscalização e acompanhamento (ELLIOTT, 1986, p. 323), para assegurar a efetiva realização dos escopos pretendidos pelo ordenamento jurídico processual, ou, no mínimo, que os auxiliares (e.g., mediadores) estejam atuando dentro dos limites impostos pelos princípios processuais constitucionalmente previstos. Pode-se mencionar que a recente busca da autocomposição como meio de composição de controvérsias é decorrente, principalmente, de dois fatores básicos do desenvolvimento da cultura jurídico-processual: a) de um lado, cresce a percepção de que o Estado tem falhado na sua missão pacificadora em razão de fatores como, dentre outros, a sobrecarga dos tribunais, as elevadas despesas com os litígios e o excessivo formalismo processual (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 83); b) por outro lado, tem se aceitado o fato de que o escopo social mais elevado das atividades jurídicas do Estado é eliminar conflitos mediante critérios justos (DINAMARCO, 2000, p. 161), e, ao mesmo tempo, apregoa-se uma “tendência quanto aos escopos do processo e do exercício da jurisdição que é o abandono de fórmulas exclusivamente positivadas” (DINAMARCO, 2000, p. 157)164. Ao se desenvolver esse conceito de “abandono de fórmulas exclusivamente positivadas”, de fato, o que se propõe é a implementação no nosso ordenamento jurídicoprocessual de mecanismos paraprocessuais ou metaprocessuais que efetivamente complementem o sistema instrumental, visando ao melhor atingimento de seus escopos fundamentais ou, até mesmo, que se atinjam metas não pretendidas originalmente no processo judicial (BARUCH BUSH; FOLGER, 1994). Nota-se, portanto, que, se a autocomposição penal, em modernos ordenamentos processuais, se mostra como uma categoria de “portas” disponíveis, a Justiça Restaurativa consiste em um movimento para se estimular a utilização dessas portas para, assim, “proporcionar uma oportunidade para que vítimas possam obter reparações, sentirem-se mais seguras, e encerrar um ciclo psicológico”, bem como permitir que “ofensores tenham melhor compreensão acerca das causas e efeitos de seus comportamentos e que sejam responsabilizados de uma forma significativa” 165. Paralelamente, a Justiça Restaurativa busca também “proporcionar à comunidade melhor compreensão acerca das causas subjacentes ao crime, bem como promover o bem estar da comunidade e prevenir crimes” 166. 164 A expressão original do autor é “abandono de fórmulas exclusivamente jurídicas”, contudo, não entendemos adequada a indicação de que a autocomposição não seria, com sua adequada técnica, um instrumento exclusivamente jurídico. Isto porque se consideram as novas concepções de Direito apresentadas contemporaneamente por diversos autores, dos quais se destaca Boaventura de Sousa Santos (1988, p. 72), segundo o qual “concebe-se o direito como o conjunto de processos regularizados e de princípios normativos, considerados justificáveis num dado grupo, que contribuem para a identificação e prevenção de litígios e para a resolução destes através de um discurso argumentativo, de amplitude variável, apoiado ou não pela força organizada”. 165 Preâmbulo da Resolução nº 2002/12 do Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas. 166 Preâmbulo da Resolução nº 2002/12 do Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas. 188

André Gomma de Azevedo

Como será tratado a seguir, cumpre destacar ainda que a Justiça Restaurativa, com seu principal instrumento — a mediação restaurativa — não visa a substituir o tradicional modelo penal retributivo. Trata-se de iniciativa voltada a complementar o ordenamento processual penal para, em circunstâncias específicas, proporcionar resultados mais eficientes da perspectiva do jurisdicionado.

2 Justiça Restaurativa e mediação vítima-ofensor: conceitos Como indicado acima, a Justiça Restaurativa pode ser definida como um “movimento por intermédio do qual busca-se estimular a utilização de processos nos quais a vítima e o ofensor e, quando adequado, quaisquer outros indivíduos ou membros da comunidade afetados pelo crime, participem ativa e conjuntamente na resolução de questões originárias do crime, em regra com o auxílio de um facilitador”.167 Todavia, ante a recenticidade do tema, não há consenso quanto à conceituação da Justiça Restaurativa. Algumas definições baseiam-se em procedimentalizações dos encontros entre a vítima, o ofensor e alguns representantes da comunidade. O Professor Tony Marshall apud Ashworth (2002, p. 578), como citado acima, define a Justiça Restaurativa como um sistema pelo qual “as partes envolvidas em determinado crime [e.g., vítima e ofensor] conjuntamente decidem a melhor forma de lidar com os desdobramentos da ofensa e suas implicações futuras”. Por outro lado, há uma corrente mais abrangente que define a Justiça Restaurativa a partir de seus valores, princípios e resultados pretendidos (BAZEMORE; WALGRAVE, 1999). Exemplificativamente, o Prof. Gordon Bazemore a apresenta como o processo no qual a reparação do dano ou o restabelecimento consiste no principal valor. Segundo Bazemore, a Justiça Restaurativa se propõe também a promover outros valores, como a participação, reintegração e deliberação, que também formam seu corpo axiológico central. Ao procedermos a uma fusão dessas duas correntes e fazendo uso de outras definições 168 , entendemos que a Justiça Restaurativa pode ser conceituada como a proposição metodológica por intermédio da qual se busca, por adequadas intervenções técnicas, a reparação moral e material do dano, por meio de comunicações efetivas entre vítimas, ofensores e representantes da comunidade, voltadas a estimular: a) a adequada responsabilização por atos lesivos; b) a assistência material e moral de vítimas; c) a inclusão de ofensores na comunidade; d) o empoderamento das partes; e) a solidariedade; f ) o respeito mútuo entre vítima e ofensor; g) a humanização das relações processuais em lides penais; e 167 Cf. Terminologia da Resolução nº 2002/12 do Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas. 168 E.g., Gomes Pinto (2005); Umbreit (2000); Ashworth (2002); Morris (2002); Van Ness (2001); Bazemore e Walgrave (1999); e Roche (2001). 189

O componente de mediação vítima-ofensor na Justiça Restaurativa

h) a manutenção ou restauração das relações sociais subjacentes eventualmente preexistentes ao conflito. Cabe registrar que a Justiça Restaurativa apresenta uma estrutura conceitual substancialmente distinta da chamada justiça tradicional ou Justiça Retributiva. A Justiça Restaurativa enfatiza a importância de se elevar o papel das vítimas e membros da comunidade, ao mesmo tempo em que os ofensores (réus, acusados, indiciados ou autores do fato) são efetivamente responsabilizados perante as pessoas que foram vitimizadas, restaurando as perdas materiais e morais das vítimas e providenciando uma gama de oportunidades para diálogo, negociação e resolução de questões. Isto, quando possível, proporciona uma maior percepção de segurança na comunidade, efetiva resolução de conflitos e saciedade moral por parte dos envolvidos (UMBREIT, 2000, p. xxv).. Cumpre registrar que a conceituação da Justiça Restaurativa mostra-se necessária para o próprio planejamento de novas práticas ou políticas públicas segundo esta nova corrente. Nesse sentido, como bem exposto por Gomes Pinto (2005), sabe-se que a Lei nº 9.099/95 estabeleceu, em casos de crimes de menor potencial ofensivo, a autocomposição penal. Todavia, ante a ausência de foco: a) em restauração das relações sociais subjacentes à disputa; b) em humanização das relações processuais; e c) em razão da ausência de técnica autocompositiva adequada, pode-se afirmar que a transação penal como atualmente desenvolvida não se caracteriza como instituto da Justiça Restaurativa. Naturalmente, isto não impede que Tribunais de Justiça estabeleçam programas de Justiça Restaurativa com base na própria lei de Juizados Especiais. Nesse sentido, destaca-se o trabalho que se inicia no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que visa a instituir comissão para o estudo da adaptabilidade da Justiça Restaurativa à Justiça do Distrito Federal e desenvolvimento de ações para a implantação de um projeto-piloto na comunidade do Núcleo Bandeirante169 (cidade satélite de Brasília). Nesse projeto, nota-se marcante tendência a se iniciar a implementação da Justiça Restaurativa por intermédio de um programa-piloto que desenvolva mediações vítima-ofensor. Como examinado acima, a mediação vítima-ofensor (MVO) é apenas um dos diversos processos da Justiça Restaurativa. Dentre outras práticas, como a conferência (conferencing), as câmaras restaurativas (restorative conferences), os círculos de pacificação (peacemaking circles), os circulos decisórios (sentencing circles), a restituição (restitution 170 , a mediação vítima-ofensor se caracteriza como a prática mais antiga, havendo registros (UMBREIT, 2000, p. xiii) das primeiras MVOs no Canadá em 1974. A mediação vítima-ofensor é definida por Mark Umbreit (2000, p. xxxviii) como

169 Artigo 1º da Portaria Conjunta nº 15 de 21.6.2004 da Presidência, Vice-presidência e Corregedoria do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. 170 Para maiores informações acerca desses instrumentos e processos restaurativos, cf. Umbreit (2000). Recomenda-se ainda a visita ao sítio . 190

André Gomma de Azevedo

o processo que proporciona às vítimas de crimes contra a propriedade (property crimes) e crimes de lesão corporal leve (minor assaults) a oportunidade de encontrar os autores do fato (ofensores) em um ambiente seguro e estruturado com o escopo de estabelecer direta responsabilidade dos ofensores enquanto se proporciona relevante assistência e compensação à vítima. Assistidos por um mediador 171 treinado, a vítima é capacitada a demonstrar ao ofensor como o crime a afetou, recebendo uma resposta às suas questões e estará diretamente envolvida em desenvolver um plano de restituição para que o ofensor seja responsabilizado pelo dano causado.

Cumpre destacar que a definição apresentada por Umbreit (2000) restringe a aplicação da mediação vítima-ofensor tão somente a alguns crimes de menor potencial ofensivo e a crimes contra a propriedade. Todavia, nota-se tendência mundial, retratada na Resolução nº 2002/12 do Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas, no sentido de se estabelecerem estudos em políticas públicas referentes à aplicação dos princípios da Justiça Restaurativa em crimes de médio e acentuado potencial ofensivo. Cabe ressaltar que, a despeito de ser um dos institutos da Justiça Restaurativa, a MVO permanece sendo espécie do gênero autocompositivo denominado de “mediação” – definida como o processo segundo o qual as partes em disputa escolhem uma terceira parte, neutra ao conflito ou um painel de pessoas sem interesse na causa (co-mediação), para auxiliálas a chegar a um acordo, pondo fim à controvérsia existente. Nesse espírito, são as próprias partes que são estimuladas a encontrar uma solução para suas questões, auxiliadas, em menor ou maior escala, pelo mediador 172. Cabe mencionar que, tal como os outros diversos tipos de mediação (e.g., familiar, comunitária, empresarial, institucional entre outros), a mediação vítima-ofensor possui uma série de características intrínsecas que a distinguem das demais. Inicialmente, cabe registrar que há distinções procedimentais significativas entre as diversas espécies de mediação. Exemplificativamente, em mediações cíveis há, em regra, a contraposição de interesses e resistência quanto a pedidos recíprocos. Já na mediação vítima-ofensor, o fato de uma parte ter cometido um crime e outra ter sido a vítima deve ser incontroverso. Assim, a questão de culpa ou inocência não é mediada. Enquanto algumas outras formas autocompositivas são claramente direcionadas ao acordo 173, a MVO direciona-se preponderantemente a estabelecer um diálogo (UMBREIT, 2000, p. xl) efetivo entre vítima e ofensor, com ênfase em restauração da vítima, responsabilização do ofensor e recuperação das perdas morais, patrimoniais e afetivas. Naturalmente, há diversas orientações distintas dentro da doutrina em mediação vítima-ofensor. Nesse sentido, Umbreit (2000, p. xli) apresenta a seguinte tabela acerca da “restauratividade” da mediação vítima-ofensor: 171 Da conceituação desenvolvida na Resolução nº 2002/12 do Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas conclui-se que o “facilitador”, definido por esta resolução como “todo aquele que facilite de forma justa e imparcial a participação das partes em um processo restaurativo”, é gênero, do qual o “mediador” seria espécie. Isto porque a mediação vítima-ofensor consiste tão somente em um dos diversos processos da Justiça Restaurativa. 172 Glossário – Métodos de Resolução de Disputas (RADS). In: Azevedo (2002-2205, v.3). 173 Cabe registrar que novas tendências autocompositivas têm direcionado o processo de mediação a uma orientação mais transformadora do que meramente voltada ao acordo. Sobre esse tema, cf. Folger e Jones (1994); e Baruch Bush e Folger (1994). 191

O componente de mediação vítima-ofensor na Justiça Restaurativa

Menor Potencial Restaurativo Mediação voltada ao acordo e centrada no ofensor

Maior Potencial Restaurativo Mediação voltada ao restabelecimento do diálogo e mais sensível à vítima

Menor Potencial Restaurativo Mediação voltada ao acordo e centrada no ofensor

Maior Potencial Restaurativo Mediação voltada ao restabelecimento do diálogo e mais sensível à vítima

1. O enfoque da mediação direciona-se a determinar a quantificação da reparação civil a ser paga com menos oportunidade para comunicações diretas sobre o impacto integral do crime na vítima, na comunidade ou no próprio ofensor.

1. O enfoque da mediação direciona-se a proporcionar uma oportunidade para vítimas e ofensores se comunicarem diretamente permitindo que aquelas se expressem acerca do integral impacto do crime nas suas vidas e para ouvir respostas às perguntas que eventualmente tenham. Nesse enfoque busca-se estimular os ofensores para que percebam o real impacto humano de seu comportamento e para que assumam responsabilidade por buscar reparação dos danos.

2. Às vítimas não é apresentada a opção de foro ou local onde sentir-seiam mais confortáveis e seguras para se encontrarem com o ofensor. Da mesma forma não lhes é apresentada a opção das pessoas que gostariam que estivessem presentes à sessão de mediação.

2. Às vítimas são apresentadas continuamente as opções de onde gostariam de se encontrar com o ofensor e com quem gostariam de manter a sessão de mediação.

3. Às vítimas é apresentada somente uma solicitação escrita para comparecimento à sessão de mediação. Em regra, não há preparação acerca desse procedimento e do que ocorrerá no desenvolver da mediação.

3. Além dos debates acerca da reparação civil de danos, há marcante enfoque no diálogo sobre o impacto do crime nas pessoas envolvidas.

4. Não há prévia preparação individual com a vítima e o ofensor antes da sessão de mediação.

4. Há prévios encontros individuais entre vítimas e ofensores antes da primeira sessão conjunta. Nessas sessões prévias à mediação há ênfase em se debater como o crime afetou as partes, bem como em se identificar interesses, necessidades bem como outros pontos preparatórios à sessão (conjunta) de mediação.

192

André Gomma de Azevedo

Menor Potencial Restaurativo Mediação voltada ao acordo e centrada no ofensor

Maior Potencial Restaurativo Mediação voltada ao restabelecimento do diálogo e mais sensível à vítima

5. O mediador ou facilitador descreve a ofensa ou o crime e posteriormente o ofensor tem a oportunidade de se manifestar. O papel da vítima restringese a apresentar ou responder a algumas perguntas por intermédio do mediador. Em regra não há tolerância a longos períodos de silêncio ou expressão de sentimentos.

5. O estilo não diretivo do mediador ou facilitador faz com que as partes assumam posição mais ativa na mediação e se expressem com mais frequência do que o próprio mediador ou facilitador. Há acentuada tolerância ao silêncio e uso de modelos humanísticos ou transformadores da mediação.

6. Com a orientação diretiva do mediador ou facilitador, o mediador se expressa na maior parte da mediação, continuamente perguntando à vítima e ao ofensor, com pouco diálogo entre estes.

6. Há acentuada tolerância quanto à expressão de sentimentos e debates acerca do integral impacto do crime com ênfase no diálogo direto entre as partes envolvidas com o mediador conduzindo o processo para se evitarem excessos.

7. Agentes públicos são usados como mediadores.

7. Membros da comunidade são utilizados como mediadores voluntários independentemente ou monitorados por agentes públicos.

8. Voluntário para vítimas e compulsório para ofensores, independentemente destes assumirem autoria ou não.

8. Voluntário para vítima e ofensor.

9. A mediação é voltada ao termo de composição civil de danos (acordo). Em regra, a sessão demora de 10 a 15 minutos.

9. A mediação é voltada para o restabelecimento do diálogo. Em regra, a sessão demora pelo menos uma hora.

193

O componente de mediação vítima-ofensor na Justiça Restaurativa

3 Características procedimentais da mediação vítima-ofensor 3.1 Pré-seleção de casos A pré-seleção de casos direciona-se a otimizar o trabalho de mediadores ou facilitadores, para que somente as disputas que efetivamente tenham o potencial de resolutividade por meio da MVO sejam encaminhadas a este processo. Como indicado acima, esta é uma característica marcante do sistema pluriprocessual que busca examinar características intrínsecas de cada contexto fático (fattispecie) para que sejam consideradas na escolha do processo de resolução de conflitos. Assim, em regra, são estabelecidos critérios para encaminhamento de casos à mediação. A resolutividade por mediação vítima-ofensor está geralmente ligada a fatores como: a) gravidade do ato infracional ou crime (e.g., crimes de menor potencial ofensivo ou sujeitos à suspensão condicional do processo); b) individuação da(s) vítima(s); c) assunção ou indícios de assunção de responsabilidade pelo ato por parte do autor do fato ou ofensor; d) primariedade ou histórico de reincidência do ofensor; sanidade mental da vítima e do ofensor, entre outros. Cumpre registrar que a mediação vítima-ofensor deve ocorrer em um ambiente adequado tanto para a vítima como para o ofensor. Nesse sentido, na entrevista preliminar fazse necessária a indicação de que eventual assunção de responsabilidade pelo fato (i.e., assunção de culpa) não será comunicada ao juiz competente para julgar a lide penal, salvo se houver autorização do ofensor. Esta mesma informação acerca da confidencialidade deve constar da carta ou ofício a ser encaminhado às partes interessadas quando se indica que determinado caso foi encaminhado ao programa de Justiça Restaurativa e nessa mesma comunicação devem-se apresentar de forma clara os objetivos desse projeto, bem como o seu funcionamento.

3.2 Preparação para a mediação Segundo Umbreit (2000), existem duas importantes etapas na preparação das partes para a mediação. Inicialmente, há o contato telefônico inicial com cada um dos envolvidos para que se agende um primeiro encontro individual. Em seguida, há essa sessão individual preliminar à mediação, onde discutir-se-ão aspectos fundamentais da mediação vítima-ofensor. Como indicado acima, no primeiro contato telefônico recomenda-se que se faça uma apresentação acerca do que vem a ser mediação vítimaofensor e quais os benefícios geralmente auferidos por vítimas e ofensores em razão desse encaminhamento. Como resultado desse contato telefônico inicial, uma sessão individual preliminar à mediação poderá ser agendada. O propósito predominante da sessão individual preliminar à mediação, também denominada de entrevista pré-mediação (UMBREIT, 2000, p. 39), consiste em aferir 194

André Gomma de Azevedo

a perspectiva de cada um dos envolvidos quanto ao ato criminoso em questão. Nesta oportunidade, frequentemente se explica o processo de mediação vítima-ofensor às partes e se apresentam as vantagens e desvantagens de se participar desse meio autocompositivo penal. Naturalmente, ao mediador compete verificar a percepção das partes quanto ao fato e seus efeitos, bem como verificar se os envolvidos encontram-se preparados para a mediação (quanto às suas expectativas, à forma de comunicação não agressiva e quanto ao procedimento). Para adequadamente tocar todos os pontos necessários nesta fase, em regra, essa entrevista pré-mediação se estende por aproximadamente uma hora. Em síntese174, na sessão individual preliminar, o mediador (ou os co-mediadores): a) abre os trabalhos com apresentações pessoais; b) expõe o processo de mediação, seus princípios e suas diretrizes; c) ouve ativamente a perspectiva da parte; d) responde a eventuais questionamentos da parte; e) identifica sentimentos da parte para que estes possam ser adequadamente endereçados na mediação; e f ) estimula a parte a elaborar um roteiro do que será debatido na sessão conjunta ao elencar questões controvertidas e interesses.

3.3 Mediação vítima-ofensor Um dos escopos da mediação consiste precisamente no empoderamento das partes (e.g., educação sobre técnicas autocompositivas) para que estas possam, cada vez mais, por si mesmas compor parte de seus conflitos futuros e realizar o reconhecimento mútuo de interesses e sentimentos visando a uma aproximação real e consequente humanização do conflito decorrente da empatia. Nesse sentido, na mediação vítima-ofensor, busca-se desenvolver, nos contextos concretos nos quais tal medida se mostra adequada, a oportunidade de aprendizado da vítima e seu ofensor. Considerando que a MVO conta com uma fase prévia à mediação, essa oportunidade de aprendizado deve ter sido aproveitada ainda naquelas sessões individuais preliminares. Isto é, considerando que a Justiça Restaurativa tem como pressuposto de desenvolvimento procedimental a confissão do ofensor, pode-se afirmar que há, nesse contexto, significativo potencial para aprendizado. Ao início da sessão de mediação, recomenda-se que se faça novamente uma breve apresentação acerca do processo, de suas diretrizes fundamentais ou regras. Autores como Cooley (2000), Umbreit (2000), Dubler e Liebman (2004) recomendam que nesta declaração de abertura se tratem dos seguintes pontos: a) que se indique que o mediador não estará atuando como juiz — não competindo a este qualquer julgamento; b) que o processo de mediação é informal, contudo estruturado a ponto de permitir que cada parte tenha a oportunidade de se manifestar, sem interrupções; 174 Para maiores detalhes quanto aos procedimentos referentes a essa fase, cf. Umbreit (2000, p. 41). 195

O componente de mediação vítima-ofensor na Justiça Restaurativa

c) que as partes terão a oportunidade de apresentar perguntas umas às outras, bem como aos acompanhantes, que também poderão se manifestar, desde que resumidamente e que não tirem o enfoque do contato direto entre vítima e ofensor; d) que as partes, em seguida, terão a oportunidade de debater formas de resolver a situação e reparar os danos; e) que o acordo somente será redigido se as partes estiverem satisfeitas com tal resolução e sem que haja qualquer forma de coerção para o atingimento dessa resolução por parte do mediador; f ) que todos os debates ocorridos na mediação e nas sessões preliminares serão mantidos na mais absoluta confidencialidade e não poderão ser utilizados como prova em eventuais processos cíveis ou criminais; g) que, caso haja advogados presentes na mediação, estes são importantes para a condução desse processo, na medida em que bons advogados auxiliam o desenvolvimento da mediação e, por consequência, o alcance dos interesses de seu cliente, pois apresentam soluções criativas aos impasses que eventualmente surjam em mediações 175; h) que, havendo necessidade, o mediador poderá optar por prosseguir com a mediação fazendo uso de sessões individuais (ou privadas) — nas quais as partes se encontram separadamente com o mediador; e i) que o papel das partes na mediação consiste em ouvirem atentamente umas às outras, escutarem sem interrupções, utilizarem linguagem não agressiva, e efetivamente trabalharem em conjunto para acharem as soluções necessárias. Após a declaração de abertura, oportuniza-se às partes que exponham suas perspectivas. A definição de quem irá iniciar depende da vítima, que deverá se manifestar quanto a esse ponto na sua sessão preliminar. Cumpre ressaltar que essa decisão é transmitida à vítima em razão da preocupação constante da mediação vítimaofensor em empoderá-la. Estudos indicam que uma das consequências do crime e da vitimização pode ser constatada na frequente percepção de vítimas de terem menos poder de autodeterminação e estarem mais fragilizadas perante a sociedade. Nesse sentido, ao se estabelecer que a vítima somente participa do processo de MVO se quiser e que a esta compete a escolha da ordem de manifestações na mediação, buscase iniciar a reconstrução de um senso de autodeterminação da vítima — para que esta tenha progressivamente a percepção de empoderamento. Iniciada a manifestação das partes, caso uma venha a interromper a outra ou caso seja utilizada uma linguagem agressiva, o mediador deverá com firmeza e tato manifestar-se para que não haja outras interrupções e para que a comunicação se desenvolva construtivamente. Nesta fase, a principal preocupação do mediador deve ser em transformar comunicações ineficientes (prévias à mediação) em eficientes e construtivas manifestações de interesses e necessidades. De acordo com o modelo espiral de Rubin (RUBIN; PRUITT; KIM, 1994), o conflito responde a círculos 175 Sobre esse tema, cf. Barbado (2003); e Cooley (2001). 196

André Gomma de Azevedo

viciosos (ou virtuosos) de ação e reação. Considerando que cada reação em regra é mais severa e intensa do que a antecedente, uma reação agressiva tenderá a produzir uma reação ainda mais agressiva, o que por sua vez proporcionará nova ação ainda mais agressiva — produzindo-se assim o círculo vicioso denominado de espiral de conflito destrutiva (BUNKER; RUBIN, 1995). De igual forma, quando há eficiente participação do mediador nesta fase, as partes são estimuladas a agirem de forma construtiva ao fazerem uso de linguagem neutra e não agressiva. Como resultado, essa ação produz uma reação construtiva, que por sua vez proporciona nova ação ainda mais construtiva — produzindo-se assim um círculo virtuoso denominado de espiral de conflito construtiva. Ao ouvir ativamente (BINDER; PRICE, 1977, p. 20) a perspectiva das partes, o mediador deve acrescer à lista de pontos objetos da mediação, originalmente elaborada na sessão individual preliminar, questões relevantes, interesses e sentimentos. Após a feitura de tal lista, recomenda-se que se apresente um breve resumo, usando linguagem neutra e apontando as questões e os interesses identificados (em regra, os sentimentos são tratados somente em sessões individuais para preservar as partes). Com isso, o mediador consegue recontextualizar os fatos pertinentes ao conflito e estimular o desenvolvimento de uma espiral de conflito construtiva. Desta forma, naturalmente serão escolhidas, pelo mediador, as questões a serem prioritariamente endereçadas na mediação. Cumpre registrar que esta escolha consiste em opção individual do mediador, que, em regra, opta por iniciar a “comunicação construtiva” pelas questões que tratem de aspectos relacionados à comunicação entre as partes (uma vez que esta, se adequadamente endereçada, auxiliará na resolução das demais questões). Critérios frequentemente utilizados na escolha da ordem de abordagem de questões a serem tratadas na mediação são, entre outros: a) aqueles que se reportam a histórico de relacionamento positivo das partes; b) os que evocam interesses comuns; c) aqueles em que a solução já foi implicitamente indicada pelas partes nas suas exposições iniciais (e.g., conversarem com urbanidade); e d) os que proporcionam maior aprofundamento da compreensão recíproca acerca das necessidades e interesses de cada parte. Naturalmente, ao se desenvolver, na mediação, a comunicação acerca das questões controvertidas, a relação entre as partes aos poucos começa a ser restaurada ou estabelecida em patamares aceitáveis por estas. Nesse sentido, cumpre frisar que compete exclusivamente às partes (re)construir esta relação, na medida em que estabelecem adequada comunicação. Cabe destacar, ainda, que a atribuição do mediador não é secundária ou passiva, pois, se de um lado não compete a este apresentar soluções às partes, de outro lado, o estabelecimento de um ambiente adequado para que as partes encontrem suas soluções, bem como o esclarecimento de questões e interesses reais e a identificação e endereçamento adequado de sentimentos que venham a obstaculizar o andamento produtivo da resolução do conflito são atribuições do mediador que requerem a devida capacitação, supervisão e treinamento. Pode-se afirmar que a mediação aproxima-se de uma resolução em bons termos quando as partes começam a se comunicar diretamente sem se referirem ou 197

O componente de mediação vítima-ofensor na Justiça Restaurativa

se reportarem ao mediador. De igual forma, constatam-se alterações no tom de voz e na postura corporal, que passam a ser mais suaves (WEIL; TOMPAKOW, 1986). Ademais, constata-se que as percepções negativas quanto ao conflito e à parte com que se está interagindo passam a ser mais positivas, com planos de médio ou longo prazo sendo debatidos entre as partes. Cumpre registrar que o presente trabalho se destina tão somente a exemplificar um procedimento de mediação vítima-ofensor baseado em algumas obras doutrinárias acerca do tema176 e na experiência do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (GT Arbitragem). Naturalmente, para o adequado treinamento de facilitadores ou mediadores, faz-se necessário um curso de capacitação com estágio supervisionado.

4 Conclusão Em razão do aperfeiçoamento contínuo do ordenamento jurídico processual penal, constata-se o desenvolvimento de corrente genericamente denominada de “Justiça Restaurativa”, com enfoque predominante nas necessidades da vítima, da comunidade e do ofensor. Nesse contexto, mostra-se imperativo o reconhecimento dos impactos sociais do ato infracional ou crime e a redução das injustiças significativas decorrentes da aplicação puramente objetiva de dispositivos legais que frequentemente desconsideram as necessidades das vítimas. Por meio da Justiça Restaurativa, busca-se reafirmar a responsabilidade de ofensores por seus atos, ao se permitirem encontros entre estes e suas vítimas e a comunidade na qual estão inseridos. O acesso à justiça mostra-se cada vez mais como um sistema de melhoria contínua, não apenas no tocante a disputas cíveis, mas também a conflitos no âmbito penal. Nesse sentido, cabe realizar as normas positivadas de forma a que o sistema penal não promova a marginalização e sim a aproximação de seres humanos, por meio da ressocialização, prevenção, educação, empoderamento e humanização do conflito. No que concerne à autocomposição penal prevista na Lei nº 9.099/95 e na Lei nº 10.259/01, pode-se afirmar que lentamente vem se formando no Brasil a compreensão de que a autocomposição, quando desenvolvida sem a técnica adequada, em regra gera a imposição do acordo e com isso a perda de sua legitimidade. Isto porque as partes muitas vezes não são estimuladas a comporem seus conflitos e sim coagidas a tanto. Como indicado acima, o sucesso das modernas iniciativas autocompositivas penais decorre do desenvolvimento de pesquisas aplicadas e voltadas a assegurar maior efetividade a esses processos por intermédio do desenvolvimento de técnica adequada. Nota-se, portanto, que a autocomposição penal, em ordenamentos processuais modernos, se compõe de uma categoria de opções processuais ou “portas”. Nesse sentido, a Justiça Restaurativa consiste em um movimento para se estimular a utilização dessas portas para, assim, “proporcionar uma oportunidade para que vítimas possam obter 176 Umbreit (2000), Morris (2002), Cooley (2000; 2001), Azevedo (2002-2005), entre outros. 198

André Gomma de Azevedo

reparações, sentirem-se mais seguras, e encerrar um ciclo psicológico”, bem como permitir que “ofensores tenham melhor compreensão acerca das causas e efeitos de seus comportamentos e que sejam responsabilizados de uma forma significativa” 177. Isto porque estas alterações, tendências e melhorias destinam-se exclusivamente a (progressivamente) assegurar a efetividade do sistema processual. Naturalmente, cumpre ressaltar que a Justiça Restaurativa e seu componente procedimental da mediação vítima-ofensor encontram-se em estágios preliminares. Nesse sentido, o procedimento de mediação acima descrito retrata apenas algumas décadas de desenvolvimento de técnicas e mecanismos apropriados. Todavia, a partir das respostas obtidas em projetos-piloto em desenvolvimento no Brasil e em outros ordenamentos jurídicos (AZEVEDO, 2004), pode-se afirmar que a Justiça Restaurativa não se apresenta como experiência passageira e sim como projeto em plena sedimentação.

Referências ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, auto composición y autodefensa: contribución al estudio de los fines del proceso. 3. ed. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1991. ALMEIDA, Fábio Portela Lopes de. A teoria dos jogos: uma fundamentação teórica dos métodos de resolução de disputa. In: AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2003. v. 2. ANTUNES, José Augusto Quelhas Lima Engrácia. A hipótese autopoiética. In: VAZ, Manuel Afonso; LOPES, José Alberto de Azeredo. Juris et de jure: nos vinte anos da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa: Porto. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1998. ASHWORTH, Andrew. Responsibilities, rights and restorative justice. The British Journal of Criminology, v. 42, n. 3, p. 578-595, Summer 2002. AXELROD, Robert M. The evolution of cooperation. New York: Basic Books, 1984. AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Brasília Jurídica; Grupos de Pesquisa, 2002-2005. 4 v. (Série grupos de pesquisa). ______. Autocomposição e processos construtivos: uma breve análise de projetos-piloto de mediação forense e alguns de seus resultados. In: ______ (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. v. 3. AZEVEDO, Gustavo Trancho de. Confidencialidade na mediação. In: AZEVEDO, André 177 Preâmbulo da Resolução nº 2002/12 do Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas. 199

O componente de mediação vítima-ofensor na Justiça Restaurativa

Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2003. v. 2. BARBADO, Michelle Tonon. Um novo perfil para a advocacia: o exercício profissional do advogado no processo de mediação. In: AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2003. v. 2. BARUCH BUSH, Robert A.; FOLGER, Joseph P. The promise of mediation: responding to conflict through empowerment and recognition. San Francisco: Jossey-Bass, 1994. BAZEMORE, S. Gordon; WALGRAVE, Lode. Restorative juvenile justice: in search of fundamentals and an outline for systemic reform. In: BAZEMORE, S. Gordon; WALGRAVE, Lode (Ed.). Restorative juvenile justice: repairing the harm of youth crime. Monsey, NY: Criminal Justice Press: Willow Tree Press, 1999. p. 341-353. BINDER, David A.; PRICE, Susan C. Legal interviewing and counseling: a client-centered approach. St. Paul, Minnesota: West Group, 1977. BRAMS, Steven J.; TAYLOR, Alan D. Fair division: from cake-cutting to dispute resolution. Cambridge: Cambridge University Press, 1996. BUNKER, Barbara Benedict; RUBIN, Jeffrey Z. (Ed.). Conflict cooperation and justice: essays inspired by the work of Morton Deutsch. San Francisco: Jossey-Bass, 1995. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1988. CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil. São Paulo: Classic Book, 2000a. v. 1. _____. Sistema de direito processual civil. São Paulo: Classic Book, 2000b. v. 1. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002. COOLEY, John W. A advocacia na mediação. Brasília: Universidade de Brasília, 2001. ______. The mediator’s handbook: advanced practice guide for civil litigation. Louisville, CO: National Institute for Trial Advocacy – NITA, 2000. CUESTA AGUADO, Paz Mercedes de la. Un derecho penal en la frontera del caos. Revista da FMU, n. 1, p. 43-50, 1997. DEUTSCH, Morton. The resolution of conflict: constructive and destructive processes. New Haven, CT: Yale University Press, 1973.

200

André Gomma de Azevedo

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2000. ______. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003. DUBLER, Nancy N.; LIEBMAN, Carol B. Bioethics mediation: a guide to shaping shared solutions. New York: United Hospital Fund of New York, 2004. ELLIOTT, E. Donald. Managerial Judging and the Evolution of Procedure. University of Chicago Law Review, v. 53, p. 306-336, Spring 1986. FOLGER Joseph P.; JONES, Tricia S. New Directions in mediation: communication research and perspectives. Thousand Oaks, CA: Sage, 1994. GOLANN, Dwight. Mediating legal disputes: effective strategies for lawyers and mediators. New York: Aspen Law & Business, 1995. GOLDBERG, Stephen B. et al. Dispute resolution: negotiation, mediation, and other processes. 2nd ed. New York: Aspen Law & Business, 1992. GOMES PINTO, Renato Sócrates. Justiça restaurativa: é possível no Brasil? In: SLAKMON, Catherine; DE VITTO, Renato Campos Pinto; GOMES PINTO, Renato Sócrates (Org.). Justiça restaurativa. Brasília: Ministério da Justiça; Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, 2005. HENNING, Stephanie A. A framework for developing mediator certification programs. Harvard Negotiation Law Review, v. 4, p. 189-229, Spring 1999. MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998. MORRIS, Allison. Critiquing the critics: a brief response to critics of restorative justice. The British Journal of Criminology, v. 42, n. 3, p. 596, Summer 2002. NOLAN-HALEY, Jacqueline M. Court mediation and the search for justice. Washington University Law Quarterly, v. 74, p. 47-102, 1996. PERRONI, Otávio Augusto Buzar. Perspectivas de psicologia cognitiva no processo de mediação. In: AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2003. v. 2. RESNIK, Judith. Managerial Judges. Harvard law review, v. 96, n. 2, p. 376-448, dec. 1982. ROCHE, Declan. The evolving definition of restorative justice. Contemporary Justice Review, v. 201

O componente de mediação vítima-ofensor na Justiça Restaurativa

4, n. 3, p. 341-353, 2001. RUBIN, Jeffrey Z.; PRUITT, Dean G.; KIM, Sung Hee. Social conflict: escalation, stalemate, and settlement. 2nd ed. New York: McGraw-Hill, 1994. SANDER, Frank E.A. Varieties of dispute processing. In: LEVIN, A.; WHEELER, R. (Ed.). The pound conference: perspectives on justice in the future. St. Paul, Minnesota: West Group, 1979. SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1988. ______. Para um novo senso comum: a ciência, o direito e a política na transição paradigmática. São Paulo: Cortez, 2000. v. 1. SCHMITZ, Suzanne J. What should we teach in ADR Courses? concepts and skills for lawyers representing clients in mediation. Harvard Negotiation Law Review, v. 6, p. 189-210, 2001. SENGE, Peter M. The fifth discipline: the art and practice of the learning organization. New York: Doubleday/Currency, 1990. SLAIKEU, Karl A. No final das contas: um manual prático para a mediação de conflitos. Brasília: Brasília Jurídica, 2004. SMITH, John M. Evolution and the theory of games. Cambridge: Cambridge University Press, 1989. STIPANOWICH, Thomas J. The multi-door contract and other possibilities. Ohio State Journal on Dispute Resolution, v. 13, p. 303-404, 1998. UMBREIT, Mark S. The handbook of victim offender mediation: an essential guide to practice and research. San Francisco: Jossey-Bass, 2000. VAN NESS, Daniel, W. Restorative justice around the world. In: ENCONTRO DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, UN. Ottawa: Expert Group on Restorative Justice, 2001. [Tese]. WEIL, Pierre; TOMPAKOW, Roland. O corpo fala: a linguagem silenciosa da comunicação nãoverbal. 60. ed. Petrópolis: Vozes, 1986. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELLI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

202

Mediação em relações de trabalho no Brasil Antônio Rodrigues de Freitas Jr.178 Sumário: 1 O papel da mediação na solução de conflitos de justiça - 2 Conceituação de conflito - 3 Conflitos aos quais se aplica a mediação - 3.1 Relações entre sujeitos constitutivamente desiguais não comportam mediação? - 4 Considerações finais - Referências

1 O papel da mediação na solução de conflitos de justiça Tem sido frequente reconhecer que o crescente emprego da mediação e de outros meios alternativos de administração de conflitos, em princípio, seja capaz de produzir efeitos saudáveis para a atuação de Judiciário — quer sob o ângulo da sua funcionalidade, quer sob o de sua eficácia. Nesse sentido, trazendo, como subproduto, a redução do fenômeno a que os juristas lusitanos batizaram de “tempo de justiça”. A aceitação dessa hipótese, porém, não autoriza nem tampouco justifica o viés ideológico, presente em certa política de justiça judiciária, que preconiza a mediação como um instrumento destinado à redução do problema da insuficiência de oferta de jurisdição, pela constrição da demanda. E assim sustento por quatro principais motivos: 1. óbvias restrições éticas;179 2. discutível impacto prático; 3. imprescindibilidade de Estado e de Judiciário, fortes e ágeis, como condição necessária à pacificação social e à própria “alternativa” da mediação; e 4. não menos importante, porque se essas barreiras ao acesso à jurisdição produzissem algum efeito significativo para a redução da morosidade do Judiciário (induvidosamente grave fator de injustiça), nenhum ganho traria à promoção da justiça, vista na acepção de acesso à fruição do bem da vida e 178 O autor registra que para muitas das asserções constantes deste estudo, sem embargo de sua responsabilidade individual por seu conteúdo, muito contribuiu a interlocução com a advogada, mediadora e consultora do PNUD em segurança e mediação, Célia Regina Zapparolli, cuja reflexão e experiência encontram-se parcialmente documentadas nos seus trabalhos referidos nas indicações bibliográficas, ao final; bem assim com os alunos do programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP – Largo de São Francisco. 179 Numa perspectiva convergente com a que sustento aqui, Lagrasta Neto (2007, p. 11), ocupando-se especificamente dos Juizados Especiais (e, portanto de política judiciária em sentido estrito), enaltece a seguinte advertência: “o que queremos de um sistema alternativo de solução de litígios? Uma solução que privilegie o acesso à Justiça para os mais humildes; ou a solução para a crise de Judiciário?” 203

Mediação em relações de trabalho no Brasil

de pacificação das relações intersubjetivas, particularmente no que pertine à promoção dos direitos humanos no mundo do trabalho. Firmadas essas premissas, a estratégia que tenciono propor consiste em debater os limites e as possibilidades entreabertas para o emprego da mediação, no âmbito das relações de trabalho. Enfatizo: não como política judiciária, mas como política pública de justiça para o aperfeiçoamento dos mecanismos destinados à promoção do bem da vida. Por outro lado, necessito ainda deixar claro que tudo o que se dirá aqui não se aplica ao modelo das assim chamadas Comissões de Conciliação Prévia, tal como instituído pela legislação brasileira ora vigente. Diversas são as insuficiências do sistema de “conciliação” de tais Comissões, mas, por brevidade e porque não constituem objeto deste estudo, reservarei minhas objeções e restrições a seu respeito para outra oportunidade; conquanto reconheça que, aqui e acolá, por uma exceção que apenas confirma a regra, algumas experiências de Comissões de “Conciliação Prévia” vêm apresentando resultados não de todo desprezíveis.

2 Conceituação de conflito Indo direto ao que importa para estas reflexões, ocupemo-nos inicialmente dos predicados que permitam convencionar um conceito operativo para o fenômeno sóciojurídico do conflito, em especial, de conflito intersubjetivo de justiça. São ao menos três as dimensões em que se projeta o fenômeno conflito, a saber: cognitiva, emocional e comportamental. Seguindo Mayer (2000, p. 5), conflitos existem em virtude da circunstância de que alguém se sinta em conflito com outro, muito embora esse sentimento não seja necessariamente recíproco nem reconhecido pelo outro. Para que esse fenômeno, não reciprocamente perceptível, possa caracterizar-se como conflito intersubjetivo (não como conflito intrapsíquico), é também necessário não perder de vista sua dimensão objetiva. Não apenas para isso. Também para que não se confunda mediação com terapia relacional — conquanto não se tencione negar à mediação a possibilidade, por sinal virtuosa, de eventualmente produzir efeitos terapêuticos, nem tampouco à mediação o benefício de se socorrer do auxílio terapêutico, quando necessário para a mediação ou quando aconselhável às partes. Mas que elementos podem ser apontados como indispensáveis e necessários para um conceito operativo de conflito intersubjetivo de justiça? Como distinguir conflito de controvérsia ou litígio; conflito de contradição ou contraposição de interesses; conflito de desajuste no relacionamento intersubjetivo? Surpreende que a maior parte dos autores que se ocupam de mediação e de outros processos de administração de conflitos não ofereça uma predicação clara para conflito. Um clássico no assunto prefere afirmar que “existe conflito quando quer que ocorram atividades incompatíveis” (DEUTSCH, 1973, p. 10).180 Ao prometer 180 “At this point it would be well do define some of the key terms used in this text. A conflict exists whenever incompatible activities occur. [...] An action that is incompatible with another action prevents, obstructs, interferes, injures, or in some way makes the latter less likely or less effective. The terms competition and conflict are often used synonymously or interchangeably. This reflects a basic confusion. Although competition produces conflict, not all instances of conflict reflect competition” (DEUTSCH, 1973, p. 10). 204

Antônio Rodrigues de Freitas Jr.

uma definição para conflito, Mayer (2000, p. 4) resolve-se pelo seguinte atalho: “O que é conflito? Conflito pode ser visto como ocorrendo em dimensões cognitivas (percepção), emocionais (sentimentos) e comportamentais (ações)”. E fica por aí. Marinés Suares (1996, p. 78) vai mais além, e, ao tratar da distinção entre disputa e conflito, propõe: No campo da mediação entenderemos por conflito: – um processo interacional, que como tal nasce, cresce, desenvolve-se e pode às vezes se transformar, desaparecer e/ou se dissolver, e outras vezes permanecer relativamente estacionário; – que se dá entre duas ou mais partes [...];– em que predominam as interações antagônicas sobre as interações atraentes ou atrativas; – interações nas quais as pessoas que intervêm o fazem como seres totais [...] — por vezes, porém não obrigatoriamente, agressivas; – que se caracteriza por ser um processo co-construído pelas partes; – um processo complexo e como tal não pode ser abarcado totalmente por uma definição.

Maria Inês Targa (2004, p. 28) apóia-se no dicionário e chama de conflito o “embate dos que lutam. Discussão acompanhada de injúrias e ameaças; desavença. Guerra. Luta, combate. Colisão”. Num dos competentes trabalhos acadêmicos realizados no Brasil sobre o tema, Lília Sales (2004, p. 23-27) reúne ao menos nove diferentes definições para mediação de conflito, mas não se ocupa de explicitar o que entende, ela própria, por conflito. Um enunciado próximo que é proposto neste estudo encontra-se em Sampaio e Braga Neto (2007, p. 31), para os quais, enfatizando a finalidade didática da proposição, “pode-se definir (conflito) como um conjunto de propósitos, métodos ou condutas divergentes, que acabam por acarretar um choque de posições antagônicas, em um momento de divergências entre as pessoas, sejam físicas, sejam jurídicas”. Compreensível dificuldade. Com efeito, por ser o conflito um fator que recorta toda a aventura existencial humana, constitui um fenômeno que pode ser capturado por diversos ângulos, tanto sob a dimensão valorativa, quanto sob a fenomênica. Isso parece explicar não apenas as dificuldades, como, sobretudo, a variedade das proposições conceituais que se ocupam do conflito. Não ambiciono aqui propor uma formulação exaustiva para conceituar conflito. Menos ainda tenciono oferecer uma proposição conceitual universalmente adequada a toda e qualquer espécie de fenômeno social suscetível de designação pelo termo genérico “conflito”. Creio importante realçar: não me ocupo, neste estudo, de propor uma definição endereçada a toda espécie de conflito; mas apenas àqueles que se projetam nas relações intersubjetivas entre atores sociais — individuais ou institucionais — que sejam portadores de valores distintos de justiça; razão pela qual eu os chamarei, à falta de melhor expressão, conflito de justiça. E assim, seja entre pessoas ou outros entes a quem o direito confere a natureza de sujeitos não personalizados. Também enfatizo que a formulação que apresento, para conceituar conflito, é função do propósito de investigar e debater a possibilidade e a eficácia no seu emprego, enquanto um problema de justiça. Exemplifico: considero plenamente aceitável que se afirme, a partir de premissas diversas daquelas aqui fixadas, a existência de conflito entre dois sujeitos, numa relação hipotética em que ambos porventura 1. sequer se reconheçam numa atmosfera de disputa; 2. não se comportem de modo colidente; nem 3. tampouco 205

Mediação em relações de trabalho no Brasil

se identifiquem como portadores de diferentes percepções de justiça quanto à resolução de um problema concreto. Esse conflito hipotético, conquanto plausível, é, todavia, insusceptível de intervenção externa e por esse motivo reservarei a expressão conflito, ainda que sob o ângulo estritamente teórico e conceitual, para situações hipotéticas 1. em que seja possível a intervenção prática dos envolvidos e/ou de terceiros; 2. e que para tanto, adquiram visibilidade e relevância enquanto problema alocativo, comportamental e motivacional (vale dizer, enquanto problema de justiça e paz). Esses são, como vejo, os fenômenos conflituais que mais importam para os assim chamados meios “alternativos” de solução ou administração de controvérsias, bem como são esses que interessam ao direito, à sociologia, às políticas públicas em geral, e às políticas de justiça (judiciária ou não), em particular. Nessa perspectiva, chamo aqui de conflito as situações em que estejam presentes, simultaneamente: 1. no plano objetivo: um problema alocativo incidente sobre bens tidos por escassos ou encargos tidos como necessários, sejam os bens e os encargos de natureza material ou imaterial; 2. no plano comportamental: consciente ou inconsciente, intencional ou não, contraposição no vetor de conduta entre dois sujeitos; e 3. no plano anímico ou motivacional: sujeitos portadores de percepções diferentes sobre como tratar o problema alocativo, como função de valores de justiça. Aproximemo-nos um pouco mais da ideia de problema alocativo. Como dito, duas são as circunstâncias em que emerge o que chamo aqui de problema alocativo: na hipótese de escassez de bens ou na de inevitabilidade de atuação de um encargo (ônus, perda, exclusão, v.g.). Dita situação de escassez de bens pode ocorrer numa circunstância de ausência absoluta de bens necessários a todos os integrantes de um dado grupo ou comunidade, como por exemplo, uma situação de desabastecimento alimentar decorrente de um evento natural e incontornável de graves proporções, do que resulta uma situação inevitável de fome a ser alocada entre seus membros. Nesse caso de escassez absoluta ou objetiva, que se diga de passagem não é o mais frequente, o problema alocativo consiste na dificuldade (e daí o substantivo problema) de se estabelecerem critérios universalmente concertados entre os seus destinatários, uma vez que em situações ordinárias ninguém preferirá a fome ao alimento e, por outro lado, a escolha que a situação objetiva impõe implica eleger quem serão aqueles que receberão e especialmente os que não receberão alimentos. Mais frequentes são os problemas alocativos decorrentes da ausência relativa de bens, vale dizer, da ausência de bens suficientes à satisfação do que os sujeitos consideram “necessidade” (e nesse caso, talvez mais adequado fosse falar em expectativa, desejo, apetite ou ambição, em lugar propriamente de necessidade). O simples fato de que haja bens em quantidade ou qualidade insuficiente para satisfazer o que os sujeitos, destinatários da escolha (ou decisão) alocativa, consideram necessário, mesmo que dita “necessidade” seja apenas função de expectativa, apetite, desejo ou ambição, não torna mais 206

Antônio Rodrigues de Freitas Jr.

administrável a atmosfera da relação entre eles, nem tampouco, por esse e outros motivos, mais fácil a solvibilidade do problema. Eis o porquê, no que pertine à administração pacífica dos problemas alocativos, a natureza absoluta ou relativa (objetiva ou subjetiva) da “necessidade” conferida aos bens é, em geral, de importância secundária. Até porque os sujeitos se comportam conforme cálculos, cenários, prospecções, receios, etc., sempre balizados pela “necessidade” aferida segundo suas respectivas percepções; pouco importando, nesse particular, a acuidade dessas últimas. Desse modo, retornando ao exemplo do desabastecimento de alimentos: nada está a indicar que as dificuldades alocativas do problema sejam substancialmente diversas, quer na hipótese de ausência concreta, quer na de ausência presumida de alimentos. Sob o ângulo lógico, a alocação positiva de um bem escasso é o equivalente matemático da alocação negativa de um encargo. Assim, por exemplo, o problema alocativo consistente na identificação de critérios de justiça mediante os quais se seleciona um receptor de órgão ou um calouro no ensino universitário é logicamente equivalente àquele presente na alocação de carga tributária, de dispensa no emprego, de overbooking no embarque em um vôo internacional. Entretanto, devo registrar que, de minhas investigações voltadas ao problema da justiça alocativa, em decisões relativas à dispensa de empregados,181 resultou a forte impressão de que, nos problemas de alocações positivas, em comparação com a atmosfera presente naqueles de alocações negativas, é mais facilmente concertável a fixação dos critérios de justiça alocativa; conquanto nada esteja a indicar que os conflitos decorrentes dos respectivos problemas produzam ambientes de administração simetricamente diversos. Minha hipótese de explicação para esse fenômeno é meramente aproximativa e de índole inercial: no que concerne à intensidade das expectativas e à assimilação das frustrações, parece mais fácil emular o despojamento numa situação de não aquisição que numa de perda, observada, naturalmente, alguma correspondência na valoração (atribuída por critérios patrimoniais e/ou emocionais, conforme o caso) reservada aos bens objeto da decisão alocativa. Falemos um pouco mais do segundo ingrediente conceitual que proponho seja identificado como imprescindível à noção de conflito: a circunstância de que os sujeitos se comportem por vetores contrapostos, num dado problema alocativo. Em outros termos, um problema alocativo hipotético somente exibe grandeza de conflito se, e na medida em que, os sujeitos nele envolvidos inclinem-se por reproduzir comportamento de antagonismo; caso contrário, estaríamos tão-somente diante de uma situação de contradição abstrata e não propriamente de relação de conflito. Por outro lado, interessa notar que a maior ou menor consciência ou intencionalidade, por parte dos sujeitos, acerca da contraposição vetorial de seus comportamentos, não é essencial para a caracterização do conflito, embora seja de grande importância como fator a ser considerado na intervenção mediadora. Assim, por exemplo: ao se mover em direção à conquista da posse de um terreno, pode o ocupante acreditar-se em 181 Refiro-me à pesquisa desenvolvida enquanto projeto temático sob patrocínio da FAPESP, que, no Brasil, foi coordenada por Argelina Figueiredo, e no plano internacional por Jon Elster. V., assim, Freitas Junior (1994, p. 160-173). 207

Mediação em relações de trabalho no Brasil

comportamento despojado de resistência por parte do legítimo possuidor, por hipótese, um terreno público sem aproveitamento econômico. Pode não ter consciência da violência que pratica ao direito do proprietário escudando-se, conjecturemos, no exercício de um suposto direito natural de acesso à posse fundiária sobre terrenos economicamente improdutivos, e por esse motivo, acreditar mesmo que sua atitude não colide com o comportamento do proprietário, porque esse não teria oposto resistência imediata nem tampouco estaria respaldado eticamente para tanto. Se, na medida e no momento em que o poder público, num caso assim, decidisse opor resistência à ocupação, realizada ou ainda que somente anunciada, estaríamos diante de uma situação de conflito. Com isso, podemos a esta altura nos aproximar do terceiro fator conceitual do conflito: o ingrediente motivacional ou anímico. Tenho presentes relações entre sujeitos que sejam portadores de percepções diferentes acerca de como decidir, com justiça, um dado problema alocativo. Em outras palavras, somente ensejam relações de conflito de justiça os problemas alocativos a cujo tratamento os sujeitos enderecem percepções diferentes quanto à mais justa decisão para o caso. A existência de um hipotético problema alocativo, mesmo que associado a comportamentos vetorialmente contrapostos, não alcança a predicação de conflito de justiça na proporção em que consista apenas na disfunção entre comportamento e decisão. A não-coincidência entre a percepção dos sujeitos acerca da forma justa de tratar o problema alocativo é que baliza, nesses casos, a disputa, manifesta ou tácita, pacífica ou violenta, por decisões alocativas distintas. E aqui é bom ressaltar: refiro-me a justiça na acepção mais trivial de convicção acerca da equidade de possíveis escolhas e decisões no terreno alocativo; não, necessariamente, relacionado e, com frequência, sem nenhuma correspondência direta, com o repertório objetivamente positivado da legalidade. Faço gosto em realçar uma vez mais essa proposição: a mera contraposição vetorial no comportamento, quando não legitimado pela convicção da justeza em cada particular percepção sobre a decisão alocativa, embora potencialmente relevante e carecedora de intervenção estatal ou de terceiro, não alcança grandeza de conflito de justiça porque não enseja, a rigor, nem problema alocativo, nem tampouco disputa por conteúdos distintos da respectiva decisão. Para o que importa em matéria de solução de conflito, quando não há disputa veiculando percepções de justiça distintas, o fato de dois sujeitos se comportarem de modo contraposto constitui fenômeno a merecer apenas adequação, unilateral ou bilateral, de conduta, dispensando, desse modo, a necessidade de co-construção de pautas justas para o enfrentamento do problema alocativo, até porque, como dito, de rigor não se cuidaria, aqui, de “problema alocativo” nem de disputa em função de percepções distintas de justiça. Note-se que aqui me refiro não à ausência de consciência nem de intencionalidade na contraposição comportamental: refiro-me a comportamentos de colisão entre os sujeitos, porém despojados de dissonância entre eles e os valores de justiça de que são portadores. Desse modo, ainda que se tencione ou que se considere apropriado adjetivar o desajuste comportamental como “conflito”, estaríamos ante um fenômeno que, se tanto, reclamaria políticas públicas, estatais ou não-estatais, de higidez e contenção comportamental, não de justiça. Nessa medida, mais um problema de saúde ou segurança pública que de justiça pública ou de cultura da paz (que é do que me ocupo no presente trabalho).

208

Antônio Rodrigues de Freitas Jr.

3 Conflitos aos quais se aplica a mediação Ora bem, todo o presente esforço em delimitar com a precisão possível uma noção de conflito justifica-se em nome da identificação do campo de incidência da mediação. Em outros termos, se a mediação constitui ferramenta destinada à administração do conflito, antes de qualquer outra digressão a seu respeito, é necessário que se explicitem as especificidades do fenômeno que se designa por conflito. Mas não é só por isso. Em boa parte, se não na totalidade, da literatura de ADR 182, está presente uma forte preocupação em identificar que fenômeno, em que região temática, em que espécie de situação-problema é cabível e adequada tentativa do emprego da mediação. Em que situações melhor se prestará o recurso a meios nãojudiciários de intervenção e, também, mas não menos importante, que situaçõesproblema devem ser reservadas exclusivamente ao tratamento jurisdicional? Não são questões fáceis e, à toda evidência, os autores divergem grandemente a seu respeito. Apenas para exemplificar: 1. há autores que descartam a mediação para todo fenômeno conflitivo que venha a emergir no interior de relações entre sujeitos constitutivamente desiguais; 2. outros há que consideram substancialmente injusto, quando não manifestamente lesivo e inadequado, promover a intervenção mediadora em situações de conflito em que estejam presentes disputas que recaiam sobre direitos indisponíveis, vale dizer, direitos acerca dos quais o sistema jurídico-positivo não valida nenhuma pretensão de renúncia ou transação. Em meu ver, e como constato em diversas experiências tentativas em curso, há muito equívoco conceitual, ruídos de compreensão derivados de falta de explicitação terminológica, além, o que é pior, de um oceano de preconceitos e vieses ideológicos que resultam de posições doutrinárias apriorísticas, sectárias, quando não se trate de objeções motivadas por fantasmas e temores corporativos. O enfrentamento das questões aqui apresentadas requer, antes de tudo, certo despojamento analítico, sem o que o tema permanecerá constituindo cenário propício a diálogos de surdos — entendidos esses como insuficientes comunicativos, antes que meramente auditivos. Nesse diapasão, passo ao exame das objeções pela ordem em que aparecem acima indicadas.

182 Ou, como preferem alguns no equivalente em vernáculo, RDA; objetivando designar os assim chamados meios alternativos de resolução de disputas. 209

Mediação em relações de trabalho no Brasil

3.1 Relações entre sujeitos constitutiva-mente desiguais não comportam mediação? Os que assim acreditam partem da premissa, em meu ver um tanto pueril, de que a co-construção de pautas de entendimento, havidas como justas em situação de plena liberdade e consciência, pressupõe a remoção das desigualdades — o que seria impossível em circunstâncias em que se relacionem sujeitos que guardam entre si uma desigualdade constitutiva. Em primeiro lugar, conquanto aparentemente sedutora, a proposição desses críticos prova demais em nome da tutela de uma igualdade conceitual inatingível. E assim por que: 1. é da essência dos seres humanos a predicação singular e inimitável, sendo, por isso mesmo, também seus produtos, de regra, assimétricos e heterogêneos; 2. se em outras sociedades essa proposição não fora verdadeira (o que pessoalmente acredito que o seja), em especial a sociedade capitalista globalizada, mais que qualquer outra formação social até mesmo no interior da hegemonia capitalista, engendra sujeitos constituídos na, para, quando não em virtude da desigualdade. Não é preciso ser marxista nem weberiano, tampouco ostentar outros broches na lapela, para perceber que a sociedade capitalista, ela própria coessencialmente heterogênea e assimétrica, está radicada não apenas na desigualdade natural entre os seres, mas deita raízes na produção social de desigualdades, para o que é necessário não apenas constituir sujeitos desiguais, como também qualificar e legitimar a desigualdade produzida pelas relações intersubjetivas. Disso resulta não apenas a tendência à manutenção da desigualdade, como a retro-alimentação do sistema de que e em que se origina. Ora bem, se relações entre sujeitos constituídos desigualmente não comportassem intervenção mediadora, mediação não teria lugar em nenhum tipo de relação intersubjetiva concreta. Bem ao contrário do que afirmam esses céticos, é precisamente a intervenção direta do mediador no equilíbrio entre os protagonistas do conflito, por intermédio de técnicas a que se convencionou denominar de “empoderamento”,183 que permite o tratamento menos desigual na confecção comum de uma pauta reconhecida pelos sujeitos enquanto substancialmente justa e equilibrada. Por outro lado, a dogmática processual predominante, caudatária do enaltecimento do princípio-regra da “ampla defesa” e da “igualdade formal” dos contendores, em lugar de atenuar, tende para o aprofundamento das assimetrias intersubjetivas. E não me refiro apenas à existência de patrocínio técnico (advogado, peritos, etc.), nem tampouco às desigualdades radicadas nos efeitos, produzidos assimetricamente entre os litigantes, pela demora da “solução jurisdicional”. Tenho presente a própria desigualdade que permeia o olhar de cada qual sobre o conteúdo do justo e os recursos e ônus que lhes assistem na sua persecução, por via das ferramentas e itinerários judiciais. Nem se 183 À falta de melhor vocábulo, no vernáculo, para traduzir o termo inglês empowerment. 210

Antônio Rodrigues de Freitas Jr.

diga que isso se resolveria mediante a sofisticação da dogmática processual, tendente a conferir “tratamento desigual aos desiguais”, de que é exemplo paradigmático o processo do trabalho. Sem que se ignorem os méritos dos experimentos e políticas nessa direção, o fato é que o processo e o Judiciário não são constituídos nem tampouco aparelhados suficientemente para produzir igualdade material entre os sujeitos — do que resulta que, por melhores que sejam suas iniciativas nessa direção, nada faz supor que decidirá num cenário de erradicação das desigualdades. Mitigá-las, se tanto, parece o mais sensato a ambicionar a esse respeito. Não desejo, com isso, reproduzir o mesmo excesso, que critico nos céticos da mediação aqui referidos, desqualificando a imprescindível função do Judiciário e do processo na produção da justiça, nem tampouco desqualificá-los adjetivando-os de “instrumentos de perpetuação e aprofundamento da desigualdade socialmente produzida pelo capitalismo”. Desejo apenas realçar que é imperioso caminhar na diversificação das ferramentas disponibilizadas ao tratamento justo do conflito, para o que considero útil também a intervenção mediadora, apesar da ou talvez, sobretudo à vista das assimetrias presentes nas relações intersubjetivas, em particular na sociedade capitalista contemporânea. Por tais motivos, também não formo com certa defesa da mediação, muito difundida entre ativistas sociais norte-americanos nos anos sessenta, de que a mediação, como substitutivo da “jurisdição do Estado burguês”, seria a melhor ferramenta para produzir justiça suplantando a desigualdade da sociedade capitalista. Reconheço que as melhores experiências de administração de conflitos contribuem para a formação de uma sociedade mais justa e de atores sociais mais conscientes. Em outros termos, é constatável e considero mesmo desejável a obtenção do potencial transformador da mediação. Apenas pondero que, se essa ambição não for sempre alcançável, não será por isso defensável desprezar a necessidade de tratamento aos conflitos, até porque a ausência de políticas públicas destinadas à composição dos conflitos é sinônimo de injustiça elevada à sua maior grandeza: a do império do mais forte. Disputas que recaiam sobre direitos indisponíveis comportam mediação? Relações em que um dos sujeitos seja ou esteja sob regime jurídico de direito público admitem intervenção mediadora? Passo a tratar de ambas as objeções nesta mesma linha de proposições, até porquanto constituem desdobramento das mesmas premissas. Trago aleatoriamente uma resposta a essa questão, externada por Lília Maia de Morais Sales (2004, p. 57), para quem “a priori, também não podem ser objeto de mediação os conflitos nos quais o Estado faça parte com jus imperii, como é o caso dos conflitos de natureza administrativa, tributária e previdenciária”; temperando a radicalidade do apriorismo logo a seguir, ao asseverar: “Ressalta-se, no entanto, que, quando houver previsão legal para transação ou conciliação em controvérsias que tenham por objeto essas matérias, será possível a mediação”. À semelhança do que se disse relativamente à primeira das objeções tratada, aqui estamos uma vez mais ante arautos bem-intencionados, que acreditam estar a promover a nobre tutela pública de direito a que o “hipossuficiente”, em seu próprio prejuízo, não pode renunciar. 211

Mediação em relações de trabalho no Brasil

A linha de inferências expressa por Lília Sales (2004), é de se dizer, orienta-se pela formulação ainda dominante na dogmática jurídica dos países de tradição romanogermânica, e de predominância latina. Se nos voltarmos para a literatura norte-americana ou canadense, por exemplo, notaremos que essa ortodoxia publicista, já em declínio até mesmo entre os autores mais recentes no direito público brasileiro, não integra sua agenda de interrogações. Mayer (2000, p. 123-125), por exemplo, relata em detalhes uma de suas experiências como mediador em conflitos políticos, num caso entre defensores da vida selvagem e proprietários agrícolas. Em outra passagem (MAYER, 2000, p. 65), relata como atuou enquanto mediador durante o ano de 1992 em Boulder, Colorado, num conflito acerca da destinação orçamentária da receita proveniente de um tributo sobre fato de comércio, trazendo notícias de como os grupos sociais organizados podem interferir na formulação de políticas públicas, de modo mais eficaz, na medida em que preconizem uma agenda legitimada pelo interesse público, antes que por vieses corporativos. Diga-se, nessa perspectiva, que a mediação pode constituir um extraordinário instrumento de calibração responsável na implementação da agenda da democracia participativa, compondo, por exemplo, um quadro de viabilidade para experimentos análogos aos do chamado orçamento participativo e outros de semelhante inspiração. Quanto aos assim chamados “direitos indisponíveis”, tenha-se presente que a mediação, assim como a jurisdição, constituem intervenções públicas que se projetam no interior da ordem jurídica, de sorte que, se por direitos indisponíveis entendemos aqueles cuja renúncia a ordem jurídica tem por necessariamente inválida, há evidentes indícios de truísmo ao se postular que direitos indisponíveis não podem ser renunciados nem transacionados em sede de mediação. Está claro que não. Nem em processo de mediação, nem em sede de decisão judicial ou arbitral. E aí emerge um não dito que necessita ser enfrentado, especialmente quando se trate de direitos sociais e trabalhistas: que direitos são mesmo indisponíveis? O que vem a ser “dispor” de um direito? Todos sabemos que essa é uma região temática largamente polêmica, mas algum consenso creio que seja possível alcançar a seu respeito. E assim, portanto: 1. o mesmo direito que não pode ser renunciado na mediação não poderá sê-lo em jurisdição, do que resulta que, entre o que postulo aqui e o que postulam esses críticos da mediação, podemos divergir quanto ao objeto da renúncia, não acerca da (im)pertinência da mediação vis-à-vis à jurisdição; 2. se estivermos de acordo quanto à proposição anterior, resta enfrentar a identificação do “direito”. Para tanto, não é necessário entrarmos em detalhes, mas tão só traçarmos delineamentos conceituais um tanto mais precisos. É comum afirmar-se que, no direito de família e nos terrenos dos direitos sociais fundamentais, predomina a regra da indisponibilidade. Nada mais correto, como vejo. Contudo, é necessária uma aproximação adicional para distinguir indisponibilidade de direito da composição consensual de uma pauta para seu exercício. Explico-me. Estou para ver, ao menos em conta da experiência brasileira e de outros países de sistema jurídico assemelhado, região temática em que haja mais acordo do que em conflitos de família e de trabalho — somente para falar das composições praticadas dentro do judiciário mediante práticas lícitas e moralmente induvidosas. E assim 212

Antônio Rodrigues de Freitas Jr.

porque há uma larga distinção entre “renunciar à proteção alimentar” e dispensar pensão (especialmente quando desnecessária ou juridicamente incabível), entre renunciar aos direitos/deveres de “paternidade/maternidade – poder familiar” e definir um regime de guarda em que apenas um dos pais o exerça; entre renunciar ao direito/dever de visita e a definição de um regime de visita que seja compatível com a preservação das rotinas co-essenciais à formação da criança e do adolescente. Ora bem, esses parecem ser exemplos eloquentes de que o conflito comporta intervenção mediante a confecção harmoniosa de uma pauta de exercício de direitos indisponíveis, tendo em vista cada situação concreta de possibilidade e de necessidade. O mesmo ocorre com os direitos sociais, em especial os direitos trabalhistas. Tomemos o exemplo da proteção ao meio-ambiente do trabalho e à saúde do trabalhador. Ninguém haverá de negar tratar-se de matéria de tutela indisponível. Por outro lado, todos sabemos quão numerosos são os entendimentos sindicais e os termos de ajuste de conduta (firmados perante o Ministério Público), que têm por objeto o diferimento, no tempo e na métrica, de observância das disposições legais indisponíveis voltadas à tutela da saúde e do meio ambiente. E assim não por conta de uma morosidade da Justiça, que hoje dispõe de uma ampla, ágil e sofisticada variedade de modalidades de tutela específica. Ocorre que a implantação de certas medidas importa tempo, prioridades, procedimentos, etapas, etc., que nem mesmo por força da mais célere e imperativa decisão judicial podem ser ignoradas; até porque decorrem de limitações de fato e da necessidade de observância de procedimentos técnicos que, não raro, requerem tempo e implicam escolha de prioridades e decisões de compromisso. Mesmo que o responsável pelo empreendimento reconheça e se disponha sinceramente à observância das regras (não raro com sinceridade maior do que quando ordenados judicialmente a fazê-lo), seu cumprimento poderá vir a se efetivar de diferentes modos, e é precisamente na definição desses modos de exercício do direito que emerge o cenário para uma agenda consensuável para sua implementação (não, é claro, para seu desrespeito). Outro exemplo de direito social indisponível: a tutela da honra e da dignidade da pessoa do trabalhador. Numa hipotética ocorrência de assédio moral, praticado por um empregado contra outro empregado, na qual emerge a responsabilização da empresa,184 a 184 Para o que importa em meu argumento, é irrelevante discernir se se trata de responsabilidade objetiva, culpa presumida, inversão do ônus da prova, ou outra figura jurídica de efeito análogo. Importa ter presente que, demandada judicialmente, porque de regra responsável por fatos que seus empregados pratiquem no curso da prestação laboral, a empresa e todo seu poder de persuasão judicial tenderá a desqualificar a pretensão declaratória/reparatória da vítima, e a sair na defesa do apontado agressor. Não raro, configurando um quadro recorrente em que a empresa deduz judicialmente sua defesa pela negativa do fato e desqualificação da queixa do ofendido. Fosse um cenário não adversarial em que a queixa viesse a ser formulada (um processo de mediação empregado-empregado), talvez o empregador se abrisse para aferir a medida da materialidade do fato e da autoria; promovendo até mesmo — porque não? — uma solução reparadora equilibrada para restabelecer a harmonia do ambiente de trabalho, evitar a reincidência e promover o aperfeiçoamento das relações interpessoais de seus trabalhadores. Até porque, como não é difícil supor, muitos assédios são praticados sem e mesmo contra o comando e o aval institucional do empregador; e deles pode resultar não apenas sua responsabilização patrimonial como também efeitos profundamente perniciosos à higidez psíquica e motivacional de seus prestadores. 213

Mediação em relações de trabalho no Brasil

possível judiciarização da demanda tenderá a induzir a empresa à refutação judicial do direito. Nesse caso, uma intervenção mediadora eficaz, entre vítima e agressor (esse último não necessariamente agindo por incitação nem com o endosso da alta direção da empresa), poderia em tese produzir uma reparação para a vítima que fosse considerada, por ela e pelo agressor, de forma e medida satisfatórias — e assim, também, com a vantagem de contribuir para a (re)construção de uma atmosfera harmoniosa para a futura relação intersubjetiva entre ambos, com efeitos proveitosos para aqueles que pertencem ao mesmo ambiente de trabalho, possibilitando a preservação do emprego de ambos e a promoção de uma cultura institucional produtiva e motivadora. E o que é mais importante: sem que o trabalhador vítima em nenhum momento venha a renunciar à tutela jurídica de sua honra e dignidade185, nem tampouco se tenha sujeitado à exposição pública de sua história e de sua dor 186.

4 Considerações finais Em conclusão, proponho que, na promoção da cultura da paz, inclusive no âmbito das relações interpessoais no mundo do trabalho, ferramentas não-adversariais como a mediação constituem importantes instrumentos a serem consideradas na perspectiva da administração, justa e eficaz, dos conflitos. Especialmente daqueles em que seus protagonistas comportem-se por vetores contrapostos e o façam porque portadores de valores distintos de justiça. De justiça! Como enfatizei acima, não de correspondência entre o conteúdo da decisão alocativa e aquele do ordenamento jurídico positivo. Para tanto, é necessário que nos despojemos — sobretudo nós de formação jurídica — do vezo de reproduzir, de modo não crítico e irrefletido, a equação: justiça = legalidade. Caso contrário, permitindo que o conteúdo do justo deixe-se aprisionar pelo continente 185 Há pouco fiz alusão à diferença entre o olhar dos países de tradição romano-germânica e de origem latina, comparativamente àqueles de matriz diversa. Em matéria de relações de trabalho essa diferença adquire manifesto contorno. Leonardo Schvarstein, prefaciando Marinés Suares (1997, p. 28-32), é enfático ao afirmar que “las organizaciones que se estructuran jerárquicamente no constituyen ámbitos propícios para la utilización de la mediación”. Para Schvarstein, “lo que definitivamente no vamos a encontrar en el jefe es um tercero capaz de ayudar a las partes a construir historias alternativas, porque él tiene su propria historia, la de estar obligado a poner límites a la disputa en tanto lo comprometa en la obtención de sus resultados. Esto lo descalifica como mediador y al mismo tiempo inhibe la inclusión de otro tercero como mediador, ya que ello sigificaría um menoscabo a su autoridade”. Contrastemos, por exemplo, as asserções de Schvarstein, corroboradas por autores como Mello (2004, p. 241-255), que não admite sequer arbitragem em conflitos trabalhistas, com as já referidas narrativas de Mayer (2000), ou mesmo com capítulos inteiros de Ury, Brett e Goldberg (1988, p. 134 et seq.), v.g., intitulado “Cutting Dispute Costs for an Industry: The Grievance Mediation Program”, em que a mediação é ricamente preconizada para conflitos trabalhistas. No Brasil, divergindo, como o faço, da dogmática predominante, porém a partir de fundamentos teóricos e de premissas metodológicas diversas, q.v., Targa (2004), que reconhece e aplaude o emprego de meios alternativos de administração de conflitos no âmbito das relações do trabalho; e Michelon (1999, p. 156-161), encorajando-os por via de um balanço bastante favorável da experiência do Plantão Especial para Denúncias e Mediação dos Conflitos Individuais Trabalhistas da Delegacia Regional do Trabalho de Rio Grande do Sul, criada em 1990. 186 Bem ao contrário da regra da publicidade do processo judiciário, um dos princípios basilares da mediação é a observância da confidencialidade do processo. 214

Antônio Rodrigues de Freitas Jr.

do “legal” ou “jurídico”, as já bem conhecidas veredas da adversidade e da litigância em sede judiciária parecem mais apropriadas. Pena que não dão conta de acolher indistintamente toda a crescente variedade de conflitos que se manifesta na sociedade contemporânea: uma sociedade marcada, seja pela explosão da litigiosidade, seja pela disseminação do desencanto com o direito e com os sistemas convencionais de administração do dissenso e de pacificação social (FARIA, 1983; GIDDENS, 1990; IANNI, 1996). Proponho-me a contribuir sugerindo que, em lugar de enfatizar os óbvios limites e inadequações da mediação, redirecionemos nossas atenções para reconhecer e qualificar as já sabidas virtudes da mediação para a reconstrução da relação vítima-agressor (especialmente no âmbito das relações de trabalho, na relação empregado-empregador em que tenha ocorrido assédio moral), para a recomposição pacífica das relações continuadas (próprias à maioria das situações trabalhistas em que a extinção do vínculo possa configurar uma punição adicional à vítima), para o desenvolvimento de políticas de democratização e de promoção da higidez no ambiente de trabalho (tendo por eixo sobretudo a proteção do empregado no âmbito da relação empregado-empregador) — sem falar em sua possível, ainda que incipiente e errática, utilização no terreno das relações sindicais.

Referências DEUTSCH, Morton. The resolution of conflict: constructive and destructive processes. New Haven, CT: Yale University Press, 1973. FARIA, José Eduardo Campos de Oliveira. Retórica política e ideologia democrática: a legitimação do discurso jurídico liberal. Rio de Janeiro: Graal, 1983. FREITAS JUNIOR, Antônio Rodrigues de. Legal norms, local norms and bargaining procedures in layoff: the case of Brazil. In: ELSTER, Jon; ENGESLTAD, Fredrik (Ed.). Layoffs and local justice. Oslo: Institutt for samfunnsforskning, 1994. GIDDENS, Anthony. The consequences of modernity. Stanford, CA: Stanford University Press, 1990. IANNI, Octávio. Teoria da globalização. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1996. LAGRASTA NETO, Caetano. Mediação, conciliação e suas aplicações pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano (Coord.). Mediação e gerenciamento do processo: revolução na prestação jurisdicional: guia prático para a instalação do setor de conciliação e mediação. São Paulo: Atlas, 2007. MAYER, Bernard S. The dynamics of conflict resolution: a practitioner’s guide. San Francisco: Jossey-Bass, 2000. 215

Mediação em relações de trabalho no Brasil

MELLO, Cristiana de Santis Mendes de Farias. Arbitragem no direito individual do trabalho: uma consideração à luz do princípio protetivo e do modelo sindical brasileiro. In: AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. v. 3, p. 241-255. MICHELON, Regina Maria Coelho. A mediação dos conflitos trabalhistas. In: OLIVEIRA, Ângela (Coord.). Mediação: métodos de resolução de controvérsias. São Paulo: LTr: Centro Latino Americano de Mediação e Arbitragem, 1999. p. 156-161. SALES, Lília Maia de Morais. Justiça e mediação de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. SAMPAIO, Lia Regina Castaldi; BRAGA NETO, Adolfo. O que é mediação de conflitos. São Paulo: Brasiliense, 2007. SUARES, Marinés. Mediación: conducción de disputas, comunicación y técnicas. Buenos Aires: Paidós, 1996. TARGA, Maria Inês Corrêa de Cerqueira César. Mediação em juízo. São Paulo: LTr, 2004. URY, William; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved: designing systems to cut the costs of conflict. San Francisco: Jossey-Bass, 1988.

216

Programa Mediação de Conflitos: uma experiência de mediação comunitária como política pública em Minas Gerais Ariane Gontijo Lopes Leandro Giselle Fernandes Corrêa da Cruz

Sumário: 1. Apresentação. 2. Pressupostos conceituais: base teórica e metodológica. 3. O mediador no Programa Mediação de Conflitos. 4. Eixo Atendimento Individual. 5. Eixo Atendimento Coletivo. 6. Organização da prática do Programa Mediação de Conflitos. 7. Resultados alcançados. 8. Conclusão. 9. Referências bibliográficas.

1 Apresentação O presente trabalho versa sobre os pressupostos teóricos e metodológicos que embasam a formulação e execução do Programa Mediação de Conflitos (PMC), desenvolvido pela Diretoria do Núcleo de Resolução Pacífica de Conflitos da Coordenadoria Especial de Prevenção à Criminalidade, órgão da Secretaria de Estado de Defesa Social do Governo de Minas Gerais. O Programa Mediação de Conflitos é atualmente uma política pública alocada à agenda da política de segurança pública do Estado de Minas Gerais, com recorte territorial. O programa se enquadra no “gênero” Mediação Comunitária, por se tratar de uma prática que envolve mecanismos garantidores dos direitos humanos calcados na filosofia da paz, representando um marco central das propostas de mediação no Brasil, pois congrega uma densidade sensível, profunda e crítica, avançando quanto aos rumos democráticos do país. Cultiva e agrega novos atores diante do desafio de transformar os dados de violência em dados de paz, especialmente quando focamos no reconhecimento dos modos de sociabilidade local, evidenciando o capital social local e o engajamento de grupos e sujeitos sociais na participação e solução dos próprios conflitos. O Programa Mediação de Conflitos, como Programa de mediação comunitária, visa empreender ações em mediação de conflitos, orientações sociojurídicas, 217

Programa de Mediação de Conflitos

articulação e fomento à organização comunitária e institucional. Busca-se, sobretudo, agregar valores ao capital social preexistente nas comunidades em que atua, promovendo uma cultura de paz baseada no exercício da cidadania e na garantia dos direitos humanos. O programa é considerado uma forma de acesso à justiça. Os conflitos são compreendidos como decorrentes das situações cotidianas dos indivíduos e grupos em suas relações sociais, como também da carência, insuficiência e privação de acessos aos bens e serviços essenciais à sobrevivência em comunidade. O Programa Mediação de Conflitos está alocado nos espaços físicos dos Centros de Prevenção à Criminalidade localizado em 24 comunidades nos Municípios de Belo Horizonte, Região Metropolitana e interior de Minas Gerais.  O Programa Mediação de Conflitos parte da valorização e reconhecimento dos conflitos, elegendo métodos capazes de administrá-los com vistas à constituição de espaços democráticos e dialógicos. Tal exercício se dá no contexto de uma política de segurança pública para a qual a prevenção às violências deve ser situacional e social. Soma-se a essa abordagem a percepção de que a violência e o crime não são os únicos problemas em questão, pois existem diversas outras formas de desvantagens e riscos sociais vivenciados pelas populações das comunidades que sofrem com as maiores taxas de criminalidade violenta e com elevados índices de vulnerabilidade social no Estado. Para que seja revertido este cenário de desvantagens e para que os processos de criminalização sejam minimizados, é primordial o foco do Programa Mediação de Conflitos na intervenção dos fatores de riscos. Fomenta-se, portanto, o desenvolvimento de fatores de proteção, possibilitando a administração de conflitos potenciais e concretos, evitando que estes sejam propulsores de ações violentas e delituosas entre os envolvidos. O Programa é composto por profissionais com formações diversificadas das áreas de Ciências Sociais, Humanas e Sociais Aplicadas, cuja atuação é supervisionada técnica e metodologicamente de modo contínuo e sistemático, garantindo a capacitação, qualificação e aperfeiçoamento para a atuação nos Centros de Prevenção à Criminalidade (CPC). Para este artigo, será enfatizado o caráter participativo, dialógico e inovador do programa. Neste sentido, o Programa Mediação de Conflitos fundamenta a sua atuação em níveis interpessoais e comunitários. Abordaremos o marco teórico que sustenta o desenvolvimento dos quatro eixos orgânicos ou frentes de atuação do programa, assim denominados: atendimentos individuais, atendimentos coletivos, projetos temáticos e projetos institucionais, conforme organograma abaixo. Esses eixos, com base no organograma, são capazes de orientar as demandas apresentadas pelas populações moradoras dos aglomerados urbanos, bairros, vilas e favelas, no que diz respeito às questões que se relacionam diretamente ao exercício da cidadania, bem como à garantia dos direitos humanos.

218

Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corrêa da Cruz

Figura 1 - Organograma Organograma Programa Mediação de Conflitos

Atendimentos individuais

Acesso a Direitos

Projetos temáticos e coletivização de demandas

Princípios e técnicas da Mediação

Prevenção social à violência e à criminalidade

Organização comunitária

Atendimentos coletivos

Resolução pacífica de conflitos

Projetos Institucionais

Núcleo conceitural: bases teóricas da PMC Eixos de atuação: ações desenvolvidas pelo PMC

O organograma acima surge a partir da experiência do Programa Mediação de Conflitos no contexto das políticas de prevenção à violência, mas para este ensaio apresentaremos os conceitos que foram formulados desde a sua origem, por meio da atuação do Programa Pólos de Cidadania 187, que funda sua proposta de trabalho e desenvolve metodologias capazes de atuar em contextos de exclusão social. Assim afirma Miracy Gustin (2005, p. 10): Todos os problemas e necessidades fundamentais dessas populações de extrema pobreza levaram o Programa a procurar alternativas para minimização ou superação dos riscos e danos que acometem esses segmentos sociais diuturnamente, além das inúmeras violências que conturbam a tranquilidade das famílias, grupos sociais e indivíduos dessas localidades.

O Programa Pólos de Cidadania pauta-se nos postulados teóricos de Boaventura de Sousa Santos (2005), Jurgen Habermas (1989) e M. Thiolent (2000). Com base nos fundamentos teóricos e práticos do Programa Pólos, é que se tornou possível o desenvolvimento do Programa Mediação de Conflitos, no contexto das políticas públicas de prevenção à criminalidade desde 2005 até os dias atuais, no âmbito do Governo do Estado de 187 Programa de Pesquisa e Extensão desenvolvido no âmbito da Faculdade de Direito da ostos conceitos: a base de uma metodologiaUniversidade Federal de Minas Gerais. 219

Minas Gerais. Um elemento importante que vale ser ressaltado diz respeito à necessária reavaliação da metodologia, mais adequada à estrutura política do governo, ou seja, esta ganhou novos arranjos institucionais que aperfeiçoam a prática do programa para a leitura e enfrentamento da(s) violência(s) social(is).

2 Pressupostos conceituais: a base teórica da metodologia O marco teórico que sustenta a concepção do Programa Mediação de Conflitos está fundamentalmente ligado à construção de sua metodologia. Para Thiollent (2000, p. 25), metodologia é a disciplina ou mesmo o instrumento que estuda os métodos; e é também considerada a forma indicada de se conduzir o processo de determinada ação e/ ou atividade. Os conceitos de pesquisa e métodos adotados pelo Programa são escolhidos a partir da concepção elaborada pelo autor citado, que apresenta a pesquisa-ação no campo das ciências humanas e sociais. Esta é definida como um tipo de pesquisa social com base empírica, cuja concepção baseia-se na estreita relação (associação) com uma atividade (ação) por meio da resolução de um problema (interpessoal, coletivo ou comunitário), na qual os pesquisadores (ou mesmo o próprio mediador) e os participantes da situação ou problema se envolvem de modo cooperativo ou participativo. Este conceito de pesquisa-ação é o que orienta o cunho participativo e dinâmico do programa. Estudos de teóricos das ciências humanas, sociais e econômicas nos apresentam outro norte conceitual que está estreitamente ligado à fundamentação metodológica do Programa, a Teoria do Capital Social. São muitos os autores que se debruçam sobre a concepção de Capital Social, portanto apresentaremos um delineamento do conceito, bem como de seu incremento à metodologia do Programa Mediação de Conflitos. A maioria das abordagens sobre capital social toma como referência as contribuições de Bourdieu (1998), Coleman (1990), Putnam (2000), além de outras mais recentes de autores como Fukuyama (2000) e estudos elaborados por organismos internacionais, como o Banco Mundial e a Comisión Económica para la América Latina y el Caribe (CEPAL). Mas sabe-se que autores anteriores a estes experimentaram o conceito de capital social e ousaram captá-lo e expressá-lo de maneiras distintas. Podemos nos referir a Lyda Hanifan (1920), quando a autora utiliza o termo pela primeira vez em 1916, para descrever centros comunitários de escolas rurais. Já na década de 60, Jane Jacobs (2000) utiliza a expressão em uma de suas obras para analisar as redes que existiam nas áreas urbanas e que constituíam uma forma de capital social que, por assim dizer, encorajava a segurança pública. Entretanto, mesmo com a ampliação da discussão do conceito de capital social e sua vasta expressão em contexto mais atual, Fukuyama (apud STEIN, 2003, p. 173) afirma que “Talvez o maior teórico do capital social tenha sido alguém que nunca usou a expressão, mas compreendia sua importância com muita clareza: o aristocrata e viajante Aléxis de Tocqueville”. Para Fukuyama (apud STEIN, 2003, p. 181), na medida em que atitudes de autonomia materializam-se em forma não-hierárquica de relacionamento humano e, à medida que atitudes democráticas correspondem a modos não-autocráticos de regulação de conflitos, sendo marcados pela horizontalização das relações, o capital social encontra 220

campo propício para sua produção, acumulação e reprodução. Um dos autores que identificamos pela proximidade com o marco metodológico do Programa Mediação de Conflitos é Bourdieu (1998). Este autor nos ensina que, diante de uma linguagem comum, denomina-se capital social ao conjunto de relações que se estabeleçam e que se mantenham nos fatos sociais mais importantes e relevantes. Para o autor, é nas instituições, sejam elas associações, clubes ou mesmo famílias, que se mantém, transmite e acumula o estoque de capital aqui referido. Então, diante desta definição, podemos analisar o conceito de capital social a partir do contexto das relações e das redes sociais que um ou vários atores mobilizam em proveito próprio e ao mesmo tempo mútuo. Teremos, segundo Gustin (2005), o conceito de capital social aplicado a uma diversidade de variáveis que contribuirão para seu incremento em um sentido emancipador. A autora descreve a construção de capital social aplicado aos estratos sociais de pobreza ou indigência, como capaz de possibilitar oportunidades de participação, diminuição e minimização de danos e privações, o que propiciará o engajamento de modo autônomo, bem como ampliará os leques de criatividade e interatividade de pessoas, grupos e comunidades em situações de desvantagem social. Para tanto, o Programa Mediação de Conflitos se atém a um entendimento deste conceito aliando-se à percepção do Programa Pólos de Cidadania, onde se afirma que Capital Social significa: “A existência de relações de solidariedade e de confiabilidade entre indivíduos, grupos e coletivos, inclusive a capacidade de mobilização e de organização comunitária, traduzindo um senso de responsabilidade da própria população sobre seus rumos e sobre a inserção de cada um no todo.” (GUNTIN, 2005, p. 11). Como dito anteriormente, as áreas de atuação do Programa Mediação de Conflitos caracterizam-se pelo alto nível de exclusão social, carências de acessos a bens e serviços públicos. É nesse contexto de exclusão econômica e social que nos deparamos com um panorama de violações cotidianas dos direitos humanos e fundamentais, que, por sua natureza, são invioláveis e irrenunciáveis. Segundo Alexandre de Moraes apud Chiarini Junior (2003, p. 2), O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como direitos humanos fundamentais.

Para que esses direitos e garantias fundamentais sejam efetivamente exercidos, o Poder Público deve assegurar e disponibilizar mecanismos que os garantam tanto no âmbito do Poder Judiciário, quanto no Legislativo e no Executivo. Uma das formas de possibilitar tal garantia é justamente a implementação de políticas públicas pautadas pela igualdade de acesso a bens e serviços, assim como a atuação das populações dessas localidades no sentido de conhecer seus direitos, reconhecê-los em meio ao cenário de exclusão e ainda, exercê-los e reivindicá-los sempre que necessário. Nas palavras de Gustin (2005, p. 40), 221

Programa de Mediação de Conflitos

O resgate dos direitos humanos em localidades de extrema exclusão (favelamentos) e de periferias e, inclusive, de países também periféricos, exige que seja atribuído às populações dessas localidades o status de sujeito de sua própria história, no interior de um processo pedagógico edificante e emancipador. Há que se instaurar um processo onde as pessoas tornam-se atores conscientes de sua exclusão e de seus riscos e danos e das suas possibilidades de solução. Só assim, e exclusivamente assim, é que a adversidade pode ser superada ou minimizada.

A autora compreende que o resgate dos direitos humanos em tais contextos é possível através de ações que estimulem processos de conscientização de pessoas, grupos e comunidades em contexto de exclusão social. Dessa forma, torna-se possível o empoderamento de suas organizações e redes sociais para a viabilização, fomento e incremento de capital social e humano, visando à minimização de misérias, violências e riscos sociais. É a partir destes pilares que a metodologia se pauta, baseando-se na proposta de constituição de capital social, da formação de redes mistas e da resolução de conflitos pela via da mediação. A mesma autora afirma que toda esta proposta, que permeia o marco metodológico do programa, estrutura-se a partir de “três núcleos temáticos fundamentais: cidadania, subjetividade e emancipação”. É nesse sentido que o programa desenvolve junto a estas populações suas ações, que se desdobram no acesso a informações, nos mecanismos de efetivação dos direitos humanos através do exercício dos mesmos, na ampliação do acesso aos serviços e bens públicos. Fomentam-se também as formas associativas, abordagem dos conflitos individuais, coletivos e comunitários, abertura de espaços para conscientização, discussão e enfrentamento dos fatores que expõem pessoas aos riscos sociais através das diversas formas de violações e violências. Tudo isso se dá através do estímulo à participação da comunidade em seu próprio meio social como protagonista das proposições e das alternativas para minimização das carências e resolução de seus problemas comunitários, políticos e sociais. Os fundamentos teóricos descritos acima norteiam todas as ações desenvolvidas pelo programa, somando as técnicas de mediação, que dá nome ao programa e cujos princípios perpassam todas as suas frentes de atuação. A técnica de mediação, apesar de recentemente estar sendo estudada e discutida no Brasil, apresenta um histórico amplo de desenvolvimento e aplicação em outros países, culturas e contextos. Nas palavras de Vezzulla (1995, p. 15): “A mediação é uma técnica de resolução de conflitos não adversarial que, sem imposições de sentenças ou laudos e com um profissional devidamente formado, auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preservá-los num acordo criativo onde as duas partes ganham.” Trata-se de uma alternativa, não no sentido de ser subjacente ou substitutivo ao sistema judiciário em sua função de resolução de conflitos e promoção da justiça, mas de compor outra forma de encontro das soluções para os conflitos e questões relacionadas ao acesso à justiça e aos direitos. Sales (2004) apresenta a mediação como resposta aos questionamentos que tratam do meio de solucionar problemas individuais e coletivos, mediante o fomento à participação ativa da sociedade exigindo maior responsabilidade daqueles envolvidos nos problemas. Para tanto, a mediação baseia-se na comunicação dialógica e colaborativa, em que as soluções possam ser construídas pelas próprias pessoas envolvidas em determinada situação, baseando-se na composição do diálogo entre grupos culturais, associações, dentre outras entidades comunitárias. 222

Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corrêa da Cruz

Especificamente no contexto em que se desenvolvem as ações do Programa Mediação de Conflitos, um dos objetivos é a disseminação do que chamamos de cultura de mediação. Esta pode ser entendida como uma saída mais solidária, pacífica, eficaz e responsável, possibilitando vivenciar os conflitos interpessoais e coletivos, transcendendo a “solução de controvérsias, visto que exterioriza a visão positiva e transformadora do conflito, facilitando o diálogo entre os indivíduos, prevenindo controvérsias e contribuindo para a inclusão e a paz social.” (SALES, 2004, p. 14). Outra dimensão estratégica que facilita o entendimento sobre os conceitos já mencionados acima é a ideia de organização comunitária e coletivização de demandas. Para a organização comunitária, é utilizado um método de pesquisa que identifica o grau de protagonismo local, bem como de solidariedade entre pessoas que constroem e reconstroem os modos de vida de cada realidade. A metodologia adotada para esse mapeamento, já citada acima, se baseia na pesquisa-ação, o que, segundo Thiollent (apud Neves 2006, p. 11), envolve três momentos fundamentais: o conhecimento da realidade, visando à sua compreensão e transformação dos problemas vividos pelos grupos excluídos; a participação coletiva de todos os envolvidos; e a ação de cunho educacional e político destes grupos. Esta pesquisa desenvolve uma ferramenta primordial para garantir o conhecimento acerca das comunidades, denominado “Diagnóstico Organizacional Comunitário”, que tem por objetivo geral traçar o perfil comunitário e mapear o grau de organização da comunidade, ou seja, este procedimento permite conhecer e reconhecer os atores locais, identificados por meio das lideranças comunitárias, das associações comunitárias, dos grupos organizados, das entidades comunitárias e religiosas, dentre outros agrupamentos e segmentos que se organizam naquela localidade. Após este mapeamento, são apresentadas estas informações para o reconhecimento dos atores locais acerca dos processos de organização dos grupos comunitários, lideranças comunitárias, associações comunitárias, dentre outros. É proposta uma apresentação participativa para que os grupos e segmentos locais se organizem em torno dos problemas diagnosticados. É neste intuito que o Programa Mediação de Conflitos trabalha com o processo de animação e constituição de redes sociais mistas, ou seja, esta organização se dará por território e não por serviços, e seu objetivo é potencializar a participação cidadã dos segmentos sociais e também estimular as interfaces entre os diferentes atores sociais comunitários locais, grupos populares, entidades variadas e os diversos órgãos públicos. Um dos elementos que constituem o fomento à organização comunitária é o que denominamos mobilização social, que são estratégias que permitem viabilizar todo este processo de articulação comunitária que se dará por meio de ações direcionadas ou mesmo coordenadas. De acordo com o autor Henriques (2002, p. 3): A mobilização acontece em um contexto interativo, dialógico, que se define e se concretiza a partir das relações estabelecidas entre os sujeitos, ou seja, em situações de comunicação. O desafio da comunicação em projeto de mobilização social é o de ultrapassar os fluxos lineares de informações e a simples divulgação. A comunicação só será capaz de potencializar o trabalho de mobilização se for concebida de uma maneira mais ampla, despindo-se do caráter estritamente instrumental e operacional e revestindo-se de uma função ética. Ela deve ser um instrumento de coordenação de ações e não um meio de controle de ações. 223

Programa de Mediação de Conflitos

Todo este processo garante um potencial contínuo de trabalho na(s) e com a(s) comunidade(s). Este pilar é fundamental para garantir o marco teórico e prático do Programa Mediação de Conflitos e contribui diretamente na ação conjunta das diretrizes da política de prevenção à criminalidade. Esta noção de organização comunitária é basilar no conceito de capital social, pois é a partir do contexto das relações sociais e das redes sociais que um ou mais atores se mobilizam em proveito próprio e ao mesmo tempo mútuo e que, assim, são extraídos o acúmulo e estoque de capital social, geradores de uma sociedade mais democrática e igualitária na qual os atores sociais se reconhecem enquanto sujeitos de direitos e protagonizam as ações dos espaços público-comunitários. Vale ressaltar que a articulação comunitária e a mobilização social fazem parte de um processo de intervenção, e não são fins em si mesmas. Além disso, não se caracterizam pela eventualidade e sim decorrem de um modo sistemático e contínuo de atuação. O entendimento sobre a noção de coletivização de demandas é fundamental, pois sua função é unificar valores, forças e estratégias de mobilização de dado contexto, com o intuito de fomentar o surgimento de novos atores sociais ou fortalecer os já existentes. Trata-se de toda e qualquer ação decorrente de questões que perpassam o envolvimento de mais de um indivíduo no que diz respeito ao sentimento de pertença a determinada demanda. Estes vários atores envolvidos pactuam da via coletiva para transformar dada circunstância, compartilhando saberes e almejando o acesso aos direitos garantidos a todos, fomentando o exercício da cidadania. A coletivização de demandas, de acordo com o marco metodológico do Programa Mediação de Conflitos, se dará de modo integrado às ações do Programa e será uma via condutora capaz de qualificá-lo com vistas à mediação comunitária. Existem algumas hipóteses de coletivização de demandas, que dizem respeito à recorrência de casos individuais advindos de atores diferentes. Portanto, sendo percebida uma reiterada busca das pessoas pelos mediadores para trabalhar suas questões (que a princípio podem se apresentar como de interesses somente privados), desenvolvem-se assim as possibilidades de se coletivizar as demandas “passíveis” de serem ampliadas 188. Concordamos com Henriques (2002, p. 8) quando o mesmo define o processo de coletivização como fator de “mudanças coletivas” e “fonte de novas informações”: A coletivização pode ser alcançada pelo sentimento e certeza de que não se está sozinho na luta pela mudança, há outros atuando com o mesmo sentido e propósito. Distingue-se da simples divulgação porque há um compromisso com os resultados – espera-se que as pessoas não apenas tomem conhecimento da informação, mas incorporem-na de alguma forma, utilizem-na, compartilhemna e tornem-se elas próprias fontes de novas informações. 188 Podemos citar como exemplo de coletivização as demandas relacionadas à violência de gênero. Ao fazermos um estudo dos perfis dos atendimentos realizados pelo programa ao longo dos anos, foi observada a recorrência dos casos individuais relacionados a tal temática. Ao percebermos o volume de tais demandas e a inadequação da abordagem de forma pontual, planejamos uma ação de coletivização de tais demandas. Foi desenvolvido um Projeto Institucional entre a Coordenadoria Especial de Prevenção à Criminalidade (através de dois programas de prevenção: Programa Mediação de Conflitos e a Central de Penas Alternativas) e um instituto especialista no assunto, no intuito de abordarmos tal temática de forma coletiva, através de trabalhos com grupos nas comunidades. Dessa forma, esse fator de risco social (violência de gênero) poderá ser trabalhado de forma a aumentar sua eficiência dentro da perspectiva de prevenção social à violência e criminalidade. 224

Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corrêa da Cruz

É importante salientar que muitas das demandas que são coletivizadas são desenvolvidas por meio de parcerias com organizações especializadas no tema, através de Projetos Institucionais que buscam envolver os diversos atores do Sistema de Defesa Social e a sociedade civil de modo geral. Importante destacar que nem todas as demandas são passíveis de serem coletivizadas e que há que se pensar a estratégia específica para cada processo de coletivização. O Programa Mediação de Conflitos, conforme mencionado acima, é composto por eixos orgânicos denominados: atendimentos individuais, atendimentos coletivos, projetos temáticos e projetos institucionais. Quanto aos atendimentos individuais e coletivos, temos dois procedimentos capazes de atender as demandas apresentadas pelas populações moradoras dos aglomerados urbanos, bairros, vilas e favelas: o procedimento da mediação e o procedimento da orientação (Figura 2). Em seguida, apresentaremos com detalhes a metodologia aplicada em nossa experiência, mas antes iniciaremos, para melhor compreensão do leitor, com a definição do agente estratégico desta política, o “mediador”. Figura 2 – Fluxograma dos Atendimentos Individuais

Fluxograma dos atendimentos de Mediação e Orientação Chegada da demanda ao Programa Escuta do caso Apresentação do Programa Mediação Breve apresentação do Centro de Prevenção à Criminalidade

Orientação

Dúvidas sobre a possibilidade do procedimento de mediação; marcação de um retorno com a primeira parte para investigar melhor o caso.

Discussão do caso em equipe e eventuais contatos com a rede

Retorno do atendimento (quantos forem necessários) Monitoramento do caso dentro do prazo de 1 (um) mês, após o último atendimento

Mediação

Primeira parte não aceira participar do processo

Primeira parte não aceira participar do processo

Discussão do caso em equipe Definição da dupla de referência Atende a primeira parte novamente

Discussão do caso

Fonte: Arquivos de orientação metodológica do Programa Mediação de Conflitos. 225

Programa de Mediação de Conflitos

3 O mediador Todas as ações propostas pelo Programa Mediação de Conflitos, como apresentaremos no decorrer do artigo, são desempenhadas localmente nos Centros de Prevenção à Criminalidade por profissionais graduados e por estagiários das áreas das ciências humanas e sociais, tais como: Direito, Psicologia, Ciência Social, Pedagogia e Serviço Social. Para a realização e desempenho das ações do Programa, as equipes de trabalho recebem formação contínua sobre a técnica de mediação adaptada ao contexto específico das comunidades nas quais o programa atua e na perspectiva da prevenção social às violências e criminalidade. Contamos com a qualificação destes profissionais para o exercício do papel do “mediador”. Podemos dizer que enquanto os participantes, também chamados de demandantes ou mediandos, são os principais atores e elementos do processo de mediação, o mediador é o elemento essencial no que diz respeito à caracterização da mediação. Não existe mediação sem a figura da terceira pessoa, o mediador, ou mesmo não há mediação em espaços em que as pessoas não legitimam a proposta figurada pelo lugar do mediador, o que pode ser visto nas palavras de Sales (2004, p. 79): “O condutor da mediação de conflitos é denominado mediador – terceiro imparcial que auxilia o diálogo entre as partes com o intuito de transformar o impasse apresentado, diminuindo a hostilidade, possibilitando o encontro de uma solução satisfatória pelas próprias partes do conflito.” Nas palavras de Six (2001, p. 220), o papel do mediador é o de estabelecer ligações entre aqueles que suscitam juntos uma nova maneira de ser ou agir. Encontramos sempre na literatura a caracterização do mediador como um terceiro imparcial. Há, porém, uma definição que consideramos mais apropriada ao papel do mediador na prática do programa, que, embora agregue valor à compreensão do terceiro imparcial, trará uma singularidade na condução dos trabalhos do programa com ênfase em mediação comunitária. Referimo-nos ao mediador como um terceiro multiparcial 189. Isso significa que o mediador desenvolve um potencial de habilidades onde são reconhecidas as versões e razões de cada um dos participantes, sem “tomar partido” de qualquer uma das pessoas envolvidas, mas devemos mencionar que o mediador multiparcial reconhecerá os territórios (contextos) de vida dos mesmos, devendo assegurar o espaço mútuo de um e de outro ponto de vista, conduzindo o caminho para as saídas e soluções apresentadas e pactuadas por eles, sempre pautado no princípio do respeito aos direitos humanos. O mediador, neste contexto, é um catalisador dos discursos enunciados pelos participantes, uma vez que ele auxilia os mesmos a descobrirem seus reais interesses, abrindo espaço para o diálogo, para intercompreensão dos envolvidos no conflito e motivando a criatividade na busca de soluções para a questão. Por fim, a importância dada ao mediador multiparcial dá-se em razão do contexto social em que os participantes ou mediandos estão inseridos, sendo necessária a visão central do Programa Mediação de Conflitos, que se orienta pela garantia e promoção dos direitos humanos. 189 Conceito adotado e desenvolvido pela experiência prática do Programa Mediação de Conflitos da Secretaria de Estado de Defesa Social, desde sua implantação como política pública orientada pela pesquisa-ação. 226

Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corrêa da Cruz

4 Eixo Atendimento Individual Um dos eixos de atuação do Programa Mediação de Conflitos, o Atendimento Individual consiste, como o próprio nome sugere, no atendimento às pessoas que procuram o Centro de Prevenção à Criminalidade com uma ou mais demandas, sendo estas caracterizadas por um cunho e tratamento mais individualizado, que envolve aspectos e objetos que em princípio não são coletivizáveis, mas que no máximo tratam de relações interpessoais ou acesso aos direitos básicos e fundamentais. É em seu objeto que o Atendimento Individual se define. O Atendimento Individual ocorre no espaço físico dos Centros, englobando desde a recepção e acolhimento da pessoa que procura o Centro, a escuta e registro do caso, o agendamento do retorno, as pesquisas realizadas para o conhecimento acerca de determinado direito ou acesso a informações. Após essas etapas, parte-se para tentativa de contato com a(s) outra(s) pessoa(s) envolvida(s), a escuta destas, o convite para o encontro dos participantes no centro, os atendimentos em conjunto com todos os envolvidos, a elaboração dos acordos e o encaminhamento para a rede de proteção social parceira, caso seja necessário. Várias são as temáticas que compõem o objeto das mediações, como por exemplo: questões relacionadas à paternidade, alimentos, separação e divórcio, guarda de filhos, conflitos entre vizinhos, regularização fundiária, questões penais, questões com o Poder Público, violência e conflitos intra-familiares, questões trabalhistas, acesso a serviços públicos de saúde mental, acesso aos diversos bens e serviços públicos, informações sobre benefícios previdenciários, dentre outros diversos temas que fazem parte da dinâmica social local. O amplo leque de temáticas que podem ser objeto das demandas trazidas aos Atendimentos Individuais nos remete à reflexão de que no Programa compreendemos a expressão conflito como aquele que decorre das relações interpessoais, mas também num sentido mais amplo. Conflito refere-se também aos sintomas que decorrem da falta de acesso a informações sobre gozo dos direitos humanos, exercício da cidadania, acesso a bens e serviços públicos. Tal abordagem ampla baseia-se no estabelecimento do programa enquanto parte da política de prevenção à violência e criminalidade, com a adoção de um modelo ecológico de prevenção prescrita no Plano Estadual de Segurança Pública do Estado de Minas Gerais. Segundo este modelo, os conflitos geradores de violências não possuem causas isoladas, mas decorrem de uma soma de fatores e desvantagens sociais que expõem determinadas comunidades aos riscos e violências. Tais fatores e desvantagens abordados pelo programa podem ser classificados de acordo com as temáticas citadas acima, dentre outras. Dessa forma, as demandas interpessoais podem ser classificadas como casos de mediação e casos de orientação, cada qual com procedimentos específicos. Os casos de mediação interpessoais são trazidos ao Atendimento Individual por uma ou mais pessoas, apresentando uma questão, um assunto, ou mesmo um conflito em relação a uma ou mais pessoas físicas ou jurídicas, ou com alguma entidade ou grupo. As orientações, por sua vez, podem versar sobre os mais diversos temas como os que citamos e ainda sobre muitos outros, não prescindindo necessariamente de um conflito num sentido estrito da palavra. Geralmente, as orientações referem-se a demandas de acesso a informações, ao exercício de 227

Programa de Mediação de Conflitos

direitos e a encaminhamentos para outros serviços públicos e rede parceira. O atendimento, seja ele de um caso de orientação ou de mediação, fornece elementos para que os próprios envolvidos se comprometam na busca da solução das questões trazidas. Estes objetivos são alcançados a partir da abertura do espaço e da comunicação para a efetivação do acesso à justiça social, uma vez que todo este procedimento representa a oportunidade para resolução pacífica, dialógica, participativa, compreensiva e cidadã dos problemas e conflitos nos quais se encontram os atendidos. O registro de cada caso é feito na ficha de atendimento, um instrumento que permite a identificação dos participantes da mediação, a coleta dos dados sócio-econômicos dos atendidos pelo programa, a indicação do procedimento a ser adotado (mediação ou orientação), a classificação da demanda trazida, os relatos de todos os atendimentos. A ficha também identifica o mediador de referência responsável pelo andamento do caso, assim como permite o registro de relatos de violência vivenciado pelos participantes, para que estes sejam orientados quanto às violações de seus direitos e encaminhados para as redes especializadas de enfrentamento a situações de violência. Com base no estudo sistemático das fichas de atendimentos a partir dos dados coletados pelos mediadores, é possível o reconhecimento dos perfis das demandas trazidas e do público atendido em cada localidade. A metodologia aplicada aos Atendimentos Interpessoais, para os casos de mediação, se organiza conforme Figura 3 e também a partir dos elementos que destacaremos em seguida. Figura 3 – Fluxograma Casos Mediação 1ª parte aceita participar do processo de mediação Convite a 2ª parte 2ª parte aceita participar do processo. Marca-se a data da Pré-mediação Pré-mediação Abertura Investigação Discussão do caso em equipe

2ª parte não comparece após duas tentativas

2ª parte não aceita participar do processo

Discussão do caso em equipe

Orientação

Equipe acolhe a primeira parte e faz as orientações e encaminhamentos necessários

Agenda Criação de opções

Monitoramento do caso dentro do prazo de 1 (um) mês, após último atendimento

Avaliação das opções Escolha das opções Soluções

Mediação formal / escrita Mediação verbal / periférica

Monitoramento do caso após 2 meses a partir do último atendimento

Desistência do procedimento de mediação

Fonte: Arquivos de orientação metodológica do Programa Mediação de Conflitos. 228

Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corrêa da Cruz

Os participantes: chamados também de envolvidos ou demandantes ou mediandos, são os principais atores no processo de mediação. Antes que a demanda apareça, seja esclarecida e que haja qualquer abertura para que a dupla de mediadores se apresente como “terceira pessoa” no processo de mediação, os participantes já existem. Via de regra, quando uma pessoa procura o programa, ela apresenta sua demanda, sua versão sobre os fatos a respeito do conflito. Após a escuta inicial, o participante retorna ao centro uma ou quantas vezes forem necessárias, em horário pré-agendado com a equipe, para ser ouvido novamente, convidando a segunda parte e tratando da demanda da mesma maneira. Nestas ocasiões de retornos, vários pontos são esclarecidos tanto para o participante quanto para a dupla de atendimento, implicando-se no processo rumo à composição e resolução da questão como consequência da transformação do conflito. Na mediação, o mediador deve primar pela preservação da igualdade entre os participantes. Nas palavras de Sales (2004, p. 48), “deve-se esclarecer a importância dos indivíduos em conflito encontrarem-se em igualdade de condições de diálogo. Não é possível o encontro de decisão justa e satisfatória se houver manipulação do diálogo por uma das partes”. A demanda: a demanda apresenta-se na própria explanação da questão pelos envolvidos na mediação e, como vimos acima, geralmente é apresentada pela pessoa que primeiro procura o programa. Porém, na técnica da mediação, o discurso proferido pelo primeiro participante não encerra a questão, pois, quando iniciada a prémediação é que são trabalhadas de fato as demandas, que no decorrer do processo de mediação passarão por transformações. Segundo Six (2001, p. 237), a mediação é um processo dinâmico, aberto, que permite novas relações e a regulação de tensões e conflitos. Isso só é possível por meio do diálogo entre os participantes e o mediador, e entre os próprios participantes. A condução do diálogo pelo mediador permite aos participantes a reflexão sobre seus reais interesses, o que chamamos de conflito real. Geralmente, o conflito trazido inicialmente não passa de um conflito aparente. O papel do mediador é o de conduzir os demandantes a refletirem sobre os diferentes aspectos que compõem aquele conflito, levando-os a um processo de auto-reflexão sobre os reais interesses que motivam suas pretensões. Sales (2004, p. 49) afirma que: “Para descobrir os reais interesses das partes [...], o mediador deve realizar o trabalho de escuta e de questionamentos que auxilie a reflexão e que abra o discurso para novas possibilidades de abordagem.” Toda essa prática permite trazer à tona os reais conflitos sobre os quais os participantes deverão se debruçar para a construção de uma solução. A desconstrução e reconstrução da demanda fazem-se essenciais para que o acordo proposto e pactuado pelos participantes não se detenha em elementos superficiais, fazendo com que o real conflito permaneça e se manifeste em outras oportunidades, perpetuando a relação de tensão quanto aos conflitos. Outro aspecto relevante e que norteia as ações dos mediadores em relação à demanda trazida é que o conflito aparente deve ser sempre retirado da cena principal, abrindo-se, assim, um leque de possibilidades de tratamento da questão. A competição deve ser evitada, afastada, e deve ser exaltado o interesse em harmonizar os participantes, buscando-se sempre a percepção da importância de uma solução pacífica para as questões. 229

Programa de Mediação de Conflitos

Diálogo: Na introdução de sua obra, Six (2001) faz uma reflexão sobre o mito da comunicação-total que impera no tempo atual, em que as informações circulam de maneira rápida e sem fronteiras, em que, porém, há a negação de toda a interioridade e toda a profundidade. Ele caracteriza o tempo em que há espaço para a mediação como um tempo de diálogo e silêncio verdadeiros. O mediador é a ponte de ligação entre pessoas ainda desconexas em suas pretensões antagônicas ou divergentes. Ele é quem suscita entre os participantes o diálogo construtor e verdadeiro, sem o qual não há possibilidades de se chegar a um acordo que responda aos anseios de justiça e solução do problema. Ele se utiliza da arte de estabelecer ligações entre os envolvidos no conflito, através do diálogo e da abertura de oportunidades para que os mesmos se percebam mutuamente em seus anseios e sentimentos. É a partir deste movimento que os próprios participantes suscitam saídas e soluções colaborativas, não-violentas, criativas, participativas, co-responsáveis, solidárias, respeitadoras de suas diferenças e que sejam duradouras. Tempo: Todo o processo de mediação está intimamente ligado ao fator tempo. Desenvolve-se com o tempo a seu favor e não contra ele. Na mediação, não se pode prever um padrão ideal de tempo no qual ela se desenvolva. Esse tempo dependerá de cada caso e do estágio em que os demandantes se encontram na percepção e entendimento das questões que trazem, assim como da disposição, da vontade dos mesmos em convergirem para um acordo. Quando não há a observância do fator tempo, há grandes possibilidades de as partes não chegarem a um acordo ou do resultado ser superficial quanto ao objeto da demanda ou do conflito propriamente dito, não respondendo assim ao objetivo de condução dos envolvidos ao acordo legítimo, duradouro e justo, em relação aos qual os participantes se impliquem no compromisso de cumpri-lo. Conforme exposto acima, as equipes de atendimento atuam no espaço físico do Centro de Prevenção à Criminalidade, reconhecido pela comunidade como um espaço de referência e de convivência. Quando uma pessoa procura o Programa Mediação de Conflitos, ela traz uma demanda, um problema, um conflito, uma dúvida ou mesmo a curiosidade de conhecer o que funciona naquele local. Dá-se então a recepção desta pessoa e um agendamento para o atendimento com a dupla de mediadores disponível. No primeiro atendimento, se a pessoa ainda não conhece o programa, este é apresentado pela dupla que realiza o atendimento esclarecendo as ações desenvolvidas, conforme apresentamos na Figura 2 acima. Muitos procuram o Programa demandando assistência jurídica gratuita, pelo fato de ter conhecimento de que um advogado compõe a equipe. Da mesma forma, ocorre também a procura pelos serviços terapêuticos do psicólogo. Na ocasião do primeiro atendimento, a dupla explica como funciona o programa, esclarece que os profissionais não advogam e nem realizam psicoterapia. Após a explicação sobre o programa e a abordagem ali realizada, o participante voluntariamente decide (ou não) pelo início do procedimento da mediação. Caso sua demanda seja de orientação ou de encaminhamento para outro serviço público, a dupla realiza esta orientação, 230

Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corrêa da Cruz

fazendo os encaminhamentos necessários para a rede parceira 190. Alguns casos de orientação, especialmente aqueles que tratam de alguma violência ou violação de direitos sofrida pelas populações, exigem uma intervenção imediata da equipe, pois podem tratar de situações de ameaça de morte, de violência doméstica e contra a mulher, entre outras urgências. Os atendimentos dos casos de orientação podem demandar retornos dos atendidos para a realização das ações acima descritas. Nos casos de mediação 191, o primeiro participante relata o caso e sua versão sobre a questão trazida. Esse relato geralmente demanda mais de um atendimento com a mesma pessoa para que seja possível a auto-compreensão e a compreensão do real conflito em questão. O mesmo procedimento é realizado a partir do momento em que este participante autoriza o convite para que a(s) outras(s) pessoa(s) envolvida(s) participe(m) da mediação. A outra pessoa é também ouvida individualmente pelos mediadores, o que também pode demandar mais de um atendimento. Após essa fase, o ideal é que os participantes se encontrem para o estabelecimento de um diálogo mediado pela dupla de atendimento. Neste momento, iniciamos o que compreendemos como pré-mediação, conforme Figura 3. O papel do mediador é de fundamental importância para o sucesso da mediação. Ele deve conduzir o encontro de tal forma que o diálogo seja claro, sem manipulações ou ofensas, sem a monopolização da argumentação por um ou outro participante, ressaltando em que pontos eles divergem e em quais eles convergem, sempre abrindo espaço para que eles mesmos apresentem saídas ou soluções para o caso. Esses encontros com os participantes muitas vezes são tensos e demandam mais de um atendimento em conjunto e, se for necessário, em separado novamente com cada pessoa, o chamado caucus, até que eles estejam maduros para a composição do conflito, tomando o cuidado de não pressioná-los para a conclusão do acordo. O trabalho em conjunto com os participantes é fundamental e de grande contribuição para o processo de mediação e construção de acordos legítimos para ambos. Após a realização do acordo, a equipe ainda acompanha o caso durante meses para observar se está havendo o cumprimento ou não do acordo. Após esse período, o caso é encerrado. Nos casos em que o acordo não é realizado, apesar das tentativas, o mediador não deve perceber tal situação como uma tentativa frustrada, muito menos deixar que os participantes se retirem do procedimento com este sentimento. Devem ficar claros para todos os envolvidos os avanços alcançados no processo, pois este envolve a auto e a inter-compreensão do conflito real, e abre espaços de diálogo que não estavam sendo explorados. Este “meio do caminho”, apesar de não poder ser mensurado, representa muitos ganhos, que são, por sua vez, fundamentais e indispensáveis para a transformação do conflito. As técnicas utilizadas em cada etapa do procedimento de mediação constituem, segundo Gustin (2005, p. 17), um movimento pedagógico de transformação da situação conflituosa, envolvendo todos na co-construção da solução para o problema:

190 A rede parceira é composta por instituições do poder público municipal, estadual e federal e pelas organizações não-governamentais que atuam na prestação de serviços à população. 191 Sobre este procedimento, ver Gustin (2005, p. 36) e ver Figura 3 acima. 231

Programa de Mediação de Conflitos

Sabe-se que todo processo pedagógico é sempre edificante, ou seja, ele é sempre transformador, ele ‘edifica’ porque constrói novos parâmetros para a decodificação da situação problemática. Por ser um processo pedagógico, onde se aprende na argumentação-convencimento, ele é essencialmente libertador, pois qualquer processo de aprendizagem emancipa os seres das amarras do desconhecimento e da desinformação. Enfim, por ser um processo pedagógico, a mediação é não só uma abordagem informativa, mas, também, formativa. Por isso, cidadã, isto é, constitutiva de novas cidadanias.

Por isso, a mediação não se resume à realização do acordo. Ela representa o processo de composição das relações sociais. Em alguns casos, as partes retornam posteriormente ao programa para a retomada da mediação, numa clara demonstração de parceria e de abertura à mediação e ao diálogo.

5 Eixo Atendimento Coletivo Os Atendimentos Coletivos estão diretamente ligados à noção e intervenção em dada coletividade, consistindo no eixo do programa cujas ações abrangem as demandas relacionadas à esfera mais comunitária, que em sua maioria são questões de âmbito público. Para o Eixo Atendimento Coletivo, utilizamos tanto o procedimento de mediação quanto de orientação. Assim, toda a realização do trabalho acontece de acordo com a dinâmica social de determinada localidade e não necessariamente serão utilizados os recursos e espaços físicos dos Centros de Prevenção à Criminalidade, buscando-se privilegiar também os espaços já existentes na(s) comunidades(s), fomentando a organização comunitária local. O objetivo desse eixo é atender aos casos em que há prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais e que exigem adaptações ao processo de mediação ou orientação por conter um elemento de coletividade. Entende-se, no entanto, que não é apenas a natureza coletiva da demanda que faz com que se classifique o caso de tal forma. Como já mencionado, Projetos e Coletivizações de Demandas também possuem esse caráter, porém a procura espontânea dos envolvidos na busca de soluções para os conflitos intra ou inter-grupais é o critério utilizado para diferenciar esses casos de outras ações. Por caso coletivo, entende-se como as demandas de mediação ou orientação trazidas pela comunidade, seja por meio de uma liderança comunitária, seja pelos demais atores da comunidade, em que são utilizadas as técnicas de mediação e seus princípios. (Programa Mediação de Conflitos, 2009, p. 81, destaque nosso).

Como desafio desse eixo, as equipes procuram desconstruir a compreensão inicial dos atendidos de que os problemas se apresentam exclusivamente na esfera individual. Torna-se, assim, importante fomentar o reconhecimento de que o problema considerado individual interfere na vida de outros e que as decisões não devem ser tomadas isoladamente. Para alteração da dinâmica do conflito, requer-se análise conjunta e compartilhada de um grupo de moradores, por exemplo, que precisam identificar um objetivo comum. Assim como descrito no Eixo Atendimento Individual, o Programa Mediação de 232

Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corrêa da Cruz

Conflitos traz à pessoa atendida a proposta de auxiliá-la na busca da melhor solução ou administração da demanda apresentada, envolvendo-a enquanto sujeito atuante, para que seja alcançado o objetivo esperado. Neste sentido, é importante frisar que a metodologia segue uma estrutura básica, composta pelos princípios e elementos que devem ser observados em um caso coletivo, mas não há como propor uma forma fechada, única e linear, já que falar em coletividade significa preparar-se para lidar com a diversidade, onde a criatividade das equipes é constantemente exigida. (Programa Mediação de Conflitos, 2009, p. 87, destaque nosso).

O trabalho no âmbito coletivo pressupõe lidar com o sentimento de pertencimento à comunidade, fomentar a constituição de capital social e estimular o potencial local comunitário para fins associativos. Assim, quanto mais se estimula o potencial local comunitário para fins associativos e para composição de confiança mútua, mais se contribui para o engajamento, emancipação e efetivação dos seus direitos, constituindo relações sociais capazes de gerar sentimento de pertença, gerando a minimização em situações de violência e violação de direitos, propiciando o acesso às alternativas de administração de conflitos pela via pacífica e fomentando a constituição e o incremento de capital social. A seguir, trataremos de expor mais elementos e procedimentos metodológicos utilizados pelo Eixo Atendimento Coletivo na mediação de demandas de cunho estritamente comunitário ou coletivo. Ressalta-se que muitas das questões pertinentes ao programa se definem in loco, por isso a metodologia não pretende “fechar” ou mesmo “compor uma forma única e linear” de trabalho, mas sim introduzir um marco teórico-conceitual e instrumental adequado para o manejo de tais questões, respeitando as diversidades e as dinâmicas próprias das realidades sociais. É importante salientar que os procedimentos metodológicos utilizados pelo Eixo Atendimento Individual na condução dos casos individuais são os mesmos utilizados no Eixo Atendimento Coletivo para a condução dos casos comunitários, devendo-se apenas observar o que é peculiar e estratégico para se trabalhar cada caso dentro de sua especificidade, seja ele individual ou coletivo. O papel dos mediadores no que diz respeito à condução das demandas comunitárias decorre de um processo intenso de mediação, que se dá de diversas formas, não existindo uma única maneira de se conduzir e sim um leque diversificado. É pressuposto fundamental perceber que cada demanda é única e se organiza de modos diferentes. Os demandantes são sujeitos que percebem a realidade social de acordo com suas noções de contexto e, em especial, de direito. Para clarear a leitura acerca do acompanhamento de cada caso coletivo, é necessária a identificação de algumas etapas que fazem parte do processo de mediação comunitária. Mostraremos a seguir como os demais processos que permeiam o Eixo Atendimento Coletivo são entendidos, dinamizados e desenvolvidos pelos mediadores. Não se tem uma sequência necessária dos mesmos, mas sabe-se que todas estas ferramentas são cruciais para o andamento do trabalho. 1º - (Re) conhecimento de quem são os participantes 233

Programa de Mediação de Conflitos

Tem-se o propósito de conhecer quem são os participantes que demandam a intervenção do Eixo Atendimento Coletivo. Para isto, é necessário ouvir todos os envolvidos e junto com os mesmos “(re)conhecerem” novos e outros atores que estão implicados na questão, sejam atores locais ou agentes externos, transformando a capacidade potencial dos mesmos em reais alternativas de envolvimento e engajamento diante da situação. São várias as formas escolhidas (ora indicadas) de se trabalhar com estes participantes. Para tanto, o programa tem um viés e conhecimento próprio do trabalho com grupos, como meio suposto para se trabalhar as relações e papeis de vários atores diante de um objeto comum. Mesmo quando estes não se veem enquanto grupo, são utilizadas as ferramentas próprias da Mediação para trabalhar a administração de conflitos quando necessário. O processo de (re)conhecimento de quem são os participantes de dada situação se dará ora no início, ora durante ou até mesmo ao final da resolução da demanda. Isto é variável, mas o importante é perceber que este processo é fundamental para o desenvolvimento da mediação ou mesmo da orientação. 2º - (Re)conhecimento, desconstrução e reconstrução da demanda Este processo referente à desconstrução e reconstrução da demanda é identificado de acordo com todas as versões apresentadas pelos atores envolvidos em um caso coletivo. Sabe-se que muitos serão os discursos e que a visão da demanda será também uma variável importante e bastante complexa. Mas há que se conduzir a mediação ou orientação coletiva de modo a aprimorar o (re)conhecimento contínuo da demanda. Assim, o mediador diante deste processo atuará como facilitador de novas (re)elaborações da versão inicialmente passada por cada ator envolvido. Este processo consiste numa tentativa de (des)construir o discurso inicial apresentado pelos envolvidos, procurando encontrar no relato dos mesmos elementos que permitam identificar algo para além e diferente daquilo que se apresenta, algo que seja relevante e consensual entre todos os participantes. Para isto, esta tarefa de mediar questões comunitárias leva em consideração todas as nuances pertinentes a cada participante, o que caracteriza o processo de desconstrução de demandas para as alternativas de co-construção da demanda, que se dará pelo sentimento de pertencimento de todos envolvidos, respeitando as individualidades e pactuando uma identidade coletiva. 3º - Diálogo entre os envolvidos A composição do diálogo entre todos os envolvidos em um caso coletivo, seja de mediação ou orientação, é fator primordial e essencial na condução dos casos, pois o diálogo é que proporcionará as alternativas cabíveis na administração dos conflitos. Como já exposto anteriormente, Six (2001) sustenta que é a partir do diálogo verdadeiro entre os participantes que poderemos alcançar os anseios de justiça e solução de problemas. Através do diálogo abrem-se oportunidades para que as pessoas se apropriem dos discursos enunciados e a partir deles pactuem resoluções, bem como proposições de ideias criativas para suas demandas.

234

Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corrêa da Cruz

4º - Papel do mediador O programa dispõe deste agente para ser o condutor que proporcionará a todos os envolvidos a resolução da demanda por eles mesmos apresentada. O mediador, em todas as suas faces, nas mediações individuais e nas mediações comunitárias, é o co-protagonista que levará em consideração as adversidades nos discursos de cada ator participante. O mediador, diante do caso coletivo, seja de mediação ou orientação, desenvolverá habilidades múltiplas, adequadas à complexidade dos casos comunitários, habilidades estas que proporcionarão uma reflexão contínua a cada participante e também ao próprio mediador. Há que se lembrar, na atuação comunitária, que o mediador deverá levar em conta os níveis de poder e hierarquias presentes na ação de cada participante envolvido no processo de mediação coletiva, bem como perceber as complexidades e especificidades existentes diante dos atores institucionais envolvidos e suas relações perante os grupos. É importante perceber que o mediador, frente aos casos coletivos, será um elo importante de acesso aos bens públicos e serviços essenciais para os grupos, bem como um ator que contribuirá no fomento, organização e emancipação destes grupos. 5º - Fator tempo Este fator levará sempre em consideração o determinante do coletivo, ou seja, deverá ter sempre o cuidado de aperfeiçoar a relação e a noção de tempo entre todos os envolvidos em questões comunitárias. Em todos os momentos, devemos estar atentos ao nosso objetivo principal – que pode ser amplamente compreendido como o processo de construção e criação de acesso a direitos de pessoas, grupos, segmentos sociais destituídos de direitos fundamentais e, assim, sermos capazes de proporcionar a efetivação de direitos humanos, incrementando noções de cidadania e viabilizando ações de participação ético -político-social.

6 Organização da prática do Programa Mediação de Conflitos Para a realização de todas as ações desenvolvidas pelo Programa Mediação de Conflitos, faz-se necessária uma organização da agenda de trabalho, a fim de que todas as ações propostas sejam bem orientadas, igualmente contempladas e articuladas entre si. No intuito de organizar o desenvolvimento das ações do programa, mas tendo em vista as dinâmicas, complexidades e especificidades próprias de cada localidade, adotou-se uma diretriz gerencial para a organização das agendas de trabalho. Dessa forma, as equipes se organizam para realizar as ações dos quatro eixos orgânicos do programa, sejam eles, atendimentos individuais, atendimentos coletivos, projetos temáticos e projetos institucionais. Para a execução destas atividades, são dedicados, pelas equipes de trabalho, três dias da semana, o que não é necessariamente uma regra, pois a dinâmica de horários das comunidades muitas vezes apresentará para o programa a sua melhor maneira de funcionamento. Para um bom desempenho das ações, tendo em vista toda a dinâmica e especificidades locais, é necessária a previsão de momentos para diagnosticar, analisar, avaliar, capacitar e 235

Programa de Mediação de Conflitos

planejar todo o trabalho desenvolvido pelas equipes, portanto, o programa destina dois dias da semana para desenvolver momentos de reflexão e coordenação das ações. Um desses momentos é entendido como o espaço de reunião local de discussão de casos, onde as equipes do programa, em sua base local em cada região específica do Estado de Minas Gerais, analisam todas as ações do programa, sejam os atendimentos individuais, os atendimentos coletivos, os projetos temáticos e os projetos institucionais. A equipe completa participa destas reflexões e discussões sobre os retornos e novos casos atendidos e sobre as ações desenvolvidas. Estas discussões têm por objetivo ampliar o olhar do mediador sobre as demandas apresentadas e sobre as conduções das atividades propostas pelo programa. Essas discussões internas, como as chamamos, envolvem todos os componentes da equipe de cada centro, que juntos discutem, de forma técnica e interdisciplinar, os casos do atendimento e da mediação comunitária, qualificando ainda mais o trabalho e as decisões quanto à condução de cada caso. s três dias da semana designados para os atendimentos, as equipes do programa, em cada centro, realizam os atendimentos ou reuniões comunitárias e com a rede parceira, fazem também os encaminhamentos necessários de cada caso, desenvolvem as ações próprias dos projetos, ações temáticas, coletivizações de demandas, reuniões com policiais e comunidade local, além das ações correspondentes à articulação da rede do Centro de Prevenção à Criminalidade. Além das discussões internas que descrevemos acima, são realizadas ações de supervisão metodológica dos eixos do programa, que consistem em todas as ações voltadas à orientação e condução técnica, gerencial e metodológica das atividades propostas. Essas atividades vão desde as visitas dos supervisores metodológicos aos centros, passam pela organização e preparo das capacitações técnicas e encontros metodológicos que ocorrem semanalmente e pelas discussões coletivas de casos. As visitas técnicas aos núcleos são periódicas e objetivas, visando o acompanhamento e supervisão local no desenvolvimento das ações de todos os eixos, a percepção das dificuldades e facilidades, entre outros. As reuniões semanais externas aos centros contam com a participação de todas as equipes (técnicos e estagiários) e com a supervisão da coordenação/ diretoria do programa. Envolvem discussões coletivas de casos e de ações, com o intuito de possibilitar a troca de experiências entre as equipes, ampliar o entendimento das possibilidades em mediação para cada caso apresentado, e supervisionar de forma coletiva a metodologia adotada pelas equipes. A discussão coletiva é também uma forma de contínua capacitação com base nas reflexões sobre os próprios casos concretos e ações. Outro momento que faz parte do encontro semanal com todas as equipes refere-se às exposições com temas técnicos, gerenciais e metodológicos, cujo objetivo é capacitar e orientar as equipes em temas relacionados a todas as atividades cotidianas do programa, como, por exemplo, os temas relacionados à técnica de mediação, à violência de gênero, benefícios previdenciários, questões trabalhistas, pensão de alimentos e questões relacionadas à paternidade, trabalho com grupos, redes sociais, associativismo, capital social, mobilização, temas em segurança pública, orientação sobre a elaboração de projetos, temas sobre gerenciamento do programa, interface e ações conjuntas com os parceiros institucionais e com os outros programas que compõem o Centro de Prevenção à Criminalidade. 236

Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corrêa da Cruz

7 Resultados alcançados pelo Programa Mediação de Conflitos Ao longo dos anos de 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 e até maio de 2011 o programa Mediação de Conflitos desenvolveu atividades e ações que correspondem aos quatro eixos de atuação de sua metodologia: atendimentos individuais, atendimentos coletivos, projetos temáticos e projetos institucionais. Chegamos à casa dos quase 100 mil atendimentos no decorrer desse período, ressaltando-se que os atendimentos tratam de casos de mediação e orientação, com ênfase individual e coletiva, conforme podemos observar pela escala do Gráfico 1 abaixo. Gráfico 1 – Número de Atendimentos realizados pelo Programa Mediação de Conflitos 2500 2000 1500 500 0

17386 19210

20161

20106

12934 8064

1889

2005

2006

2007

2008

2009

2010

Até maio de 2011

Período Fonte: Arquivo do Núcleo de Resolução Pacífica de Conflitos, órgão responsável pela execução Programa Mediação de Conflitos da Coordenadoria Especial de Prevenção à Criminalidade - Secretaria de Estado de Defesa Social - Governo de Minas Gerais.

Para os atendimentos do Programa Mediação de Conflitos, ao longo dos últimos seis anos, foi possível perceber uma diferenciação quantitativa e, sobretudo, qualitativa com relação aos casos de mediação e aos casos de orientação. Durante os anos de 2006, 2007 e 2008, o percentual de casos de mediação era em torno de 65% e o de casos de orientação em torno de 35%. Porém, ao analisarmos o processo contínuo de qualificação do Programa, quanto ao uso das técnicas e princípios de mediação, percebemos que esse percentual vem se equilibrando em termos proporcionais nos últimos três anos, já que, durante o ano de 2010, o percentual de casos de mediação foi de 47% e os casos de orientação 52%. Atualmente no Programa, os casos de orientação têm sido centrais e estratégicos, haja vista o contexto de ausência de acesso a direitos e dos níveis elevados quando tratamos das taxas de criminalidade violenta em que as comunidades das localidades onde os Centros estão implantados vivenciam. Para tanto, quanto aos temas envolvidos nos casos atendidos, as maiores demandas do Programa Mediação de Conflitos, em casos de atendimentos individuais, se referem a relações intrafamiliares, envolvendo pensão de alimentos, separação e divórcio, conforme demonstra a Figura 4. 237

Programa de Mediação de Conflitos

Figura 4 – Principais temas das Demandas Iniciais dos Atendimentos Individuais Casos de Mediação e casos de Orientação (%)

Classificação dos casos de atendimentos

0

5

10

15

20

25

Abuso de Autoridade ou Poder

Adolescente em Conflito com a Lei

Conflitos de Vizinhança

Conflitos Intrafamiliares

Contratos em Espécie

Pensão de Alimentos/Paternidade/visitas

Previdência

Questões Associativas

Questões com o Poder Público

Questões Penais

Questões Psicológicas

Questões Psiquiátricas

Questões Trabalhistas

Registro Civil/Emissão de Documentos

Regulariz.Fundiária/Posse/Propriedade

Relações de Consumo

Separação e Divórcio

Sucessões

Tutela/Curatela/Guarda/Adoção

Uso de ácool e/ou outras drogas

30

Outros

Fonte: Arquivo do Núcleo de Resolução Pacífica de Conflitos, órgão responsável pela execução Programa Mediação de Conflitos da Coordenadoria Especial de Prevenção à Criminalidade - Secretaria de Estado de Defesa Social - Governo de Minas Gerais.

Estas demandas apresentadas demandam supervisão específica e capacitações orientadas ao foco sistêmico e familiar, bem como nas técnicas de mediação de conflitos aplicadas no âmbito familiar. A qualificação continuada dos mediadores que atuam no Programa é de fundamental importância, pois orienta o êxito das mediações e orientações realizadas, garantindo, portanto, a execução do método de mediação e propiciando aos participantes a capacidade de gestão de seus próprios conflitos e demandas apresentadas. Sabemos, portanto, que nem todos os casos de mediação são passíveis de serem mediados e adotamos para esses casos a intervenção da orientação. Conforme visto na Figura 5, existe um percentual muito elevado de relatos de violência e de violações de direitos humanos. Para estes casos, utilizamos ferramentas que atuem na defesa, proteção e promoção dos direitos humanos das pessoas que estão vivenciando determinadas manifestações da violência. Muitas vezes, atuamos em parceria com as redes especializadas de atenção a determinadas violências, como 238

Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corrêa da Cruz

é a situação dos casos que apresentam relatos de violência contra a mulher, contra a criança, contra o idoso, de jovens ameaçados de morte, entre outros. Quanto ao sexo preponderante das pessoas que buscam pela primeira vez o Programa Mediação de Conflitos, cerca de 78% são do sexo feminino, caracterizando a classificação do caso e os relatos de violência. Figura 5 – Registro dos relatos de violência nos casos de mediação e orientação atendidos pelo Programa Mediação de Conflitos durante o 1º Quadrimestre de 2011 30 25 20 15 10 5 0

Relatos de violência

1a. Violência física

1b. Violência psicológica

1c. Violência sexual

1d. Violência patrimonial

1e. Violência moral

Violência contra o idoso

Violência contra criança e adolescente

Violência policial

Violência em geral (não necessariamente conhece a vítima)

Violência com relatos de uso de álcool e/ou outras drogas

Outros

Violência de Gênero 1 - Violência doméstica contra a mulher (especificar): 1a - Violência física 1b - Violência psicológica 1c - Violência sexual 1d - Violência patrimonial 1e - Violência moral Fonte: Arquivo do Núcleo de Resolução Pacífica de Conflitos, órgão responsável pela execução Programa Mediação de Conflitos da Coordenadoria Especial de Prevenção à Criminalidade - Secretaria de Estado de Defesa Social - Governo de Minas Gerais.

Quanto aos atendimentos coletivos em casos de mediação e orientação, a maior parte deles é referente ao associativismo local, as relações entre os moradores e outras instituições, as questões relacionadas à infra-estrutura urbana, regularização fundiária, conforme Figura 6. Por se tratar de uma política pública de prevenção à criminalidade, e pelo fato do Programa Mediação de Conflitos localizar-se em áreas marcadas pelo reduzido acesso aos direitos básicos, como já mencionado anteriormente, as pessoas e grupos comunitários, através do Programa, constituem mecanismos e estratégias de organização e mobilização social para o 239

Programa de Mediação de Conflitos

enfrentamento das condições relacionadas às ausências de bens materiais refletindo no acesso a direitos, sobretudo, fomentando a minimização dos efeitos das violências, propiciando um aumento do capital social preexistente em cada comunidade. Figura 6 – Temas das Demandas Iniciais dos Atendimentos Coletivos, casos de Mediação e casos de Orientação (%) 30,00 20,00 10,00 0

Classificação dos Casos Atendimentos Coletivos

1. Habitação 3. Saúde 5. Infra-estrutura 7. Meio Ambiente 9. Relações Interpessoais – Inter institucional 11. Outro

2. Educação 4. Segurança Pública 6. Cultura e Lazer 8. Associativismo 10. Geração de renda/ inclusão produtiva

Fonte: Arquivo do Núcleo de Resolução Pacífica de Conflitos, órgão responsável pela execução Programa Mediação de Conflitos da Coordenadoria Especial de Prevenção à Criminalidade - Secretaria de Estado de Defesa Social - Governo de Minas Gerais.

Apresentaremos alguns dos principais dados que foram analisados como resultado da Pesquisa de Avaliação e Qualidade do Programa Mediação de Conflitos realizado pela Fundação Guimarães Rosa, por meio da Superintendência de Avaliação e Qualidade da Atuação do Sistema de Defesa Social. A pesquisa objetivou verificar o cumprimento das finalidades institucionais do Programa de Mediação de Conflitos (com base nos princípios da eficiência, eficácia e efetividade), produzindo uma compreensão dos preceitos teórico-metodológicos que subsidiam a sustentação do Programa de Mediação de Conflitos. A avaliação da efetividade dessa política pública no âmbito da Pesquisa obteve variações quanto à “qualidade do gasto” dos recursos (incluindo os técnicos) empregados no procedimento de mediação, do grau de execução das soluções dos conflitos (incluindo os encaminhamentos à Rede) e dos “sentimentos” das pessoas que tenham participado da mediação. Em linhas gerais, podemos concordar com a seguinte menção à pesquisa: A Pesquisa de Avaliação da Qualidade do PMC, a qual se vincula este Relatório, não deixa dúvidas de que se trata de uma ação exemplar. Pode-se afirmar que o Programa de Mediação de Conflitos alcançou, em apenas quatro anos, ótimos resultados. E, muito provavelmente, alcançará nos próximos anos um desempenho de excelência, constituindo-se como uma referência nacional no desenvolvimento de políticas públicas de proteção e promoção de direitos humanos. Para tanto, numa síntese introdutória, basta reforçar as atividades de qualificação em serviço da equipe técnica, investir no aprimoramento das instalações (sobretudo, com incrementos tecnológicos próprios à prática da mediação), instituírem mecanismos de interação com a “Rede de Apoio” e adotar mecanismos de avaliação periódica capazes de identificar defi240

Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corrêa da Cruz

ciências pontuais e corrigi-las sem prejuízo do funcionamento normal do Programa. (Fundação Guimarães Rosa, Pesquisa de Avaliação e Qualidade do Programa Mediação de Conflitos, 2009)

Uma das conclusões que a pesquisa aponta é a satisfação com o resultado dos casos de mediação (percentual de situações em que as partes entenderam o processo como “justo”), ou seja, grande parte dos entrevistados se mostrou “satisfeita” com a resolução do conflito, o que é retratado por 72,4%. Contudo, a minoria dos entrevistados enfatizou que o resultado não foi justo (18,4%), ou que foi parcialmente justo (9,2%). Veremos na Figura 7, entre aqueles que consideraram “justo” o resultado da demanda, as principais justificativas atribuídas. Figuras 7 – Justificativas das partes que consideraram a resolutividade do problema como justa

Tabela 8 - Demanda Justa - Minas Gerais - Brasil - 2009 Frequency

Vali

Porcent

Valid Cumulative Porcent Percent

O problema foi resolvido Obteve acordo amigável com a outra parte Bom atendimento/explicação/orientação Os médicos fizeram o que era possível O processo de mediação é rápido

74 29 24 9 8

43,8 17,2 14,2 5,3 4,7

44,6 17,5 14,5 5,4 4,8

44,6 62,0 76,5 81,9 86,7

O problema foi resolvido sem a ajuda do Programa A mediação ainda está em andamento Parou de ir ao núcleo, por isso o programa não foi resolvido Aprendeu a evitar conflito com o marido O processo de mediação aproximou pai e filha Os mediadores lhe mostraram outro ponto de vista Queria que a outra parte reconhecesse o seu trabalho Sabe que pode retornar ao núcleo quando quiser Sozinho não conseguiria resolver o problema A mediação o fez perceber que estava agindo errado com os filhos Não tinha jeito de resolver o problema Total Missing Ns/Nr Total

6 3 3

3,6 1,8 1,8

3,6 1,8 1,8

90,4 92,2 94,0

2 2 1

1,2 1,2 ,6

1,2 1,2 ,6

95,2 96,4 97,0

1

,6

,6

97,6

1 1 1

,6 ,6 ,6

,6 ,6 ,6

98,2 98,8 99,4

1 166 3 169

,6 98,2 1,8 100,0

,6 100

100,0

Fonte: Banco de Dados da Pesquisa de Avaliação da Qualidade do Programa Mediação de Conflitos Fonte: Pesquisa de Avaliação e Qualidade do Programa Mediação de Conflitos, 2009.

Quanto ao tipo de solução de conflitos adotada pelas partes, conforme Figura 8, cerca de 60% chegaram a um acordo, sendo que em torno de 40% não chegaram a um acordo ao final do procedimento de mediação, mas relatam que a condução da mediação ajudou nas soluções 241

Programa de Mediação de Conflitos

periféricas, abrindo possibilidades de diálogo e que não necessariamente seria aquele o momento das partes para obter algum acordo. Ressaltamos que os conceitos e princípios da mediação não visam o acordo, a mediação visa o processo de transformação das partes com base no diálogo, e que não necessariamente essa transformação levará a acordos, sejam formais ou verbais. Figura 8 – Classificação quanto à solução de conflitos entre as partes envolvidas nos casos de mediação

Gráfico 12 - Tipo de solução Alcançada pelos Atendidos pelo Programa de Mediação de Conflitos - Minas Gerais - Brasil - 2009

20,4

39,8

Mediação com solução pacífica de conflito: Verbal Mediação com solução pacífica de conflito: Periférica (orientação e/ ou encaminhamento) Mediação com solução pacífica de conflito: Formal/escrito

39,8

Fonte: Banco de Dados da Pesquisa de Avaliação da Qualidade do Prgrama Mediação de Conflitos Fonte: Pesquisa de Avaliação e Qualidade do Programa Mediação de Conflitos, 2009.

Outro resultado obtido pela pesquisa que cabe salientar diz respeito à seguinte questão: caso as partes precisassem novamente de ajuda na solução dos conflitos, se elas buscariam novamenteo Programa Mediação de Conflitos. Como podemos perceber na Figura 9, grande parte das pessoas, além de atribuírem uma avaliação satisfatória quanto à resolução de seus conflitos, também diz que recorreria novamente ao Programa Mediação de Conflitos. Figura 9 – As partes recorreriam novamente ao Programa Mediação de Conflitos Gráfico 19 - Precisar Novamente do Núcleo de Prevenção - Minas Gerais - Brasil - 2009

8,0%

4,9%

87,1

Com certeza procuraria o Programa de Mediação Não procuraria o Programa de Mediação Talvez procuraria o Programa de Mediação

Fonte: Banco de Dados da Pesquisa de Avaliação da Qualidade do Prgrama Mediação de Conflitos

Fonte: Pesquisa de Avaliação e Qualidade do Programa Mediação de Conflitos, 2009.

Quanto ao tempo de duração dos processos de mediação (ver figura 10), 242

Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corrêa da Cruz

82% das partes relatam que os casos foram finalizados em até 6 meses. Como já dito, o tempo é uma estratégia fundamental do Programa Mediação de Conflitos, mas sabemos que devemos usá-lo a favor da mediação e não contra. O fato, portanto, do tempo de duração dos casos de mediação não ser tão longo poderia trazer complicações se as partes mencionassem insatisfação com o trabalho do Programa Mediação de Conflitos, mas de fato não podemos afirmar isso, uma vez que os dados da pesquisa indicam uma ampla satisfação, ou seja, uma eficácia e também eficiência na execução dos seus objetivos. Podemos verificar, conforme Figura 11, que as partes (80%) afirmam que o processo foi rápido ou muito rápido. Figura 10 – Tempo de Duração dos Casos de Mediação Gráfico 13 - Duração do Processo de Mediação de Conflitos - Minas Gerais - Brasil - 2009

9,0%

1,8% 2,3%

5,0% Ainda não encerrou Menos de 6 meses Entre 6 e 12 meses Entre 1 e 2 anos Entre 2 e 4 anos

82,0% Fonte: Banco de Dados da Pesquisa de Avaliação da Qualidade do Prgrama Mediação de Conflitos

Fonte: Pesquisa de Avaliação e Qualidade do Programa Mediação de Conflitos, 2009.

Figura 11 – Avaliação das partes quanto à agilidade da duração do processo nos casos de mediação Gráfico 14 - Agilidade do Processo de Mediação de Conflitos - Minas Gerais - Brasil - 2009

11,2 66,1

5,8

7,1 9,8

Muito lento Lento Nem lento, nem rápido Rápido Muito rápido

Fonte: Banco de Dados da Pesquisa de Avaliação da Qualidade do Prgrama Mediação de Conflitos

Fonte: Pesquisa de Avaliação e Qualidade do Programa Mediação de Conflitos, 2009. 243

Programa de Mediação de Conflitos

Por fim, um dado interessante que a pesquisa aponta é a relação do mediador com as partes, quanto ao favorecimento de algum dos demandantes. Podemos verificar que grande parte (72%) informou que o mediador não favoreceu ninguém (Figura 12). Parece-nos uma avaliação central para métodos, tais como o da mediação, que preconizam o papel do mediador e a sua imparcialidade quanto às partes. Figura 12 – Avaliação das partes quanto ao favorecimento do mediador na relação com as partes Gráfico 16 - Favorecimento do Mediador de Conflitos - Minas Gerais - Brasil - 2009

19,7%

7,8%

72,5% Não, favoreceu ninguém Sim, favoreceu a minha parte Sim, favoreceu a(as) outra(s) parte(s)

Fonte: Banco de Dados da Pesquisa de Avaliação da Qualidade do Prgrama Mediação de Conflitos

Fonte: Pesquisa de Avaliação e Qualidade do Programa Mediação de Conflitos, 2009.

Embora os dados analisados e resultantes da pesquisa sejam mais completos do que os descrito neste artigo, sabemos que a pesquisa consegue apontar algumas deficiências na execução dos objetivos institucionais do Programa Mediação de Conflitos, mas em suma a Pesquisa de Avaliação da Qualidade do Programa Mediação de Conflitos identificou não apenas o desenvolvimento “ótimo” quanto aos aspectos positivos de um programa estatal novo e inovador, mas o desenvolvimento consistente (inclusive em termos teóricos) de uma política pública legítima, com reconhecimento popular capaz de contribuir para a consolidação de um modelo de gestão pública pautada no Estado Democrático de Direito fiscal e socialmente responsável.

8 Conclusão Ao propor apresentar a metodologia adotada pelo Programa Mediação de Conflitos e alguns de seus resultados alcançados, nos engajamos em uma tarefa nada fácil. Diante da inovadora e recente perspectiva da prevenção social à criminalidade no campo das políticas públicas do Sistema de Defesa Social, nos deparamos com o desafio de desenvolver ações em contextos marcados pelas altas taxas de criminalidade e exclusão econômica e social, consistindo em um objeto complexo. Não bastasse esse desafio, outro se apresenta quando nos deparamos com a incumbência de aplicar a metodologia de mediação e de orientação ao campo desta política pública, originada por meio de um importante projeto de extensão, o Programa Pólos 244

Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corrêa da Cruz

de Cidadania da Universidade Federal de Minas Gerais, que visa à promoção dos direitos humanos por meio da constituição de capital social junto a grupos vulneráveis em situação de exclusão, práticas ainda pouco difundidas no Brasil. Este cenário, que alia teoria e prática frente aos desafios apresentados, orientou a construção de uma prática de seis anos, um trabalho árduo, constante e progressivo, de todos os mediadores que compuseram e compõem as equipes do programa Mediação de Conflitos e, o mais importante, com a participação das comunidades que nos auxiliam no delineamento da política. Ao mesmo tempo em que a construção dessa metodologia é tarefa cotidiana e difícil, ela é extremamente proveitosa, justamente pelo fato de poder ser construída, vivida, pensada e aprimorada pelos próprios mediadores e por aqueles que participam da mediação. No presente registro, demos enfoque aos dois eixos que originaram o programa, no intuito de contribuir com estabelecimento da teoria, o aprimoramento da prática e proporcionar o conhecimento de toda essa construção inovadora. E por fim, vale ressaltar que esta teorização é uma das formas de se pautar a legitimidade da metodologia. Sabemos que, mesmo com o intuito de garantir esta elaboração teórica a partir da prática realizada, não se tem a intenção, neste artigo, de sintetizar o que venha a ser nosso trabalho. A tentativa é de lançar a ideia de uma prática inovadora que apresenta uma concepção de mundo que cultiva uma noção ampliada de acesso a direitos pautada em uma cultura de paz.

Referências BOURDIEU, Pierre. Le capital social: notes provisoires. Actes de la Recherche em Sciences Sociales, v. 31, p. 2-3, 1998. CHIARINI JÚNIOR, Enéias Castilho. Alguns apontamentos sobre direitos humanos. Jus Navigandi, dez. 2003. Disponível em: . Acesso em: 21 set. 2007. COLEMAN, James. Foundations of social theory. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1990. FUKUYAMA, Francis. A grande ruptura: a natureza e a reconstituição da ordem social. Rio de Janeiro: Rocco, 2000. GUSTIN, Miracy B. S. Resgate dos direitos humanos em situações adversas de países periféricos, 2005. Disponível em . Acesso em: 21 set. 2007. HABERMAS, Jurgen. Consciência Moral e agir Comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989. HANIFAN, Lyda J. The community center. Boston: Silver, 1920. HENRIQUES, Márcio Simeone. Comunicação e estratégias de mobilização social. Pará de Minas: Gênesis - Fundação Educacional e Cultural, 2002. 245

Programa de Mediação de Conflitos

JACOBS, Jane. Morte e vida nas grandes cidades. São Paulo: Martins Fontes, 2000. LOPES, Ariane Gontijo; OLIVEIRA, André de. A (des)construção da demanda e sua (co)construção no espaço da mediação. Belo Horizonte, 2005, mimeo. NEVES, V. F. A. Pesquisa-ação e etnografia: caminhos cruzados. Revista de Práticas Psicossociais, São João Del Rey, v. 1. n. 1, jun. 2006. PUTNAM, Robert D. Comunidade e democracia: a experiência da Itália moderna. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getulio Vargas, 2000. SALES, Lília Maia de Morais. Justiça e mediação de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey. 2004. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice: o social e o político na pós- modernidade. 10. ed. São Paulo: Cortez, 2005. SIX, Jean François. Dinâmica da mediação. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. STEIN, Rosa Helena. Capital social, desenvolvimento e políticas públicas. Serviço Social e Sociedade, São Paulo, v. 24, n. 73, p. 157-197, mar. 2003. THIOLENT, Michel. Metodologia da pesquisa-ação. São Paulo: Cortez, 2000. VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prática da mediação. Curitiba: Instituto de Mediação, 1995.

246

A Defensoria como agente na mediação de conflitos Eduardo Antônio de Andrade Villaça Michele Cândido Camelo Sumário: 1 Introdução - 2 Mediação de conflitos - 3 A Defensoria Pública - 4 A Defensoria Pública tutelando a mediação comunitária - 5 A Defensoria Pública atuando como mediadora em conflitos coletivos - 6 Considerações finais - Referências Põe quanto és no mínimo que fazes Assim, em cada lago a lua toda brilha, porque alta vive. Fernando Pessoa

1 Introdução A sociedade de mercado possui duas marcas: a liberdade e a igualdade. Esses valores, aparentemente contraditórios, constituem a realidade contemporânea. O capitalismo requer que vigore a liberdade para contratar, porém exige que as pessoas estejam em situação de igualdade, ao menos potencial, para que haja possibilidade de negociação. Em meio à busca pela inclusão nas leis do mercado, existem diferentes realidades, pessoas plenamente adaptadas, grupos completamente excluídos, outros em processo de inclusão, alguns negando a aderência às mudanças, enfim, há desigualdade de inclusão neste universo chamado mercado. Como restou a esfera pública diante das características peculiares da contemporaneidade? Hannah Arendt (2003, p. 50) conceitua espaço público como um espaço físico de reunião, com aparência de ambiente para coletividade, no qual as atividades realizadas deixam rastro para a posteridade. Neste meio, os cidadãos são iguais em termos de oportunidades de participação e exercem sua individualidade tratando de negócios coletivos. As questões são decididas por meio de conversa incessante, sendo, pois, o consenso o que sustenta a própria esfera pública. Sem dúvida houve uma mudança na relação público-privado. Arendt (2003) mostra que os indivíduos modernos são vaidosos, possuindo como preocupação básica objetos fúteis e consumíveis, e tais necessidades não podem ser permutadas com outros, o que torna impossível o que ela denomina de “mundo comum”. Desde que a ciência natural tomou força, houve um salto da fé para a dúvida, ou seja, o que antes estava justificado pela fé perdeu força, e nada mais é certo, salvo o que for provado, e: 247

A Defensoria como agente na mediação de confllitos

[...] ao perder a certeza de um mundo futuro, o homem moderno foi arremessado para dentro de si mesmo, e não de encontro ao mundo que o rodeava; longe de crer que este mundo fosse potencialmente imortal, ele não estava sequer seguro do que fosse real. (ARENDT, 2003, p. 334)

Assim sendo, o homem não retira mais valores homogêneos da sociedade, se espelhando nestes, porque a sociedade não oferece mais um senso comum, oriundo de uma discussão do que seriam valores básicos. Estes são retirados do próprio indivíduo, ou do grupo do qual participe e se identifique, e estes grupos sociais têm se tornado cada vez mais específicos. Como ressaltou Bottomore, em 1967, “um dos principais problemas da vida social foi estabelecer e manter a solidariedade social em grandes grupos, onde as relações íntimas dos grupos primários são impossíveis” (apud ARENDT, 2003, p. 35). De fato, a especificidade é marca desta fase pela qual passamos. Os conflitos do ser humano estão cada vez mais complexos, e a forma de solucioná-los, portanto, deve acompanhar esta diversidade. Nossa proposta é, assim, enfocar a mediação de conflitos, forma extrajudicial de solução de controvérsias que desenvolve a alteridade, ao passo que estimula o diálogo enquanto forma de se colocar como ser dotado de necessidades e capaz de expor sua concepção de mundo. Dispensa-se um terceiro impositor de uma vontade e concepções pessoais, alheias à realidade do interessado real na resolução da questão e passa-se a valorizar a pessoa que discute seu problema. A Defensoria Pública é inserida no contexto da mediação de conflitos por dois fatores: inicialmente, é ela a instituição criada pelo constituinte de 1988 para promover a defesa judicial e extrajudicial daqueles desprovidos de Justiça Social, o que hoje representa significativa parcela da população. Segundo, a Defensoria Pública possui não só o dever, mas a obrigação de promover o acesso à justiça daqueles. Então, deve a mesma se adequar aos conflitos e formas de resolvê-los, de forma a permitir que seus assistidos nutram o sentimento de cidadania. A Constituição Federal de 1988 prevê uma longa lista de direitos fundamentais que viriam orientar todo o ordenamento jurídico vigente, e, para garantir que aqueles fossem realmente vividos, criou instituições de defesa desses direitos para os cidadãos, sendo a Defensoria Pública uma das mais importantes neste contexto, conforme comenta a socióloga Maria Tereza Sadek apud Frischeisen, 2007, p. 15): O reconhecimento formal de direitos, contudo, não implica diretamente sua efetivação. Daí a tão apontada distância entre a legalidade e a realidade. O fato, porém, das relações concretas não espelharem a igualdade prevista em lei não diminui o valor da legalidade. Ao contrário, indica a existência de um desafio assumido pelos grupos sociais que tiveram força política suficiente para conferir para tais direitos o estatuto legal. Em consequência, ainda que não respeitados, não dá no mesmo a presença ou não de direitos formalizados em diplomas legais. A não coincidência entre o mundo real e o legal adverte para a necessidade de se construir mecanismos que garantam a sua aproximação. Dentre estes mecanismos, a Defensoria Pública se constitui na mais importante instituição.

248

Eduardo Antônio de Andrade Villaça e Michele Cândido Camelo

Assim, discutiremos a mediação de conflitos sob uma perspectiva de fomento à cidadania e, como promovedora desta forma de administração de conflitos, a Defensoria Pública. Dividimos, por conseguinte, este documento em quatro partes: a primeira explica a mediação de conflitos, a segunda analisa a Defensoria Pública, e a terceira e quarta partes versarão sobre esta instituição participando da mediação comunitária e coletiva, respectivamente.

2 Mediação de conflitos O acesso à justiça não está umbilicalmente ligado ao Poder Judiciário, embora seja ele essencial na resolução de alguns conflitos, especialmente nos que dizem respeito a direitos em que a lei expressamente não admite transação. A mediação em nenhum momento busca contrapor-se ou substituir aquele órgão estatal, o que pretende é oferecer um procedimento diverso para que todos, sem exceção, possam usufruir dos benefícios da justiça e da conscientização de seus direitos. Aqui falamos em justiça em sentido amplo, daí a ideia de um pluralismo jurídico, pois cada grupo social, como um bairro, pode possuir normas próprias que são desconhecidas pelo Judiciário. O mais importante é que, neste processo, o diálogo é estimulado. Não é um terceiro alheio aos problemas quotidianos de cada um que impõe uma decisão, mas as próprias partes chegam a um acordo. Muitas vezes, o acordo é difícil de ser alcançado, pois existem mágoas, ressentimentos, no entanto, o bom mediador consegue apaziguar os ânimos e sugerir diversos caminhos, consoante o Direito e a moral. Assim, além de estimular o diálogo, as partes saem conhecendo um pouco mais do Direito em sentido amplo, se sentindo mais cidadãs, inclusas em uma forma de perceber o mundo que era, muitas vezes, alheia à sua realidade. Os mediados se sentem capazes de resolver seus próprios conflitos, daí a semente da cidadania, da inclusão social. E a cidadania, como bem explicitou a professora Teresa Maria Frota Haguette (1992, p. 67): [...] não tem vida própria; qual peste ou epidemia; ela avança inexoravelmente contagiando a todos com o vírus da igualdade, deixando-lhes a sequela da aversão a toda sorte de iniquidade. Por isso ela impregna a todos com o sentimento da rainha das virtudes: a justiça, que representa o sangue circulante do seu ser, necessitando de invólucros para materializar-se: os atores sociais, os indivíduos.

Esse vírus que a mediação pretende inserir em cada mediado é a sensação de inclusão a que se propõe tal instituto, bem como seu objetivo imediato, que é a pacificação social. Warat (2004a, p. 58) argumenta que: As práticas sociais de mediação se configuram num instrumento ao exercício da cidadania, na medida em que educam, facilitam e ajudam a produzir diferenças e a realizar tomadas de decisões sem a intervenção de terceiros que decidem pelos afetados por um conflito. Falar de 249

A Defensoria como agente na mediação de confllitos

autonomia, de democracia e de cidadania, em um certo sentido, é se ocupar da capacidade das pessoas para se autodeterminarem em relação e com os outros; autodeterminarem-se na produção da diferença (produção do tempo com o outro). A autonomia como forma de produzir diferenças e tomar decisões com relação a conflitividade que nos determina e configura, em termos de identidade e cidadania.

Se formos definir mediação, de forma simples, diríamos que é espécie de resolução de conflitos, na qual o mediador servirá como pacificador e canal de discussão, em nada interferindo nas decisões a serem tomadas, apenas auxiliando as partes a alcançar uma decisão satisfatória para ambas. Ainda segundo Warat (2004a, p. 67): A mediação é: A inscrição do amor no conflito Uma forma de realização da autonomia Uma possibilidade de crescimento interior através dos conflitos Um modo de transformação dos conflitos a partir das próprias identidades Uma prática dos conflitos sustentada pela compaixão e pela sensibilidade Um paradigma cultural e um paradigma específico do Direito Um modo particular de terapia Uma nova visão da cidadania, dos direitos humanos e da democracia.

Relutamos ao termo “forma alternativa de solução dos conflitos”, por entendermos que tal expressão pressupõe que haja uma forma padrão básica de resolver controvérsias, que seria a intermediada pelo Estado, por meio do processo judicial tradicional. Considerar o processo contencioso como forma primeira de se solucionar um impasse significa subestimar a capacidade inerente ao ser humano de organizar seu pensamento em palavras e resolver suas pendências. Tocqueville (1969) percebeu que, nos Estados Unidos, as pessoas, diante de uma divergência, buscavam imediatamente resolver entre si o embate, e, em não sendo possível, recorriam ao aparelho estatal. Não o faziam antes porque não se fazia necessário, existia uma cultura de cidadania. Mediação é forma de solução de conflitos baseada no diálogo. É forma amigável e colaborativa, na medida em que as próprias partes procuram a melhor solução, assim como Tocqueville visualizou. Por meio da mediação, buscam-se laços entre as partes que possam vir a amenizar a discórdia e facilitar a comunicação (SALES, 2004). É uma autocomposição assistida. Não é todo conflito, contudo, que pode ser submetido ao processo de mediação, seja porque há um impedimento legal, seja porque seria inviável do ponto de vista psicológico, tendo em vista a diversidade de conflitos. Os tipos de conflito dependerão do tipo de agir dos discordantes. Assim, o confronto será adequado a esse ou àquele método de solução, dependendo da postura de um ou de ambos conflitantes. Esclareça-se: nem todos os agentes do conflito são adversários, buscando o máximo de prazer com o mínimo de renúncia e sofrimento, ou seja, nem todos os sujeitos do embate têm interesse exclusivo em sua satisfação pessoal, 250

Eduardo Antônio de Andrade Villaça e Michele Cândido Camelo

desprezando completamente o bem-estar do outro. Muitas vezes, as partes buscam a mediação para solucionar determinada pendenga, entretanto, o interesse é outro. Quando o mediador tem sensibilidade para perceber qual o real conflito, consegue desarmar a posição de confronto assumida pelas partes, facilitando o diálogo. Os conflitantes devem concluir quais seus problemas e achar suas soluções, entretanto, neste esforço o mediador atua como agente hábil, sagaz, imparcial e diligente, fazendo com que as partes, por si sós, cheguem a um acordo. Não podemos deixar de mencionar o papel do Estado neste processo, seja de forma direta ou indireta. Não há como negar a descrença no Estado, como forma de socorrer-se dos males causados pela própria sociedade. Isso ocorre, como explica Haguette (1992), pela herança autoritária que, intrincada no íntimo dos brasileiros, tanto mais velhos, como mais novos, faz refletir um sentimento anômalo e disfarçado de repúdio a toda sorte de regras e normas; este fenômeno propiciou o imbróglio entre as concepções de autoridade e autoritarismo, com a consequente rejeição da primeira, tida como assemelhada ao segundo, provocando uma crise de autoridade cuja jurisdição lícita se encontra no âmago das instituições sociais, que dita autora vê especialmente na família e na escola. Carlos Montaño (2002), fundamentadamente, ressalta a questão da escassez de recursos como um pretexto para afastar o Estado de sua responsabilidade social, transferindo esta obrigação para o terceiro setor. Ressalta que a justificativa estatal se baseia em uma pretensa nova questão social. Ocorre, como argumenta o autor, que o que se passa são novas manifestações da velha questão social. Montaño (2002, p. 55) destaca que [...] o projeto neoliberal, que elabora esta nova modalidade de resposta à “questão social”, quer acabar com a condição de direito das políticas sociais e assistenciais, com seu caráter universalista, com a igualdade de acesso, com a base de solidariedade e responsabilidade social e diferencial. [...] Assim, tais respostas não constituiriam direito, mas uma atividade filantrópica/voluntária ou um serviço comercializável; também a qualidade dos serviços responde ao poder de compra da pessoa, a universalização cede lugar à centralização e focalização, a “solidariedade social” passa a ser localizada, pontual, identificada à auto ajuda e ajuda mútua.

A mediação não se coloca como mero método de solução de disputas, mas como forma de emancipação social, tendo em vista que promove a manutenção dos valores do grupo beneficiado pela sua implementação, mantendo, assim, a harmonia entre seus integrantes. A inserção da Defensoria Pública como agente nesta forma de pacificação de pendengas, seja comunitária, seja coletiva, permite o crescimento da comunidade, ao mesmo tempo em que insere uma figura estatal autônoma e permanente para fortalecer e tutelar o instituto, conforme adiante discutiremos. Isso afasta a ideia de repasse das obrigações do Estado, preocupação de Montaño. A independência do cidadão em relação ao Estado não é aspecto negativo, ao contrário, como esclarece Tocqueville (1969, p. 30), já no século XIX:

251

A Defensoria como agente na mediação de confllitos

O governo da democracia leva a noção de direitos políticos ao nível dos cidadãos mais humildes, do mesmo modo que a disseminação da riqueza leva a noção de propriedade ao alcance de todos os homens; na minha opinião essa é uma de suas vantagens maiores. Não digo que seja fácil ensinar aos homens o exercício dos direitos políticos; mas afirmo que, quando for possível, os efeitos que disso resultam são altamente importantes; e acrescento que, se jamais chegou a ocasião de disso se tentar, esta ocasião é agora. Não se vê que a crença religiosa está abalada, e a noção divina de direito, declinando? [...] Quando me dizem que as leis são fracas e o povo turbulento, que as paixões estão excitadas e a autoridade da virtude paralisada, e que, portanto, não se devem tomar medidas que aumentem os direitos da democracia, respondo que, por essas mesmas razões, é que devem tais medidas serem tomadas [...] pois os governos podem perecer, mas a sociedade não pode morrer.

Assim, a mediação, em especial a mediação promovida na comunidade, tendo como participantes membros desta, favorece o empoderamento192 da mesma. O cidadão se vê possuidor de direitos e deveres que ele mesmo reconhece, e, para chegar à melhor solução, dialoga, ainda que intermediado por alguém, mas discute qual a melhor estratégia de resolução da diferença. O agente é co-responsável pelo acordo, não mero espectador. É fato que, com a complexidade da sociedade moderna, o sistema de justiça clama por diversidade nas formas de resolvê-la. Aspecto importante a ser frisado refere-se ao mediador. Quem realizará a mediação dos interesses impostos e colaborará na administração da controvérsia? A assistência é feita por um terceiro, como já mencionado. Este nada deve ter de interesse na solução das diferenças, devendo atuar como investigador da situação exposta. A proposta que se faz é o próprio Estado, por meio da Defensoria Pública, realizar mediação, seja tutelando a mediação comunitária, seja como mediador em conflitos coletivos.

3 A Defensoria Pública A Assembléia Constituinte de 1988, a qual deu origem à Carta Magna vigente nos dias atuais, diante do sistema de justiça formulado, optou pela formação de algumas instituições vocacionadas à tutela de direitos básicos pelo mesmo texto garantidos. Tais instituições são as denominadas, pela própria Constituição da República de 1988, como “Funções Essenciais à Justiça”,193 enumerando como tais o Ministério Público,194 a Advocacia Pública195 e, por fim e conjuntamente, a Advocacia e a Defensoria Pública.196 Para garantir o acesso à Justiça da população de baixa renda, ou seja, das pessoas 192 O termo empoderamento é tradução da palavra empowerment, que possui bastante utilização na área de psicologia. A expressão passa a ideia da capacidade que possui a comunidade de apoderar-se de sua autonomia, de depender cada vez menos de políticas assistencialistas. 193 Título IV, Capítulo IV, CF 1988. 194 Seção I, CF 1988. 195 Seção II, CF 1988. 196 Seção III, CF 1988. 252

Eduardo Antônio de Andrade Villaça e Michele Cândido Camelo

que não possuem condições de pagar um advogado sem prejuízo de seu sustento e do sustento de sua família, a Constituição Federal de 1988 pensou a Defensoria Pública. Para que esta instituição fosse forte o suficiente para lutar pelos direitos humanos da maior parte da população, que, infelizmente, se enquadra no perfil exposto, o constituinte originário garantiu-lhe autonomia, permanência, além de prerrogativas necessárias para sua boa atuação, tal como “autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária, dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no artigo 99, §2º”.197 Em 1994, a Defensoria Pública teve sua atividade regulamentada pela Lei Complementar nº 80, sendo esta, hoje, objeto de reforma, a fim de se coadunar com sua importância no contexto constitucional, ou seja, como garantidora do Estado Democrático de Direito. Como o tema do presente trabalho é dar ênfase à atuação da Defensoria Pública, especialmente na atuação da mediação de conflitos comunitários e coletivos, passaremos a tratar do tema em espécie no contexto a que nos propusemos estudar.

4 A Defensoria Pública tutelando a mediação comunitária É preciso, antes de se discutir a mediação comunitária e a atuação da Defensoria Pública neste contexto, bem como a proposta emancipatória deste projeto, relembrar assunto comentado anteriormente e retomar o debate: é possível se estabelecer uma verticalidade e linearidade de normas em sociedades heterogêneas como as das democracias contemporâneas? É preciso e possível delegar a autonomia — de ser agente de pacificação social — dos cidadãos, ao Estado, minimizando a potencialidade que existe em cada ser humano de se mostrar sujeito de seu direito? Pensar nesta verticalidade é pensar no sistema jurisdicional enquanto modelo predominante de pacificação social nas democracias ocidentais. Nesse sentido, defendeu a magistrada Gláucia Falsarella (2003, p. 62): A jurisdição formal é, por excelência, palco da justiça da Modernidade, já que inspirada em princípios universais baseados em imperativos de uma razão profundamente intrínseca a todos os seres humanos. Essa é a justiça que, codificada, aplica o mesmo procedimento a casos tão diferentes, com base em deduções racionais advindas das autoridades da lei ou dos precedentes. Nas democracias ocidentais, a legitimidade do parlamento está no procedimento democrático por meio do qual os membros são eleitos. O pressuposto é que os indivíduos são livres e racionais, capazes de eleger seus representantes. Essa lógica, quando transferida para resolução de disputas, é a de que, quando em conflito, os indivíduos — sujeitos de direitos — provocam o Estado para “dizer o direito” no caso concreto. Nessa esfera, os representantes desse Estado legítimo são os juízes que, com imparcialidade e saber jurídico, aplicarão a lei, que fora expedida pelo parlamento democrático, ao caso concreto.

Nas palavras acima, traduz-se a visão de jurisdição. Em nossa concepção, a maior 197 §2º do artigo 134. 253

A Defensoria como agente na mediação de confllitos

falha deste sistema adversarial está em limitar às situações distintas um padrão de lei igual, desrespeitando a diversidade cultural, linguística e étnica. O Direito não pode servir ao monoculturalismo, sob pena de tornar-se um sistema contraditório em si mesmo. A contemporaneidade é marcada por uma realidade multicultural, que necessita de várias alternativas para resolver as diversas demandas sociais. Nesse contexto, a Mediação Comunitária se mostra uma delas, não a única, destaque-se, como meio pacífico de solucionar conflitos. Com suas especificidades, apresenta alguns aspectos que a diferenciam dos demais meios de autocomposição mediada. São eles: o momento de inserção no conflito, a flexibilidade processual, a presença do mediador na comunidade, o estímulo à autonomia e ao empoderamento da comunidade, bem como a execução dos acordos obtidos. Em regra, quando se recorre a qualquer meio heterocompositivo de solução de conflitos, já se tem chegado a um estágio de incômodo tamanho que torna-se difícil a possibilidade de diálogo. Se a opção for recorrer ao Poder Judiciário, a espera é tanta que desestimula o próprio ingresso. Como disseram Mauro Capelletti e Bryant Garth (1988, p. 8): “[...] da ruptura da crença tradicional na confiabilidade de nossas instituições jurídicas e inspirando-se no desejo de tornar efetivos — e não meramente simbólicos — os direitos do cidadão comum, ele exige reformas de mais amplo alcance e uma nova criatividade.” No mesmo passo, Santos (2007, p. 78) trata do tema: O direito e a justiça, para serem exercidos democraticamente, têm de assentar numa cultura democrática, e esta é tanto mais preciosa quanto mais difíceis são as condições em que ela se constrói. [...] Em geral, o sistema judiciário não corresponde à expectativa e, rapidamente, passa de solução a problema. A terceira razão para a reforma judicial está no impulso democrático dos cidadãos que tomam consciência dos seus direitos. Essa consciência revela que a procura efetiva de direitos é a ponta do iceberg. Para além dela há a procura suprimida. É a procura dos cidadãos que têm consciência de seus direitos, mas que se sentem impotentes para reivindicá-los quando violados. Intimidam-se ante as autoridades judiciais que os esmagam com a linguagem esotérica, o racismo e o sexismo mais ou menos explícitos, a presença arrogante, os edifícios esmagadores, as labirínticas secretarias. Se a procura suprimida for considerada, levará a uma grande transformação do Judiciário.

O fato do Poder Judiciário ser estruturado de forma a não parecer tão confortável ao leigo e ao menos favorecido economicamente pode representar, de fato, um obstáculo à Justiça estatal. Em relação às críticas elencadas por Santos (2006), em trecho descrito anteriormente, a mediação comunitária se apresenta mais convidativa a boa parcela da demanda dos que a procuram. Analisemos, pois, os pontos que distanciam o Poder Judiciário do cidadão, gerando a chamada demanda reprimida. Inicialmente, a linguagem falada pelos magistrados, advogados, promotores e defensores não facilita o entendimento e a participação da chamada “parte”. Um exemplo clássico de linguagem comum no âmbito judicial é “execução”. O processo de execução se presta a compelir o devedor 254

Eduardo Antônio de Andrade Villaça e Michele Cândido Camelo

a honrar seu débito. No caso da dívida alimentícia, a Constituição Federal admite a prisão civil, e o Superior Tribunal de Justiça restringe a possibilidade aos casos de atrasos por, no mínimo, três meses. Assim, quando o juiz esclarece ao devedor, em audiência, que, se o mesmo não pagar o que deve, poderá ser executado, esta advertência pode soar como uma ameaça de morte... Pior ainda, pode ser que se procure esclarecer que em uma execução o devedor poderá se defender por meio de embargos ou exceção de pré-executividade, que é espécie excepcional de defesa em processo de execução. Convenhamos que, para um leigo, estas expressões, tão comuns para um operador do Direito, são incompreensíveis. Nos corredores do fórum, até mesmo na sala de audiência ou nas secretarias das varas, não há outro vocabulário que não este. Na hipótese descrita acima, o magistrado adverte as partes, contudo, o mais comum é que o diálogo exista somente entre os operadores do Direito. O processo não foi feito, regra geral, para que os mais interessados na solução, as “partes”, interajam. A palavra parte simboliza dois ou mais lados contrapostos, quando, na realidade, deveriam ser pessoas, na busca de um interesse comum: a solução do conflito. Aliás, conforme já dito aqui, a mediação busca a mudança do conceito tradicional de conflito como algo negativo, passando a ser encarado como natural, positivo. O formalismo judicial, sem dúvida, é ponto a desestimular o acesso ao Poder Judiciário. Existem leis que disciplinam o processo, tanto cível, quanto criminal, quanto administrativo. O rito que irá ser adotado para solucionar os conflitos apresentados varia de acordo com a matéria envolvida, o valor da causa, as pessoas que litigam. Em regra, as normas são rígidas. Assim, mesmo que para melhor solução da pendenga precise haver uma variação, não há como alterar o procedimento. A longa duração do processo também é fator que desestimula o acesso ao Judiciário. O brocardo popular que diz que “a Justiça tarda, mas não falha” está errado. Se tardou, se não solucionou em tempo breve o conflito, falhou, constrangeu as pessoas envolvidas, frustrou expectativas, ampliou o conflito. Daí uma grande vantagem na mediação, o momento de inserção no conflito, que ocorre no início. Muitas vezes o que as pessoas procuram quando recorrem a um terceiro para resolver suas pendências, conforme já explicitado neste trabalho, não se trata da solução do conflito aparente, mas de um incômodo oculto. Por exemplo, uma mãe que aparentemente busca uma pensão alimentícia aos filhos muitas vezes quer ser escutada, quer voltar à convivência com o companheiro. O mediador deve ser pessoa sensível para perceber qual o conflito mediato e real existente. A mediação comunitária é forma de resolução pacífica dos conflitos em que tanto as pessoas envolvidas na controvérsia quanto o mediador são pessoas da mesma comunidade, o que facilita a comunicação e a compreensão das especificidades do conflito. Como disse Falsarella (2003, p. 86), o mediador comunitário atua como um pastor, em uma comunidade religiosa, que reúne técnicas de controle direcionadas para os detalhes da vida de cada membro da comunidade: Tal qual um pastor que, em sua tarefa religiosa, dedica-se a atender às necessidades espirituais, 255

A Defensoria como agente na mediação de confllitos

o mediador comunitário deve ouvir as partes, reconhecer os seus clamores e suas emoções e, ao fornecer um ambiente seguro, permitir que as raízes do conflito floresçam. Nesse sentido, há um aspecto restaurativo na justiça comunitária, pelo qual os disputantes podem reconhecer uns aos outros e, desenvolvendo aptidões para a comunicação, trabalham na direção de cura dos danos causados pelo conflito, assim como na aptidão para evitar problemas futuros. O empowerment é resultado de um processo que proporciona autoconhecimento e reconstrução das auto-identidades por meio do conflito.

Como um pastor, o mediador, inserido numa comunidade, tem a tarefa de escutar e, somente quando a escuta findar, passará à mediação propriamente dita, com a facilitação do diálogo entre as pessoas envolvidas no conflito. Tira-se o foco de si mesmo, proporcionando um sentimento de alteridade, como explica a Professora Lília Maia de Morais Sales (2004, p. 44): Tirar o foco de si mesmo e colocá-lo no todo (família, empresa, vizinhança) é fundamental para facilitar a compreensão da responsabilidade de cada um para solução do problema. Busca-se aqui a percepção da relação existente entre os atos individuais e o seu resultado na relação como um todo. As pessoas agem sem a percepção real do impacto de sua atitude para o relacionamento. (...) Se o diálogo se mantiver apenas nas posições, no “egoísmo” de cada um, ficará difícil a cooperação. Além de buscar os interesses e as posições, o mediador deve conseguir que as partes percebam a importância do todo envolvido nesse conflito — como fica a “nossa” família? O que é importante para “nossa” família?

Em virtude do vocabulário, das roupas, do ambiente físico, o magistrado se distancia do povo que atende. A democratização do Judiciário é uma tendência real, mas lenta. No Município de Cascavel, Paraná, um trabalhador rural não pôde permanecer na audiência de seu interesse porque calçava chinelos, segundo o magistrado. Posturas como esta afastam os menos favorecidos economicamente. O juiz da 3ª Vara do Trabalho de Cascavel/PR, Bento Luiz de Azambuja Moreira, decidiu não realizar uma audiência, em 13/06, porque o reclamante, um trabalhador rural, usava chinelo de dedos. No termo de audiência, ressaltou o magistrado que “o calçado é incompatível com a dignidade do Poder Judiciário”, e marcou nova audiência para o próximo dia 14 de agosto. O advogado Olímpio Marcelo Picoli protestou, aduzindo que seu cliente é pessoa humilde, analfabeta e desempregada, e que “foi com a melhor roupa que tinha”, mas seus argumentos não modificaram o entendimento do julgador (POLÍZIO JUNIOR, 2007).

Na mediação comunitária, o mediador é pessoa da própria comunidade, que entende e fala como todos os que auxilia, que se veste de forma compatível com o local, ambiente simples, limpo, organizado. Além do local, da linguagem, da informalidade, à mediação comunitária ainda é acrescentada uma característica de fundamental importância: a valorização do homem enquanto ser dotado de características culturais próprias. 256

Eduardo Antônio de Andrade Villaça e Michele Cândido Camelo

Esta forma de resolução de conflitos, na medida em que se baseia no diálogo horizontal e na percepção do outro, valoriza as especificidades de cada comunidade, de cada bairro, de cada família. Pedro Demo (2005, p. 20), com propriedade, disse que: [...] a graça da sociedade não está em compor indivíduos justapostos e apenas replicados, mas individualmente polarizados. [...] Assim como não somos capazes de copiar uma cultura — ao contrário, geramos culturas diferentes — não somos capazes de reproduzir simplesmente as pessoas, mesmo quando são gêmeos ditos idênticos.

O quadro que se desencadeia é bastante claro. Numa sociedade onde dominam as relações tradicionais e comunitárias, ou em que, pelo menos, boa parte dos seus membros não se enquadra no perfil moderno, pode não se mostrar interessante o recurso às vias judiciais, por todas as dificuldades já apresentadas. Quando a sociedade faz um esforço para a inclusão social, isso significa transferir a lógica do mercado para as relações sociais. A contemporaneidade é marcada pelo individualismo e a exclusão, e esta é uma nova linguagem que o setor tradicional não conhece e tem que aprender. Essa nova gramática coloca o Judiciário numa situação de instância de resolução de conflitos de forma legítima, mas padronizar seria excluir. Nesse contexto é que a mediação comunitária se apresenta como forma que ultrapassa a simples eficácia na resolução de conflitos, sendo capaz de gerar o diálogo cidadão, uma justiça cidadã. A percepção do diferente, a alteridade, a simplicidade, a informalidade, a possibilidade de se estabelecer um diálogo em um meio no qual o individualismo é marca, a organização que pressupõe ser ouvido, são características que garantem a viabilidade de uma justiça baseada no fomento à cidadania. A facilidade com que se chega ao grupo, e a facilidade que tem o mediador em reconhecer o problema e identificar o cerne da questão incentiva a busca pelo programa. É justiça sem jurisdição, porém justiça. Daí o menor lapso temporal entre o desentendimento e a procura pela solução. Os programas de mediação comunitária também se destacam por sua flexibilidade quanto ao processo. Interessante observar que o rito tende a se repetir, mas cada comunidade aplica ao procedimento as características peculiares ao local. Sintetiza Vedana (2003, p. 269): Tradicionalmente, o processo de mediação inicia com uma declaração de abertura por parte do mediador, que serve para estabelecer as regras que deverão ser respeitadas na mediação. Posteriormente a esta, segue-se uma etapa em que ambas as partes têm liberdade para expor as questões em disputa. Nesse momento, o mediador identifica as questões, os interesses e os sentimentos de cada parte e, a partir de então, começa a aplicar técnicas específicas visando à resolução do conflito. Uma das técnicas de aplicação frequente é a das sessões privadas. Nestas o mediador se reúne individualmente com cada uma das partes para esclarecer as questões e estimular a geração de opções para um eventual acordo. A grande maioria dos programas segue esse modelo, notadamente nos Estados Unidos. Há, todavia, outros modelos.

257

A Defensoria como agente na mediação de confllitos

A imparcialidade pode ser comprometida pelo contato inicial com o mediador, daí a importância da escolha do facilitador. Em regra, este é escolhido entre membros da própria comunidade. Outra relevante distinção da Mediação Comunitária é o fato de que esta estimula a autonomia e o empoderamento da comunidade. Esse fato pode ser constatado não apenas porque a comunidade passa a perceber o poder que possui de, com seus próprios meios, e de forma justa, promover a pacificação social. Disso resulta o fato de que se fortificam laços pessoais e a alteridade, reação inversa à tendência pós-moderna de isolacionismo. A mediação, conforme já explanado, não se presta, contudo, à resolução de todos os tipos de conflitos. Em parte deles, se vê necessária a participação do Estado, tendo em vista que não é possível somente à sociedade civil resolver conflitos que envolvam riscos para ela própria, como é o caso da maioria dos crimes. Acerca da balança de competências possíveis, Rousseau apud Machado (1999, p. 196) , já no século XVIII, tratava do contrato social: Unamo-nos para defender os fracos da opressão, conter os ambiciosos e assegurar a cada um a posse daquilo que lhe pertence, instituamos regulamentos de justiça e de paz, aos quais todos sejam obrigados a conformar-se, que não abram exceção para ninguém e que, submetendo igualmente a interesses mútuos o poderoso e o fraco, reparem de certo modo o capricho da fortuna. Numa palavra, em lugar de voltar nossas forças contra nós mesmos, reunamo-nos no poder supremo que nos governe segundo sábias leis, que protejam e defendam todos os membros da associação, expulsem os inimigos comuns e nos mantenham em concórdia eterna.

Segundo Rousseau, o Estado é o espaço de “soberania popular”, espaço este onde parte da liberdade do cidadão é cedida em prol da felicidade, formando uma sociedade para o povo. Assim, os espaços de mediação comunitária fazem parte da parcela de liberdade inerente à sociedade civil, e os direitos tutelados pelo Estado, à parcela de direitos administrados pela própria sociedade. Mas quais são os direitos que podem ser administrados pela sociedade por meio da mediação comunitária? Não existe uma norma198 que discipline o tema. Assim, cabe analisar cada ramo do Direito e sua maleabilidade. Acredita-se que a mediação pode ter como objeto conflitos que versem sobre: - questões familiares, separação ou divórcio, alimentos, revisão de pensão e guarda de filhos, conflitos entre pais e filhos adolescentes, conflitos entre irmãos; para dar validade jurídica, deve o acordo ser encaminhado ao Poder Judiciário para apreciação do juiz (homologação); - conflitos escolares: entre professores e diretores, professores e alunos, professores e professores, alunos e alunos, enfim, todos os problemas vivenciados pelos indivíduos no ambiente escolar; - conflitos de vizinhança: questões de convivência, conflitos variados que perturbem a convivência pacífica; - questões cíveis: situações patrimoniais, como aluguel, recálculo de dívida, financiamentos, indenizações em acidentes de veículos automotores; 198 Há, contudo, dois projetos de lei que regulamentam a mediação, o PL nº 4.827, de 1998, e sua versão mais atualizada, o PL nº 94, de 2002 – Anexo B. 258

Eduardo Antônio de Andrade Villaça e Michele Cândido Camelo

- comercial: títulos de crédito, frete, seguro e entregas de mercadorias, comércio, cheques; - consumidor: revisão de compra e venda de mercadoria, etc.; - questões ambientais: poluição sonora, poluição ambiental, etc.; - conflitos em matéria de saúde: conflitos entre todos os segmentos (médicos, enfermeiros, funcionários) do meio médico-hospitalar; - questões empresariais: conflitos entre pessoas que formam a empresa (SALES, 2004, p. 121).

De que forma e em que momento a Defensoria Pública pode se inserir no contexto da mediação comunitária? Como é viável a colaboração desta de forma a não quebrar o nexo do fortalecimento social? Inicialmente, é necessário relembrar o grande escopo da Defensoria Pública: promover o direito humano ao acesso à justiça dos hipossuficientes economicamente. A promoção da defesa judicial e extrajudicial deve ser exercida de forma a promover a pacificação social. É sabido que os acordos extrajudiciais referendados pela Defensoria Pública têm força de título executivo extrajudicial, conforme o artigo 585, inciso II, do Código de Processo Civil. Artigo 585. São títulos executivos extrajudiciais: [...] II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o documento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores.

Assim, a Defensoria Pública atuaria de três formas na mediação realizada na e pela comunidade: capacitando permanentemente os mediadores, oferecendo aos mesmos cursos de conhecimentos jurídicos básicos para atuação em resolução de conflitos; colaborando na elaboração dos termos de acordos; e, por fim, nos casos em que não houvesse consenso, ou mesmo quando fosse descumprido o termo, promovendo a medida adequada à satisfação do direito. Desta forma, a mediação seria realizada por pessoas da comunidade, mantendo todas as características e qualidades especificadas acima, contudo, uma instituição estatal tutelaria o projeto. A atuação do Estado não se daria de forma invasiva e, em momento algum, se propõe a intervenção no processo de mediação, pois este cabe ao mediador comunitário. Sem esta parceria, o centro de mediação comunitária poderia realizar as mediações, de fato, mas e o que aconteceria com as pessoas que não chegassem a um consenso, seja pela ausência do outro conflitante, seja pela impossibilidade de realização amigável do acordo? Teria que, necessariamente, recorrer ao Judiciário, mas como faria isso? A Defensoria Pública é indicada constitucionalmente como “instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV”.199 Assim, aqueles que não pudessem arcar com as custas de um processo e com os 199 Artigo 134. 259

A Defensoria como agente na mediação de confllitos

honorários de um advogado teriam que recorrer à Defensoria Pública para solucionar a controvérsia pendente. Então, se esta instituição atuará em caso de uma mediação frustrada, sob o ponto de vista da satisfação efetiva de um acordo, promovendo a orientação jurídica e a defesa da questão em juízo, esta se mostra, mais do que adequada, necessária no processo da resolução de conflitos por meio da mediação comunitária. Sendo assim, a proposta de realizar capacitações permanentes para os mediadores comunitários, bem como colaborar na formalização dos termos de acordo e promover a demanda judicial cabível quando o acordo for frustrado se apresenta não somente como função interessante à mediação comunitária, mas como função institucional da Defensoria Pública, no que tange à orientação e defesa de seus assistidos. A Defensoria Pública do Estado do Ceará, em parceria com a Secretaria de Reforma do Judiciário, em uma ação do Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania (Pronasci), desenvolve, em dois órgãos de atuação, um projeto chamado “Justiça Comunitária”. A proposta deste é realizar experiências de formas extrajudiciais de resolução de conflitos, tornando mais rápidas as decisões e desafogando o Judiciário. Atualmente, o projeto encontra-se em fase de implementação, com a seleção dos mediadores comunitários e, posteriormente, com a capacitação dos mesmos, para, somente após, realizar a entrada em exercício. Esta parceria entre Defensoria Pública e comunidade não descaracteriza o potencial emancipador da mediação, tendo em vista que se mantém nesta a administração dos conflitos. Nem a comunidade, nem a Defensoria Pública são coadjuvantes neste processo, apenas possuem papéis distintos a serem desempenhados.

5 A Defensoria Pública atuando como mediadora em conflitos coletivos O direito processual coletivo é ramo do direito regulado de forma assistemática, vale dizer, através de um microssistema jurídico não codificado. As principais normas que regem esse importante subsistema do Direito Processual Brasileiro encontram-se no Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) e na Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85). A teoria do microssistema está assentada na doutrina e na jurisprudência, conforme se demonstra através de julgado exemplar do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionado: Administrativo e processual. Improbidade administrativa. Ação civil pública. [...] 8. A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se. (REsp nº 510150, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29. 3.2004).

Como se sabe, a nota característica dos dois direitos transindividuais revelados 260

Eduardo Antônio de Andrade Villaça e Michele Cândido Camelo

nas espécies difuso e coletivo stricto sensu é a sua indivisibilidade. Já os individuais homogêneos, que não se situam no âmbito dos direitos essencialmente coletivos, e sim no dos acidentalmente coletivos (inseridos no âmbito dos coletivos lato sensu por questões de política judiciária), são marcados pela divisibilidade. A seguir, vejamos os conceitos dos direitos transindividuais, encartados no CDC: Artigo 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Ressalte-se, dentre todas estas considerações, a possibilidade de uma única combinação de fatos, amparada por uma única relação jurídica, poder gerar interesses transindividuais de mais de uma das categorias enumeradas, podendo, inclusive, ser defendidos numa mesma ação coletiva. Neste sentido veja-se a exemplar lição de Mazzilli (2004, p. 55): O que pode ocorrer é que uma única combinação de fatos, sob uma única relação jurídica, venha a provocar o surgimento de interesses transindividuais de mais de uma categoria, os quais podem até mesmo ser defendidos na mesma ação civil pública ou coletiva. Assim, de um único evento fático e de uma única relação jurídica consequente, é possível advirem interesses múltiplos.

Restam, assim, pelo menos superficialmente, estabelecidos os parâmetros dos direitos coletivos, bem como os meios de identificação de cada uma de suas espécies no sistema legislativo vigente no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse contexto, faz-se necessário enquadrar o papel da Defensoria Pública enquanto instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a assistência jurídica integral e gratuita dos necessitados, no que tange aos direitos coletivos lato sensu. A imprecisa técnica empregada na sistematização do arcabouço normativo da instituição Defensoria Pública, notadamente na fixação de suas funções institucionais em nível infraconstitucional, cujas normas nem sempre convergem para o vetor “hipossuficiência”, associada a recentes inovações legislativas, que ampliaram o feixe de atribuições do Defensor Público, tornam forçoso rever essa concepção restritivista. A Defensoria vem se delineando no ordenamento jurídico nacional como 261

A Defensoria como agente na mediação de confllitos

instituição vocacionada não só à proteção dos direitos dos desvalidos no plano individual, como também dos direitos humanos e dos direitos da sociedade como um todo. Nessa esteira de entendimento, a legitimidade ativa da Defensoria Pública, por exemplo, para propositura de Ação Civil Pública, há muito, está sedimentada na jurisprudência das Cortes Superiores pátrias. Vale dizer, a omissão legislativa no que pertine à previsão expressa no direito adjetivo não se mostrou obstáculo à veiculação de pretensões em nível coletivo pela instituição, uma vez que, sendo-lhe conferidas funções institucionais significativas, não há que se negar os instrumentos de operacionalização correspondentes. A título de ilustração, colacionamos trecho do voto do Ministro Sepúlveda Pertence proferido no julgamento da ADI nº 558-8: A própria Constituição da República giza o raio de atuação institucional da Defensoria Pública, incumbindo-a da orientação jurídica e da defesa, em todos os graus, dos necessitados. Daí, contudo, não se segue a vedação de que no âmbito da assistência judiciária da Defensoria Pública se estenda ao patrocínio dos direitos e interesses coletivos dos necessitados [...] é obvio que o serem direitos e interesses coletivos não afasta, por si só, que sejam necessitados os membros da coletividade [...]. A Constituição impõe, sim que os Estados prestem Assistência Judiciária aos necessitados, daí decorre a atribuição mínima compulsória da defensoria pública. Não, porém, o impedimento a que os seus serviços de estendam ao patrocínio de outras iniciativas processuais em que se vislumbre interesse social que justifique esse subsídio estatal.

Seguindo o mesmo entendimento, o Superior Tribunal de Justiça manifestou seu entendimento em julgado sobre o tema. Eis a decisão: Ação civil pública. Legitimidade. Defensoria pública. Interesse. Consumidores. A Turma, por maioria, entendeu que a defensoria pública tem legitimidade para propor ação civil pública na defesa do interesse de consumidores. Na espécie, o Nudecon, órgão vinculado à Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, por ser órgão especializado que compõe a administração pública direta do Estado, perfaz a condição expressa no artigo 82, III, do CDC. Precedente citado: REsp 181.580-SP, DJ 22/3/2004. (REsp nº 555.111-RJ, Rel. Min. Castro Filho, julg. 5.9.2006).

Atentos à inovação consolidada nas principais cortes judiciárias do país, o Poder Legislativo atentou para a necessidade e conveniência de se inserir, através de preceito legal modificador, a legitimidade da Defensoria Pública para propositura da Ação Civil Pública. Consolidando este reconhecimento já estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, como visto, o legislador infraconstitucional, através da Lei nº 11.448/2007, dando nova redação ao artigo 5º da Lei nº 7.347/85, positivou a legitimidade da Defensoria Pública. Diante de referida legitimidade, reconhecida originariamente pela Corte Constitucional, reafirmada pelo legislador infraconstitucional, que a consolidou em inovação legislativa, vê-se que a Defensoria Pública tem a possibilidade — e o dever — de, diante de um caso de possível violação de direitos transindividuais, propor a Ação Civil 262

Eduardo Antônio de Andrade Villaça e Michele Cândido Camelo

Pública pertinente, mas tem também o dever institucional de ir mais além: de desenvolver as virtudes e os institutos das resoluções extrajudiciais de conflitos coletivos. Fixadas as premissas do instituto da mediação, como acima fora feito, bem como aquelas que se deve ter em mente quando se discutir a legitimidade da Defensoria Pública na resolução de conflitos coletivos, vale a pena tentar estabelecer tais ideias para o que seria a “mediação coletiva”. Não se pretende, com isto, fixar um conceito, vez que tal atividade demandaria estudo mais aprofundado acerca das possibilidades do tema. Neste sentido fundamentam-se os ensinamentos de Warat, o qual qualifica a atividade da mediação como instrumento para o exercício da cidadania, posto que educa os envolvidos em lide, além de promover a produção das diferenças, ajudando que as mesmas sejam compreendidas e, por fim, possibilita que a solução da pendenga existente seja encontrada pelos interessados, através do diálogo promovido e facilitado. No que diz respeito aos direitos coletivos, vê-se que sua violação termina por envolver número maior de pessoas, ligadas entre si ou por uma situação de fato ou de direito, conforme o âmbito da violação perpetrada. A mediação coletiva, então, se realiza mediante a promoção e facilitação de diálogo entre as partes envolvidas, através de seus representantes legalmente constituídos, os quais devem se mostrar capazes e legítimos para resolver e implementar eventuais soluções vislumbradas neste diálogo. A ideia da legitimidade da Defensoria Pública é fundamentalmente ressaltada, uma vez que várias instituições estão previstas na Constituição Federal para resguardar os direitos fundamentais e, caso violados, promover sua reparação. No contexto das figuras a se fazerem presentes na sessão de mediação, destaquese o autor da ameaça ou da conduta violadora do direito transindividual. Tratando-se de espécie de direito coletivo lato sensu em que a coletividade interessada seja pelo menos determinável, facilidade maior existe para que sejam identificados os possíveis representantes. Por fim, o mediador, que deve ser pessoa imparcial à causa, não exercendo a representação de nenhum dos interesses em questão. Estas são, pois, as premissas da mediação coletiva, instrumento de utilidade e virtudes indiscutíveis, embora ainda pouco explorado pelas instituições capazes e legitimadas a desenvolvê-la. Reconhecemos, inicialmente, não só a possibilidade, mas o dever da Defensoria Pública de promover a tutela dos direitos transindividuais e, com mais pertinência ainda, promover os institutos pacíficos de resolução de conflitos, judicial ou extrajudicialmente, também no âmbito coletivo. Vê-se no instituto da mediação, por todas as vantagens que apresenta (estímulo ao diálogo, maior grau de satisfação das partes, celeridade, economicidade, etc.), sua plena possibilidade. A Defensoria Pública do Estado do Ceará, a fim de solucionar conflitos coletivos, passou a aplicar o instituto da mediação, com seus princípios e procedimentos a tais questões, de forma a promover com efetividade e celeridade o pleno acesso à Justiça. Passaremos aqui a tratar de duas situações exemplificativas da utilização da mediação coletiva como forma de resolução de disputas. O primeiro caso decorreu de notícia televisiva no qual se deu conta da morte de 263

A Defensoria como agente na mediação de confllitos

um paciente na fila de espera para transplante de coração, em hospital na capital cearense. Afirmou-se que tal fato decorreu da não renovação de contrato com a Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado (COOPICARDIO) com as Secretarias de Saúde do Estado e do Município, em razão da política pública implementada pelos entes públicos envolvidos, não havendo consenso quanto ao valor a ser pago a título de honorários médicos. Sem ser provocada por nenhum dos envolvidos citados, nem mesmo qualquer interessado, mas percebendo que os prejudicados pela controvérsia eram os hipossuficientes economicamente, a Defensoria Pública determinou a realização de Audiência Pública para discutir o caso, convocando-se todos os possíveis interessados, quais sejam: Poder Executivo Municipal, Poder Executivo Estadual e suas respectivas Procuradorias, Conselho Regional de Medicina, Cooperativa dos Médicos envolvidos e Diretoria dos Hospitais em que se realizavam as cirurgias cardiovasculares. Neste ato, tomou-se conhecimento de que os pólos estavam discutindo resolução para o problema há vários meses, sem, contudo, chegar a um acordo. Facilitando o diálogo entre os mesmos, a Defensoria Pública ressaltou o grave problema de saúde pública que a falta de acerto entre os interessados estava provocando, inclusive com o fato gravíssimo do falecimento de paciente, e, possivelmente, de tantos outros que não haviam se pronunciado na mídia local. Neste sentido, os presentes, percebendo a necessidade de se resolver o problema, fixaram o acordo numa proposta que ficava a meio termo daquelas formuladas durante as tratativas até então frustradas. Este fato promoveu a retomada imediata das cirurgias cardiovasculares no hospital, que é referência nacional neste tipo de procedimento. A segunda situação que merece destaque ocorreu envolvendo a concessionária de energia elétrica no Estado do Ceará, com a unidade hospitalar responsável pelo cadastro dos pacientes que desenvolvem tratamento domiciliar de oxigenoterapia, fornecendo o equipamento para tanto. Aos pacientes aos quais era prescrito o tratamento domiciliar desta natureza, o hospital promovia a instalação de todo o equipamento necessário para o seu desenvolvimento adequado, na residência do mesmo. Tal fato promovia aumento substancial no consumo de energia elétrica daquelas moradias. Noticiou-se, certa vez, em jornal televisivo, que paciente teria falecido em decorrência do corte da energia em sua residência, apesar de devidamente advertido o funcionário da concessionária de sua existência naquela unidade consumidora. Promovida a demanda individual cabível, através de advogado particular contratado pela família do paciente falecido, restou à Defensoria Pública, em postura proativa, sem ter sido provocada por nenhuma das partes envolvidas, nem sequer indiretamente interessada, tratar de resolver o problema detectado, uma vez que mais vidas de hipossuficientes economicamente poderiam se perder por tal razão. Assim, se instaurou, no âmbito do Núcleo de Ações Coletivas da Defensoria Pública do Estado do Ceará, um Procedimento Preparatório, no qual se convocou o hospital responsável pelo tratamento em questão e os representantes legais da 264

Eduardo Antônio de Andrade Villaça e Michele Cândido Camelo

concessionária fornecedora de energia elétrica. Nos encontros promovidos, os quais totalizaram três para a conclusão do termo de conduta, foram detectados vários problemas em razão do elevado consumo de energia promovido, tais como: 1. inadequado uso do equipamento, pois o paciente passava a usar horas a menos do que as necessárias para o tratamento, para assim evitar que a conta de energia fosse tão maior; 2. alto índice de inadimplência; e 3. ineficácia do tratamento, diante do grau de angústia e depressão, em razão da situação de inadimplência e da possibilidade de ver cessado o fornecimento, só para citar os principais. Diante deste quadro, com os encontros promovidos pela Defensoria Pública, a qual figurou como facilitadora do diálogo entre as partes, algumas soluções foram propostas pelos envolvidos: o hospital sugeriu qu e fosse procedida, individualizadamente, a aferição, por parte da concessionária, do consumo dos equipamentos dedicados ao tratamento de oxigenoterapia domiciliar, para que assim fosse abonado das contas respectivas. Ressaltou-se à concessionária grande vantagem: o adimplemento do consumidor diante de consumos compatíveis com sua renda. Estaria ela, a fornecedora de energia elétrica, renunciando a parcela dos lucros sobre o consumo, em razão do tratamento médico em curso. Em compensação, teria um índice de devedores reduzido, uma vez que a falta de pagamento somente se dava em razão da completa incapacidade financeira dos pacientes. Não se pretendia, com tal proposta formulada pelo hospital, conceder aos pacientes benefícios excessivos, como o não pagamento do consumo, sem que houvesse vinculação ao tratamento empreendido. Após exposta e discutida a proposta no âmbito administrativo da empresa, a mesma, além de aceitá-la, trouxe de livre e espontânea vontade a disposição de se implementar, nas residências dos pacientes, o programa denominado “eficientização energética”. Tal benefício consistiria na análise e reparo da rede elétrica da unidade consumidora, bem como a substituição das luzes por lâmpadas mais eficientes em consumo (lâmpadas “frias”), além da substituição da geladeira por uma nova. Todas estas medidas servem para que o consumo seja “eficientizado”, reduzindo o desperdício e, consequentemente, diminuindo a parcela da conta que deveria ser paga pelo paciente. Neste quadro de obrigações, a concessionária, em contrapartida, propôs que o hospital responsável a auxiliasse na fiscalização e aferição do consumo dos equipamentos, bem como enviasse periodicamente a lista das unidades consumidoras inseridas no programa de tratamento domiciliar em questão, atuando a Defensoria Pública como fiscalizador de todas as condutas descritas, tendo em vista os beneficiários desta serem hipossuficientes economicamente. 265

A Defensoria como agente na mediação de confllitos

Diante de tal quadro, tendo sido aceitas as propostas sugeridas pelos envolvidos, foi lavrado o compromisso de conduta. Para citar como exemplo da plena vigência e eficiência do acordo firmado, foi enviado à Defensoria Pública conta de consumidor na qual constava o valor de R$482,24, a qual, com o abono do consumo do equipamento de tratamento médico, foi reduzida para R$120,56.

6 Considerações finais Analisou-se nesse trabalho de que forma a Defensoria Pública, em que pese sua juventude, poderia realizar seu mister de orientação e defesa judicial e extrajudicial dos hipossuficientes economicamente, de forma a proporcionar um real direito fundamental ao acesso à justiça. Refletiu-se acerca da mediação enquanto forma de resolução de conflito em que se proporciona o fomento da cidadania e a inclusão social. Por fim, analisou-se de que formas a Defensoria Pública poderia participar da mediação comunitária e desenvolver a mediação coletiva. Com as reflexões expressas, concluímos que a mediação é instituto capaz de promover a democratização do acesso à Justiça, proporcionando não somente a pacificação social, como também o conhecimento e apropriação de seus direitos. Nesse contexto, a Defensoria Pública atua amplamente, destacando-se por não se reduzir à simples assistência jurídica, exercendo as funções de indicadora dos direitos de cada um. No âmbito da mediação comunitária, presente em alguns Estados, atua mediante a promoção de uma capacitação constante dos mediadores comunitários, bem como com a colaboração na feitura dos termos de acordo e, em caso de descumprimento do mesmo ou não realização, a defesa dos interesses dos assistidos. Assim, a comunidade conta com uma instituição permanente e autônoma na administração dos conflitos, promovendo celeridade na resolução dos mesmos e assistência ampla. Em nenhum momento aquela coletividade se sentirá desprotegida sob a perspectiva de proteção dos direitos, porque, além de contar consigo mesma, manifestando sua autonomia na mediação comunitária, se mantém próxima da Defensoria Pública, que atuará de acordo com todos os preceitos constitucionalmente ditados. No que tange aos conflitos coletivos, a Defensoria Pública, além de ser legitimada para o ajuizamento de ações coletivas, possui o dever de promover a solução consensual dos mesmos quando os atingidos, direta ou indiretamente, pela controvérsia se enquadrarem em seu perfil de atendimento. Comprovamos, assim, que a mediação coletiva é forma não somente viável de se solucionar conflitos, como também eficaz, sob o ponto de vista da efetivação do direito. Por fim, concluímos que a Defensoria Pública, seja tutelando a mediação comunitária, seja mediando conflitos coletivos, atua de forma condizente com sua 266

Eduardo Antônio de Andrade Villaça e Michele Cândido Camelo

função institucional, e se adequa aos meios de resolução de conflitos compatíveis com as necessidades da sociedade contemporânea.

Referências ARENDT, Hannah. A condição humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1988. DEMO, Pedro. Éticas multiculturais: sobre a convivência humana possível. Petrópolis: Vozes, 2005. FALSARELLI, Gláucia P. Justiça comunitária: por uma justiça da emancipação. 2003. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade de Brasília, Brasília, 2003. FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Construção da igualdade e o sistema de justiça no Brasil: alguns caminhos e possibilidades. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. HAGUETTE, Teresa Maria Frota. Metodologias qualitativas na sociologia. 3. ed. rev. e ampl. Petrópolis: Vozes, 1992. MACHADO, Lourival Gomes. Introdução. In: ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. São Paulo: Nova Cultural, 1999. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 17. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. MONTAÑO, Carlos. Terceiro setor e questão social: crítica ao padrão emergente de intervenção social. São Paulo: Cortez, 2002. POLÍZIO JUNIOR, Vladimir. Porque usava chinelos, juiz suspendeu audiência. Jornal de Itupeva Online, Itupeva, 5 jul. 2007. Disponível em: . Acesso em: 1 jul. 2009. SALES, Lília Maia de Morais. Justiça e mediação de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. SANTOS, Boaventura de Sousa. A justiça em debate. Folha de S. Paulo, São Paulo, 17 set. 2007, p. A03. Disponível para assinantes em: . Acesso em: 17 set. 2007. ______. A reinvenção solidária e participativa do Estado. In: SEMINÁRIO INTERNACIONAL SOCIEDADE E A REFORMA DO ESTADO, 2006. Disponível em: . Acesso em: 1 jul. 2009. 267

A Defensoria como agente na mediação de confllitos

TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na América. São Paulo: Edusp, 1969. VEDANA, Vilson Marcelo Malchow. O perfil da mediação comunitária: acesso à justiça e empoderamento da comunidade. In: AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2003. v. 2. WARAT, Luís Alberto. A mediação. Disponível em: . Acesso em: 25 nov. 2004a. ______. Surfando na pororoca: o ofício mediador. Coordenação de Orides Orides Mezzaroba et al. Florianópolis: Boiteux, 2004b.

268

Conflitos societários e empresariais: a conveniência da adoção da cláusula de mediação e arbitragem (“med-arb”) Henrique Gomm Neto Sumário: 1 Apresentação - 2 Origem da cláusula “med-arb” - 3 Conflitos societários: ênfase na empresa familiar - 4 Inconveniência do recurso ao procedimento judicial - 5 Aspectos positivos do processo de mediação para os conflitos societários - 6 Objetivos que se pretendem alcançar com a aplicação da técnica de mediação - 6.1 Construir um novo espaço adequado para uma negociação produtiva - 6.2 Despersonalizar o conflito - 6.3 Transformar uma negociação baseada em “posições” em uma negociação baseada em interesses - 6.4 Adotar uma orientação com vistas ao futuro - 7 Conclusão: a importância do design da cláusula “med-arb” - Referências

1 Apresentação Julgamos apropriado tecer algumas considerações sobre a conveniência de se introduzir nos contratos sociais e estatutos sociais, em conjunto com a cláusula arbitral, a cláusula de mediação, constituindo assim a chamada cláusula “med-arb”. A cláusula “med-arb” tem por finalidade estabelecer entre as partes contratantes um compromisso: na hipótese de surgir qualquer disputa entre os sócios ou entre estes e a sociedade, de submeter a controvérsia primeiramente à mediação e, em não havendo uma solução total da disputa, encaminhá-la posteriormente para ser resolvida por arbitragem. Trata-se da aplicação de uma modalidade de step clause ou escalation clause, muito utilizada no campo das ADR (Alternative Dispute Resolution) no comércio internacional.

2 Origem da cláusula “med-arb” As últimas décadas se caracterizaram pelo desenvolvimento do comércio internacional em escala global. Como decorrência deste fenômeno econômico, proliferaram empresas transnacionais (stateless corporations), que operam globalmente. Essas empresas transnacionais, submetidas à forte concorrência internacional, buscam desenvolver pesquisas e inovações, diminuir custos de manufatura e distribuição de produtos, através de alianças estratégicas que induzem a absorção de uma gama diversa de atores de diferentes nacionalidades, idiomas e culturas. A procura de obtenção dessa sinergia requer uma necessária cooperação e se constitui em um significativo potencial 269

Conflitos societários e empresariais

de conflitos. Esse potencial de conflitos manifesta-se, sobretudo, nos contratos de longa duração e em formas associativas como joint ventures e consórcios reunidos para a execução de grandes obras, porque estabelecem entre as empresas participantes uma relação: relação que se projeta no futuro e que está sujeita às modificações de fatores econômicos, financeiros, legais e culturais. Essas mudanças afetam a mútua cooperação necessária na execução do cronograma da obra. O recurso ao procedimento judiciário para sanar conflitos dessa natureza, principalmente quando envolve partes de diversas nacionalidades, revelou-se inapropriado para resolver as controvérsias inerentes ao comércio internacional. Com efeito, questões sobre jurisdição, regras aplicáveis à disputa, falta de especialização do julgador, morosidade que implica em risco de comprometimento do cronograma físico-financeiro do projeto, não recomendam a apreciação de litígios internacionais pelo Poder Judiciário nacional, na ausência de um tribunal supranacional para resolução de disputas comerciais. Tornou-se imperioso, então, adotar mecanismos ágeis que prevenissem que as eventuais divergências se transformassem em disputas que quebrassem a estabilidade das relações empresariais, comprometidas a trabalharem juntas por um longo período de tempo. Os mecanismos de resolução de conflitos passaram a se constituir em um significativo instrumento de gestão de riscos corporativos, o que ocasionou o surgimento do que se convencionou chamar Technology of Conflict Management (tecnologia aplicada à resolução de conflitos) (BUHRING-UHLE, 1996, p. 16), que deu origem aos mais variados métodos e, sobretudo, à utilização da mediação como procedimento preliminar à constituição da arbitragem, através da implantação da cláusula “med-arb”. A título de exemplo: para a construção do aeroporto de Hong Kong, foram instituídas quatro escalation clauses — duas instâncias preliminares que previam a solução das disputas de forma consensual com a presença de superiores técnicos e, por fim, a cláusula “med-arb”. Essas escalation clauses funcionam como um filtro para que se chegue, preferencialmente, a uma solução consensual, instalando-se o Tribunal Arbitral como último recurso para impor e obrigar as partes ao cumprimento de uma decisão. O sucesso dessa estrutura de resolução de conflitos levou à adoção da cláusula “med-arb” nos Estados Unidos e em outros países da comunidade internacional para ser aplicada a uma gama imensa de contratos, não apenas na construção civil, onde é normapadrão, mas também em contratos de franquia e de sociedades. Portanto, a experiência internacional no gerenciamento de conflitos presentes em contratos complexos de longa duração passou a ser absorvida por todos os tipos de relações contratuais que estabelecem uma espécie de relação contínua no tempo entre as partes contratantes. Como anota Richard Flake, “Devido ao inegável sucesso da arbitragem e mediação, foi inevitável que esses dois processos se fundissem, no que foi denominado por alguns, como um procedimento híbrido” (FLAKE, 1998).

270

Henrique Gomm Neto

3 Conflitos societários: ênfase na empresa familiar A experiência exitosa no uso da mediação, como preliminar da arbitragem, já assimilada pelos países desenvolvidos, não foi ainda apropriada pelo nosso universo empresarial, onde possui um vasto campo de aplicação, principalmente junto às empresas familiares, que representam um número estimado superior a quatro milhões de empresas brasileiras. As empresas familiares constituem um exemplo vivo das vantagens e da importância da criação de um sistema eficiente de resolução de disputas com a adoção da cláusula “med-arb”. Essas organizações se caracterizam por ter um ciclo de vida da sociedade distinto dos membros que a compõem. Por outro lado, mantêm uma teia de relações empresariais e afetivas, comunitárias e societárias. Nessas sociedades, o aspecto relacional e as vicissitudes que essa relação sofre ao longo do tempo têm importância vital. Na empresa familiar, a mútua comunicação entre as situações geradas no seio da família empresária e as situações criadas na empresa familiar são inevitáveis fontes de conflitos. Desconfianças, desentendimentos, animosidades pessoais acentuam a dinâmica do conflito. A necessidade de coesão deste contexto social requer a adoção de mecanismos eficientes de resolução de conflitos, que atuem de modo a prevenir e evitar a escalada do conflito e o consequente rompimento da estabilidade das relações sociais e familiares. Pode-se afirmar que o sucesso empresarial dependerá da habilidade de as partes manejarem o conflito.

4 Inconveniência do recurso ao procedimento judicial O remédio do recurso ao processo judicial tem se apresentado como uma terapia que produz efeitos nocivos no tratamento das desavenças societárias, pelas seguintes razões: 1. porque não atende à velocidade dos fatos econômicos; 2. porque acentua o litígio e a adversarialidade e, como consequência, deteriora a relação entre os sócios e a saúde da empresa. Essa situação é agravada com a eventual publicidade da luta intestina na sociedade. Muitas vezes, a empresa necessita continuar as suas atividades e se vê paralisada pelo conflito interno que consome as suas energias - perdem todos, sócios e sociedade; 3. porque os conflitos decorrentes de uma relação constituída dentro de uma estrutura organizada, qualquer que seja — social, familiar, empresarial — assumem na maioria das vezes o perfil de um conflito interpessoal, isto é, o problema passa a ser o outro e não o problema em si; a disputa assume um caráter personalista; e 4. as partes envolvidas neste tipo de conflitos tendem a construir uma dinâmica destrutiva, voltada ao passado e focada na culpa. A empresa, por sua vez, necessita 271

Conflitos societários e empresariais

ter uma orientação com vistas ao futuro. Os advogados que lidam com as questões societárias percebem, quando os clientes direcionam as suas queixas aos sócios focando as suas agressões na pessoa do sócio, que possivelmente estão vendo apenas a ponta do iceberg. Debaixo deste, vicejam em águas profundas emoções, sentimentos, algumas vezes inconscientes, que denotam uma luta pelo poder, necessidade de estima, processos de rejeição que não decorrem do objeto da controvérsia. O advogado pode socorrer o aflito cliente com remédios jurídicos, tais como pedido judicial de prestação de contas, exibição judicial de livros, pedido de exclusão de sócio e outras medidas judiciais que servirão apenas para municiar o ódio do seu cliente contra o adversário e vice-versa. O conflito se reforça, toma o seu destino e os acontecimentos ganham uma dinâmica própria e incontrolável. Rompem-se as relações entre os sócios e a sociedade perece. No entanto, as verdadeiras razões, os reais interesses permanecem encobertos pela disputa e sem solução. Situações como essa evidenciam o contraste entre a abordagem do conflito apenas pelo ângulo jurídico, com as restrições decorrentes do formalismo processual, e a abordagem orientada pela técnica de mediação, que propicia uma visão ampla da controvérsia e oferece instrumentos adequados para a construção de soluções para o conflito.

5 Aspectos positivos do processo de mediação para os conflitos societários O processo de mediação apresenta algumas vantagens importantes, como a flexibilização das suas regras em função da autonomia de vontade das partes, que detêm o controle do processo. Igualmente é positivo o sigilo do processo, de modo que os fatos trazidos à mediação não possam servir de prova na hipótese de eventuais processos futuros. Também a rapidez do procedimento e o custo razoável do processo contribuem para a sua adoção. É importante ressaltar que, quando falamos em mediação, não estamos nos referindo à mediação tradicional, assim entendida como aquela mediação feita por um terceiro com base em sua experiência pessoal. Muitas pessoas são levadas circunstancialmente a mediar disputas no âmbito da família, da comunidade ou mesmo em suas atividades profissionais. E muitas vezes obtêm sucesso, mercê de aptidões e qualidades pessoais. No entanto, quando nos referimos à mediação, estamos especificando a mediação empresarial moderna, que se estrutura como uma técnica interdisciplinar que abrange conhecimentos de Psicologia, Direito, Sociologia, Comunicação e Teorias da Negociação. O procedimento de mediação procura restabelecer um canal de comunicação adequado entre as partes e, sobretudo, preservar as relações. Quando acoplada a uma cláusula compromissória, pode “limpar” a matéria do litígio através de acordos parciais, 272

Henrique Gomm Neto

deixando para o juízo arbitral apenas as questões que não obtiveram consenso. Além do mais, o processo de mediação não traz nenhum prejuízo às partes na hipótese de insucesso, uma vez que não ficam impedidas de utilizarem outros meios, como o juízo arbitral, processo judicial ou administrativo, conforme o caso. Mas o aspecto que se nos afigura mais relevante, e que nos permitimos explicar adiante, é a possibilidade de se criar uma instância permanente de resolução de conflitos que atue de forma preventiva, de modo a evitar que opiniões contrárias sobre determinados fatos, desinformações, animosidades pessoais, interesses antagônicos e outras questões se transformem em crises na empresa. Este é o exemplo que nos ensina a experiência dos contratos internacionais que deram origem à constituição da cláusula “med-arb”.

6 Objetivos que se pretendem alcançar com a aplicação da técnica de mediação 6.1 Construir um novo espaço adequado para uma negociação produtiva O que se apresenta na mediação é uma negociação frustrada. As pessoas que recorrem à mediação trazem problemas que não puderam resolver por si próprias. Com a introdução de um terceiro, o mediador, pretende-se constituir um novo espaço de negociação, não apenas físico, mas também relacional, tendo em vista o princípio da circularidade da comunicação. Esse importante axioma comunicacional estabelece que a comunicação humana se constrói a partir de uma relação de ida e volta entre emissor e receptor. Assim, “toda pessoa é causa de comportamento de uma segunda pessoa e, esta por sua vez, é causa de comportamento da primeira pessoa” (WATZLAWICK; BEAVIN; JACKSON, 2007). A introdução da figura do mediador vai acrescentar um novo nível de comunicação junto aos mediados. Assim, além da comunicação existente entre os mediados, a presença do mediador vai instaurar um novo nível de comunicação: entre os mediados e o mediador. E o que é mais importante, o processo de mediação se desenvolverá num ambiente neutro e de respeito mútuo. Nestes dois níveis de comunicação, por força do princípio da circularidade da comunicação, os participantes do processo de mediação — as partes e o mediador — se afetarão mútua e continuamente no desenrolar da mediação. É justamente essa constante mobilização que permite ao mediador remover os mediados da situação de impasse em que se encontravam anteriormente à mediação. O objetivo básico do processo de mediação é oferecer às partes um lugar e um modo eficiente de trabalharem os seus conflitos. Não significa transformar, necessariamente, uma negociação competitiva em colaborativa, mas, sobretudo, criar 273

Conflitos societários e empresariais

condições para uma negociação produtiva. O que é uma negociação produtiva? É aquela em que as pessoas podem se expressar livremente, sem receios, daí porque o processo de mediação é confidencial. É aquela em que as pessoas podem, respeitosamente, ser escutadas e compreendidas. Por isso, o mediador estabelece uma pauta de comportamento e exerce a “escuta ativa”. Uma negociação produtiva é aquela em que as partes podem se informar, avaliar, refletir sobre uma gama de opções que criaram para resolução da disputa e, livremente, escolher a solução que melhor atenda aos seus legítimos interesses. Por essa razão, a mediação é um processo voluntário que permite aos mediados se tornarem juízes dos seus problemas. A mediação deve operar um fortalecimento da confiança de cada parte em si própria, uma vez que são elas que têm que tomar decisões a respeito dos seus problemas. Elas devem se sentir capazes de tomar essas decisões. É o que na teoria da mediação se convencionou chamar de empowerment. Empowerment é, em suma, a ampliação da consciência de uma pessoa acerca de si própria e do que é capaz de fazer. Na mediação, se reflete na capacidade de se comunicar, entender, analisar, refletir e decidir como atender aos seus interesses.

6.2 Despersonalizar o conflito Sabe-se que, em síntese, o conflito resulta do reconhecimento de que duas ou mais partes têm interesses divergentes. A característica fundamental que sustenta o conflito é a percepção que as partes têm das suas diferenças. E o fato do conflito se apresentar como resultado da percepção de interesses divergentes produz a conexão direta da pessoa com o problema (BIANCHI, 1996, p. 14). Mesmo quando se trata de conflitos entre empresas, instituições, sindicatos, etc., esses grupos se constituem de pessoas que exercem os seus papéis e poderes, como patrões e empregados. As pessoas têm nacionalidades, professam credos, enfim, possuem atributos pessoais, de modo que podemos constatar que a conexão direta da pessoa com o problema leva, muitas vezes, à personalização do conflito. A mediação, como técnica de resolução de conflito, abordará o conflito a partir deste aspecto fundamental: a percepção que as partes têm quanto às suas diferenças e a conexão direta entre as pessoas e os problemas. Como decorrência deste fenômeno, a prática da mediação evidencia alguns efeitos relevantes: a) Não existe uma realidade única. As pessoas percebem a realidade de maneira distinta. Assim, as partes na mediação percebem o conflito a partir dos seus enfoques particulares, da compreensão que têm da vida, das pessoas e circunstâncias, isto é, em função dos seus valores, aprendizagem e experiências pessoais. b) A reação de cada parte ao conflito dependerá de fatores internos, como grau de instrução e educação, e de fatores externos, tais como fatores sócio-econômicos e culturais. 274

Henrique Gomm Neto

c) As pessoas sentem dificuldade de se desapegar dos seus pontos de vista e, consequentemente, assumir a posição do outro. Isso exige do mediador uma investigação exploratória para compreender como cada uma das partes percebe o problema e identificar os aspectos afetivos e as necessidades envolvidas. O mediador deve compreender o conflito interpessoal, que ocorre quando cada parte, com sua própria dinâmica, enfrenta-se com a outra. Neste sentido, deve fazer uma releitura do relacionamento das partes, os antecedentes do conflito, os momentos significativos, as soluções tentadas e as perspectivas futuras da relação. Esse trabalho do mediador é necessário para produzir novas percepções acerca do conflito e, igualmente, ajudar as partes a acordarem critérios objetivos para solucionar a disputa. E o que é mais importante: mutualizar o conflito, ou seja, cada parte admitir que a solução do problema envolve o reconhecimento das necessidades de cada uma delas. Deve-se ter em conta que a mediação possibilita às partes construírem uma história alternativa àquela que trouxeram à mediação. E, para tanto, não se requer a modificação dos fatos, mas a mudança da percepção e dos significados que emprestam aos fatos.

6.3 Transformar uma negociação baseada em “posições” em uma negociação baseada em interesses A escola de negociação da Universidade de Harvard (EUA) (FISHER; URY; PATTON, 994) conceitua “posição” como: afirmação, pedido, oferta que as partes fazem durante uma negociação. O nome “negociação posicional” deriva da prática que consiste em eleger uma série de alternativas como proposta de solução do problema. Esse esquema de barganha faz com que o que uma parte ganha seja justamente o que outra parte perde. O impasse surge quando as “posições” expressas em ofertas e pedidos não podem ser satisfeitas simultaneamente. Uma vez que isso ocorra, cada parte tentará mudar a opinião da outra, utilizando diferentes argumentos para persuadir. Se a outra parte não ceder, a tendência é tornar as “posições” mais rígidas, cada qual se entrincheirando nelas para obrigar o outro a ceder. Como consequência, deteriora-se a relação entre as partes. O início da sessão de mediação se caracteriza pela apresentação das “posições” por cada uma das partes. Embora elas não saibam, o mediador está consciente que essa é uma etapa transitória que deverá superar (CARAM; EILBAUM; RISOLÍA, 2006, p. 164, 312). É necessária essa apresentação inicial das partes, porque elas querem ansiosamente expressar os seus discursos, preparados para a ocasião. O mediador sabe que é preciso acolher com respeito e atenção a versão inicial dos fatos, elaborada e construída por cada uma das partes, para então começar uma exploração investigatória rumo aos “interesses”. Assim, o conflito se expressa inicialmente através de “posições”, mas o que está em jogo é uma divergência de interesses. O que são os “interesses”? Os “interesses” são as motivações que levam alguém 275

Conflitos societários e empresariais

a assumir uma “posição”. Podem ser desejos, temores ou preocupações, metas ou necessidades. Trata-se do que a pessoa quer obter. Portanto, a matéria-prima que compõe os “interesses” é variada: pode ser temores, sentimentos, necessidades, propósitos, metas. Por que devemos buscar os “interesses” encobertos pelas “posições”? Porque a compreensão dos “interesses” de cada uma das partes abre as portas para a construção de uma gama de opções e também permite identificar os interesses que são opostos, os comuns e os complementares. Como diz Christopher Moore (1995), “passa-se de um esquema bipolar de opções para um esquema multipolar de opções”.

6.4 Adotar uma orientação com vistas ao futuro Na maioria das vezes as pessoas que vêm à mediação após terem vivenciado negociações fracassadas comparecem com um sentimento de frustração e desesperança. Quase sempre culpam a outra parte pela difícil situação em que se encontram. As partes tendem a construir uma dinâmica destrutiva focada na culpa. E o foco na culpa nunca leva à resolução do conflito. A tarefa do mediador é desmontar essa armadilha e adotar uma orientação com vistas ao futuro. Como fazer? É preciso trabalhar no sentido de reconhecer as emoções, os sentimentos das partes. O que é verdadeiro está abaixo da superfície, isto é, o que se sente e pensa e não o que se diz. Reconhecer significa aceitar que a parte expresse os seus sentimentos, a sua emoção, para que ela possa dar um segundo passo: desconectar-se da exclusividade da sua situação para considerar também a situação do outro. Quando a parte se sente aliviada pela expressão dos seus sentimentos, ela pode passar a “mutualizar” o conflito, ou seja, admitir a existência das necessidades da outra parte e que elas são parte do problema. Em vez de focar a discussão das partes nas alegações que trazem à mediação, o mediador dirige a sua atenção para entender as percepções e interpretações dos sentimentos. Aí estão os verdadeiros temas. Assim, em vez de focar na culpa (“quem é o responsável?”), o mediador coloca o foco de atenção dos mediados na mútua contribuição: “como cada um contribuiu para a situação atual?”; “agora que sabemos o que cada um fez, como podemos fazer para melhorar, crescer e aprender com essa situação?”. Para conduzir o processo de mediação nesse percurso, o mediador capacitado, imparcial no que diz respeito às partes, neutro no que toca às convicções pessoais dos mediados, utiliza todo instrumental que a técnica de mediação oferece, tais como: “escuta ativa”, a certificação através da paráfrase, reformulação dos conteúdos expressos e, sobretudo, o uso adequado das várias espécies de perguntas que funcionam como um “bisturi” que lhe permite obter informações e realizar movimentos estratégicos. 276

Henrique Gomm Neto

7 Conclusão: a importância do design da cláusula “med-arb” Tendo em vista que o contrato de sociedade submete os signatários a uma relação que se projeta no futuro e que está sujeita a incertezas e modificações no tempo, acreditamos que a assimilação da experiência de aplicação da cláusula “med-arb” será de grande utilidade na gestão de conflitos na empresa. Escrevendo o presente artigo, fomos desenvolvendo a ideia de sugerir às empresas a instituição de uma instância permanente de gestão de conflitos mais ampla, que não se restrinja apenas às controvérsias no âmbito societário, mas que possa ser aplicada aos conflitos internos na organização empresarial, bem como para as disputas com clientes e fornecedores. Porque a litigância não deve ser o primeiro recurso para a resolução de conflitos, mas o último. Assim, a empresa pode contar com um método adequado aplicado por profissionais capacitados no sentido de favorecer soluções rápidas através do consenso em negociações críticas. O uso efetivo deste mecanismo, por certo, favorecerá uma importante transformação na cultura da empresa, possibilitando uma integração harmoniosa entre os elementos que a constituem. Amalia B. Salzman e Adriana C. Aprea (2003) ressaltam que, embora muitos empresários possam ser hábeis negociadores, na maioria das vezes utilizam essas habilidades com clientes e fornecedores, mas poucas vezes com os membros de suas organizações. Essas autoras, em interessante trabalho sobre gestão de conflitos na empresa familiar apresentado na IV Conferência Internacional do Foro Mundial de Mediação, em 2003, também sugerem a introdução da função de gestor de conflitos na empresa familiar para intervir nas situações conflituosas através do que denominaram mediación multiparte dinamica (mediação multipartes dinâmica). Por outro lado, o mecanismo de resolução de conflitos não pode ser operacionalizado pelos integrantes da organização. Deve ser conduzido por profissionais neutros e independentes. Com efeito, a instituição de uma instância de gestão de conflitos evita o desvio de função dos administradores e o consequente desgaste desses profissionais, ao mesmo tempo que preserva a estabilidade das relações empresariais. Sabe-se hoje que importantes empresas americanas contam com a atuação de uma consultoria terceirizada para intervirem em conflitos dentro da empresa, como disputas sobre projetos. Essa consultoria, denominada equipe de integração (LEWICKI; HIAM, 2003), ajuda as partes em disputa a procederem a uma reavaliação das questões, de modo a encontrar uma solução eficaz para a empresa e que, igualmente, afasta a possibilidade de prolongadas discussões internas que possam vir a comprometer atrasos na execução de projetos. Essa postura inovadora na gestão de conflitos sugere aos escritórios de advocacia que se dedicam ao Direito das Empresas uma mudança de perfil no sentido de incluir nas suas equipes profissionais capacitados para atuarem como mediadores. Assim procedendo, os escritórios que prestam consultoria às empresas ampliam a sua prestação de serviço e podem atuar preventivamente no sentido de evitar que os inevitáveis 277

Conflitos societários e empresariais

conflitos se transformem em crise. E a utilização das técnicas de mediação por profissionais capacitados pode ser aplicada não apenas aos conflitos societários, mas também dentro da organização empresarial e fora dela, nas relações comerciais com fornecedores e clientes. A cláusula “med-arb” pode estar inserida no contrato ou estatuto social, nos acordos de quotistas ou acionistas. Entretanto, os administradores podem prescrever a mediação para o âmbito das relações internas e externas da empresa. É neste sentido que nos referimos à instância permanente de gestão de conflitos. É interessante verificar que essa tendência favorável às soluções extrajudiciais tem se firmado também entre as empresas que comercializam produtos e ou serviços destinados a um universo grande de consumidores (como por exemplo: instituições financeiras, empresas de telefonia), exigindo dos advogados que as atendem a participação de equipes de negociadores. A título de ilustração e curiosidade, atualmente há instituições especializadas na resolução de disputas on-line (Resolution Dispute On-Line – RDO), destinadas, principalmente, ao comércio internacional. Finalmente, recomendamos especial atenção na elaboração da cláusula “medarb”, para que contenha todos os detalhes sobre a execução do processo de mediação, de modo que, na hipótese de posterior arbitragem, não se possa alegar o não cumprimento da etapa preliminar de mediação. Para tanto, é necessário que se explicite no teor da cláusula “med-arb” como se fará a solicitação de mediação, os meios acordados de comunicação, os modos de verificação do não consentimento ou recusa à mediação, lugar, idioma, nomeação de mediador, enfim, todas as regras aplicáveis ao processo de mediação como preliminar da arbitragem. A Lei nº. 13.140, de 26 de junho de 2015, regulou o procedimento da mediação extrajudicial e inseriu dispositivos legais que impactam significativamente os subscritores da cláusula de mediação. Assim, o § 1º. do artigo 2º. determina a obrigatoriedade das partes signatárias de cláusula de mediação comparecerem à primeira reunião de mediação. A pena, estabelecida no artigo 22, § 2º., IV, pelo não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação “acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada”. Acrescenta-se a possibilidade de se estipular no âmbito da cláusula de mediação outra penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação (artigo 22, IV). Por certo o comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação não implica na realização de um acordo na mediação. O objetivo da lei foi assegurar o cumprimento da obrigação assumida de se criar uma etapa preliminar de mediação na hipótese de surgimento de resistência, mas, por se tratar de um procedimento de natureza voluntária, qualquer das partes envolvidas pode recusar o prosseguimento do processo de mediação após comparecer à primeira reunião de mediação. A referida lei teve também a preocupação de evitar as chamadas cláusulas vazias, prescrevendo no artigo 22 que a previsão contratual de mediação deverá conter, no mínimo: “I – prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação, 278

Henrique Gomm Neto

contado a partir do da data do recebimento do convite; II – local da primeira reunião de mediação; III – critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação; IV – penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação.” As partes podem optar por seguir um Regulamento de Mediação de uma Câmara de Mediação e Arbitragem, cujo Regulamento especifique critérios claros para a escolha do mediador e realização da primeira reunião de mediação. A lei determina, no artigo 22, § 2º., que, na ausência de previsão contratual completa, se observe os seguintes critérios para a realização da primeira reunião de mediação: I – prazo mínimo de dez dias úteis e prazo máximo de três meses, contados a partir do recebimento do convite; II- local adequado a uma reunião que possa envolver informações confidenciais; III – lista de cinco nomes, informações de contato e referências profissionais dos mediadores capacitados. A parte convidada poderá escolher, expressamente, qualquer um dos cinco mediadores e, caso a parte convidada não se manifeste, considerar-se-á aceito o primeiro nome da lista. A intenção do legislador foi evitar que eventuais lacunas na redação da cláusula compromissória de mediação comprometessem a sua exequibilidade.Recomendamos que na elaboração da cláusula “med-arb” sejam observados os seguintes aspectos: 1 – o modo como será feita a solicitação de mediação; 2 – os meios acordados de comunicação; 3 – modo de verificação do não consentimento ou recusa de participar da mediação; 4 – fixação de um limite temporal para duração do processo de mediação; 5 – regras aplicáveis para a escolha do mediador; 6 – confidencialidade do procedimento; 7 – lugar do procedimento de mediação; 8 – idioma; 9 – responsabilidade pelo pagamento dos custos e despesas do processo de mediação; 10 – aplicação do Regulamento de uma instituição especializada em mediação e arbitragem. A atividade empresarial tem enfrentado alguns obstáculos na adoção do mecanismo “med-arb”. Algumas vezes, a adoção do processo de mediação prévio a arbitragem serve para dilação injustificada da instalação da arbitragem e, outras vezes, se transforma em meio escuso de obter conhecimento de documentos confidenciais que possam ser objeto do processo arbitral. Essas hipóteses, contrárias ao principio da boa fé, servem para reforçar a litigiosidade em um posterior processo de arbitragem. Por essa razão, a elaboração da cláusula “med-arb” se reveste de suma importância para impedir o mau uso dessa opção de resolução de controvérsia. Embora muitas instituições de mediação e arbitragem, nacionais e internacionais, de grande prestígio, apresentem nos seus Regulamentos cláusulas modelos de mediação e arbitragem, deve-se evitar a sua utilização, pois a redação dessas cláusulas deve ser cuidadosamente e detalhadamente confeccionada conforme cada situação específica para não causarem problemas na sua execução. Procura-se, assim, afastar eventuais entraves que possam obscurecer os benefícios 279

Conflitos societários e empresariais

da instância prévia de mediação na resolução de uma controvérsia. Outra questão concernente à clausula “med-arb” diz respeito à possibilidade de o mediador se tornar árbitro na hipótese de não se alcançar um acordo na fase de mediação. Essa eventualidade tem sido majoritariamente rejeitada pelo fato de que o mediador usualmente recorre a reuniões privadas com as partes e toma conhecimento de informações que não são repassadas a outra parte e pode, na qualidade de árbitro, decidir com base nessas informações. A despeito dos problemas apontados na execução da cláusula “med-arb”, que podem ser evitados mediante o correto design da metodologia adotada pela cláusula de mediação e arbitragem, essa opção pelas partes contratantes tem efeitos positivos, como possibilitar às partes a oportunidade de resolver as disputas nos seus próprios termos, como também determinar que a disputa terá um fim, quer pela via da mediação, quer pela via da arbitragem.

Referências BIANCHI, Roberto A. Mediación prejudicial y conciliación: comentario de la ley 24.573 y su reglamentación. Buenos Aires: Zavalía, 1996. BUHRING-UHLE, Christian. Arbitration and mediation in international business: designing procedures for effective conflict management. Boston: Kluwer Law International, 1996. CARAM, María Elena; EILBAUM, Diana Teresa; RISOLÍA, Matilde. Mediación: diseño de una práctica. Buenos Aires: Librería Histórica; Emilio J. Perrot, 2006. FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: negociação de acordos sem concessões. Rio de Janeiro: Imago, 1994. FLAKE, Richard P. The med/arb process: a view from the neutral’s perspective. The Newsletter of Dispute Resolution Law and Practice, Jun. 1998. Disponível em: . Acesso em: 1 jul. 2009. LEWICKI, Roy J.; HIAM, Alexander. MBA compacto, estratégias de negociação e fechamento. Rio de Janeiro: Campus, 2003. MOORE Christopher W. El proceso de mediación: métodos prácticos para la resolución de conflictos. Traducción Aníbal Leal. Buenos Aires: Granica, 1995. SALZMAN, Amalia B.; APREA, Adriana C. Gestión de conflictos en la empresa familiar. In: CONGRESO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA. Buenos Aires: Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2003. WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Donald de Avila. Pragmática da comunicação humana: um estudo dos padrões, patologias e paradoxos da interação. São Paulo: Cultrix, 2007. 280

A mediação no direito de família e o acesso à justiça Ivan Aparecido Ruiz Sumário: 1 Introdução - 2 Evolução histórica dos meios consensuais de resolução de conflitos - 3 Notas introdutórias sobre a mediação - 4 Processo judicial (ganha/perde) versus mediação (ganha/ ganha) - 5 Conceito de mediação - 6 Mediação nas questões de família - 6.1 Mediação e ações de estado - 6.2 A separação consensual extrajudicial e o divórcio consensual extrajudicial - 7 A contribuição dos meios consensuais de resolução de conflitos no acesso à justiça - 8 Conclusões Referências

1 Introdução O presente texto tem por objetivo analisar a contribuição dos meios consensuais de solução de conflitos para a universalização do acesso à justiça, mormente quando se trabalha com questões tão delicadas como as que se referem ao direito de família, por exemplo a separação consensual extrajudicial e o divórcio consensual extrajudicial, bem como a dissolução da união estável por intermédio de escritura pública. Inicialmente, buscar-se-á enfocar a evolução histórica dos métodos consensuais de resolução de conflitos de interesses, para em seguida abordar o conceito e vantagens da mediação até chegar à análise de sua ampla aplicabilidade no âmbito do direito de família, inclusive à luz das recentes reformas da legislação, com o ingresso da chamada separação consensual extrajudicial e do divórcio consensual extrajudicial, por intermédio de escritura pública.

2 Evolução histórica dos meios consensuais de resolução de conflitos Presente no seio social o conflito de interesses, a sua resolução se impõe. Não é próprio dos agrupamentos de pessoas conviver com os conflitos de interesses sem resolução, porquanto a persistência dos litígios provoca a intranquilidade e desestabilização na sociedade. É motivo de angústia no seio social. A sociedade, como um todo, sempre almeja a pacificação social. Ao longo da história do Direito, vários foram os métodos ou formas de solução dos conflitos de interesses conhecidos — autotutela, autocomposição (conciliação, mediação e negociação) e heterocomposição (arbitragem e processo judicial). Daí poder-se 281

A mediação no direito de família e o acesso à justiça

falar, nesse quadro, numa evolução da autotutela à jurisdição.200 Como afirma Alfredo Buzaid (1989, p. 8-9) a “conciliação é um instituto antigo de direito processual civil, cujas origens remontam às fontes romanas. Conheceu-a e praticou-a o direito intermédio e mereceu a mais cuidadosa atenção da doutrina”. Aliás, em momento anterior, já se utilizava da conciliação como meio de solucionar desavenças, tal qual na ordem religiosa. José Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo asseveram (2001, p. 83): No que concerne à conciliação, o próprio Cristo teria afirmado: “aquele que traz uma oferenda, mas que tem uma contenda com seu irmão, deve, antes, reconciliar-se com ele, para somente depois completar a oferenda” [...]. Na verdade, [...] o instituto da conciliação, ignorado pelas fontes do direito romano, teria surgido na esfera do direito canônico.

No Brasil, antes da Independência, e mesmo logo após esta, o país continuava a ser regido pelas Ordenações do Reino, visto que não rejeitou totalmente a legislação lusa. E, pelo decreto de 20.10.1823, em tudo que não contrariasse a soberania nacional e o regime brasileiro, seria aplicável aquela legislação. De início, adotaram-se as Ordenações Filipinas e as leis portuguesas avulsas no processo comercial. Mais tarde, também o foram no processo civil. E o instituto da conciliação era conhecido do velho direito português, como atesta a Ordenação do Livro III, Título XX, §1º: “No comêço da demanda dirá o juiz a ambas as partes, que antes que façam despesas, e se sigam entre elas os ódios e dissensões, se devem concordar, e não gastarem suas fazendas por seguirem suas vontades, porque o vencimento da causa sempre é duvidoso”. Nesse período, a tentativa de conciliação das partes era facultativa (e não obrigatória) no início do processo ou, como diziam as Ordenações, no começo da demanda. A Constituição do Império de 1824, em seu art. 161, tratava da tentativa de conciliação, ao revés do que ocorria com as Ordenações, como ato obrigatório (não facultativo), tanto que tal dispositivo preconizava: “Sem se fazer constar que se tem intentado o meio de reconciliação, não se começará processo algum”. Funcionava a tentativa de conciliação, assim, como condição para o ingresso em juízo. A Consolidação de Ribas (Consolidação das Leis do Processo Civil), no art. 185, cuidou da conciliação, quando assim estatuiu: “Art. 185. Em regra nenhum processo póde começar sem que se faça constar que se tem intentado o meio de conciliação perante o Juiz de Paz”. A Lei nº 968, de 10.12.1949, em matéria de família, quando do antigo desquite, também estabelecia a fase preliminar de conciliação ou acordo nas causas de desquite litigioso ou de alimentos, inclusive provisionais, conforme se vê de seu artigo 1º.201 A conciliação, como método autocompositivo, ultimamente, tem sido 200 Acerca da autotutela à jurisdição, cf. Cintra; Grinover; Dinamarco (2006, p. 26-40). 201 “Art. 1º. Nas causas de desquite litigioso e de alimentos inclusive os provisionais, o juiz, antes de despachar a petição inicial, logo que esta lhe seja apresentada promoverá todos os meios para que as partes se reconciliem, ou transijam, nos casos e segundo a forma em que a lei permite a transação”. 282

Ivan Aparecido Ruiz

incentivada, no desenvolvimento do processo, de forma endoprocessual, com a finalidade de solucionar os conflitos de interesses amigavelmente, sem imposição da resolução por um terceiro, tanto que o Código de Processo Civil de 1973 trata da matéria em vários de seus artigos, consoante se pode constatar: art. 125, inc. IV, art. 331 e parágrafos, art. 447 a 449. A Constituição Federal de 1988 também prestigia a conciliação, elevando-a, atualmente, a status constitucional, nos termos do art. 98, inc. I.202 Em atendimento a essa regra constitucional, foi editada a Lei nº 9.099, de 26.9.1995, dispondo sobre os Juizados Especiais Cíveis. Esta lei, como se pode observar do art. 2º, dispõe: “O processo orientarse-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação”. Na Justiça Especializada do Trabalho também se encontra a figura da conciliação, conforme se pode constatar do art. 846, parágrafos, e art. 852-E da CLT. Além disso, no âmbito do Direito do Trabalho, por força da Lei nº 9.958, de 12.1.2000, que incluiu na CLT os arts. 625-A a 625-H, foram criadas as chamadas Comissões de Conciliação Prévia. O outro método autocompositivo é a mediação. Esta, segundo Elena I. Highton e Gladys Stella Álvarez (1995, p. 195): [...] es un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto. El mediador induce a las partes a identificar los puntos de la controversia, a acomodar sus intereses a los de la contraria, a explorar fórmulas de arreglo que trascienden el nivel de la disputa, a tener del conflicto una visión productiva para ambas.

A mediação, no Brasil, ainda não foi objeto de regulamentação por parte do legislador. Atualmente, porém, encontra-se em trâmite no Congresso Nacional, precisamente no Senado Federal, entre outros, o Projeto de Lei nº 94, de 2002 (Projeto de Lei nº 4.827, de 1998, na casa de origem), de relatoria do senador Pedro Simon, sobre mediação. O Brasil, se comparado com a Argentina e outros países da América Latina, nesse tema, encontra-se bastante atrasado. Veja-se que, na Argentina, pela Lei nº 24.573, publicada no Boletim Oficial de 27.10.1995, a matéria já foi objeto de tratamento jurídico. Naquele país, a mediação é prévia e obrigatória, como se conclui do art. 1º da citada lei: Instituyese con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio, la que se regirá por las

disposiciones de la presente ley. Este procedimiento promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia. Las partes quedarán exentas del cumplimiento de este trámite si acreditaren que antes del inicio de la causa, existió mediación ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia.

202 “Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau”. 283

A mediação no direito de família e o acesso à justiça

Assim, na Argentina, o tema é objeto de estudo há mais de duas décadas. Em razão desse fato, inúmeras obras já foram editadas naquele país 203. No Brasil, apesar de os estudiosos do Direito só mais tarde terem começado a estudar essa matéria, tanto no âmbito da pós-graduação (RUIZ, 2003; CALMON, 2007), quanto fora dela, inúmeras obras doutrinárias já foram editadas 204. A tendência universal que se constata é de que não se pode mais tratar o Poder Judiciário como única forma de acesso à justiça. Esta locução — acesso à justiça — é bem mais ampla, compreendendo não somente o acesso obtido pelas mãos do Poder Judiciário, mas também por intermédio de outros mecanismos, como ocorre com a conciliação, mediação e arbitragem 205. Estamos em uma nova fase. Fala-se em universalização do acesso à justiça. Pode-se, conforme faz Carlos Eduardo de Vasconcelos (2008, p. 44): [...] afirmar que, atualmente, um movimento universal pela efetividade do acesso à justiça engloba pelo menos as seguintes matérias: [...] d) A adoção da mediação paraprocessual voluntária, ampliação das oportunidades da conciliação e da própria arbitragem no curso dos processos judiciais, inclusive medidas alternativas reparadoras no campo penal, com fundamento nos conceitos da justiça restaurativa; e) A difusão da mediação, da arbitragem e de outras abordagens extrajudiciais, como procedimentos da sociedade civil enquanto protagonista da solução de conflitos, inclusive por intermédio de núcleos comunitários e/ou instituições administradoras de mediação e arbitragem.

Dessa forma, utiliza-se aqui o termo acesso à justiça num sentido bem mais amplo, abrangendo uma ordem de valores e direitos sublimes e fundamentais (RODRIGUES, 1994, p. 28). Isto faz com que o acesso ao Poder Judiciário esteja compreendido no acesso à justiça. O acesso ao Poder Judiciário, nessa relação, estaria para o acesso à justiça numa relação de meio e fins, porém sem exclusividade. Os métodos autocompositivos de solução de conflitos de interesses, principalmente a mediação e a conciliação, são vistos hoje como uma forma de universalização do acesso à justiça. Atualmente, como ensina Heliana Maria Coutinho Hess (2004, 158), “a ampla possibilidade de solucionar o litígio de forma mais flexibilizada, simplificada e agilizada pode ser cada vez mais regulamentada por instrumentos autorizados pelo Estado e pela descentralização da jurisdição para órgãos privados”. Assim, deve-se, sempre, antes de utilizar um método heterocompositivo (arbitragem 203 Cf. Aloisio (1997); Álvarez, Highton e Jassan (1996); Caivano, Gobbi e Padilla (1997); Colerio e Rojas (1998); Gozaíni (1996); Highton e Álvarez (1995); Highton, Álvarez e Gregorio (1998); Lascala (1999); Rodríguez Fernández (2000); Rufino (1999); Schnitman (2000); Slaikeu e Zadunaisky (1996); e Yanieri (1994). 204 Cf. Amaral (1994); Araújo (1999); Azevedo (2002-2005); Braga Neto (1999); Caetano (2002); Colaíacovo e Colaíacovo (1999); Cooley (2001); Galano (1999); Garcez (2002); Grunspun (2000); Haynes e Marodin (1996); Morais e Spengler (2008); Oliveira (1999); Serpa (1999a); Serpa (1999b); Tavares (2002); Vezzulla (1999); e Warat (2001). 205 Não é por outra razão que se encontram, tanto na doutrina estrangeira, quanto brasileira, várias obras que tratam os meios alternativos como uma forma de acesso à justiça. Cf., a título de exemplo: Álvarez (2003); Lima Filho (2003); Torres (2005); e Vasconcelos (2008). 284

Ivan Aparecido Ruiz

e processo judicial), onde a solução dos conflitos de interesses é imposta, tentar a autocomposição, objetivando viabilizar uma solução consensual, principalmente quando o conflito de interesses tiver por matéria o Direito de Família. Nesse sentido, a mediação se mostra totalmente adequada e pertinente à espécie. Aliás, John M. Haynes (1995), ao trabalhar o conceito de mediação, sustenta que a mesma é uma forma adequada para a resolução dos conflitos de separação e divórcio 206. Em verdade, quando o legislador, alterando o Código de Processo Civil de 1973, pela Lei nº 11.441, de 4.1.2007, introduziu a separação consensual extrajudicial e o divórcio consensual extrajudicial, como adiante se demonstrará, nada mais fez do que privilegiar os métodos autocompositivos, porquanto estes são realizados fora das asas do Poder Judiciário.

3 Notas introdutórias sobre a mediação No processo tradicional, como método de solução dos conflitos, sempre resultarão um vencedor e um vencido ou, pelo menos, dois vencedores em parte e vencidos em parte. Nem poderia ser diferente, pois, sendo o processo um método heterocompositivo 207, onde se verifica a presença de um terceiro, o Estado-juiz, a solução do conflito de interesses é imposta por este. Trata-se de um método adversarial. A solução, nesse caso, é dada por esse terceiro e, muitas vezes, não é a melhor solução, apesar de estar assentada no ordenamento jurídico. É que nem sempre a solução proferida será justa e isenta de erro. Mesmo assim, utiliza-se atualmente em larga escala desse método, não obstante a crise que se presencia não só nesse instrumento, mas também no próprio Poder Judiciário. A sociedade, atualmente, vive em crise e, juntamente com ela, as instituições 208 estatais . O Estado abarcou uma série de atribuições, mas não está conseguindo, com eficiência e como era de se esperar, desvencilhar-se das mesmas, cumprindo o seu dever legal. Não é à toa que muito se fala em mudanças de paradigmas. O modelo atual não mais 206 Veja-se o conceito do citado autor: “La mediación es un proceso en virtud del un tercero, el mediador, ayuda a los participantes en una situación conflictiva a su resolución mutuamente aceptable y estructurada de manera que permita, de ser necesario, la continuidad de las relaciones entre las personas involucradas en el conflicto. Esta es la razón por la que la mediación es tan adecuada para la resolución de los conflictos de separación o divorcio” (HAYNES, 1995, p. 9). 207 A respeito dos processos heterocompositivos, cf. Martins (1986). 208 Portanto, “num momento em que toda a sociedade e também as suas instituições estão em crise, em face das mudanças tecnológicas e comunicacionais que significaram a decadência do período que se convencionou chamar de sociedade industrial, é mais que oportuno refletir sobre os fatores que na prática são responsáveis pelo complexo normativo que rege a atividade e a interação humana. É justamente em face dessas mudanças que nos perguntamos se a advocacia e o direito no qual se baseia podem manter, hoje, a mesma configuração que se mostrou adequada nos períodos de relativa estabilidade, quando essas mudanças ocorrem num ritmo quase frenético” (PONIEMAN, 1999, p. 121). 285

A mediação no direito de família e o acesso à justiça

responde às aspirações da população 209. Presencia-se, hodiernamente, uma avalanche de organizações não-governamentais (ONGs). Concomitantemente, com elas, emerge a figura do “voluntariado”, sendo que ambos vêm exercendo um papel que até então era exercido ou pelo menos devia ser exercido pelo Estado. É o cidadão, o particular exercendo uma atividade pública, típica do Estado. Essa mudança pode ser constatada no âmbito do Estado-administração, contando, inclusive, com tratamento legislativo. Observam-se, pois, mudanças e aberturas no Estado, que vem deixando de ser um Estado administrador e tornando-se um Estado gerenciador. O Poder Judiciário não está imune a esses efeitos nocivos ou estranhos à funcionalidade do seu sistema, ou seja, a esse mal que ronda a sociedade contemporânea. A abertura do Estado também no tocante ao papel do Poder Judiciário não pode deixar de repercutir na melhoria da Justiça, o que vem acontecendo com a expansão dos chamados meios alternativos de solução de conflitos, onde o cidadão é chamado a participar e contribuir para o alcance da Justiça e da paz social. Dentre esses meios, aqui merecerá maior destaque, ainda que de forma sucinta, a mediação. A mediação, vista como método ou procedimento alternativo, não tem a finalidade de afastar a utilização do processo judicial e tampouco pretende-se enfocála como concorrente do mesmo.210 A mediação deve ser incentivada e utilizada ao lado do processo tradicional, funcionando como verdadeiro filtro. Somente quando as partes não se compõem por si sós, aí sim, deverão utilizar-se do processo.211 A 209 Oportuna, nesse contexto, a observação de Alejandro Ponieman (1999, p. 124): “É hora de assumir com preocupação as indicações que a sociedade está oferecendo (leia-se desconformidade com a Justiça, com os advogados, etc.). Perguntamos se diante do hiperdinamismo e instabilidade que, via globalização, mostram-se em diferentes países, o direito deveria mudar na forma e no fundo. Assim como o sistema jurídico, que após a Revolução Francesa, sofreu uma transformação, não é possível pensar que a sociedade do século XXI exigirá sistemas e métodos também substancialmente diferentes dos atuais? É notório que os mecanismos adaptativos do direito, em especial em sua versão continental, são particularmente lentos e manifestam uma resistência estrutural à mudança. Esta é a conjuntura e o desafio do momento e a pertinência de nos dispormos a repensar integralmente tanto o direito como a advocacia. A opinião pública contrária é uma mensagem que não pode nem deve ser ignorada na atual conjuntura mundial, pois, como outros setores advertiram, a globalização não perdoa a quem se prende ao passado. [...] Uma sociedade tão hiperdinâmica requer imperiosamente um sistema jurídico e métodos de resolver controvérsias igualmente ágeis e atualizados e além disso idôneos para pacificar uma sociedade convulsionada. A mediação reaparece então não por acaso, mas porque está funcionalmente apta para tanto, pois contrariamente ao que ocorre nos casos dos litígios contribui para restaurar as relações e o necessário consenso de modo geral”. 210 Alcira Ana Yanieri (1994, p. 126), em uma de suas conclusões a respeito do assunto, afirma que: “La mediación es complementaria de la Justicia, no es una técnica competitiva, se cree que estos modos alternativos de solución de conflictos son una respuesta posible al disfuncionamiento del servicio público de Justicia, por su lentitud, falta de eficacia, costos, etc.”. 211 Alcira Ana Yanieri (1994, p. 47), a respeito da utilização de métodos alternativos anteriormente ao processo judicial, assim se expressa: “los métodos autocompositivos como la conciliación y la mediación pueden actuar como filtro, reteniendo aquellas situaciones litigiosas en que aun — necesitando de auxilio externo — pueda lograrse una solución que parta de los mismos interesados, dejando el arbitraje para cuando no sea posible un acuerdo directo, pero exista, al menos, un grado de entendimiento mínimo, que les permita convenir el sometimiento de diferencias al arbitraje. La justicia ordinaria quedará como reducto final, reservado para los conflictos que no admitan soluciones total o parcialmente consensuadas”. Mais adiante, prossegue ela: “Con estas técnicas — como es obvio — no se busca ‘privatizar la Justicia’, ni se pretende quitar y/o restar protagonismo a los jueces, ni menoscabar su labor. Se procura solamente complementarla, ayudando de alguna manera para que la Justicia (como un todo) sea eficiente. El buscar nuevas alternativas para afrontar la crisis, pueden ser autocompositivos como la mediación — tema del presente —, o bien heterocompositivos como el arbitraje” (YANIERI, 1994, p. 46-47). 286

Ivan Aparecido Ruiz

intenção não é privatizar a justiça. Não se deve olvidar, ainda, que o juiz, no exercício da jurisdição, conta com o poder de imperium, ou seja, poderá utilizar-se da coação para cumprir os comandos judiciais. Ademais, tem-se ciência de que os meios alternativos de resolução de conflitos não solucionarão todos os problemas.212 Mas por que estes meios são tão defendidos então? Basicamente dois fatores justificam o manejo da mediação, quais sejam: 1) possibilitará amenizar a crise por que passa o processo e, consequentemente, o Poder Judiciário; e 2) a solução é encontrada pelas próprias partes, ainda que sejam auxiliadas nesse sentido, e com a vantagem de ser uma solução não-adversarial, alcançando-se para as partes a verdadeira justiça. Em amparo ao que aqui se pretende sustentar, ou seja, a utilização da mediação, inicialmente se reproduzirá o conhecido caso da disputa da laranja. Alcira Ana Yanieri (1994, p. 1-2), ao tratar do conceito primário da mediação, relata esse caso: Dos hermanas pequeñas discuten por una naranja, ambas la quieren y dice la menor: “es para mí”, la otra dice: “no, es mía”. La madre cansada pone fin a la disputa. Llama a las dos hijas, y divide la naranja cuidadosamente en dos partes exactamente iguales y las entrega. Satisfecha la madre, vuelve a sua tarea pensando haber solucionado con justicia el conflicto. Esta situación muestra la generalizada idea de lo que significa una solución justa: un tercero neutral que reparta equitativamente aquello que está en disputa. A primera vista, la solución parece acertada. Pero la historia no termina aquí, porque la menor de las hermanas pela su mitad, tira la cáscara y come la pulpa; la otra al contrario, tira la pulpa y guarda la cáscara para sazonar su torta. Vemos que la solución, aunque fue equitativa, no fue un buen remedio. Si la madre hubiese indagado los reales intereses, en vez de limitarse exclusivamente a cuestiones de procedimientos (cortar la fruta en exactas mitades) o de posiciones (las dos hermanas querían la única naranja porque tenían el mismo derecho), sin dudas averían llegado a una solución satisfactoria para ambas, pelaba ella la naranja y entregaba toda la pulpa a una y toda la cáscara a otra, por ejemplo. Es más, si las partes hubiesen sabido negociar cooperativamente entre ellas, evitando el reparto, habrían llegado a un resultado más satisfactorio. Este ejemplo, conocido como “La disputa de la naranja”, es mencionado frecuentemente en la literatura norteamericana relativa a la solución de conflictos para mostrar métodos alternativos.

O exemplo mostra que a Justiça foi realizada, observando-se o princípio da igualdade, já que a decisão foi tomada buscando a equivalência de valores. Porém, a estória deixa claro que não foi a melhor resposta dada ao caso. Se as partes tivessem elas mesmas procurado uma solução, utilizando-se da negociação direta, comunicando-se entre si, a solução seria outra, na qual ambas sairiam ganhando, inclusive com mais vantagens. A decisão dada pela mãe poderia até estar prevista na lei, mas não foi a 212 Como acentuaM J. S. Fagundes Cunha e José Jairo Baluta (1997, p. 22), abordando a crise por que passa a administração da justiça, não se pode perder de vista “a perspectiva de que a instituição da mediação não seria o remédio suficiente para pôr fim à crise”. 287

A mediação no direito de família e o acesso à justiça

melhor solução para o problema. Solução justa é apenas aquela que está amparada no princípio da igualdade, no sentido de equivalência de valores? Seria, ainda, a solução justa aquela pautada em texto de lei? E se a lei foi editada para favorecer determinados “grupos”, para determinadas classes detentoras do poder (econômico, político, etc.), com endereço certo? Como se pode perceber, nas situações de conflito, a comunicação é tudo. Se a mediação é um método de solução de conflitos não-adversarial, em que as próprias partes chegam a um consenso, é evidente que a comunicação e a forma dessa comunicação entre elas têm grande importância. Delfina Linck (1997, p. 21-22), ao discorrer sobre el conflicto y su transformación, relata duas situações nas quais se constata que a comunicação é tudo num método não-adversarial. Refere-se a autora à colisão de dois automóveis num cruzamento com semáforo. Na primeira situação, os condutores descem dos veículos gritando e se insultando, ao passo que, na segunda, o comportamento é totalmente diverso, pois, ao saírem de seus veículos, os condutores passam a questionar acerca do estado de saúde um do outro. Retrata, assim, nesse quadro do acidente, as diversas condutas que podem ter os envolvidos no acidente de trânsito, mostrando que a forma de comunicação no ambiente posto é muito importante para o acirramento ou não dos ânimos, podendo até mesmo evitar um litígio, bem como o processo. Na verdade, deixa-se claro que a comunicação se mostra fator decisivo, pois com ela as partes poderão, ambas, sair ganhando, diferentemente do que ocorre no método adversarial, em que haverá necessariamente ganhador e perdedor.

4 Processo judicial (ganha/perde) versus mediação (ganha/ganha) No processo judicial, a solução é imposta pelo Estado-juiz. Trata-se de uma solução impositiva. Verifica-se, pois, uma ação de impor, de estabelecer, de obrigar, de infligir. O resultado consubstancia-se numa determinação, numa ordem, numa injunção. O juiz, ao pronunciar uma decisão ou proferir um julgamento, ou acolherá ou rejeitará o pedido formulado pelo autor. Quando muito, poderá acolher e rejeitar em parte. Jamais terá, pela sistemática vigente, a possibilidade de julgar empatada a demanda. Assim, verifica-se que sempre haverá um ganhador e um perdedor. Estar-se-á, pois, diante do que se costuma chamar de ganha/perde. A atitude desenvolvida nesse contexto é baseada em somente um dos lados, sendo, por isso, negativa. Toda vez que se adota essa teoria do ganha/ perde, ela acaba se deteriorando para a teoria do perde/perde, pois o perdedor fatalmente não dará continuidade nas relações, e aquele que foi ganhador nesse primeiro momento, na continuidade pode passar a ser um perdedor. Tem-se, nesse caso, uma solução adversarial. Aqui, talvez, resida a grande dificuldade em aceitar o processo judicial como meio ideal de se solucionar os conflitos de interesses. Entende-se, pois, não se tratar o processo judicial de meio ideal, insubstituível, muito embora nos Estados 288

Ivan Aparecido Ruiz

organizados seja ele o mais utilizado, até mesmo pela autoridade de que se reveste o Estado, e acabe sendo aceito pelas pessoas envolvidas. De outro lado, existem outros meios para solução dos conflitos de interesses, e, com um pouco de ousadia, entende-se que a solução a que se chega nos meios autocompositivos de resolução de conflitos de interesses atende muito mais aos interesses das partes, já que se está diante do que se chama de teoria do ganha/ ganha. Quando se trabalha com o ganha/ganha, a energia é positiva, favorecendo os dois lados, criando, também, uma energia positiva para o universo. A aceitação da solução, aqui, é muito maior, até mesmo porque são as próprias partes que chegam a esse resultado. Trata-se, nesse caso, de uma autêntica solução não-adversarial. Ao que se percebe, a solução dos conflitos pelos próprios interessados é o caminho a ser perseguido pelas próximas e futuras gerações, já que se reveste de maior importância, mormente levando-se em conta o aspecto da comunicação, o diálogo 213 . A comunicação entre as pessoas é a chave que abrirá as portas para uma vida em sociedade mais harmônica e mais esperançosa. As pessoas, hodiernamente, não mais suportam as intrigas, as discórdias, as imposições. Não é à toa que os métodos alternativos, em especial a mediação, vêm ganhando foros de destaque no cenário jurídico internacional. A doutrina vem apontando a instância judicial como o último recurso, apresentando, para tanto, várias razões214. Aqui nos valemos dos ensinamentos de Juan Pedro Colerio e Jorge A. Rojas (1998, p. 10), quando enumeram essas razões:

213 Aqui, realmente, há que se fazer uma distinção entre o ideal e o real. Pensa-se que o ideal seja uma solução arquitetada voluntariamente pelas próprias partes interessadas. Ninguém melhor do que as partes interessadas sabe o que é melhor para elas. No entanto, nem sempre o que muitas vezes é o ideal é o que vige no mundo da realidade. A realidade, muitas vezes, difere do ideal. Não se pode deixar de mencionar os litigantes contumazes, que se utilizam do processo e das regras procedimentais para levar vantagens e aproveitar-se da parte mais fraca. 214 Um dos problemas que se tem presenciado refere-se à morosidade na entrega da prestação jurisdicional. Essa situação delicada não é peculiaridade do Brasil, ou dos países da América Latina, mas também ocorre em países europeus com tradição no cenário político mundial. Refiro-me ao caso específico de Portugal. Carlos Manuel Ferreira da Silva (2002, p. 204), em recente Art. publicado na Revista de Processo, a certa altura, assim se expressa: “O maior problema com que a Justiça Portuguesa se debate desde há alguns anos é certamente o da morosidade causada pelo incremento exponencial do número de processos que são introduzidos nos tribunais. Neste contexto, muitos vêm entendendo — e nesse sentido acaba de pronunciar-se, p. ex., a Associação Sindical dos Juízes Portugueses — que a única solução está em retirar da jurisdição comum um número substancial dos assuntos que lhe são confiados, configurando-se a conciliação e a arbitragem como meios de obter este desideratum. [...] Falta tradição em Portugal no sentido da arbitragem e da conciliação extrajudicial e o aumento da sua importância prática não pode obter-se com a mera afirmação da sua necessidade, mas, sim, como a experiência vem demonstrando, com a existência de claras vantagens para quem delas se socorra”. Esse mesmo autor aponta os seguintes dados estatísticos, que, pela sua importância no presente contexto, merecem aqui ser registrados: “O número de processos cíveis movimentados por ano aumentou de 613.256 em 1993 para 1.214.190 em 1998” (SILVA, 2002, p. 204). 289

A mediação no direito de família e o acesso à justiça

Varias son las razones que llevan a esta conclusión. Una de ellas es el colapso por el que atraviesa la administración de justicia, con procesos que se dilatan interminablemente y en los que, cuando por fin se llega a sentencia definitiva, siempre ambas partes pierden en gastos, tiempo y esfuerzos. Otro motivo no menos importante, reside en que muchas de las veces los verdaderos intereses de los sujetos no llegan a ser debidamente debitados en el proceso judicial, perdidos en una maraña de cuestiones, tales como planteos de incompetencia, incidentes de nulidades, acuses de negligencias y caducidades, interposición de recursos, notificaciones, etcétera, que hacen perder de vista el concreto problema real que afecta a los litigantes. La tercera razón que ponderamos valedera para impulsar los medios de negociación asistida, es que se trata de métodos de resolución de conflictos no adversariales. Esto es que, mientras en el proceso judicial se agudiza el enfrentamiento, pues cada parte debe de extremar su posición a un máximo para en definitiva tratar de obtener el mayor beneficio posible, en la autocomposición asistida, como es la mediación, se trabaja exclusivamente sobre los intereses de los sujetos, tratando de afirmar las coincidencias y acercar las diferencias.

5 Conceito de mediação Conceituar a mediação não é tarefa simples, porquanto ela tem aplicação em diversas áreas do conhecimento 215 e varia até mesmo dentro do próprio direito. Na seara da educação, por exemplo, fala-se também em mediação (AFONSO, 1996), assim como na esfera da psicologia. A mediação, no âmbito do direito, quanto à sua incidência, ao contrário do que se possa pensar no primeiro momento, a nosso ver, não é cabível somente em conflitos envolvendo direitos disponíveis e patrimoniais. Tem ela aplicação até mesmo em casos que envolvam direitos indisponíveis e não patrimoniais. A doutrina sustenta a sua possibilidade em matéria de direito de família (FARINHA; LAVADINHO, 1997; GRUNSPUN, 2000; HAYNES, 1995; HAYNES, MARODIN, 1996; RIOS, 2001; SCHNITMAN, 2000; SERPA, 1999a, YANIERI, 1994), direito ambiental, direito penal (COSTA, 1985; HIGHTON; ÁLVAREZ; GREGORIO, 1998; MAIER, 2000), direito do consumidor 216, conflitos empresariais (BENÍTEZ PARODI, 2006), entre outros. Assim, elaborar um conceito estrito, preciso, é tarefa quase impossível. Talvez em razão disso, com efeito, não há uniformidade de tratamento quanto ao seu conceito. Este varia conforme o momento em que a mediação é realizada (extraprocessual e endoprocessual)217 e até mesmo conforme a maneira de o mediador agir para a solução dos 215 A mediação, como afirma Susana Figueiredo Bandeira: “[...] é uma realidade multidisciplinar, reunindo, nos seus princípios, conhecimentos a vários níveis, de Direito, Psicologia, Sociologia, no fundo de todas as ciências sociais e humanas, daí ser a mediação tão rica e eficaz na resolução de litígios, e por causa disso, acolhida já por inúmeros ordenamentos jurídicos” (BANDEIRA, 2002, p. 116). 216 Ada Pellegrini Grinover (1988, p. 291), tratando das controvérsias submetidas com mais frequência aos conselhos ou juizados de conciliação, dentre outras, aponta a relativa à defesa do consumidor. 217 Entende-se que a mediação seja sempre extraprocessual, pois, como meio alternativo que é, jamais poderia sê-lo no curso do processo (rectius = procedimento). Se é um meio alternativo ao processo, como método de solução dos conflitos de interesses, não se compreende que a mediação possa ser endoprocessual. Contudo, registre-se que há quem defenda a mediação endoprocessual. 290

Ivan Aparecido Ruiz

conflitos de interesses (podendo apontar ou não solução). A mobilidade e o modo de agir do mediador, no procedimento da mediação, poderão influenciar na conceituação. César Fiuza (1995, p. 51) afirma que: [...] mediação é palavra polissêmica, utilizada tanto como sinônimo de corretagem, enquanto intermediação mercantil, quanto como equivalente jurisdicional, na solução de conflitos de interesses. Enquanto equivalente jurisdicional, a mediação ocorre quando terceiro intervém na disputa, a fim de propor-lhe solução, ou seja, a fim de promover acordo entre os contendores.

O presente texto não abordará a mediação como contrato instrumental da circulação de bens ou colocação de um serviço, ou como a intervenção de uma pessoa em negócios alheios. Nesse contexto, tem-se o contrato de mediação, o qual vem tratado no âmbito do direito civil 218. O presente trabalho limitar-se-á a desenvolver a mediação sob o aspecto de um equivalente jurisdicional, como um método alternativo de solução de conflito de interesses. Maria Celia De La Cruz Quirosa (1999, p. 21), a respeito do conceito de mediação no direito argentino, assim se expressa: “Mediación es una negociación colaborativa, asistida por un tercero neutral. También puede decirse que la mediación es un procedimiento no adversarial, en que un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas”. Como se percebe do conceito supra, a autora coloca em destaque a presença de um terceiro, a sua neutralidade, atuação colaborativa, tudo no intuito de que as partes em contenda solucionem o conflito de interesses de uma forma satisfatória para ambos os lados. Vê-se, assim, que o mediador nada decide. Ao contrário, por ser a mediação um método não-adversarial, o mediador colabora, assiste as partes, a fim de que as mesmas entrem em acordo. São as próprias partes que, cada uma valorando a sua posição, chegam a uma composição que satisfaça a pretensão de ambas. John M. Haynes (1995, p. 11), ao discorrer sobre o conceito, afirma que: La mediación es un proceso en virtud del cual un tercero, el mediador, ayuda a los participantes en una situación conflictiva a su resolución, que se expresa en un acuerdo consistente en una solución mutuamente aceptable y estructurada de manera que permita, de ser necesario, la continuidad de las relaciones entre las personas involucradas en el conflicto.

Catarina Araújo Ribeiro (2002, p. 38) assim se expressa acerca do conceito de mediação no direito português: A mediação é uma modalidade extrajudicial de resolução de litígios, informal, confidencial, voluntária e de natureza não contenciosa, em que as partes, com a sua participação activa e directa, são auxiliadas por um mediador a encontrarem, por si próprias, uma solução negociada e amigável para o conflito que as opõe.

218 Para uma análise mais aprofundada sobre esse tema, cf., na doutrina italiana, Troisi (1995); e, na doutrina brasileira, Carvalho Neto (1956). 291

A mediação no direito de família e o acesso à justiça

Susana Figueiredo Bandeira (2002, p. 116), também no direito português, assim conceitua: A mediação é uma modalidade extrajudicial de resolução de litígios, de natureza privada, informal, confidencial, não adversarial, voluntária e de natureza não contenciosa, em que as partes, com a sua participação activa e directa, são auxiliadas por um Mediador que apenas assume o encargo de as aproximar, de as ajudar a encontrar, por si próprias, uma solução negociada e amigável para o conflito que entre elas emergiu. A mediação é uma realidade multidisciplinar, reunindo, nos seus princípios, conhecimentos a vários níveis, de Direito, Psicologia, Sociologia, no fundo de todas as ciências sociais e humanas, daí ser a mediação tão rica e eficaz na resolução de litígios, e, por causa disso, acolhida já por inúmeros ordenamentos jurídicos.

Veja-se que a autora coloca a mediação como sendo facultativa e não obrigatória, porquanto afirma tratar-se de método voluntário, ou seja, de um agir espontâneo, derivado da vontade das próprias partes, não havendo imposição de quem quer que seja. Elena I. Highton e Gladys S. Álvarez (1995, p. 122), acerca do conceito de mediação, assim se manifestam: La mediación es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable. Constituye un esfuerzo estructurado para facilitar la comunicación entre los contrarios, con lo que las partes pueden voluntariamente evitar el sometimiento a un largo proceso judicial — con el desgaste económico y emocional que éste conlleva — pudiendo acordar una solución para su problema en forma rápida, económica y cordial.

Roque J. Caivano, Marcelo Gobbi e Roberto E. Padilla (1997, p. 209-210), ao discorrerem sobre o conceito de mediação, afirmam que se tem caracterizado: [...] sencillamente como una “negociación asistida”. Con algo más de detalle podríamos describirla como un método de gestión de conflictos en el que uno o más terceros imparciales asisten a las partes para que éstas intenten un acordo recíprocamente aceptable. Al carecer de autoridad para dirimir la controversia, el mediador debe aplicar una serie de técnicas destinadas a superar las barreras de comunicación.

Marco A. Rufino (1999, p. 21), a respeito do conceito da mediação, na jurisprudência argentina, apresenta a seguinte decisão: Se ha definido a la mediación como un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable. – Del dictamen Del fiscal de Câmara – (CNCiv., sala H, 27/10/97- Aguero, Mario O. c. Gilberto, Cláudio A.). ED, 179, p. 506.

A mediação é um meio extrajudicial de solução de conflitos de interesses. 292

Ivan Aparecido Ruiz

Costuma ter caráter confidencial 219 e a responsabilidade pela construção das decisões cabe às partes envolvidas. É um meio autocompositivo de resolução de conflitos, uma vez que a solução é alcançada pelas próprias partes, amigavelmente. Consiste ela numa técnica, num método para solução de conflitos de interesses. Nesse método, no entanto, há a presença de um terceiro, chamado de mediador, imparcial e neutro, que nada decide. O mediador age no sentido de aproximar as partes, mostrando a elas o que é a mediação, as suas vantagens, auxiliando-as no sentido de que encontrem a melhor solução 220. O terceiro, assim, funciona como um catalisador, ou seja, tem a finalidade de imprimir, na busca de solução do conflito pelas partes, maior velocidade em suas reações, sem que se altere o processo entre elas. Entende-se que o mediador não tem que sugerir a solução para as partes. Elas é que deverão, dentro do contexto que se estabeleça no decorrer da mediação, buscar a melhor alternativa para ambas. Há autores que sustentam o entendimento de que o mediador, além de desenvolver essa técnica de aproximação, também pode apontar eventuais soluções (RUPRECHT, 1979, p. 212; DEVEALI, 1957, p. 209; GARCIA, 1973). Contudo, assim não se pensa, porquanto se entende que essa possibilidade — apontar soluções para as partes — é própria da conciliação e não da mediação. O procedimento de mediação implica, como já dito, a intervenção de uma terceira pessoa imparcial, que guia as partes, estabelece a comunicação entre elas, para que encontrem por si mesmas a base do acordo, que porá fim ao conflito. Trata-se de uma atividade prática, destinada a facilitar o diálogo com o objetivo de redefinir e resolver os pontos divergentes, como uma forma de atribuir aos próprios protagonistas do conflito a tomada de decisões a seu respeito. Para além do acordo em certos tipos de mediação, por exemplo familiar, também se visa melhorar a relação entre as partes envolvidas. A mediação, aqui, não só procura solucionar o conflito de interesses existente, mas também estabelecer uma convivência harmônica no futuro. Aí reside uma das grandes vantagens da mediação. É a forma mais popular de solução alternativa de conflitos de interesses. É um processo vocacionado para uma comunicação mais efetiva e utilização de mecanismos de negociação. Na mediação, depois de se alcançar um acordo, por natureza favorável a ambas as partes 221, estão reunidas condições para que se mantenham as relações que as unem, sejam elas de caráter familiar, comercial ou obrigacional. É um processo de solução de litígios em que uma pessoa com formação específica em mediação ajuda as partes envolvidas em um conflito a chegarem a um acordo acerca do modo como irão solucioná-lo. O mediador, ao contrário de um juiz estatal ou de um árbitro, não decide sobre o conflito de interesses. A mediação é um processo não219 Alguns também inserem um caráter facultativo. No entanto, defende-se no presente texto o caráter obrigatório. 220 Como ensina Susana Figueiredo Bandeira (2002, p. 116): “O Mediador é apenas um facilitador do diálogo e da autocomposição que as partes desejam, ao tentarem chegar ao acordo, e se é certo que nenhuma das partes ‘perde’, na realidade, pode-se dizer até que, na Mediação, ambas ‘ganham’”. 221 Tem-se, aqui, a teoria do ganha/ganha. 293

A mediação no direito de família e o acesso à justiça

adversarial de solução de conflitos de interesses.

A experiência tem demonstrado em diversos países, nomeadamente na Argentina, que na mediação os adversários convertem-se em colaboradores e a equação não é um perde/outro ganha, porquanto as duas partes ganham. Desse modo, devemos reconhecer que não existe melhor decisão do que a vontade das próprias partes.

Não se pode perder de vista que a mediação é entendida também como um procedimento. Aliás, é justamente nessa vertente que se pretende ver inserida a mediação em nosso país. Nesse sentido, Luís Alberto Warat (2000, p. 4) expressa seu conceito nos seguintes termos: “Entiendo la mediación en el derecho, en una primera aproximación como un procedimiento indisciplinado de auto-eco-composición asistida de los vínculos conflictivos con el otro en sus diversas modalidades”. Uma vez fixado o seu conceito, o referido autor passa a elucidá-lo: “Es un procedimiento, en la medida en que responde a determinados rituales, técnicas, principios y estrategias, que en nombre de la producción de un acuerdo intentan revisitar, psicosemioticamente, los conflictos para introducir una novedad en los mismos”. Continuando na análise de seu conceito, esclarece: La mediación es, en segundo lugar, indisciplinada por su heterodoxia, puesto que del mediador se exige que sepa moverse entre teorías, sin la obligación de defender un feudo intelectual o la ortodoxia de una capilla de clase o de saber. [...] La autocomposición de los procedimientos de mediación es asistida porque se necesita siempre la presencia de un tercero imparcial, aunque implicado, que ayude a las partes en su proceso de asumir “los riesgos” de su autodecisión transformadora del conflicto. Lo que se busca con la mediación, que es un trabajo de reconstrucción simbólica, imaginaria e sensible de producción de diferencias que permitan superar las divergencias, lo que exige siempre la presencia de un tercero que cumpla las funciones de un terapeuta emocional. [...] El proceso es de autocomposición en la medida en que son las mismas partes de un conflicto las que tratan de llegar a la producción, con el otro adversario, de una diferencia que pueda recomponer, a través de una mirada interior, los ingredientes afectivos, jurídicos, patrimoniales o de otros tipos y generar, así, lo nuevo en el conflicto. [...] la mediación es una forma ecológica de autocomposición en la medida en que, al procurar una negociación transformadora de las divergencias, facilita una considerable mejoría en la calidad de vida (WARAT, 2000, p. 5-8).

Para nós, mediação é um procedimento autocompositivo extraprocessual, consistente num método alternativo de solução de conflitos de interesses, dotado de técnicas, desenvolvido anexo ao Poder Judiciário, de forma obrigatória, como requisito para o ajuizamento de futura e eventual ação judicial, com a interferência de um terceiro, imparcial e neutro. A este cabe restabelecer o canal de comunicação entre as partes, a fim de facilitar uma negociação entre elas, para que possam, por si sós, chegar a um acordo a ambas favorável, não podendo o mediador sugerir, propor ou impor nenhuma solução para a controvérsia. Trata-se de um procedimento, uma vez que responde a determinados ritos, ou seja, aponta as formas a que está subordinado o cumprimento dos atos e trâmites previstos 294

Ivan Aparecido Ruiz

na legislação, com vistas a obter um resultado. Descreve, em verdade, o comportamento a ser observado, o modo como se deve proceder. Também consiste a mediação em um método que aponta o caminho pelo qual se atinge um objetivo. Cuida-se, ainda, de uma técnica. Nessa técnica se prevê a maneira, o jeito ou a habilidade especial de executar a mediação, além de se incluírem estratégias e táticas para o desenvolvimento desse meio alternativo. Desde o primeiro contato entre as partes e o mediador, durante o desenvolvimento do procedimento da mediação, até a conclusão dos trabalhos, é de extrema importância o emprego de técnicas, com a finalidade de facilitar a comunicação, a identificação dos interesses antagônicos e as possíveis opções para solução do conflito de interesses. Um ambiente adequado, agradável, no seu aspecto físico e geográfico, e o primeiro contato com as partes, a maneira de introduzir o diálogo, são fatores que facilitarão em muito não só o desenvolvimento de todo o procedimento da mediação, mas, sobretudo, o alcance de resultados profícuos. A técnica da preparação de uma agenda organizada, com propósitos bem delineados, favorece, igualmente, a condução dos trabalhos. Com a utilização dessas técnicas, que parecem simples, cria-se um contexto psicológico extremamente favorável ao procedimento da mediação como um todo. Por fim, não é demais lembrar que todo ser humano busca evitar o sofrimento, procurando o prazer. O conflito de interesses gera um sofrimento, o qual deixa de existir tão logo a solução seja atingida, pois, nesse momento, se restabelece o prazer. E o prazer será ainda maior se o conflito de interesses for solucionado por um método nãoadversarial, posto que, nesse caso, ambas as partes, de comum acordo, encontraram a solução. O prazer, aqui, é mútuo, já que ambas as partes saíram ganhando. A solução não foi imposta por um terceiro. No processo, somente uma das partes teria alcançado o prazer, permanecendo a outra com o sofrimento, pois a decisão ditada poderia não ter sido aceita.

6 Mediação nas questões de família Nas questões de família, que envolvem separação e divórcio, e hoje, nos casos de dissolução de união estável, por exemplo, a mediação é de extrema utilidade, conveniência, proveito e vantagens para as partes. É de se observar que a simples instauração de um processo judicial nessa seara de conflitos é suficiente para a exaltação e acirramento dos ânimos para a disputa. O ajuizamento da ação toma a forma de uma autêntica “declaração de guerra” — a partir de então, só se fala em ganhar ou perder, o estresse e o sofrimento são inevitáveis e as marcas indeléveis. A questão sempre dolorosa de uma separação ou divórcio estará definitivamente registrada nos anais do Judiciário, o que a ninguém beneficia. E isto é tão verdade que o legislador de 1946 bem previu e quis evitar essa situação de desconforto e prejuízo emocional quando da edição da Lei nº 968, onde se previu que o juiz, antes de despachar a petição inicial, logo que esta lhe fosse apresentada, deveria promover todos os meios para que as partes se reconciliassem ou transigissem 295

A mediação no direito de família e o acesso à justiça

e, caso obtido um acordo, o mesmo seria anotado na própria petição inicial, que seria devolvida ao autor, mandando-se cancelar a distribuição, de modo que nada constaria nos arquivos do Poder Judiciário. Em nossa proposta para o procedimento de mediação, entendemos que, diante da situação de desentendimento conjugal, onde se tenciona a separação, o divórcio ou a dissolução da união estável, o casal deve ficar obrigatoriamente “convidado” a sentar-se diante do mediador, numa mesa redonda, cuja figura solícita de pronto se diferencia da imagem austera e intimidadora do juiz, quando então, sob o resguardo da confidencialidade (princípio da publicidade restrita ou sigilo), ambos partirão em busca de uma solução que potencialize as condições mais favoráveis e minimize o desgaste e o prejuízo. Wilson José Gonçalves (1998, p. 152-154), em tese de Doutorado apresentada perante a PUC/SP, sob a orientação de Maria Helena Diniz, aborda o tema de forma incisiva: A mediação na seara do direito de família tende a encontrar um profícuo terreno fértil, uma vez que viabiliza soluções do conflito. Ou mesmo, pode detectar o seu início e dizimá-lo por profissionais que estejam próximos aos fatos e à vida do casal. Sem contar que as resoluções e o restabelecimento da paz efetiva-se num tempo mais rápido, obtendo-se um menor desgaste nas relações familiares e, principalmente, evitando traumas quando há filhos. [...] Por tais características, a mediação familiar vem reforçar as tendências atuais em permitir uma realização de justiça nesse campo, pois propicia um diálogo sem bloqueio, verdadeiro entre as partes, cada qual confiando seus motivos e razões aos mediadores, com maior autenticidade e abertura para negociação de propostas e contrapropostas, podendo atingir um consenso satisfatório. A mediação imbuída desse espírito, que se pauta pela mais absoluta informalidade e simplicidade dos procedimentos das decisões em que soluções não são impostas mas negociadas entre as partes, por autocomposição, elimina em grande parte os traumas gerados por decisões judiciais. Dessa forma, a mediação no âmbito do direito de família poderia ser instituída de modo a se transformar em condição sine qua non ao ajuizamento de qualquer ação dessa natureza, sem retirar o mérito da conciliação promovida pelo magistrado. O que viabilizaria uma reflexão mais profunda e detalhada, evitando o volume grande de ações que são propostas e que se findam por vontade das partes, exatamente por se terem iniciado de forma imatura. [...] Esse espaço representa uma abertura no monopólio estatal da jurisdição. O que permite um acesso facilitado para compor soluções da regularização dos conviventes, uma vez que o Judiciário, nos moldes como se apresenta hoje, significa um poder, via de regra, traumático para quase a totalidade das questões que envolvem a família. O Judiciário representa uma decisão de fora para dentro, que deve ser aceita. Nos meios não judiciais, a solução surge de dentro para fora e deve ser aceita pelos envolvidos, uma vez que foram eles que buscaram, em seu meio uma solução para o conflito. Incentivar que as questões privadas sejam resolvidas nessa esfera, significa, além de uma economia de tempo e dinheiro do Poder Público, uma solução com maior aceitação e eficácia social.

296

Ivan Aparecido Ruiz

6.1 Mediação e ações de estado Em se tratando de ações de estado, ao contrário do que prescrevem os textos da lei argentina e do projeto de lei da Escola Nacional da Magistratura sobre mediação, entende-se e concebe-se a mediação obrigatória nos casos de separação judicial, divórcio e guarda dos filhos 222. Ora, a exemplo do que acontece no direito americano, com a adoção do chamado “divórcio multidimensional” 223, dá-se por pacífica a conscientização das limitações, restrições ou insuficiências da lei e do processo tradicional para dirimir conflitos conjugais e disputas pela guarda de filhos. Nesse sentido, tais questões recebem um tratamento holístico, onde se conjugam a lei, a psicologia e a sociologia, de forma a ultrapassar e transcender a frieza e rigidez dos comandos normativos. Afinal, trata-se de questões essencialmente humanas, que, por conseguinte, não prescindem de um tratamento humanístico 224. É nesse contexto que surge a figura do mediador, a propugnar pela busca de um entendimento, de um consenso, de uma negociação, em detrimento da utilização direta do processo judicial propriamente dito, que aqui deve ser considerado como a ultima ratio. Isso pelas razões de seu alto custo, de sua morosidade, sem contar, principalmente, com o espírito de animosidade, de “briga” 225, que a “arena judicial” 226 suscita, o que só faz afastar o escopo precípuo do processo, que é a pacificação social227. Por outro lado, a ausência dessa consciência da importância de uma “negociação” 228 constitui-se na primordial barreira para a resolução do litígio ou do conflito em si. Ora, como se alcançar uma solução pacífica partindo-se de premissas “bélicas”, tais como a agressividade, os ataques pessoais, o desprezo pela parte contrária, ao invés de se procurar 222 Lei do Divórcio, Art. 9º: “No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual (art. 4º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”. 223 “As últimas décadas propiciaram um avanço em estudos psicológicos. A ciência criança, como é chamada a Psicologia, passou a ser instrumento de auxílio para elementos de famílias em desajuste, mas o divórcio, propriamente dito, permanece visto por profissionais da saúde mental como um processo legal, além do contexto terapêutico. Ao mesmo tempo, profissionais do direito conscientizam-se, cada vez mais, das limitações da lei, para tratar dos conflitos entre cônjuges, e vêem, na psicoterapia, um recurso de primeira linha, para a resolução de disputa. A teoria do divórcio movimentou também estudos sociológicos. De uma visão dimensional, como um processo legal, expandiram o divórcio para uma visão mais integrada, como um processo multidimensional, que demanda o envolvimento de ambas as matérias, legal e psicológica, além da Sociologia” (SERPA, 1999a, p. 22). 225 Talvez não seja por outra razão que, no passado, autores de nomeada, como é o caso de Unger, conceituavam o direito de ação como um direito em pé de guerra, reagindo contra sua ameaça ou violação. (SANTOS, 2002, p. 148). Gabriel José Rodrigues de Rezende Filho (1965, p. 144), a propósito do assunto, afirma: “Unger compara a ação ao direito em pé de guerra, no seio marcial, em oposição ao direito em estado de paz, na toga.” 226 “Existe a crença de que quando dois lados opostos se confrontam na arena judicial, cada lado apresentando sua própria versão dos fatos, a ‘verdade será revelada e a justiça será servida’” (SERPA, 1999a, p. 68). 227 Cf. Dinamarco (1993, p. 159-167), quando trata dos escopos sociais do processo. 228 Entendida, aqui, como mediação assistida. 297

A mediação no direito de família e o acesso à justiça

a empatia, a qual demanda a tendência de se colocar na posição do outro, de tentar sentir como se se estivesse na situação alheia? Não há como se alcançar a paz despido de um comportamento ou atitudes pacíficas — fórmula já concebida pelo consagrado e genial Albert Einstein: “Não é sábio pretender obter resultados distintos aplicando-se o mesmo comportamento”, bem como por um conhecido ditado popular inglês: “the more you do what you’ve always done, the more you get what you’ve always got” 229. Torna-se mesmo despiciendo citar gênios e provérbios para se concluir que a solução pacífica de qualquer litígio é sempre o melhor caminho. Todavia, novamente lembramos Einstein, sem dúvida um dos maiores ícones do raciocínio lógico e analítico, e isso não somente no universo matemático, mas também no das relações humanas, quando sustenta que a paz não pode ser defendida pela força, só pode ser alcançada através do entendimento. Nossa ânsia pelo entendimento é eterna. Tudo isso reforça a noção de que a busca pela mediação deverá, sempre que possível, preceder o processo judicial 230. Não se pode esquecer, em momento algum, que a predisposição para negociar deve ser permanente, tanto para o advogado quanto para as partes, incluindo terceiros sujeitos no processo. Cabe principalmente ao advogado, o legítimo procurador dos interesses das partes, roborar pelo seu efetivo alcance e concretude, pois não é outro o comando que deflui do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, nitidamente resplandecendo no caput de seu art. 2º e parágrafo único, inc. VI 231. Na grande maioria das vezes, lamentavelmente, o próprio advogado figura como o principal obstáculo à realização da solução do conflito pela via alternativa ou mesmo judicial, quando, ao invés de buscar o consenso e a negociação, insiste em defender seu discurso legal e jurídico com o objetivo maior de derrotar o do outro e, ao final, brilhar como vitorioso na causa, enquanto nem sempre vitoriosas foram as pazes ou as soluções melhores para as

229 “Quanto mais você faz o que você sempre fez, mais você obtém o que sempre obteve” (Tradução livre). 230 Não se deve olvidar que, no desenvolvimento do processo judicial, como lembra Ângela Oliveira, o advogado usa de “estratégias legais que muitas vezes fomentam o litígio, no legítimo dever da melhor defesa ao seu cliente”. Essa mesma autora, na continuidade, afirma, com muita propriedade, que “a solução judicial pode resolver o processo, mas não interrompe a demanda nem tampouco o deslocamento sintomático a novas lides, durante o procedimento principal, por lides marginais, ou pelas várias revisionais, ao longo de anos”. A aludida autora vai mais longe, ao expor: “[...] é necessário uma leitura que extrapole o âmbito legal e permita uma compreensão mais abrangente e humanizada, que inclua o sofrimento e outros aspectos emocionais e interrelacionais. [...] Mais do que um outro meio de solução de controvérsias, ventilado na mídia como alternativa mais rápida ao judiciário, inegavelmente sobrecarregado e estatisticamente incapaz de processar a projetada demanda do futuro, a mediação tem que ser ressaltada como uma mudança paradigmática e ser promovida como a cultura de humanização de vínculos e de pacificação social, sejam estes na separação e divórcio, ou em qualquer outro contexto” (OLIVEIRA, 1999, p. 138-140). 231 “Art. 2º. O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade de seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce. Parágrafo único. São deveres do advogado: [...] VI - estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo sempre que possível a instauração de litígios.” 298

Ivan Aparecido Ruiz

partes 232 233. Isso se deve à ausência de uma formação mais humanística, em que, em lugar do estrito tecnicismo legal, fosse trabalhada e estimulada a busca por técnicas não-adversariais. Ora, nem sempre o discurso legal do advogado corresponde ou reflete, com autenticidade, o interesse real de seu cliente, e é nesse descompasso que se verifica, muitas vezes, o triunfo da lei em detrimento da própria justiça em si 234. E daí advém a ácida indagação, ou seja, o que se alcançou efetivamente com o processo: alcançou-se a justiça? Fez-se a justiça? Pacificouse o conflito? Ou mais uma vez foi fomentado o voraz mercado das causas jurídicas, onde impera o entendimento de que, quanto mais atos se pratiquem no processo (requerimentos, audiências, incidentes, recursos, etc.), maior será o retorno de ordem financeira para o seu operador, com absoluto desprezo pelas íntimas pretensões das partes e pelo interesse do Estado, que, afinal, é o legítimo patrocinador e prestador da tutela jurisdicional? Tanto é flagrante esse contexto que espocam as observações dos analistas jurídicos, tais como Alessandra Gomes do Nascimento Silva (2002, p. 22-23), que aponta: A primeira barreira que encontramos numa negociação difícil somos nós mesmos. É bastante árduo defrontar-se com um colega advogado que não tem a mínima noção do que vem a ser negociar. Chega a ser irritante ouvi-lo alardeando todas as medidas judiciais que poderá intentar, fazendo do encontro uma oportunidade para unicamente enfatizar o poder de sua tese jurídica. Isso sem falar nos ataques pessoais, a você e seu cliente. Esse tipo de ataque pessoal é a primeira coisa que deve ser esquecida pelo negociador como ferramenta. Não há como se chegar a uma solução negociada atacando as pessoas envolvidas no processo. Assim agindo só se conseguem a represália e a retaliação, não o acordo. [...] Nunca ignore que a negociação é um processo que envolve seres humanos. Ainda que esteja em jogo uma transação empresarial, são pessoas que estão ali sentadas em volta da mesa tentando chegar a um acordo.

Em face dessa realidade, o nosso entendimento e proposta são de que o germe dessa nova concepção jurídica deve partir das escolas ou academias de Direito 235. Deveriam, 232 Fernando da Costa Tourinho Filho (1982, p. 302), noutro contexto (do Ministério Público, natureza de sua funções), mas que tem inteira aplicação no raciocínio que ora se desenvolve, traz interessante lição que merece ser aqui transcrita: “O Ministério Público é o representante da lei. É a encarnação do espírito da lei. E por que se diz isso? Responde Alcalà-Zamora: ‘Lo que con ello se quiere significar más bien, es la objetividad e imparcialidad con que el Ministerio Público deve actuar’. De fato, a verdadeira norma de conduta de um Promotor não é a de converter a desgraça alheia em pedestal para os seus êxitos e ‘cartaz para a sua vaidade’. ‘No: la verdadera norma de conduta de un Fiscal (Promotor) debe ser la de comportase como un Juez’”. 233 É sabido que “os advogados cultivam mais a postura litigiosa do que a consensual” (Trecho da Exposição de Motivos do Anteprojeto de Lei sobre a mediação no processo civil do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Escola Nacional da Magistratura). 234 E é nesse foco que se destaca a observação de Corinne M. Davis (2001, p. 127): “O estilo informal da mediação permite às partes discutirem seus conflitos usando um discurso não-legal. O’Barr e Conley examinaram os efeitos do uso de um discurso legal (dedutivo, testando alguma hipótese) versus um discurso não-legal (indutivo, conversacional). Chegaram à conclusão que, embora a satisfação do litigante possa ser maior, a efetividade do discurso não-legal no ambiente legal era menor. Isto se deve ao fato de os agentes legais (juízes, advogados e mediadores) estarem treinados a usar um discurso legal e casos apresentados num discurso não-legal serem menos convincentes para estes agentes. Então, argumentam que a estrutura informal da mediação pode prover mais satisfação para o litigante, dado que os litigantes podem usar um discurso não-legal, mas que pode ultimamente ser uma desvantagem na apresentação do caso a um agente legal”. 235 Nos EUA, por exemplo, essa preocupação de ensinar e estudar as ADR não se limitou somente às faculdades de Direito, mas também teve ensinança nas escolas secundárias e primárias (HIGHTON; ÁLVAREZ, 1995, p. 152). 299

A mediação no direito de família e o acesso à justiça

obrigatoriamente, constar das suas grades curriculares disciplinas tais que efetivamente delimitassem, de forma nítida, essas noções na formação do profissional do Direito, em especial do advogado, no sentido da indeclinável valorização da harmonia social, acima de tudo. Nesse contexto, menciona-se a crítica elaborada por Cláudio Lemes Fonteles (1996, p. 262-263): 18. De plano impõe-se a atenção à formação universitária do advogado. 19. As faculdades de direito deixam muito a desejar. 20. Em sua maioria entregues a “empresários do ensino”, fornecem — fornecem mesmo? — reduzidíssima aptidão profissional. [...] 22. Os bons propósitos, todavia, conturbam-se com o excessivo número de alunos em sala de aula: 70; 80; 90; 100; e mais de 100 alunos numa única classe!!! [...] 25. Hoje, o fraco ensino, teórico e personalista, desvirtua claramente o fundamental papel reservado a esses profissionais, como operadores de transformação social na linha de formação de sociedade autenticamente democrática.

Todavia, em que pese o exposto, não se pode afirmar que o nosso direito esteve totalmente alheio a essa forma de solução dos conflitos (autocomposição) na órbita do direito de família, se bem que se fala em conciliação e não em mediação. Quando do tratamento da ação de separação judicial litigiosa e de alimentos, previu a Lei nº 968, de 10.12.1949 236, em especial no seu art. 1º, que: “Nas causas de desquite litigioso e de alimentos, inclusive os provisionais, o juiz, antes de despachar a petição inicial, logo que esta lhe seja apresentada promoverá todos os meios para que as partes se reconciliem, ou transijam, nos casos e segundo a forma em que a lei permite a transação”. Também o Código de Processo Civil vigente não se mostrou afastado dessa possibilidade, tanto que, no parágrafo único do art. 447237, admitiu, em causas relativas à família, a conciliação, nos casos e para os fins em que a lei consente a transação. Nas causas de família, a mediação, principalmente nos processos de separação 238 judicial e de divórcio, constitui-se em alternativa ao processo litigioso, quando as partes 236 Estabelece a fase preliminar de conciliação ou acordo nas causas de desquite litigioso ou de alimentos, inclusive provisionais, e dá outras providências. 237 “Art. 447. Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício, determinará o comparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento. Parágrafo único. Em causas relativas à família, terá lugar igualmente a conciliação, nos casos e para os fins em que a lei consente a transação”. 238 Há bastante divergência, em sede doutrinária e jurisprudencial, acerca do entendimento sobre a eliminação ou não da separação no Direito Brasileiro, mas parece que a tese que vai predominando é a de que não mais há que se falar em separação no Direito brasileiro, tese à qual o signatário do presente artigo se filia. A propósito, confira-se: “Apelação Cível – Direito de Família – Separação Judicial Litigiosa – Conversão em Divórcio – Emenda Constitucional nº 66/2010 – Possibilidade – Regime de Comunhão Parcial – Artigos 1.658 e 1.659 do Código Civil – Bens Adquiridos Após a Separação de Fato – Incomunicabilidade – Litigância de Má-Fé – Não Configurada.- Embora permaneçam, ainda, no Código Civil, alguns dispositivos que tratam da separação judicial (arts. 1.571 e 1.578), a partir da edição da Emenda Constitucional nº 66/2010, não há mais a possibilidade de se buscar o fim da sociedade conjugal por meio deste instituto, mas, tão somente, a dissolução do casamento pelo divórcio.- Verificando que o bem objeto do litígio foi adquirido após a separação de fato do casal, e, considerando o disposto nos artigos 1.658 e 1.659 do Código Civil, que tratam do regime da comunhão parcial de bens, não há que se falar em partilha.- O abuso do direito de demandar resta configurado, apenas, quando patente a vontade de causar prejuízo à parte contrária”. (TJMG, Apelação Cível nº 1.0487.06.021825-1/001(1), Relator: Des. DÁRCIO LOPARDI MENDES, data do julgamento: 20/01/2011, data da publicação: 07/02/2011). 300

Ivan Aparecido Ruiz

buscam encontrar, por si mesmas, as bases de uma transação duradoura e mutuamente aceitável, tendo em conta as necessidades e interesses não só dos cônjuges, mas, sobretudo, da própria família, em especial dos filhos, com o espírito de co-responsabilidade parental 239. Com a mediação familiar, assim, as partes podem chegar a acordos seguindo suas próprias normas, ou nos termos em que elas decidam e aceitem a ajuda de uma pessoa neutra e sem capacidade para decidir, mas a serviço do alcance da melhor solução para todos. Sendo a mediação um método não-adversarial de gestão de conflitos de interesses, onde figura um terceiro neutro — o mediador — com a função de ajudar as partes a negociar a partir de uma colaboração recíproca, conclui-se tratar de um excelente e eficaz método para solucionar querelas no âmbito familiar. Atenua o litígio, satisfaz as necessidades das partes, reforça a cooperação e o consenso, evitando o tremendo desgaste psico-emocional que de rotina acontece em tais contextos. A mediação, além de buscar uma solução mutuamente aceitável, está estruturada de modo a manter a continuidade das relações das pessoas envolvidas no conflito (HAYNES; MARODIN, 1996, p. 11). Ora, se a mediação está assim estruturada, em se tratando de direito de família 240, mais do que em qualquer outra matéria ela se mostra “SEPARAÇÃO CONSENSUAL – AJUIZAMENTO ANTERIOR À EC 66/2010 – ADAPTAÇÃODO PEDIDO À NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL – POSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, ECONOMIA, CELERIDADE E EFETIVIDADE PROCESSUAIS - INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO CPC. A EC 66/2010 não revogou as disposições contidas na Lei 6.515/77 e aquelas do Código Civil, permitindo, apenas, às partes optarem pela forma de pôr fim à vida em comum, ou seja, o divórcio não está mais condicionado à comprovação de anterior separação de fato ou judicial. As disposições contidas no Código Civil e na Lei 6.515/77 continuam, no entanto, vigorando e tendo aplicabilidade. À luz do princípio da razoabilidade, da celeridade e da economia processuais, bem como da efetividade do processo, deve o Juiz, nos processos em andamento, proporcionar às partes a oportunidade de emendarem a inicial, adaptando-se o pedido ao novo comando constitucional - EC 66/2010 - sem que tal solução constitua ofensa ao art. 264 do CPC”. (TJMG, APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0011.10.000370-3/001, Relator: Des. WANDER MAROTTA, data do julgamento: 09/11/2010, data da publicação: 26/11/2010). “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE NÃO RECEBEU A INICIAL DA AÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL, DETERMINANDO A SUA EMENDA, SOB PENA DE INDEFERIMENTO, TRANSFORMANDO-A EM AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010. NOVA REDAÇÃO AO § 6º DO ARTIGO 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (ARTIGO 1.580 DO CÓDIGO CIVIL). REQUISITOS PRESERVADOS, POR ORA. 1. A aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do artigo 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, efetivamente suprimiu, do texto constitucional, o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos. 2. Não houve, porém, automática revogação da legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria. Para que isso ocorra, indispensável seja modificado o Código Civil, que, por ora, preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes à separação judicial e ao divórcio. Inteligência do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42). Por maioria, vencido o relator, negaram provimento ao Agravo de Instrumento”. (Agravo de Instrumento Nº 70040086829, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 24/02/2011). 239 A respeito da mediação no Direito de Família, Barbosa (1998); Cima de Esteve (1999); Fanzolato (1999); Martínez I Camps (2001); Pasquet (2002); Valle Ariza (1999); Vecchi; Greco (1999). 240 Direito de família entendido, aqui, como o direito constituído pelo direito matrimonial, o direito do parentesco e o direito assistencial. Cf., a respeito, Gomes (1994, p. 2-3). Acrescente-se, ainda, o direito oriundo 301

A mediação no direito de família e o acesso à justiça

mais apropriada como meio de solução do litígio. Nesses tipos de causas, por existir um forte vínculo de parentesco ou afetividade, mormente no que se refere aos filhos, essa continuidade nas relações das pessoas se constitui num louvável imperativo 241. Apesar de essa colocação parecer tão óbvia e clara, o nosso direito permanece ainda inerte à provocação que a mediação inspira, sendo que, mesmo considerandose o avanço jurídico ilustrado pelo projeto de lei da Escola Nacional da Magistratura, as questões de família encontram-se excluídas do aconchegante agasalho oferecido pelo instituto da mediação. Saliente-se, também, que o Projeto do Novo Código de Processo Civil, elaborado pela Comissão de Juristas instituída pelo Ato do Presidente do Senado Federal n. 379, de 2009, destinado a elaborar anteprojeto de Novo Código de Processo Civil, que, inclusive, já tramitou no Senado Federal (Projeto de Lei n. 166/2010), tendo logrado aprovação, e que, atualmente, tramita na Câmara dos Deputados, pouca atenção deu ao tema Mediação, limitando o tratamento do Mediador, ao lado do Conciliador, como Auxiliares da Justiça (arts. 144 usque 153). Acredita-se que o Legislador está perdendo uma grande oportunidade para avançar no tema da Mediação e, em particular, na Mediação Familiar 242. É o que vem cada vez mais reforçar a nossa proposta de urgência da humanização da tutela jurisdicional, principalmente no direito de família, traduzida na obrigatoriedade da aplicação da mediação como condição da ação. Na Argentina, pela Lei nº 24.573, art. 2º, nº 2, foi afirmado que o procedimento da mediação obrigatória não se aplica às ações de separação, divórcio, nulidade de matrimônio, filiação e pátrio poder. Osvaldo Alfredo Gozaíni (1996, p. 55), comentando esse art. 2º, afirma que “La supresión en la ley de llevar a mediación estas cuestiones parece incongruente, toda vez que resulta uno de los campos más propicios para intentar el ensayo que se propone”. Mas, felizmente, não é o que ocorre no direito comparado. Na Espanha, a respeito da mediação familiar, encontram-se leis específicas, como é o caso da Ley nº 1/2001, de 15.3, de mediación familiar de Cataluña, da Ley nº 2/2001, de 31.5, reguladora da mediación familiar da comunidad autónoma de Galicia, e da Ley nº 7/2001, de 26.11, normatizadora da mediación familiar no ámbito da comunidad de Valencia. A Ley nº 1/2001, de mediación familiar de Cataluña, no capítulo das disposições das relações estáveis e monoparentais, conforme preceitua o Art. 226, parágrafos 3º e 4º, da CF/88. 241 Como ensinam John M. Haynes e Marilene Marodin (1996, p. 11), a mediação é idealmente apropriada para os conflitos familiares. A essa conclusão, esses autores chegam após teceram o conceito de mediação. Afirmam os citados autores: “A mediação é um processo no qual uma terceira pessoa estranha — o mediador — auxilia os participantes na resolução de uma disputa. O acordo final resolve o problema com uma solução mutuamente aceitável e será estruturado de modo a manter a continuidade das relações das pessoas envolvidas no conflito. Para resolver a disputa os participantes devem negociar uma solução e esta etapa já faz parte do processo das negociações. Como a resolução do problema envolve mais do que uma pessoa, a solução escolhida deve satisfazer todos os participantes na disputa. Os participantes devem negociar qual solução ou combinação de soluções são aceitáveis para todos. Por isso a mediação é idealmente apropriada para disputas familiares.” 242 Em Portugal, conforme se vê do Despacho n. 18.778/2007, do Ministério da Justiça, Gabinete do Secretário de Estado da Justiça, foi regulada a atividade do Sistema de Mediação Familiar (SMF). Aliás, a propósito do tema, no âmbito da Doutrina, no Direito Português, consulte-se Silva (2009). 302

Ivan Aparecido Ruiz

gerais, art. 1º, trata do objeto. Diz o texto da referida lei: Artículo 1. Objeto. 1. La presente Ley tiene por objeto regular la mediación familiar como medida de apoyo a la familia y como método de resolución de conflictos en los supuestos que recoge la presente ley, para evitar la apertura de procedimientos judiciales de carácter contencioso y poner fin a los ya iniciados o reducir su alcance.

Em Portugal, atualmente, desenvolvem-se estudos preliminares para uma regulamentação legal da mediação familiar, consoante se constata do artigo intitulado Mediação familiar, de Paula Luca Rios (2001). Entendendo ser a mediação cabível e altamente proveitosa no âmbito do direito de família, importante destacar que teria de ser introduzida nos estudos do bacharelado em Direito como disciplina curricular obrigatória para a formação do advogado. A esse respeito, confira-se: La otra cuestión a tener en cuenta es la predisposición de los abogados que asisten al requirente y al requerido en la etapa prejudicial de mediación. La formación del abogado en nuestras universidades está prevista, en general, para el litigio. Él es el experto que en el proceso judicial, de neto corte adversarial, mejor elabora la estrategia procesal para defender el derecho de su cliente frente al contrario. Y como la mediación es otra cosa, los protagonistas son los propios interesados y se trabaja sobre sus intereses, muchas veces sucede que el abogado, celoso protector de su cliente, pretende in voce frente al mediador, explicar los hechos como si se tratara de una demanda, frustrando así la espontaneidad del cliente y la búsqueda de sus verdaderos intereses. De allí, como señala Bianchi (1996, p. 162), el abogado deberá adaptarse a este nuevo entorno en el que pude encontrar muchas posibilidades de realización humana y profesional, donde con discreción y sin ceder un ápice de lo que conoce teórica y prácticamente, estará haciendo un aprendizaje de modestia y humanidad. Por eso dice Moore (1995, p. 181) que, en general, los abogados están adiestrados para desarrollar una defensa en relación con determinada solución o posición, y es posible que clasifiquen las alternativas de solución en términos de acertadas o equivocadas, o que formulen opciones en las cuales puede responderse por sí o por no. El éxito de la negociación depende, en cambio, de las decisiones basadas en la cooperación y la integración, más que en las alternativas que imponen rígidamente una elección en determinado sentido. Los mediadores pueden atenuar el antagonismo recibiendo a los abogados como asesores legales pero no como negociadores subrogados. 1.7 La necesidad del cambio de las pautas culturales En realidad, se trata de una cuestión cultural y de educación, que debe comenzar en las universidades preparando al futuro abogado en técnicas no adversariales, para que limite su papel en la mediación al asesoramiento, cuando éste le es requerido, al control de la neutralidad del mediador y a que la solución a la que se arribe contemple adecuadamente los derechos e intereses de su cliente, conforme con la ley aplicable al caso. (COLERIO; ROJAS, 1998, p. 13-14).

Na separação ou divórcio por órgãos do Poder Judiciário, Comumente, o processo se inicia com um dos cônjuges procurando um advogado, dando seu relato do por que querem se separar. São depoimentos vários, carregados de sentimentos de mágoas, raivas, dúvidas, medos, desejos não correspondidos, outros tantos a serem conquistados, 303

A mediação no direito de família e o acesso à justiça

ou ressarcidos, pela atuação do advogado. O impacto emocional do cliente e sua história atingem o advogado e o influenciam em condutas futuras, a saber da orientação jurídica e proposição de estratégias de ação. Ademais do fato de ser a separação um período altamente sofrido, este sofrimento é potencializado ao extremo pelo sistema jurídico. O sistema, conduzido pelas estratégias dos advogados e somado pelo formalismo dos procedimentos e pela sobrecarga dos processos que abarrotam os tribunais, tomando-se como referencial a experiência vivida pelos clientes (os separandos) no decorrer das ações, adiciona grande parcela de sofrimento à dor da separação, é responsável pelo aumento de litígio entre as partes e por sequelas no futuro da família binuclear. (OLIVEIRA, 1999, p. 137).

As causas de família — separação judicial litigiosa e divórcio judicial litigioso — são de jurisdição necessária. Sendo de jurisdição necessária, como se falar, então, em procedimento de mediação para as mesmas? O procedimento prévio de mediação, pela nossa proposta, além de obrigatório, é anterior ao processo judicial. Então, como compatibilizar essas causas com o procedimento de mediação? O procedimento de mediação em tais casos funcionaria como um excelente meio, método eficaz, mecanismo preventivo, e até mesmo como um remédio para restabelecer a sociedade conjugal, logrando-se, porventura, uma reconciliação. Havendo reconciliação, pacificou-se o conflito de interesses e, portanto, não há que se cogitar de processo judicial, felizmente. Assim, o procedimento de mediação teria funcionado como verdadeira “medicina preventiva”. Se as partes, com o auxílio do mediador, chegaram a um acordo, acredita-se perfeitamente na possibilidade de se documentar tal ato perante o próprio mediador, remetendo o termo de mediação ao cartório competente para os registros e averbações necessárias. Isso implicaria, de plano, em diminuição de despesa para o Estado e, também, de processos que tramitam perante o Poder Judiciário, que, se convenha, faria melhor em manter-se fora de tais questões tão íntimas. Aliás, vale a pena destacar os ensinamentos de Alfredo de Araújo Lopes da Costa (1954, p. 71), quando escreve sobre os órgãos públicos da jurisdição voluntária: 33. Os feitos da chamada jurisdição voluntária estão distribuídos entre autoridades administrativas e autoridades judiciárias, sem embargo de sua natureza permanecer a mesma — administrativa. O critério de distribuição é mais político do que jurídico. A prova está em que, por exemplo, em algumas legislações, como a do México, o expediente do desquite amigável corre perante o oficial do Registro Civil, enquanto em outras, como a nossa, a competência é de juiz.

A inserção da mediação em causas dessa natureza é, de maneira inquestionável, sinônimo de avanço social, maturidade legislativa e incremento na efetividade e na pacificação social. Tanto isso é verdade que, como se demonstrará a seguir, entre nós já houve um avanço significativo, pois foram introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro a separação consensual extrajudicial e o divórcio consensual extrajudicial, se 304

Ivan Aparecido Ruiz

bem que por meio de escritura pública (Lei nº 11.441, de 4.1.2007). Registre-se que, em parte, essa postura foi objeto de nossa defesa, quando do Doutorado perante a Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), no ano de 2003, já que se defendeu a possibilidade de se registrar o próprio termo de mediação junto ao cartório de registro civil, não havendo, porém, a necessidade de lavratura de escritura pública, e o seu posterior registro. É a redução do montante das despesas, para tornar o acesso à justiça ainda mais efetivo.

6.2 A separação consensual extrajudicial243 e o divórcio consensual extrajudicial A Lei nº 11.441, de 4.1.2007, por meio de seu art. 3º 244, alterou dispositivos da Lei nº 5.869, de 11.1.1973 (Código de Processo Civil), possibilitando a realização da separação consensual e do divórcio consensual por via administrativa. Cunham-se, dessa forma, em nossa legislação, a chamada separação consensual extrajudicial e o divórcio consensual extrajudicial. É, pois, a chamada “separação extrajudicial” e “divórcio extrajudicial”. O preâmbulo da lei mencionada utiliza-se da locução “separação ou divórcio administrativo” 245. Apesar de tratada a matéria no âmbito do Código de Processo Civil, a “separação consensual extrajudicial” ou o “divórcio consensual extrajudicial” não se caracterizam como ato processual, processado em juízo, já que o ato jurídico é realizado perante um cartório do foro extrajudicial. Poder-se-ia, diante disso, pensar numa ofensa ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, por força do inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal de 1988, porquanto a Lei nº 11.441/2007 estaria excluindo da apreciação do Poder Judiciário tal matéria. Mas isso não ocorre e, consequentemente, não há que se falar em ofensa ao dispositivo constitucional, uma vez que essa nova modalidade de pôr fim à sociedade conjugal ou ao próprio casamento, pela citada lei, é facultativa e não obrigatória, ou seja, não se fecharam as 243 Ante a divergência nos tribunais acerca da coexistência da separação judicial no ordenamento jurídico, mesmo após o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, entende-se oportuno, ainda, o tratamento da matéria dessa forma, como está no texto. Aliás, pensa-se que esta forma de exposição possibilita uma maior reflexão e compreensão por parte do leitor sobre a temática. 244 O texto do art. 3º da lei mencionada é o seguinte: “Art. 3º. A Lei nº 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil passa a vigorar acrescida do seguinte artigo 1.124-A: ‘Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. §1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. §2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. §3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei’.” 245 Essa locução, entende-se, não é a mais adequada. Não se realiza a separação ou divórcio consensual na via administrativa, mas sim, perante um órgão estatal, vinculado ao Poder Judiciário, do foro extrajudicial. Com efeito, o mais adequado é falar-se em “separação consensual extrajudicial ou divórcio consensual extrajudicial”. 305

A mediação no direito de família e o acesso à justiça

portas do Poder Judiciário, e aquele que pretender utilizar dos serviços do Poder Judiciário para tal finalidade poderá fazê-lo. Consoante ensina Misael Montenegro Filho (2008, p. 962): Os procedimentos de separação e de divórcio extrajudicial não ferem o direito de ação (de logo afastando a possibilidade do ingresso da ação de inconstitucionalidade por esse fundamento), uma vez que não são de uso obrigatório, mas faculdade conferida aos separandos ou aos divorciandos, que podem rejeitar a instauração do processo de separação ou de divórcio (por lógico, amigável) no seu modo tradicional, preferindo realizá-los no cartório, através de escritura pública, de forma simplificada.

7 A contribuição dos meios consensuais de resolução de conflitos no acesso à justiça Surgindo no âmbito de família os conflitos de interesses, como em todo e qualquer tipo de conflito de interesses, a resolução se impõe. Como já afirmado anteriormente, a autocomposição, seja pela conciliação, seja pela mediação, é a forma que deve ser preferencialmente utilizada e incentivada, ante as inúmeras vantagens dela decorrentes. A conciliação nunca é jurisdição (RUPRECHT, 1979, p. 201), com esta não se confundindo. Na jurisdição, a solução do conflito é imposta por ato de terceiro, no caso, o Estado-juiz. Há, nesse caso, decisão, julgamento, enfim, pronunciamento judicial. Na conciliação, ao revés, não obstante a presença de terceiro,246 que não será necessariamente o Estado-juiz, ou um representante deste, a solução depende da vontade dos sujeitos envolvidos na controvérsia. Daí resultar a sua natureza contratual, pois se trata de meio de solução, mas por vontade das próprias partes. A conciliação difere da transação247 e da mediação,248 249 pois 246 Observe-se que esse terceiro simplesmente presta uma ajuda às partes, a fim de que estas possam se entender por sua própria vontade. 247 No entanto, é de se observar que a transação, quando judicial, é consequência da conciliação. Resulta, pois, a transação, nesse caso, da conciliação. 248 Esta, dependendo do tratamento legislativo, poderá ser extrajudicial ou judicial. A extrajudicial será realizada por um terceiro que, necessariamente, não precisa ter conhecimentos jurídicos. Quando realizada judicialmente, deverá ser realizada também por um terceiro, no caso, por um auxiliar da justiça. Na Argentina, por exemplo, a mediação é sempre extrajudicial. No Brasil, pelo projeto de lei que tramita no Congresso Nacional, a mediação tanto poderá ser judicial, quanto extraprocessual. 249 Mozart Victor Russomano (1960, p. 1463-1464), no âmbito do direito do trabalho, a respeito dessa diferenciação, assim se manifesta: “A conciliação distingue-se da transação e da mediação. A semelhança que possa existir entre a conciliação e a transação não as identifica. Na transação, atuam as vontades das partes; na conciliação, como diz Villarreal, interfere a vontade do Estado, representado pelo juiz que a propõe aos litigantes. Dessa forma, enquanto a transação é medida espontânea e voluntária, a conciliação é proposta, obrigatoriamente, a todos quantos comparecerem perante a Justiça do Trabalho, sendo sugerida pelos representantes do Estado. Por outro lado, enquanto a mediação pode ser espontânea ou provocada, a conciliação será, sempre, obtida mediante certos atos judiciais, como a interposição da demanda — diz ainda Villarreal. Aponta, também, Carnelutti uma diferença entre a conciliação e a mediação com base na finalidade a que ambas se destinam, relativamente à ideia da justiça. Aquela tende a uma composição justa; esta se limita a resolver a controvérsia”. 306

Ivan Aparecido Ruiz

nestas não há necessidade da autoridade do juiz, enquanto a conciliação é atividade do juiz.250 Entende-se que a conciliação só pode ocorrer de forma endoprocessual, ou melhor, no curso do processo, ao passo que a mediação deve ocorrer somente fora do processo, extrajudicialmente. Também pode ser apontada uma outra diferença entre ambas, qual seja, o fato de o conciliador poder sugerir, apontar o modo de solucionar os conflitos de interesses, enquanto, na mediação, o mediador não poderá fazer qualquer sugestão, devendo as próprias partes envolvidas nos conflitos de interesses gerarem as possíveis formas de solução. No entanto, se se analisar pelos aspectos teleológicos, não se vislumbrará diferença entre conciliação e mediação, porquanto as duas têm como missão resolver consensualmente os conflitos de interesses, restabelecendo a pacificação social. Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (2006, p. 34), ao tratarem dos meios alternativos de pacificação social, assim se manifestam: A mediação assemelha-se à conciliação: os interessados utilizam a intermediação de um terceiro, particular, para chegarem à pacificação de seu conflito. Distingue-se dela somente porque a conciliação busca, sobretudo, o acordo entre as partes, enquanto a mediação objetiva trabalhar o conflito, surgindo o acordo como mera consequência. Trata-se mais de uma diferença de método, mas o resultado acaba sendo o mesmo.

Por outro lado, já se afirmou que o advogado, indispensável à administração da justiça,251 aquele que tem contato num primeiro momento com a(s) parte(s), é o primeiro juiz da causa. O Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, no Título I – Da ética do Advogado, Capítulo I – Das regras deontológicas fundamentais, precisamente no art. 2º, parágrafo único, inciso VI,252 afirma que é dever do advogado estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios. No caso específico da separação, do divórcio ou da dissolução da união estável, presente o conflito de interesses, deve o advogado, nesse momento, tentar a mediação, evitando o ajuizamento de demanda. Não havendo a possibilidade de reconciliação, 250 José Eduardo Carreira Alvim (1995, p. 46), tratando dos conciliadores privados e atividade jurisdicional, afirma: “A mim me parece que, antes que a lei disponha a respeito, conciliação continua sendo ato jurisdicional e, portanto, atribuição do juiz, que não pode delegá-la a outrem, ainda que serventuário da justiça”. A conciliação tanto é ato do juiz que Marcos Afonso Borges a conceitua como “[...] meio através do qual, no processo, as partes encerram a lide, mediante provocação do juiz” (LIMONGI FRANÇA, 1977, p. 113-114). José Celso de Mello Filho (1975, p. 238) também afirma que a “[...] tentativa de conciliação, que constitui ato privativo do juiz, deverá realizar-se antes de iniciada a instrução”. 251 Confira-se o art. 133, primeira parte, da Constituição Federal de 1988: “Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. 252 “Art. 2º O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce. Parágrafo único. São deveres do advogado: [...] VI - estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios.” 307

A mediação no direito de família e o acesso à justiça

ao menos deve ele tentar a mediação, no sentido de que a separação, o divórcio, ou a dissolução da sociedade conjugal se deem da forma menos traumática para os cônjuges, apontando como caminho a via extrajudicial, por intermédio da escritura pública. Observe-se que a reconciliação não se confunde com a conciliação. A reconciliação tem por finalidade fazer com que os cônjuges separandos reflitam sobre a separação e venham a evitá-la. Em juízo, na fase de tentativa de reconciliação, o juiz deverá ouvir os cônjuges separandos, isoladamente, a fim de observar se há alguma possibilidade de reconciliação, ou se os mesmos ainda continuam no firme propósito inicial, qual seja, de pôr fim a sociedade conjugal. Registre-se que, pela nossa legislação, essa atividade — tentativa de reconciliação —, no processo, é do juiz e de ninguém mais, porquanto constitui um dever seu. Nesse momento, se o magistrado sentir qualquer vacilação ou dúvida de uma das partes, denotando uma conduta passageira, deverá sobrestar o curso do procedimento, porque ainda não é o momento para dar continuidade à relação jurídica processual. Deverá, assim, designar nova audiência, com período de tempo suficiente para possibilitar às partes refletirem sobre a separação. Perceba-se que a tentativa de reconciliação é um momento para evitar separações precipitadas, irrefletidas. Aliás, o art. 226 da CF/88 estatui que é dever do Estado tutelar a família. Assim, antes de ir decidindo e pondo fim à sociedade conjugal, deve-se oportunizar a reconciliação entre as partes. Ao juiz não é permitido simplesmente determinar a separação pleiteada por uma das partes, no caso de pedido de separação judicial litigiosa. A lei do divórcio (Lei nº 6.515/77) não lhe permite tal postura 253. Sempre deverá ele tentar junto às partes que estas se reconciliem, ou seja, voltem ao lar, dando continuidade à vida de casados. Hoje, no entanto, face ao advento da Lei nº 11.441/2007, que introduziu no Direito brasileiro a separação e o divórcio extrajudicial, essa tentativa de reconciliação e ou conciliação deve ser do mediador, no caso o próprio advogado, psicólogo, religioso, etc. Não havendo a reconciliação na mediação e mostrando o casal o firme propósito de pôr fim à sociedade conjugal ou a dissolução do casamento, que se faça, então, consensualmente, adotando a escritura pública 254. Com essa conduta, utilizando-se de um dos meios alternativos de solução dos conflitos de interesses, que é a mediação, se estará resolvendo uma situação até então conflituosa, alcançando a tão propalada paz social. Trata-se, sem dúvida, de realização da justiça pelos meios consensuais de solução de conflitos.

253 “Art 3º [...] §2º O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário.” 254 O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou e editou a Resolução nº 35, de 24.4.2007, que disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro. 308

Ivan Aparecido Ruiz

8 Conclusões 1 A sociedade contemporânea, crê-se não ser novidade para ninguém, vive em crise, cujos reflexos incidem direta e verticalmente sobre as instituições estatais. Em razão dessa crise, vive-se momento hiperdinâmico, de mudança de paradigmas. É crise funcionando como corante para dar nova cor, nova vida e moldura ao quadro societário. Nessa mudança de modelos, observa-se que o Estado vem deixando de ser um Estado administrador para tornar-se um Estado gerenciador. Nessa contextualização, no campo da Justiça surge no horizonte a mediação. Esta, como meio alternativo e pacífico de solução de conflitos de interesses que é, não tem como alvo principal afastar a utilização do “processo judicial” e, tampouco, utilizá-lo como seu concorrente, mas, ao revés, ser sua aliada e prestar bemvinda contribuição ao Poder Judiciário. Por isso mesmo, o procedimento da mediação deve ser incentivado e manejado ao lado do processo, agindo como um necessário filtro às incontáveis demandas que dele muito bem podiam prescindir, tudo no afã de se agilizar a paz social, com maior efetividade. 2 No processo judicial, observa-se a visão ganha/perde, enquanto que, na mediação, tem-se a visão do ganha/ganha. Naquele, a solução é imposta, é adversarial, vem de fora para dentro. Nesta, ao invés, a solução é encontrada pelas próprias partes envolvidas no conflito de interesses, é não-adversarial, vem de dentro para fora. Na mediação, não há perdedor, ou vencido, como sói acontecer no processo tradicional. A solução nãoadversarial tem, sem sombra de dúvida, maior carga de efetividade, o que se deve ao seu espírito pacífico, simples e ágil, voltado para atender às esperanças fundadas nos supostos direitos dos envolvidos no litígio. 3 O conceito de mediação não guarda uma uniformidade na doutrina, até mesmo porque a mediação é uma palavra polissêmica. Assim, ora encontra-se com o significado de corretagem, de intermediação mercantil, ora com o de solução de conflitos de interesses. Mesmo sob o enfoque de solução de conflitos de interesses, verificam-se discórdias dentro da doutrina, porquanto uns entendem que ela pode ser tanto endoprocessual quanto extraprocessual, ou que o mediador pode apresentar sugestões às partes, enquanto outros não admitem tais possibilidades. No entanto, verificam-se também muitos pontos convergentes, como, por exemplo, a presença de um terceiro neutro e que este nada decide. A nosso ver, a mediação é um procedimento autocompositivo extraprocessual, consistente num método alternativo de solução de conflitos de interesses, dotado de técnicas específicas e desenvolvido anexo ao Poder Judiciário. Tal procedimento será utilizado de forma obrigatória, como requisito para a propositura de ação judicial, e se desenvolverá mediante a presença de um terceiro imparcial e neutro, ao qual caberá restabelecer o canal de comunicação entre as partes, a fim de facilitar uma negociação entre elas, para que possam, por si sós, chegar a um acordo a ambas favorável, não podendo o mediador sugerir, propor ou impor nenhuma decisão a respeito da controvérsia. 4 A proposta de inserção do procedimento obrigatório prévio da mediação no ordenamento jurídico brasileiro almeja semelhantes resultados, ou seja, pretendese oportunizar as soluções não-adversariais aos litigantes para que, de maneira simples, 309

A mediação no direito de família e o acesso à justiça

desembaraçada e sem custos, seja alcançada a paz entre as partes, dispensando, para isso, a forma lenta, emaranhada e onerosa oferecida pelo sistema vigente (lei processual e Poder Judiciário). Assim, antes de ajuizarem demanda perante o foro judicial, as partes em controvérsia devem se permitir a chance de lograr êxito no desfecho da mesma por intermédio de um acordo perante os órgãos mediadores. 5 A universalização do acesso à justiça por meio da separação consensual extrajudicial e do divórcio consensual extrajudicial (escritura pública) é um dos caminhos da abertura e da flexibilização da jurisdição, apontando, ainda, os meios alternativos de solução dos conflitos de interesses como uma das formas de minimizar a crise por que passa o Poder Judiciário. 6 A possibilidade da impropriamente chamada separação consensual ou divórcio consensual “administrativo” — porquanto entende-se que deveriam ser tratados como extrajudiciais (fora do Poder Judiciário) — serem realizadas perante tabelionatos, não é exclusividade da separação consensual ou do divórcio consensual, como formas de dissolução de entidades familiares, mas, também, da dissolução da união estável, já que esta também foi equiparada a entidade familiar.

Referências AFONSO, Cleiza Quadros. Fica sem resposta o que os livros dizem: a mediação na perspectiva da pedagogia histórico-crítica. Campinas: Papirus, 1996. ALOISIO, Victoria. Co-mediación: aporte emocional para fortalecer la relación con el otro. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1997. ÁLVAREZ, Gladys Stella. La mediación y el acceso a justicia. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2003. ÁLVAREZ, Gladys Stella; HIGHTON, Elena I.; JASSAN, Elías. Mediación y justicia. Buenos Aires: Depalma, 1996. AMARAL, Lidia Miranda de Lima. Mediação e arbitragem: uma solução para os conflitos trabalhistas no Brasil. São Paulo: Ltr, 1994. ARAÚJO, Luis Alberto Gómez. Os mecanismos alternativos de solução de conflitos como ferramentas na busca da paz. In: OLIVEIRA, Ângela (Coord.). Mediação: métodos de resolução de controvérsias. São Paulo: Ltr; Centro Latino Americano de Mediação e Arbitragem, 1999. AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Brasília Jurídica: Grupos de Pesquisa, 2002-2005. 4 v. BANDEIRA, Susana Figueiredo. A mediação como meio privilegiado de resolução de litígios. 310

Ivan Aparecido Ruiz

In: COSTA, Ana Soares da et al. Julgados de paz e mediação: um novo conceito de justiça. Lisboa: AAFDL, 2002. BARBOSA, Águida Arruda. Mediação familiar: uma nova mentalidade em direito de família. Revista de Doutrina e Jurisprudência – Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, n. 58, set./dez. 1998. Disponível em: . Acesso em: 2 jul. 2009. BENÍTEZ PARODI, Pedro Carulla. La mediación: una alternativa eficaz para resolver conflictos empresariales. Arbitraje y Mediación (ARyME), 18 jun. 2006. Disponível em: . Acesso em: 2 jul. 2009. BRAGA NETO, Adolfo. Os advogados, os conflitos e a mediação. In: OLIVEIRA, Ângela (Coord.). Mediação: métodos de resolução de controvérsias. São Paulo: Ltr; Centro Latino Americano de Mediação e Arbitragem, 1999. BUZAID, Alfredo. Rui Barbosa: processualista civil e outros estudos. São Paulo: Saraiva, 1989. CAETANO, Luiz Antunes. Arbitragem e mediação: rudimentos. São Paulo: Atlas, 2002. CAIVANO, Roque J.; GOBBI, Marcelo; PADILLA, Roberto E. Negociación y mediación: instrumentos apropiados para la abogacía moderna. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1997. CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2007. CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Código de processo civil reformado. 2. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. CARVALHO NETO, Antonio. Contrato de mediação. São Paulo: Saraiva, 1956. CIMA DE ESTEVE, Elena García. La mediación: una herramienta eficaz para la solución de los conflictos familiares. Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación, Primer Congreso Mundial de Arbitraje: Ponencias y Ejes Temáticos, Panamá (18 al 22 oct. 1999). Disponível em: . Acesso em: 2 jul. 2009. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006. COLAÍACOVO, Juan Luis; COLAÍACOVO, Cynthia Alexandra. Negociação, mediação e arbitragem: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 1999. COLERIO, Juan Pedro; ROJAS, Jorge A. Mediación obligatoria y audiencia preliminar. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1998. COOLEY, John W. A advocacia na mediação. Brasília: Universidade de Brasília, 2001. 311

A mediação no direito de família e o acesso à justiça

COSTA, José de Faria. Diversão (desjudiciarização) e mediação: que rumos?. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, n. 61, p. 91-158, 1985. CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de processo civil canônico: história e direito vigente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. CRUZ QUIROSA, Maria Celia De La. Manual teórico práctico de mediación y conciliación. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas, 1999. CUNHA, J.S. Fagundes; BALUTA, José Jairo. Questões controvertidas nos juizados especiais. Curitiba: Juruá, 1997. DAVIS, Corinne M. Pequenas causas e assistência jurídica: usos, transformações e adaptações na favela. In: RIBEIRO, Paulo Jorge; STROZENBERG, Pedro. Balcão de direitos: resoluções de conflitos em favelas do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Mauad, 2001. DEVEALI, Mario Levi. Derecho sindical y de previsión social. 3. ed., refund. y actual. Buenos Aires: V.P. de Zavalia, 1957. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1993. FANZOLATO, Eduardo. La mediación en la liquidación de bienes matrimoniales. Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación, Primer Congreso Mundial de Arbitraje: Ponencias y Ejes Temáticos, Panamá (18 al 22 oct. 1999). Disponível em: . Acesso em: 2 jul. 2009. FARINHA, Antonio H.L.; LAVADINHO, Conceição. Mediação familiar e responsabilidades parentais. Coimbra: Almedina, 1997. FIUZA, César. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. FONTELES, Cláudio Lemos. Posicionamento diante do Judiciário. In: PINHEIRO, José Ernanne et al. (Org.). Ética, justiça e direito: reflexões sobre a reforma do Judiciário. Petrópolis: Vozes, 1996. GALANO, Mónica Haydee. Mediação: uma nova mentalidade. In: OLIVEIRA, Ângela (Coord.). Mediação: métodos de resolução de controvérsias. São Paulo: Ltr; Centro Latino Americano de Mediação e Arbitragem, 1999. GARCEZ, José Maria Rossani. Técnicas de negociação: resolução alternativa de conflitos: ADRS, mediação, conciliação e arbitragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. GARCIA, Alonso. Curso de derecho del trabajo. 4. ed. Barcelona: Ariel, 1973. 312

Ivan Aparecido Ruiz

GOMES, Orlando. Direito de família. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. GONÇALVES, Wilson José. União estável e as alternativas para facilitar a sua conversão em casamento. 1998. Tese (Doutorado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 1998. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Mediación y reforma procesal: la Ley 24.573 y su decreto reglamentario. Buenos Aires: Ediar, 1996. GRINOVER, Ada Pellegrini. A conciliação extrajudicial no quadro participativo. In: DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Coord.). Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. GRUNSPUN, Haim. Mediação familiar: o mediador e a separação de casais com filhos. São Paulo: Ltr, 2000. HAYNES, John M. Fundamentos de la mediación familiar. Madrid: Gaia, 1995. HAYNES, John M.; MARODIN, Marilene. Fundamentos da mediação familiar. Porto Alegre: Artmed, 1996. HESS, Heliana Maria Coutinho. Acesso à justiça por reformas judiciais: comparativo entre as reformas judiciais do Brasil e da Alemanha. Campinas: Millennium, 2004. HIGHTON, Elena I.; ÁLVAREZ, Gladys Stella. Mediación para resolver conflictos. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1995. HIGHTON, Elena I.; ÁLVAREZ, Gladys Stella; GREGORIO, Carlos G. Resolución alternativa de conflictos y sistema penal: la mediación penal y los programas víctima-victimario. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1998. LASCALA, Jorge Hugo. Aspectos prácticos en mediación. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1999. LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Acesso à justiça e os mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos. Porto Alegre: S.A. Fabris, 2003. LIMONGI FRANÇA, Rubens (Coord.). Enciclopédia Saraiva do direito. São Paulo: Saraiva, 1977-1982. 78 v. LINCK, Delfina. El valor de la mediación. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1997. LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo. Dos processos especiais: a administração pública e a ordem jurídica privada. São Paulo: Sugestões Literárias, 1954? 313

A mediação no direito de família e o acesso à justiça

MAIER, Julio B.J. Prólogo. In: RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Gabriela (Comp.). Resolución alternativa de conflictos penales: mediación de conflicto, pena y consenso. Buenos Aires: Del Puerto, 2000. MARTÍNEZ I CAMPS, Maria Montserrat. La aplicación de la mediación familiar en el derecho de familia. Revista Âmbito Jurídico, v. 2, n. 6, ago. 2001. Disponível em: . Acesso em: 2 jul. 2009. MARTINS, Soveral. Processo e direito processual: noções complementares. Coimbra: Centelha, 1986. v. 2. MELLO FILHO, José Celso de. Apontamentos sobre o novo Código de Processo Civil. Revista dos Tribunais, v. 64, n. 474, p. 238-241, abr. 1975. MONTENEGRO FILHO, Misael. Código de processo civil: comentado e interpretado. São Paulo: Atlas, 2008. MORAIS, José Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição! 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2008. OLIVEIRA, Ângela. Mediação familiar: método para reorganização e humanização de vínculos da família na separação/divórcio. In: OLIVEIRA, Ângela (Coord.). Mediação: métodos de resolução de controvérsias. São Paulo: Ltr; Centro Latino Americano de Mediação e Arbitragem, 1999. PASQUET, María Alejandra. La mediación familiar y los tribunales de família. Portal Net Jurídica. Disponível em: . Acesso em: 2 nov. 2002. PONIEMAN, Alejandro. Advocacia: uma missão possível. In: OLIVEIRA, Ângela (Coord.). Mediação: métodos de resolução de controvérsias. São Paulo: Ltr; Centro Latino Americano de Mediação e Arbitragem, 1999. REZENDE FILHO, Gabriel José Rodrigues de. Curso de direito processual civil. 8. ed. anotada, corr. e atual. por Benvindo Aires. São Paulo: Saraiva, 1965. v. 1. RIBEIRO, Catarina Araújo. Julgados de paz e a desjudicialização da justiça: uma perspectiva sociológica. In: COSTA, Ana Soares da et al. Julgados de paz e mediação: um novo conceito de justiça. Lisboa: AAFDL, 2002. RIOS, Paula Lucas. Mediação familiar. Verbo Jurídico, jul. 2001. Disponível em: . Acesso em: 2 jul. 2009. RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Acesso à justiça no direito processual brasileiro. São Paulo: 314

Ivan Aparecido Ruiz

Acadêmica, 1994. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Gabriela (Comp.). Resolución alternativa de conflictos penales: mediación de conflicto, pena y consenso. Buenos Aires: Del Puerto, 2000. RUFINO, Marco A. Mediación y conciliación según la jurisprudencia: legislación. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1999. RUIZ, Ivan Aparecido. Estudo sobre mediação no direito brasileiro: natureza jurídica e outros aspectos fundamentais. 2003. Tese (Doutorado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2003. RUPRECHT, Alfredo. Conflitos coletivos do trabalho. São Paulo: Ltr, 1979. RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. 5. ed. rev., acrescida e atual. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1960. 5 v. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 22. ed. rev. e atual. por Aricê Moacyr Amaral dos Santos. São Paulo: Saraiva, 2002. SCHNITMAN, Dora Fried (Comp.). Nuevos paradigmas en la resolución de conflictos: perspectivas y prácticas. Buenos Aires: Granica, 2000. SERPA, Maria de Nazareth. Mediação de família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999a. SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prática da mediação de conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999b. SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de negociação para advogados. São Paulo: Saraiva, 2002. SILVA, Carlos Manuel Ferreira da. Arbitragem e conciliação. Presente e futuro: a situação em Portugal. Revista de Processo, São Paulo, n. 107, p. 203-221, jul./set. 2002. SILVA, Paula Costa e. A nova face da Justiça: os meios extrajudiciais de resolução de controvérsias. Lisboa: Coimbra, 2009. SLAIKEU, Karl A.; ZADUNAISKY, Gabriel. Para que la sangre no llegue al río: una guía práctica para mediar en disputas. Buenos Aires: Granica, 1996. TAVARES, Fernando Horta. Mediação e conciliação. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. TORRES, Jasson Ayres. O acesso à justiça e soluções alternativas. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2005. 315

A mediação no direito de família e o acesso à justiça

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1982. v. 2. TROISI, Bruno. La mediazione. Milano: Giuffrè, 1995. VALLE ARIZA, Graciela del. La mediación en la liquidación de bienes matrimoniales. Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación, Primer Congreso Mundial de Arbitraje: Ponencias y Ejes Temáticos, Panamá (18 al 22 oct. 1999). Disponível em: . Acesso em: 2 jul. 2009. VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediação de conflitos e práticas restaurativas: modelos, processos, ética e aplicações. São Paulo: Método, 2008. VECCHI, Silvia E.; GRECO, Silvana. Mediación familiar: familia y mediación. In: Primeras Jornadas Universitarias sobre Resolución Alternativa de Conflictos: Estado actual en el panorama Latinoamericano. Santo Domingo, 26 set. al 5 oct. 1999. Disponível em: . Acesso em: 2 jul. 2009. VEZZULLA, Juan Carlos. A mediação: o mediador, a justiça e outros conceitos. In: OLIVEIRA, Ângela (Coord.). Mediação: métodos de resolução de controvérsias. São Paulo: Ltr; Centro Latino Americano de Mediação e Arbitragem, 1999. WARAT, Luís Alberto. Mediación, el derecho fuera de las normas: para una teoría no normativa del conflicto. Scientia Iuris – Revista do Curso de Mestrado em Direito Negocial da UEL, n. 4, p. 3-18, 2000. ______. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001. YANIERI, Alcira Ana. Mediación en el divorcio: alimentos y régimen de visitas. Argentina: Juris, 1994.

316

Agir contra si – Acrasia – e a Mediação de Conflitos Célia Regina Zapparolli

Sumário. 1 Introdução - 2 Akrasia ou acrasia - 3 Caso em estudo no. 1 - 4 Caso em estudo no. 2 - 4.1 Reflexões técnicas preliminares - 4.2 Seguimento do relato do caso em estudo no. 2 e outras considerações técnicas - 5 Análise dos casos concretos 1 e 2 à luz da teoria da acrasia em Elster - 6 Instrumentos propostos para superação da acrasia – Referências

1 Introdução O presente artigo foi objeto de debates em minha aula na Associação de Advogados de São Paulo - AASP, no curso de formação de conciliadores e mediadores judiciais, na parceria da AASP com o Tribunal de Justiça de São Paulo, em cumprimento à Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça. O interesse pelo tema surgiu de pesquisa em 2012 que viabilizou o contato com as palestras proferidas no Collège de France, a respeito do “Agir Contre Soi- La Faiblesse de Volonté”, por Jon Elster, cientista político norueguês, publicadas em 2007, por Odile Jacob, em Paris. Jon Elster (2007), nessas palestras, ao trazer o tema “Agir Contra Si e a Fraqueza da Vontade”, trata, em última análise, da acrasia. E, apesar de não se voltar especificamente ao processo de mediação, a delicadeza do trabalho de Elster proporcionou-me reflexão acerca da problemática do “agir contra si” durante e nos espaços de gestão de conflitos por meios não adjudicatórios, em suas distintas modalidades.

2 Akrasia ou Acrasia Faiblesse de volonté, akrasia ou acrasia, segundo Elster (2007), consiste no agir do sujeito contra seu próprio e melhor julgamento, quer pela falta de forças, por impotência para se governar, por intemperança ou falta de autocontenção e em nada se confunde com capacidade do agente, nem com a livre manifestação de vontade previstas em lei, erro de fato ou de direito, tampouco com a ausência de viabilidade prática das alternativas levantadas e pactuadas através da mediação. Segundo Elster, o agente tem razões para fazer “a”; o agente tem razões para pra317

Agir contra si - Acrasia - e a Mediação de Conflitos

ticar “b”; as razões para praticar “a” são mais fortes do que aquelas relativas a “b”, mas o agente decide e pratica “b”. Em outra modalidade, a acrasia decorre da influência do tempo: o agente tem razões para praticar “a”; o agente tem razões para fazer “b”; as razões para praticar “a” são mais fortes que aquelas relativas a “b”, mas, no momento da ação, apesar de sua decisão por “a”, o agente pratica “b”. Assim, não serão dados de realidade, nem um simples teste de realidade, tampouco apenas a observância dos requisitos legais durante os espaços de gestão de conflitos, demandas, problemas e disputas que terão o condão de superar a acrasia. O agente é capaz, livre, tem informações suficientes, dimensiona o alcance das alternativas, mas, ao decidir, perpetra ato contra o seu melhor julgamento. Estou em pesquisa da acrasia nos espaços de gestão de conflitos, em suas distintas modalidades e, neste artigo, optei por trabalhá-la através do estudo de casos, voltados ao contexto da mediação em ambiências de violência e crimes de gênero e família, já que, ao mediar em situações de violências intrafamiliares desde 1997, constatei a elevada incidência de hipóteses de acrasia nesses espaços, passando a estudar e testar instrumentos para superá-la. Registre-se que a mediação no contexto de violências e crimes de gênero e família não é justiça restaurativa255 nem objetiva a simples transação ao fim do 255 Mediação Criminal não é Justiça Restaurativa, visto não se destinar à aplicação de sanções, nem à execução penal. A intervenção, de regra, ocorre antes da primeira audiência criminal, no intervalo compreendido entre a chegada do inquérito ou termo circunstanciado ao Fórum e a sua realização ou, em situações de urgência, antes mesmo de sua distribuição, já feito o Boletim de Ocorrência ou o Termo Circunstanciado e, também quando já extinto o processo, questões jurídicas, relacionais, comunicativas, adições e de saúde ainda são fatores de risco a novos episódios de violência. Nas Políticas Públicas de Justiça, sejam elas não Judiciárias ou Judiciárias, a mediação pode ser metodologicamente adaptada e aplicada a conflitos de natureza civil, penal, comercial, laboral etc, no âmbito comunitário, técnico, técnico-comunitário e empresarial, entre outros. Seu foco não é o pacto isolado, fragmentário, mas a funcionalidade comunicativa e relacional, independentemente da apuração de culpa ou dolo. O uso da mediação na seara criminal implica adaptação metodológica para proporcionar equilíbrio de poderes, contenção, reflexão, transformação, redução da reincidência. Sua aplicação independe da fixação prévia da autoria, tampouco a identificação do fato ilícito/ típico criminal/contravencional/infracional, da culpa, do dolo. Na área penal, a mediação pode ser utilizada em espaços policiais e, nos processos, antes mesmo das audiências preliminares ou já extinto o feito, inclusive com a absolvição do réu. Constatando-se que o uso nos espaços policiais e fora do Fórum (ambos testados) tendem a levar ao sub-registro de B.Os e T.C.s, com a retomada posterior da dinâmica violenta em patamares mais agravados. O objetivo da mediação criminal é o redimensionamento de relações conflituosas continuadas e violentas que chegaram a patamares da prática de crime, mesmo extintas pela separação, mas que de alguma forma mantem alguma ligação, quer pela prole, quer por aspectos intrapsíquicos das mais variadas ordens. De regra, relações previamente existentes ao fato típico criminal. No Brasil, há hipóteses estudadas e testadas de aplicação da mediação em praticamente todas as lei penais, inclusive em júri, Lei 11.340/2006, tráfico de crianças para fins de restabelecimento de relação entre o genitor e a criança traficada, não apenas nas leis 9099/95 e 8069/90. E também em contextos penitenciários e à reinserção de egressos na sociedade/família- Vide Projeto Íntegra. Como se vê, não tem caráter restaurativo entre vítima e agressor. Nela, mediação criminal, é identificada existência de uma relação de natureza continuada, 318

Célia Regina Zapparolli

processo penal, mas, sim, a transformação de padrões de conduta e relação, busca as mudanças de segunda ordem da Teoria Geral dos Sistemas (BERTALANFFY, 1972), visando a funcionalidade comunicativa e relacional e a gestão do conflito de forma global, em todas as suas dimensões jurídicas e judiciárias. Para isso, consideram-se: a) o vínculo perpetuado pela situação fática com a manutenção da relação conjugal, apesar das violências, dos eventos tipificados como crime e do processo criminal; b) a manutenção de vínculos parentais, pela existência de prole e de vínculos patrimoniais, mesmo com o evento da separação; c) a possibilidade da interface com morbidades psiquiátricas e; d) a possibilidade da interface com vícios: drogas, apego, jogo entre outras.

3 Caso em Estudo no. 1 Para introduzir a relevância do tema, antes de iniciar a discussão do principal caso em estudo, optei por preliminarmente transcrever o trecho de um atendimento conjunto em mediação de um casal, o marido J.S. e a mulher, M.S.. O encaminhamento para mediação decorreu de um processo criminal instaurado pelo procedimento da Lei 9.099/1995, ainda não em vigor a Lei 11.340/2006 (“Lei Maria da Penha”), a qual, pela experiência prática, constata-se, também não deu conta da situação da acrasia. Em maio de 2005, M.S., vítima de violência intrafamiliar, foi internada na UTI, por agressões de seu marido J.S., mas, mesmo assim, reconciliou-se com J.S. antes da primeira sessão conjunta de mediação, e voltou a manter relação conjugal com J.S., não desejando o prosseguimento do processo criminal, razão do encaminhamento do feito à mediação – in verbis um fragmento da sessão de mediação: “... M.S.:- Estamos juntos, não quero que siga o processo. Mediador dirigindo-se a M.S.: - Você chegou a se machucar? um conflito intersubjetivo de justiça que já tenha atingido patamares de violências e de crimes, buscando gerar, através desse instrumental, além da contenção, do pacto (por meio de estratégias avaliativas ou facilitativas), essencialmente a transformação do padrão comunicativo, relacional e cultural violentos, não necessariamente apenas entre partes diretas presentes no processo criminal, mas outros envolvidos com suas influências e exercícios de poderes, como ocorre nas relações de vizinhança, trabalho, família, comunitárias, escolares etc violentas. Seu objetivo final volta-se à transformação, à funcionalidade comunicacional relacional, assim, além da contenção, evitando-se as reincidências. Além da inter-relação, também trabalham-se os fatores de morbidade, inclusive adições, patologias, efeitos dos problemas estruturais e dos conflitos sociais que venham influenciar os indivíduos e os relacionamentos, ao ponto de atingirem patamares de violências e fatos típicos criminais. Viabiliza as ações de Justiça Terapêutica, mas não se confunde com ela. O arcabouço técnico que reveste a mediação e suas vertentes avaliativa e facilitativa também podem ser utilizadas com vistas ao pacto pontual em relações não continuadas e acordos definitivos ou provisórios, durante o trabalho transformativo, a se evitar a necessidade de ações em sede Cível/Família, para fixação de alimentos, guarda, divórcio, partilha, reparação de danos entre outros. (ZAPPAROLLI, 2003). 319

Agir contra si - Acrasia - e a Mediação de Conflitos

M.S.- É, foi. Eu fui até para a UTI. Mediadora- E quanto a isso, você quer falar alguma coisa? M.S.- Eu não gosto nem de lembrar. Porque é uma coisa que machuca. Não gosto de lembrar. Mediadora dirigindo-se a J.S.: - E você? Tem algo a dizer para ela? J.S.: - Quanto ao que? Mediadora: Quanto a esse fato que estamos conversando. O fato descrito no B.O., e o fato da ida dela para a UTI. J.S.:- Eu errei. O que eu fiz não merecia perdão. Ficar relembrando... Magoa... Machuca... Dizem que quem bate esquece, quem apanha lembra, mas não é bem assim... Mediadora dirigindo-se a M.S.: - E você o perdoa por esse fato? M.S.: - Perdoo. Por isso estou com ele hoje. J.S.- Só hoje? – com ar de indignação. Mediadora intervindo e dirigindo-se a M.S.:- Pelo que entendi, “hoje” quer dizer desde a sua reconciliação? É isso? M.S.- Sim. Sabe, nunca tinha ouvido dele o pedido de perdão. Antes ele tinha só pedido desculpas. Mediadora dirigindo-se a M.S.: E perdão é diferente de desculpas? M.S.- É. É mais profundo. Mediadora dirigindo-se a J.S.: - Vocês está pedindo perdão? J.S.- Sim, já pedi a ela. M.S.- Mas eu nunca tinha ouvido a palavra perdão. Mediadora dirigindo-se a M.S.: - E você o perdoa? O que ele poderia fazer para te reparar? M.S.: - Sim. Ah, ele nunca beber. Por na cabeça que ele nunca vai beber. Eu tenho medo dele ter uma recaída e de beber. Ele nunca pode beber na vida. Porque ele assim, conversa comigo. Ele é um bom marido. É um bom pai... Mas quando ele bebe o primeiro copo, ele muda. Mediadora: - Mas parece que isso está sob controle, não? M.S.: Até agora está. Mediadora dirigindo-se a J.S.:- Como está a situação da bebida? Ela é um problema? J.S.:- Parei. Tudo o que faço na vida é o que eu quero. Não fiz isso por causa dela, nem por causa do processo. Mediadora: - Você reconheceu que deveria parar? J.S.:- O que tá bom para mim eu faço. Como está me prejudicando eu faço. Eu paro. De 14 carros eu bati 16... Começava com um copo de cerveja e terminava com dois litros de whisky... Mediadora: - Isso não acontece desde quando? J.S.:- Desde que eu não quero. Mediadora: - Isso não acontece desde quando? Quer dizer há quanto tempo? J.S.:- Desde setembro. 320

Célia Regina Zapparolli

M.S.:- Parou mesmo em março. ...” O que leva uma pessoa que foi lesada, machucada, física, moral e psicologicamente, a manter relação conjugal com seu algoz e agir em seu próprio prejuízo, insistindo na revisão de medidas protetivas, mesmo sem a menor coação? Essa situação implica acrasia? Que instrumentos estão disponíveis para uso durante a mediação para superar situações como a supra-referida ou ao menos viabilizar meios para tanto?

4 Caso em estudo no. 2 Passemos ao estudo do caso principal, analisando-o passo a passo segundo as lições de Elster, correlacionando-o à sessão de mediação supratranscrita do caso 1 e procurando responder essas e outras questões: J.A.B. e F.L.B., por encaminhamento da Vara de Violência Doméstica, vieram à mediação. J.A.B. procurou a delegacia de polícia para lavratura de boletim de ocorrência, com pedido de medidas protetivas, por ameaças de seu companheiro F.L.B., segundo ela, adicto ao álcool. Quando já deferidas as medidas protetivas para a mulher J.A.B, de afastamento forçado e manutenção de distância pelo companheiro F.L.B, o caso foi encaminhado à mediação, para organização de aspectos relacionais, comunicacionais, pela existência de prole e jurídicos de forma amigável: divórcio, guarda, visita e alimentos à prole, partilha de bens, organização do patrimônio partilhado, já que nem sempre a partilha jurídica dá conta dos aspectos como uso, posse, manutenção, venda, etc. No primeiro atendimento de pré-mediação, em 22.10.12, apenas compareceu J.A.B, que aderiu à mediação. Pela ausência de F.L.B. (justificada pela falta de um endereço atualizado para contato), ele foi contatado por telefone fornecido por J.A.B., para convite a uma sessão de pré-mediação. F.L.B. comprometeu-se a participar da sessão de pré-mediação e da conjunta de mediação com J.A.B., ambas agendadas para 12.11.12, uma após a outra. Na pré-mediação de 22.10.12, J.A.B. noticiou existirem, além do feito criminal, outros feitos sob condução da Defensoria Pública (diferentes Defensores Públicos para cada feito, um problema para a gestão global do conflito): Divórcio na Vara de Família e Reparação por Danos Materiais e Morais pelos atos de violência em processamento em Vara Cível. Nessa oportunidade, J.A.B. também trouxe uma gravação que indicava o descumprimento da medida protetiva de distância, com invasão do lar familiar e novas agressões verbais por F.L.B., gravação essa ouvida pela mediadora que, após a sessão de pré-mediação, encaminhou J.A.B. para informações jurídicas e eventuais providências necessárias à sua proteção, tanto pela Defensoria quanto pela Vara de Violência Doméstica, informando a mediadora que, em caso de qualquer urgência quanto a novas violências, o caminho a ser observado por J.A.B. seria o contato com a autoridade policial, via telefone 190. 321

Agir contra si - Acrasia - e a Mediação de Conflitos

4.1 Reflexões técnicas preliminares Aqui cabem algumas reflexões, ressaltando-se ser a situação em tela de violência e de crime: I) Não se discute a possibilidade da mediação em contextos de violência e crime, mas o encaminhamento de um ou ambos os mediandos, em hipótese de risco, para informações, providências protetivas e à autoridade policial em possível situação limite, mesmo em curso o processo de mediação. Seriam essas ações incompatíveis com a mediação e infrações às regras éticas da mediação? II) Esses encaminhamentos indicam a inviabilidade da mediação e/ou a falta de “imparcialidade/equidistância/neutralidade” do mediador? III) Pode ser considerada indevida a escuta de gravação ou leitura de documento pelo mediador?

4.2 Seguimento do relato do caso em estudo no. 2 e outras considerações técnicas Em 12.11.12, J.A.B e F.L.B chegam juntos à sessão de mediação, com atraso de 2 horas, devido às fortes chuvas e ao trânsito. Por esses motivos, foi viabilizado o atendimento, mesmo com o relevante atraso dos mediandos. Antes de iniciar-se a sessão, J.A.B pediu para falar em separado com a mediadora. Com anuência de F.L.B, a mediadora atendeu J.A.B em “caucus”. J.A.B. comunicou à mediadora a sua reconciliação com F.L.B. e, assim, pediu para registrar o seu interesse na extinção de todos os feitos ajuizados. A mediadora trouxe dados de realidade quanto a impossibilidade de renúncia à representação criminal quando há violência física (decisão do STF) e certificou-se que J.A.B não estava se reconciliando com F.L.B. por pressão, ameaças, nem por questões materiais. J.A.B. tem condições de sustentar-se e à casa. E teve deferidos alimentos para a filha em ação própria. Portanto, a questão não era material. Feita a pré-mediação em separado com F.L.B., em seguida, iniciou-se a sessão conjunta de mediação. Durante a sessão conjunta de mediação, J.A.B., evasiva, tentou esconder parte de suas demandas e denúncias feitas na sessão anterior de pré-mediação e, também, tentou criar aliança com a mediadora na condução da mediação, para não deixar F.L.B. nervoso e visivelmente proteger-se dele. Assim, a mediadora deixou claras as regras da mediação para J.A.B e F.L.B., especialmente quanto a criar meios apara eles falassem por si e no sentido de manter a isenção. Seguindo a mediação, com anuência de J.A.B., a mediadora releu o termo do atendimento anterior, em que havia a referencia quanto a reiteração dos episódios de violência, a notícia do descumprimento da medida protetiva, assim como os encaminhamentos realizados pela mediadora. E, para que não houvesse comunicação envolta em denúncias mutuas, a mediadora, ato contínuo, indagou a ambos (F.L.B. e J.A.B) como estava naquele novo momento a situação de convívio familiar. F.L.B insistiu em que nada de grave houve entre o casal, inclusive no dia de aludido descumprimento da ordem judicial. Ocorre que a 322

Célia Regina Zapparolli

mediadora já havia ouvido a gravação trazida por J.A.B. em 22.10.12, que visivelmente expunha contexto de grave violência de F.L.B. à J.A.B. J.A.B., mais uma vez, sempre colocando-se para evitar embates com F.L.B., insistiu na extinção dos feitos, falando que F.L.B. não bebia há 7 meses. Mas as datas eram contraditórias: Veja que estávamos em 12.11.12 e havia uma denúncia de J.A.B. de 22.10.12 quanto ao descumprimento da ordem judicial, com pedido de proteção face a F.L.B., em que J.A.B. alegou que F.L.B fizera uso de álcool e invadira o lar familiar. Novamente usando de técnicas de comunicação, sem assumir o discurso de nenhuma das partes, a mediadora indagou às partes se o álcool seria um aspecto a ser considerado por elas nas dificuldades havidas na relação. E com a resposta evasiva de ambos, indagou a mediadora se o “tema álcool” era algo que aparecia nas conversas de J.A.B e F.L.B e se, ao tratarem desse “tema álcool”, havia algum desconforto pessoal e/ou problema na relação de ambos. Somente então, com essa última questão é que F.L.B. reconheceu o seu alcoolismo, o vício como um problema pessoal e para a relação, passando a verbalizar seu esforço em tentar parar de beber e se tratar. Inclusive noticiou sua inserção no serviço de saúde pública no CAPS-AD. F.L.B. deixou claros os esforços para superar a adição, o que J.A.B. manifestou apoiar. E J.A.B, mesmo reconhecendo a violência praticada por F.L.B., manteve sua veemente intenção de reconciliação, ressaltando ser em benefício da prole (apenas uma filha menor de 14 anos residia então com ambos, os demais maiores não mais habitavam com os pais).

5 Análise dos casos concretos 1 e 2 à luz da Teoria da Acrasia em Elster (2007).

Analisemos os casos concretos relatados à luz da temática da acrasia em Elster

No caso no. 2, J.A.B. tem razões para fazer “a”: separar-se de F.L.B. pelas violências sofridas, já tendo obtido medida protetiva para isso; J.A.B. tem razões para praticar “b”: ficar com F.L.B. pela prole. As razões para praticar “a” racionalmente são mais fortes que aquelas relativas a “b”, tanto que J.A.B. procura e consegue a tutela protetiva do Estado. Mas J.A.B. decide e pratica “b”. A situação nos leva à segunda hipótese de acrasia trazida por Elster, que decorre da influência do tempo: o agente tem razões para fazer “a”; o agente tem razões para praticar “b”; as razões para praticar “a” são mais fortes que aquelas relativas a “b”. Mas, no momento da ação, apesar de sua decisão por “a”, o agente pratica “b”. No contexto de violências intrafamiliares, é muito comum essa hipótese concreta. A demora do Estado ou a ineficiência em suas práticas, por vezes, é fator para retrocesso e desistência dos feitos e medidas pelas vítimas. Mas veja que J.A.B. já tinha deferida a medida protetiva e dela abriu mão ao se reconciliar com F.L.B. Como um exemplo de acrasia pela influência do tempo, relembremos também do desastroso “Caso Eloá”: Lindemberg, ex-namorado de Eloá, uma menor absolutamen323

Agir contra si - Acrasia - e a Mediação de Conflitos

te incapaz, após invasão do apartamento dos pais da menina, manteve Eloá e amigos em cárcere privado, entre eles a melhor amiga de Eloá. Seguiu-se uma longa semana de cobertura televisiva ao vivo. Libertada do cativeiro a melhor amiga de Eloá, ela foi colocada pela polícia a poucos metros da porta do apartamento para conversar com Lindemberg. E, num ato intempestivo, tanto em lá ser colocada uma vítima resgatada para negociar com o sequestrador, como por ela própria, a menina sai correndo e retorna ao cativeiro para estar com a amiga Eloá. Ao final, Eloá é morta e a amiga resgatada viva com alguns ferimentos. Veja que o tempo influenciou toda a sorte de decisões nesse caso. Seguindo em Elster (2007), ele traz exemplos de ações e inações que revelam a acrasia. São elas: paixão; tentação; procrastinação; atitude de descumprimento ou não observância; impaciência; adições; rigidez de comportamentos, etc. Segundo Donald Davidson, citado por Elster (2007), não se trata de paradoxo ou irracionalidade sincrônica. O problema da acrasia está em o agente alinhar suas ações em relação ao seu julgamento. Os dois cases acima descritos, o primeiro de M.S./ J.S. e o segundo de J.A.B./ F.L.B. não gravitam em torno de um conflito intrapsíquico, numa dúvida íntima entre duas ou mais saídas possíveis que as impedem de tomar uma decisão. Há uma decisão efetiva entre ao menos duas opções. Nada obstante, as situações de J.A.B e de M.S. diferenciam-se de forma sutil, vejamos: Como é possível constatar, J.A.B. teme concretamente pela violência de F.L.B., diferentemente do caso preliminarmente transcrito de M.S. e J.S., em que M.S. perdoa J.S. e veementemente acredita que, quando J.S. não bebe, o que ele já não faz há algum tempo, ele efetivamente é um bom marido e um bom pai. J.A.B., por sua vez, não vê F.L.B. como um bom pai, nem um bom marido, nem quando ele não bebe, não há um perdão real, sabe e denuncia as suas violências, mas não tem forças para decidir pela opção de se separar definitivamente de F.L.B., justificando-se na prole. Em ambos os casos, as vítimas, ao ponderarem entre duas opções, decidem em acrasia, mas M.S. apenas ao olhar externo, pois M.S. perdoa e acredita na mudança de J.S., portanto acha ser a sua a melhor decisão entre distintas possibilidades. Já J.A.B. tem a consciência de que sua decisão não é a melhor, mas, mesmo assim, decide por ficar com F.L.B. No caso M.S. e J.S., veja que M.S. perdoa e acredita ter feito a melhor opção, não há uma falta de sincronia entre suas ações e seu julgamento. Ela não está decidindo contra o seu melhor juízo. M.S. não tem o alcance de que a condição de J.S. não beber não é simplesmente racional, mas está decidida em relação ao perdão e a viabilidade da vida em comum. E, por mais que se tragam dados reais a esse respeito, ela fecha-se rigidamente em sua posição. Assim, a avaliação de ser a decisão de M.S. em seu prejuízo é externa, não configurando acrasia. O interessante é que J.A.B., como na música Saigon 256, pensa em deixar F.L.B pelas violências, tem meios para isso, mas ela esquece-se de si mesma, de256 Música de Emílio Santiago. Disponível em: . 324

Célia Regina Zapparolli

cide contra si: “Tantas palavras, meias palavras, nosso apartamento, um pedaço de Saigon... E quase sempre eu penso em te deixar. E é só você chegar, pra eu esquecer de mim...” Assim, o que deveria fazer o mediador, considerando que F.L.B. e J.A.B já estão reconciliados, mesmo J.A.B. temendo as violências por F.L.B.? E sabendo o mediador que, ao recebê-los em mediação, ambos já morando juntos, não haveria a curto prazo qualquer espaço para mudanças, como deveria trabalhar para não acirrar o conflito e não deixar que os mediandos exponham-se ou exponham a prole a riscos, até porque visivelmente J.A.B. tinha decidido contra o seu melhor juízo? Como proporcionar meios à reflexão, às mudanças de primeira ordem, à contenção, até que haja espaços e meios para mudanças de segunda ordem da teoria Geral dos Sistemas?

6 Instrumentos propostos para superação da Acrasia Note-se que os instrumentos a serem usados pelo mediador, a evitar a acrasia, diferenciam-se nos dois casos de mediação relatados, por configurarem dois contextos distintos. Pensando em Elster (2007), a mediadora tentou reverter a intenção da desistência dos feitos por J.A.B. Atuou em um nível de pactos provisórios 257e seu monitoramento, encaminhando questões reflexivas para trabalhar a possibilidade da suspensão de todos os feitos por 6 meses e não a sua extinção definitiva, como inicialmente proposto por J.A.B. Assim, foi pactuada a comunicação aos Defensores Públicos e também nos feitos criminal, cível e de família, quanto à reconciliação e a intenção de suspensão dos feitos por 6 meses, evitando-se a extinção dos feitos cível e de família por abandono. Agora, além do Divórcio e Reparação de Danos, referiram-se as partes à ação de alimentos, com expresso interesse por F.L.B. Trouxe a mediadora a consideração proposta de encaminhamento para psicoterapia de casal, visando meios para reflexão e mudanças mais efetivas, com o que concordaram J.A.B e F.L.B. Também, a pedido dos mediandos, viabilizou-se a inclusão da filha do casal de 14 anos na psicoterapia breve 258 no próprio Projeto Íntegra 259. Cabe aqui uma outra reflexão: Em que medida essas providências tomadas pela 257 Pactos Provisórios: pactos globais ou fragmentários não definitivos, utilizados para experimentação pelos mediandos, com vistas à identificação, na concretude, de sua viabilidade antes da homologação do acordo final. Também podem ser utilizados quando o mediador tem por hipótese contextos de decisões em acrasia. 258 Psicoterapia Breve: Intervenção psicoterapêutica focal, com objetivos delimitados e tempo pré-definido. Permite que o psicoterapeuta lance mão de diferentes recursos, adaptados às necessidades de cada paciente, casal ou grupo familiar. Prioriza as necessidades presentes, dando maior importância para a experiência, a relação do “aqui -e-agora”, com vistas a um futuro possível. Tem origem na Psicanálise, na década de 1930, na discussão da aplicação da teoria e técnica, em dissidência a Freud. Vide Referências Bibliográficas: Gillièron (1983); Fiorini (2004) e; Santeiro (2005); vide também os estudos de Melanie Klein e Winnicott. 259 Para saber sobre o Projeto Íntegra, consultar: Zapparolli (2013). O projeto recebeu o PRÊMIO INNOVARE: . 325

Agir contra si - Acrasia - e a Mediação de Conflitos

mediadora implicam direcionamento a um resultado determinado, vislumbrado por ela, distanciando-se de sua isenção e do dever de não definir soluções para os mediandos? Mais à frente, talvez sejam possíveis alguns elementos para solucionar mais essa questão. Essa, dentre outras indagações acima formuladas e os encaminhamentos abaixo, demonstram clara atuação interventiva, avaliativa, do mediador, contextualizada num sistema envolto por violências e crimes. Segundo Elster (2007), há quatro maneiras de enfrentamento ou resposta à fraqueza de vontade: a) respostas individuais, sem suporte institucional; b) respostas individuais, assistidas por uma instituição: c) respostas institucionais, endereçadas aos indivíduos; d) respostas institucionais, endereçadas à coletividade, como as normas. Indica Elster (2007) que a sociedade e o Estado devem observar estratégias para fins de superação da acrasia. Segundo Elster (2007), a resposta estatal por excelência é a lei: penal, civil, trabalhista, constitucional etc, que, em seu limite, em vez de gerar reflexão, ao enrijecer, pode burocratizar, levar a paternalismos, ao intervencionismo e à infantilização, entre outros aspectos. Uma hipótese de resposta estatal voltada à coletividade por meio da normatização é a fixação de condição ou tempo legal mínimo para propositura de ações judiciais, como a de um ano mínimo de vigência do casamento que a Lei do Divórcio, agora revogada, previa como condição para a separação, a gerar as “devidas” e “naturais” adaptações ao casamento, antes de seu advento; assim também o prazo de 2 anos da separação de fato e de 1 ano da homologação da separação judicial para a ação de divórcio. Outra hipótese de intervenção institucional, por delegação do Estado, à superação da acrasia, é a previsão da autorização escrita para extração de órgãos e/ou realização de cirurgias, que poderia ser verbal, mas os protocolos e normas do CFM – Conselho Federal de Medicina indicam deva ser escrita, assim possibilitando ao paciente e sua família, na concretude do ato da redação e da leitura do termo, a reflexão acerca do ato médico a ser praticado. Como exemplo de resposta estatal endereçada à coletividade e que envolve os meios não adjudicatórios de gestão de conflitos e disputas traz-se o de Quebec, no Canadá. Para o ajuizamento de ações na esfera de família, as partes são obrigadas a submeterem-se a sessões informativas a respeito da mediação, sendo facultativa a sua adesão a ela. Nesse sentido, também, há o exemplo de Portugal, citado no Congresso de Mediação Judicial no Tribunal de Justiça de Sergipe (2011) por João Leal Amado (Professor de Direito da Universidade de Coimbra). Naquele país, é fixado um lapso de tempo de alguns dias entre o acordo objeto das mediações e conciliações trabalhistas e a efetiva assinatura do pacto celebrado, que em nada equipara-se à Política Judiciária Nacional Brasileira vigente, do (I) “acordômetro”, das (II) semanas de conciliação em massa, realizadas proximamente às (III) festas de fim de ano. Estes são três fatores “jabuticabas”, nefastos a ensejar decisões precipitadas e em acrasia, com toda a sua sorte de efeitos reversos e perversos. 326

Célia Regina Zapparolli

Nas ambiências de violências intrafamiliares, os fatores como transições psicossociais/luto 260, vínculo afetivo, vícios, as patologias e seus efeitos trazem situações imponderáveis, de pouca racionalidade. Assim, o Supremo Tribunal Federal (STF), em mais recente posicionamento sobre a temática, nos processos judiciais processados sob a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), decidiu pela impossibilidade da renúncia à representação criminal pela mulher que chegou às vias de fato e que sofreu efetiva violência física, reduzindo as hipóteses de composição e transação criminal nos crimes processados sob essa Lei. Considerando o caráter normativo das decisões do Supremo Tribunal Federal, ela pode ser classificada entre as respostas estatais de caráter coletivo, citadas por Elster, ao enfrentamento à acrasia ou “fraqueza de vontade”. Embora seja uma louvável preocupação do STF, entendo que a medida leva ao direcionamento de conduta e não à solução da acrasia. Além do mais, colide com a garantida constitucional de igualdade entre homens e mulheres, além de ser infantilizadora e de pouca eficácia prática. Explico-me: é infantilizadora, pois foi tirado da mulher o poder de decidir o destino do próprio processo a que deu início, considerado que ao homem e até mesmo a uma criança legalmente representada é viável a renúncia à representação criminal. É também de pouca eficácia prática, pois, num paralelo, tal qual as recaídas nas situações de vício, as reconciliações são naturais na vida fática das relações de afeto, apesar das violências. E, portanto, numa total falta 260 Transição Psicossocial e Luto: De acordo com Parkes (1996), o primeiro esforço do sujeito, diante de uma mudança, é o de interpretá-la à luz dos modelos internos e das concepções até então existentes. É comum a negação da realidade, manifestada na incredulidade da nova situação. E, segundo Reginandrea Gomes Vicente (in curso de Mediação Técnica CDHU 2008), a despeito do modelo de mundo ser imperfeito e não se encaixar mais na situação agora posta, é o único modelo conhecido, o melhor que se acredita ter. Abandoná-lo significa a troca do certo pelo incerto. Assim, é natural surgirem resistências às mudanças.Nessas circunstâncias, as certezas desaparecem. Em consequência, tem-se manifestações e prejuízos de diversas ordens: 1) sentimentos de medo, insegurança, incompreensão, tristeza, anseio, culpa, raiva, hostilidade, solidão, desamparo, e alívio. 2) prejuízo nas habilidades cognitivas, tais como a capacidade de concentração, percepção, avaliação e tomada de decisões; 3) prejuízo nas habilidades comportamentais, como o controle da agressividade, da tolerância, das emoções de maneira geral; 4) prejuízos no físico, como os sintomas típicos de quadros de estresse. Nessas ocasiões de mudança, há a inaptidão interna aos sujeitos para lidarem com o novo, com respostas emocionais, a redução da escuta, além da desarticulação social. Contexto que leva à carência, à necessidade de suporte, para que haja gradativamente a aceitação da nova realidade e, com ela, o sentido de uma nova identidade individual ou coletiva. Para o sujeito ajustar-se às transições psicossociais é preciso um período de elaboração do luto, análogo ao processo de passar pela morte de um ente querido. É necessária uma reinterpretação dos objetivos e apegos, para o sujeito recompor-se e construir uma nova rede de significados, reformulando os seus modelos internos e externos. Culturalmente, muitas das transições psicossociais são objeto de rituais de passagem, como aqueles da infância para a maturidade, da solteirice ao casamento, justamente para superar situações de adoecimento pelo luto. Rituais inexistentes de regra, nas separações, nos divórcios. A mediação pode servir de ritual de passagem, facilitando as transições psicossociais e os processos de luto. Contudo, só servirá a essa finalidade caso objetive transformações efetivas e crie meios para superação da acrasia. 327

Agir contra si - Acrasia - e a Mediação de Conflitos

de sincronia entre a vida fática e os espaços processuais e de mediação/conciliação, ao restringir-se à mulher o poder de renunciar, transacionar e compor-se, responsavelmente, não abstraindo as competências do Ministério Público, este entendimento implica validar um cenário que engendra situações de mentiras e humilhações sobre as relações e a violência, acabando por não viabilizar aos agressores e às vítimas a mínima reflexão quanto à sua situação e seus atos. As medidas estatais, institucionais e dispositivos políticos de autolimitação contra a acrasia, como indica Elster (2007), podem gerar efeitos paternalistas do Estado ou o autopaternalismo coletivo, como acima tratado. Essas medidas não superam o problema da acrasia em si, não trabalham na esfera decisória, mas sim, direcionam, apenas balizam a expressão da decisão do sujeito. Em dados contextos, as medidas institucionais e dispositivos políticos de autolimitação contra a acrasia são imprescindíveis, mas em outros podem levar ao agravamento do problema central, ao empobrecimento reflexivo, privar instrumentos de transformação e, ainda, gerar efeitos colaterais. Foi, por exemplo, a hipótese da “Lei Seca” americana que, não conseguiu brecar a ingestão de álcool e, ainda, fomentou o crime organizado. A vivência profissional diária, no atendimento a 300 famílias/ano, há 18 anos, em mediação em situações de violências e crimes, demonstra serem muito menos eficazes tais direcionamentos e autolimitações estatais que o uso de instrumentos autocompositivos que, mesmo por meio renúncias, composições e transações, gerem proteção, contenção e transformação por meio da reflexão, de modo a identificarem os envolvidos o que sejam as violências, seus gatilhos, as armadilhas da acrasia e seus efeitos, de maneira a levar ao redimensionamento de poderes, num olhar construtivista como o da mediação, com metodologia específica pensada e desenhada para o contexto dessas violências e do crime, sempre encadeados e em complementariedade a ação estatal eficaz, em respostas céleres e com justeza. Esta discussão inclusive mereceria mais aprofundamento e não deve desviar o foco deste artigo. Com isso, identificamos que a mediação e conciliação em ambiências de violência, exigem atuação mais interventiva, avaliativa, pelo mediador, na interface com a ação judiciária, sempre a gerar espaços reflexivos aos mediandos, proporcionando segurança, sem expô-los, e ao mediador, a violências e riscos. Portanto, apesar de não recomendada a coleta de provas ou sua análise, nada impede que o mediador para sua informação, tenha acesso a elas, sem ser o portador de considerações, pareceres ou sua juntada aos autos, sendo, sim, viável que encaminhe os mediandos para que os atores jurídicos promovam as medidas jurídicas pertinentes, em suas esferas de competência, seguindo a mediação com objetivos a curto, médio e longo prazos: de contenção, transformação, uma comunicação e uma relação mais funcionais, além de pactos de efeitos jurídicos globais. E aqui talvez esteja a trilha para resposta à última questão supra. A reconciliação foi trazida como um fato consumado que coloca os envolvidos J.A.B. e F.L.B. em risco potencial. A atuação da mediadora no caso concreto citado veio como uma resposta institucional, de caráter provisório, que não maculou, nem impediu a intenção 328

Célia Regina Zapparolli

dos mediandos à sua reconciliação, e proporcionou espaços à reflexão e futuras mudanças de segunda ordem. O mediador deve utilizar de estratégias para viabilizar proteção, contenção e transformação, para que os sujeitos cheguem à respostas individuais em que a expressão de sua vontade não esteja contaminada ou venha contra o seu julgamento. Assim, medidas de preparação, o mapeamento da situação concreta e a imersão na temática central se fazem imprescindíveis, antes da atuação em mediação propriamente dita. Como referência, são trazidas as estratégias observadas no Projeto Íntegra de mediação em contextos de crimes de gênero e família (vide nota 8), que não se limitam à sessão de mediação, havendo todo um preparo metodológico e dos mediandos até o seu advento. São elas: a) interdisciplinaridade no processo de mediação; b) espaços de terapia breve no projeto, voltados à mediação a proporcionar acolhimento, suporte e reflexão encadeados com o processo de mediação; c) encaminhamentos monitorados para a rede 261, o tratamento de saúde e por vícios (a drogas, jogo etc); d) o envolvimento da rede familiar, comunitária e social; e) outros encaminhamentos monitorados à rede que proporcionem autonomia do sujeito, da família e inclusão social e; f ) espaços e grupos reflexivos temáticos sobre violência, gênero, parentalidade, conjugalidade e vícios. Existe um encadeamento com ações institucionais que geram respostas individuais para que os sujeitos não decidam contra seu melhor julgamento, não se submetam às pressões externas, nem lhes falte repertório ou “força” para decidir. Na experiência também há outras ações institucionais, endereçadas aos indivíduos, para que, se os sujeitos vierem a tomar decisões contra seu melhor julgamento, tenham possibilidade de sua reversão, calibração e minoração dos efeitos dessas decisões. São elas: a) observância de pactos provisórios; b) espaços de redimensionamento de pactos provisórios; c) monitoramento da eficiência dos pactos em vigor; d) monitoramento dos encaminhamentos à rede pública, todos antes da homologação e extinção definitiva dos processos, para que se garanta a melhor e eficaz decisão homologada. Esse tema instigante não está esgotado neste breve artigo. Ele serve como subsídio para debates, para se refletir a respeito da mediação, diante dos demais instrumentos não adjudicatórios de administração de conflitos, disputas, problemas, prevenção e gestão de crises.

261 Rede: As redes são a somatória de todas as relações que cada sujeito estabelece e percebe como significativas. Rede diz respeito ao nicho interrelacional e contribui para o reconhecimento do sujeito e sua autoimagem. Possibilita a capacidade de adaptação e superação em situações de crise. Há diversas definições de rede, como a de Franco (2009) e durante as transições psicossociais, as redes sociais e pessoais são reduzidas. Acontece uma sobrecarga na pequena rede remanescente (ZAPPAROLLI, 2003; 2013; VICENTE; BIASOTO, 2003; FREITAS JUNIOR, 1994; SOUZA; RAMIRES, 2006). E essa descompensação, que pode ser decorrente de conflitos interpessoais e intrapsíquicos, costuma deflagrar outros e novos conflitos intrapsíquicos e interpessoais, num círculo vicioso que tende a gerar precipitações e equívocos nas decisões. A mediação que pensa os mediandos em seu contexto trabalha -os considerando as redes existentes e a possibilidade de sua ampliação para suporte. 329

Agir contra si - Acrasia - e a Mediação de Conflitos

Referências ELSTER, J. Agir Contre Coi – La Faiblesse de Volonté. Paris: Odile Jacob, 2007. FIORINI, H. J. Teoria e técnicas de psicoterapia. São Paulo: Martins Fontes, 2004. FRANCO, A.  Apresentação TEDxSP. 2009. Disponível em: . FREITAS JUNIOR, A. R. Legal norms, local norms and bargaining procedures in layoffs: the case of Brazil. In: ENGELSTAD, F. et al. Layoffs and local justice. Oslo: Institutt for samfunnsforsking, 1994. p. 160-173. GILLIÈRON, E. As Psicoterapias breves. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1983. PARKES, C. M. Luto: estudos sobre a perda na vida adulta. São Paulo: Summus, 1996. SANTEIRO, T. V. Psicoterapias breves psicodinâmicas: produção científica em periódicos nacionais e estrangeiros (1980/2002). Campinas: Puc-Campinas, 2005. SOUZA, R. M.; RAMIRES, V. R. R. Amor, casamento, família, divórcio... e depois, segundo as crianças. São Paulo: Ed Summus, 2006. VICENTE, R. G.; BIASOTO, L. G. A. P. O conhecimento psicológico e a mediação familiar. In: MUSZKAT, M. (org.). Mediação de conflitos: pacificando e prevenindo a violência. São Paulo: Summus Editorial, 2003. ZAPPAROLLI, C. R. A Experiência pacificadora da Mediação. Muszkat, M. (org.). Mediação de conflitos: pacificando e prevenindo a violência. São Paulo: Summus Editorial, 2003. _________. Mediação de Conflitos de gênero e família, em contextos de violências e crimes processados pelas Leis n. 11.340/2006 e 9.099/1995. A Experiência desenvolvida no Projeto Íntegra de 2001 a 2011. In: SILVA, L. A.M. G. da (Org.). Mediação de Conflitos. São Paulo: Atlas, 2013. ZAPPAROLLI, C. R.; KRAHENUHL, M. C. Negociação, mediação, conciliação, facilitação assistida, prevenção, gestão de crises nos sistemas e suas técnicas. São Paulo: LTr, 2012.

330

Mediação de conflitos envolvendo entes públicos262 Luciane Moessa de Souza Sumário: 1. Introdução. 2. Fundamentos para a adoção de métodos consensuais de resolução de conflitos na esfera pública. 2.1. Fundamentos constitucionais. 2.2. Fundamentos infraconstitucionais. 3. Os princípios constitucionais que regem a atuação do Poder Público e suas consequências na resolução consensual de conflitos. 4. As medidas necessárias para a viabilização da resolução consensual de conflitos individuais envolvendo o Poder Público. 5. As medidas necessárias para a viabilização da resolução consensual de conflitos coletivos envolvendo o Poder Público. 6. O Capítulo dos conflitos que envolvem o Poder Público na nova lei sobre mediação de conflitos. 6.1. Seção I - Disposições comuns às três esferas federativas. 6.2. Seção II - Conflitos envolvendo entes públicos federais. 7. Conclusões.

1 Introdução Não obstante, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o Poder Público seja parte em mais da metade dos processos judiciais em curso em nosso país 263, pouco ainda se produziu, seja em nível normativo (vide a Resolução 125, de 2010, do próprio CNJ), seja em nível doutrinário, seja em nível jurisprudencial, sobre as peculiaridades da resolução consensual de conflitos na esfera pública. E esta necessidade é evidente por conta do regime jurídico diferenciado da Administração Pública em face dos particulares, o qual lhe coloca limites muito claros e relevantes no momento de negociar para resolver conflitos. Ao analisar o capítulo que trata da “composição de conflitos no âmbito da Administração Pública” na Lei 13.140/2015, a primeira observação que cabe fazer diz respeito à falta de transparência que caracterizou a sua elaboração. Não houve, como 262 Parte deste artigo está publicada também na obra “Transformações e tendências do Direito Administrativo”, coordenada pelo Professor Thiago Marrara, pela Editora Almedina, e na obra “Desenho de sistemas e mecanismos consensuais de solução de conflitos na Justiça Federal”, coordenada pela Professora Daniela Gabbay e pelo magistrado Bruno Takahashi, pela Editora Gazeta Jurídica. Ambos os artigos foram escritos antes da aprovação da nova Lei de Mediação de Conflitos, promulgada em junho de 2015. Esse artigo é uma versão revista tendo em conta o texto final da lei e foi publicado também na obra coletiva coordenada por Humberto Dalla Bernardina de Pinho, Trícia Navarro e Durval Hale, recém lançada pela Editora Atlas, versando sobre o “Marco legal da mediação – anotações, comentários e interface com o novo Código de Processo Civil”. 263 Vale registrar também que o número de processos judiciais em curso no Brasil ultrapassa os 90 milhões. 331

Mediação de conflitos envolvendo entes públicos

ocorreu com os demais capítulos do projeto de lei que terminou sendo aprovado, discussão aberta que contasse com a participação de todos os atores essenciais e, ao mesmo tempo, dos especialistas na matéria. Assim, embora as regras deste capítulo abranjam os conflitos entre Administração Pública (nas três esferas federativas) e particulares, e não apenas os conflitos internos da Administração Pública, o seu conteúdo somente foi discutido internamente, ainda assim sem uma participação ampla dos próprios membros da Advocacia Pública Federal, sem nenhuma participação dos Estados-membros, dos Municípios e do Distrito Federal, muito menos do Judiciário ou do Ministério Público, seja em nível federal, seja em nível estadual. O resultado desse processo defeituoso está claro no conteúdo do capítulo em questão – seja pelas falhas técnicas, seja pelas omissões, seja por algumas inconstitucionalidades. Se, por um lado, existe alguma utilidade na introdução de um capítulo sobre o tema na primeira lei que veio a disciplinar a mediação de conflitos em nosso país, o capítulo em questão, como se verá, não dá conta das peculiaridades atinentes aos conflitos que envolvem o Poder Público e peca principalmente por omissões muito relevantes, notadamente no que diz respeito aos conflitos de natureza coletiva – o que poderá vir a ser sanado, oxalá, mediante a edição de legislação específica sobre o tema. De um modo geral, o texto traz poucos avanços em relação ao que já estava previsto na Lei 9.469, de 1997, sobretudo pela excessiva remissão à necessidade de regulamentação, já que não são estabelecidos quaisquer parâmetros ou diretrizes para nortear a celebração de acordos ou transações nos conflitos envolvendo o Poder Público, sob o aspecto dos critérios materiais. Comentarei cada uma das seções, mas, preliminarmente, discorrerei sobre os fundamentos já existentes, em nível constitucional e infraconstitucional, para a utilização dos métodos consensuais nos conflitos envolvendo entes públicos.

2 Fundamentos para a adoção de métodos consensuais de resolução de conflitos na esfera pública 2.1 Fundamentos constitucionais Os três grandes fundamentos jurídico-constitucionais para a adoção de métodos consensuais na resolução de conflitos em que se vê envolvido o Poder Público, seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial, são: a) o princípio do acesso à justiça (art. 5º., XXXV, da Const. Federal), que exige a disponibilização de métodos adequados (sob os aspectos temporal, econômico e de resultados) de resolução de conflitos, não se subsumindo a uma simples garantia de acesso formal ao sistema judicial – princípio do qual decorre o também positivado princípio da razoabilidade na duração do processo administrativo e judicial (art. 5º, LXXIV); b) o princípio da eficiência (art. 37, caput), que demanda sejam os conflitos resolvi332

Luciane Moessa de Souza

dos da forma que apresente a melhor relação entre custo e benefício, ou seja, menores custos, menos tempo, menos desgaste para a relação entre as partes e melhores resultados para ambas; c) o princípio democrático, fundamento de nossa ordem constitucional (art. 1º.), que decorre de o Estado não ser um fim em si mesmo e reclama portanto que, quando o Poder Público se veja envolvido em conflitos com particulares, ele se disponha, em primeiro lugar, a dialogar com estes para encontrar uma solução adequada para o problema. Por tais razões, entendo – e defendi tal posicionamento em minha Tese de Doutoramento 264 – que o Poder Público deve necessariamente disponibilizar métodos de resolução consensual de conflitos para as situações em que estiver litigando com particulares. Tal não significa, por evidente, que sejam os particulares obrigados a tomar parte nestes processos consensuais, podendo optar, se assim entenderem mais apropriado, pelo processo contencioso tradicional. Da mesma forma, nos conflitos que envolvem entes públicos entre si, a solução consensual deve ser buscada sem cessar até que se alcance sucesso, por decorrência lógica do princípio da eficiência.

2.2 Fundamentos infraconstitucionais A par dos fundamentos constitucionais, nosso ordenamento infraconstitucional conta, desde 1990265, com diversas previsões de resolução consensual de conflitos envolvendo o Poder Público, a maioria inclusive versando sobre direitos indisponíveis. A primeira grande inovação neste sentido foi feita pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 1990), ao alterar a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347, de 1985) e acrescentar o parágrafo 6º. ao seu artigo 5º., o qual prevê a celebração de “ajustes de conduta” em todos os temas que podem ser objeto da referida ação, vale dizer, meio ambiente, patrimônio cultural, histórico e paisagístico, ordem econômica, defesa do consumidor, entre outros. Muito embora haja quem afirme que não existe autêntica negociação antecedendo a celebração de termo de ajustamento de conduta (já que a lei não faz esta exigência expressa), nada impede que tal aconteça, pois a lei tampouco a proíbe – e há membros do Ministério Público que, pioneiramente, assim procedem. O ideal, naturalmente, é que exista a negociação, até porque o mais comum é que diferen264 A Tese em questão, defendida perante a UFSC, resultou na publicação de duas obras de minha autoria pela Editora Fórum em 2012: “Meios consensuais de resolução de conflitos envolvendo entes públicos: negociação, mediação e conciliação nas esferas administrativa e judicial” e “Mediação de conflitos coletivos: a aplicação dos meios consensuais à solução de controvérsias que envolvem políticas públicas de concretização de direitos fundamentais”. Tive a honra de contar com o organizador dessa obra coletiva, Prof. Humberto Dalla, na Banca Examinadora. 265 Isto se não se considerar o Código Tributário Nacional, de 1966, que já admitia a extinção do crédito tributário por meio de transação – norma que, por seu turno, demanda detalhamento por lei específica. 333

Mediação de conflitos envolvendo entes públicos

tes direitos fundamentais colidam entre si nos conflitos de natureza coletiva, devendose buscar, pelo caminho do diálogo, a solução que seja capaz de compatibilizá-los de forma ótima – resultado, por sinal, improvável de ser alcançado mediante a prolação de uma decisão unilateral. No mesmo ano de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069) também previu, em seu artigo 211, a possibilidade de celebração de ajuste de conduta. Tal exemplo foi seguido pela legislação de defesa da concorrência (Lei 8.884, de 1994), cujo artigo 53 admitiu a celebração de compromisso de cessação de conduta para suspender processo administrativo sancionador. Este modelo segue sendo adotado pela nova lei que disciplina o assunto (Lei 12.519, de 2011), cujos artigos 9º., V, e 85 continuam a dispor sobre o compromisso de cessação de conduta lesiva à concorrência. Em 1997, a Lei 6.385, de 1976, que disciplinou o mercado de capitais e criou a Comissão de Valores Mobiliários para regulá-lo, foi alterada pela Lei 9.457, que incluiu os parágrafos 5º. a 12 em seu artigo 11, que trata do processo administrativo sancionador. Os novos parágrafos 5º. a 9º. tratam da possibilidade de suspensão do processo punitivo mediante celebração de termo de compromisso de ajustar a conduta às prescrições legais. Alguns destes parágrafos tiveram sua redação alterada pelo Decreto 3.995, de 31 de outubro, mas a tônica foi mantida. Tais dispositivos foram regulamentados pelas Deliberações CVM 390, de 2001, e 486, de 2005. Na prática, somente após a regulamentação, que criou o Comitê de Termo de Compromisso, é que a norma passou efetivamente a ser levada a efeito, produzindo-se percentuais altíssimos de cumprimento de acordos. Em matéria ambiental, a Lei 9.605/1998 (art. 79-A), o Decreto 99.274/1990 (art. 42) e o Decreto 6.514/2008 (arts. 139 a 148) também admitem a celebração de compromisso de ajuste de conduta, reforçando e detalhando o permissivo já contido na Lei da Ação Civil Pública. O Estatuto do Idoso (Lei 10.741, de 2003) também contém, em seu artigo 74, X, previsão de possibilidade de celebração de ajuste de conduta. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, igualmente, admite procedimento desta natureza no exercício das atividades de fiscalização das instituições de ensino superior (Lei 9.394/1996, art. 46, § 1º.; Decreto 5.773/2006, arts. 47 a 50). No mesmo compasso, a Consolidação das Leis do Trabalho foi alterada em 2001, com acréscimo do artigo 627-A e alteração do artigo 876, para se prever a possibilidade de celebração de termo de compromisso ou de ajuste de conduta em matéria de saúde e segurança do trabalho. Tais regras foram regulamentadas pelo Decreto 4.552/2002 (art. 28). A legislação de quase todas as agências reguladoras contém norma semelhante: a) ANEEL – artigo 3º., V, da Lei 9.427, de 1996, e Resolução ANEEL 333, de 2008; b) ANATEL – artigo 19, XVII, da Lei 9.472, de 1996; c) ANP – artigo 20 da Lei 9.478, de 1997 e Portaria ANP 69/2011, art. 54; d) ANTT – Resolução 442/2004; e) ANTAQ – Resolução 987/2008; f ) ANS – Lei 9.656, de 1998, art. 29, § 1º. e Lei 9.961, de 2000, art. 4º., XXXIX; g) PREVIC – Lei 12.154, de 2009, art. 2º., VIII; Instruções 334

Luciane Moessa de Souza

PREVIC 3 e 7/2010 266. Vê-se, assim, que quase todas as normas referidas tratam de direitos indisponíveis – o que não é grande novidade, já que o Código de Processo Civil (artigo 447, parágrafo único), a Lei de Divórcio e outros diplomas sempre admitiram a celebração de acordos em conflitos na área de direito de família, onde abundam os direitos indisponíveis (guarda e visita a filhos, por exemplo). Da mesma forma, a transação já é admitida em matéria de infrações penais leves desde a Lei 9.099, de 1995, que criou os Juizados Especiais Criminais, tendo sido ampliada com a edição da Lei 10.259, que criou os Juizados Especiais Federais (a pena máxima para os crimes cuja persecução pode ser “negociada”, que era de um ano, passou a dois anos). Não se pode, portanto, de forma alguma confundir indisponibilidade com intransigibilidade, pois esta somente se afigura nas situações em que a lei expressamente veda a transação – como se vê do artigo 17, parágrafo 1º, da Lei 8.429, de 1992, que versa sobre improbidade administrativa. Constituem ainda fundamentos legais para a utilização de meios consensuais no curso do processo administrativo o princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 2º., VI, da Lei 9.784, de 1999, e a previsão do artigo 2º., IV, da Lei 9.873, de 1999, no sentido de que a instauração de alguma espécie de conciliação interrompe o curso da prescrição para fins de processo administrativo na esfera federal. Ainda na esfera administrativa, vale registrar que a previsão constante da legislação de diversas agências reguladoras, de realização de consultas e audiências públicas para a elaboração de seus atos normativos, e que é adotada mesmo por entes que não contam com tal previsão legal (como o Banco Central do Brasil, cuja legislação básica é a Lei 4.595/1964), é um reforço muito importante para a ideia de consensualidade na tomada de decisões na Administração Pública. Muito embora no direito brasileiro as manifestações apresentadas não vinculem a Administração, nos EUA, a partir desta previsão, em muitos casos se adota o procedimento do “negotiated rulemaking”, buscando-se alcançar um consenso entre os setores regulados e os usuários dos serviços regulados, que é levado em conta pelo ente regulador competente ao elaborar a norma 267. Já na esfera judicial, temos, além da já citada legislação dos Juizados Especiais Federais, a lei que criou os Juizados Especiais da Fazenda Pública, dispondo sobre o processamento especial dos litígios de pequena monta envolvendo os Estados, Distrito Federal e Municípios – Lei 12.153, de 2009. Note-se que esta lei necessita de complementação por legislação de cada Unidade da Federação, nos termos de seu 266 Uma observação à parte merece ser feita ao cabo desta descrição de tantas normas que admitem a resolução consensual de conflitos em temas sensíveis: nem sempre a previsão normativa tem sido acompanhada da devida implementação de programas pelos entes públicos competentes. A pesquisa de campo que realizei no Brasil revela que são ótimos programas, que já produziram excelentes resultados, os do CADE, o da CVM e o da ANEEL. Muitas destas normas, infelizmente, ainda não “saíram do papel”. 267 Eu trato do assunto na obra “Meios consensuais...”, já referida (no item “elaboração negociada de regulamentos administrativos”), e também Sérgio Varella Bruna, na obra “Agências reguladoras: poder normativo, consulta pública, revisão judicial”, publicada pela Editora Revista dos Tribunais, explora bastante bem o tema. 335

Mediação de conflitos envolvendo entes públicos

artigo 8º. Na esfera federal, a legislação básica sobre transações é a Lei 9.469, de 1997, que admite transação sem diferenciar ou restringir a matéria, para os litígios que envolvem a União ou outro ente federal. Esta norma está regulamentada por diversas Portarias da Advocacia-Geral da União e seus órgãos vinculados. Da mesma forma, vale mencionar que o Código Tributário Nacional admite a transação como forma de extinção do crédito tributário (artigo 156, III).

3 Os princípios constitucionais que regem a atuação do Poder Público e suas consequências na resolução consensual de conflitos A defesa das possibilidades que a resolução consensual de conflitos oferece não implica, naturalmente, negar as cautelas adicionais que esta requer em face das especificidades atinentes ao regime jurídico da Administração Pública. Estas especificidades acarretam limitações ao poder/dever de transigir e decorrem basicamente dos princípios da legalidade (ou da juridicidade), da isonomia e da publicidade. O princípio da legalidade é um dos primeiros argumentos apresentados por aqueles que se opõem à utilização da consensualidade na esfera pública. Pretende-se extrair do princípio da legalidade a consequência de que o ordenamento jurídico não deixa nenhum espaço para a negociação no momento de aplicação da lei ao caso concreto. Ora, não é necessário sequer ter conhecimentos jurídicos especializados para se ter ouvido falar das múltiplas interpretações possíveis acerca de cada norma. Também é fato notório e frequente (embora evidentemente indesejável) a presença de lacunas e contradições em nossa ordem jurídica, nem todas solucionáveis pelos critérios hierárquico, temporal e de especialidade. A isto pode se acrescentar o fenômeno ineliminável da colisão entre direitos fundamentais, da qual decorre a potencial colisão entre políticas públicas. Forneço exemplos: pense-se na presença de recursos minerais estratégicos e valiosos em terras indígenas ou territórios quilombolas. Ora, a Constituição Federal assegura, a um só tempo, o reconhecimento de territórios a tais comunidades, e o interesse público na exploração de nossos recursos minerais. Pense-se ainda na coincidência geográfica parcial (e tais exemplos não são exercícios de imaginação, mas sim extraídos de minha atuação como Conciliadora na Câmara de Conciliação e Arbitragem da Advocacia-Geral da União em 2010 e 2011) entre territórios de populações remanescentes de quilombos e os limites de unidades de conservação, cuja proteção também é um mandamento constitucional. O potencial de conflitos é imenso – e o recurso à legalidade pura e simples não fornece nenhuma solução. É preciso encontrar maneiras criativas de compatibilizar as políticas públicas que devem garantir tais direitos fundamentais. Para este fim, a verificação das normas jurídicas aplicáveis ao caso é apenas o ponto de partida da negociação, a moldura que lhe traça os limites. Por tal razão, todos os acordos envolvendo o Poder Público devem ser devidamente fundamentados, já que os atos administrativos (e aí se inclui a autorização de acordos, mesmo em 336

Luciane Moessa de Souza

juízo) se sujeitam a controle interno e externo de juridicidade, e tal fundamentação deve ser fática e jurídica, de modo a deixar claro porque uma determinada solução é o caminho mais adequado para resolver o conflito, sob o ponto de vista da legalidade, da economicidade e todos os demais parâmetros que devem reger a atuação de entes públicos. Uma segunda “limitação” igualmente relevante é o princípio da isonomia. O Poder Público, quando firma um acordo, assim como se dá em qualquer outro ato administrativo, está estabelecendo um precedente – ou seja, todo aquele que se veja em conflito com ente público na mesma situação ou em outra muito similar terá pleno direito de invocar para si a mesma solução, por decorrência evidente do princípio da isonomia. Por tal razão, antes de firmar um determinado acordo, é necessário que o Poder Público busque averiguar se o conflito em questão é uma situação única ou um conflito repetitivo no qual milhares de pessoas também se enquadram. Em seguida, deve levar isso em conta não apenas por saber que terá que firmar o mesmo acordo em situações semelhantes, mas também para verificar se será viável, técnica e financeiramente, o cumprimento de tais acordos. Por fim, a terceira peculiaridade da resolução consensual de conflitos na esfera pública se deve à incidência do princípio da publicidade. Quando se analisa, por exemplo, a doutrina, seja brasileira, seja alienígena, sobre mediação de conflitos, muito se ouve falar sobre ser a confidencialidade essencial ao desenvolvimento da mediação. Assim não me parece, nem sequer na esfera privada. Na realidade, o que se busca com a confidencialidade é que as partes fiquem mais à vontade para negociar – e a confidencialidade não é o único fator relevante para chegar a este resultado. Todavia, o que nos interessa aqui é a esfera pública. Não se pode negar que, havendo um terceiro como facilitador da negociação (no caso, o mediador), é fundamental que as partes envolvidas no conflito nele confiem e é também bastante salutar para o progresso da negociação que ele tenha sessões separadas com cada uma das partes – de cuja existência todas elas devem ter conhecimento. Neste espaço (sessões privadas), é eventualmente possível que entes públicos ou os particulares revelem ao mediador alguma informação que não desejem que chegue ao conhecimento da(s) outra(s) parte(s), normalmente por enfraquecer sua posição na negociação. Admite-se, nestes casos, que o mediador mantenha sigilo sobre tais informações – desde que elas não se enquadrem nas exceções à confidencialidade da mediação que são reconhecidas inclusive na esfera privada (intenção de praticar um crime, revelação da violação a direitos de menores ou outras normas de ordem pública, etc.). Não se pode admitir, contudo, a ideia de confidencialidade para as sessões conjuntas de mediação, muito menos para a documentação produzida durante o procedimento de resolução consensual do conflito, a menos que se trate de informação acobertada por sigilo comercial, industrial, bancário, que coloque em jogo a intimidade ou a vida privada de particulares ou, ainda, que se trate de algum segredo de Estado. Vale dizer, quando se pensa em resolução consensual de conflitos envolvendo 337

Mediação de conflitos envolvendo entes públicos

o Poder Público, a publicidade é a regra; a confidencialidade é a exceção e precisa ser juridicamente justificada. Vale registrar que esta diferenciação (não aplicação da confidencialidade) é tão relevante que, justamente por conta dela, defendo que não existe, na esfera pública, como existe nos conflitos na esfera privada, a necessidade de separação das figuras do terceiro que facilita o diálogo (o mediador) e do terceiro julgador (que decidirá o conflito se o acordo não for alcançado). Por tal razão, se forem devidamente capacitados, entendo que também os magistrados podem conduzir o processo de resolução consensual de conflito que envolva entes públicos, sendo de certa maneira artificial aqui a distinção que se costuma fazer entre mediação e conciliação 268. O tema é simplesmente ignorado pela nova lei, cujo artigo 30 deveria conter parágrafos com o seguinte conteúdo, a fim de dissipar qualquer controvérsia: § 5º. A confidencialidade não se aplica às sessões conjuntas nem à documentação produzida no curso de processos de mediação de conflitos  coletivos envolvendo políticas públicas, nos quais deve ser garantida a transparência do processo e devem ser criados canais para participação e manifestação de terceiros interessados. § 6º. A confidencialidade não se aplica, em regra, aos conflitos envolvendo o Poder Público, ressalvadas as hipóteses legalmente previstas de sigilo.

4 As medidas necessárias para a viabilização da resolução consensual de conflitos individuais envolvendo o Poder Público A primeira etapa para se avaliar inclusive se é o caso de resolução consensual de conflitos na seara pública reside na avaliação de risco jurídico nas ações judiciais e representações administrativas em face do Poder Público. Vale dizer, é necessário um exame sério e abrangente da consistência dos argumentos fáticos e jurídicos invocados por cada cidadão, empresa ou entidade que esteja a questionar um ato do Poder Público ou a pleitear algo em face deste. Algumas vezes, se poderá concluir preliminarmente que não é caso de contestar o pedido, porque assiste 268 Existem várias diferenças apontadas pela doutrina brasileira entre os dois métodos, sendo uma das mais comuns a de que o mediador não pode sugerir soluções para o conflito, ao passo que o conciliador pode. Esta distinção já caiu claramente por terra nos EUA, eis que um estilo mais ativo de mediação (conhecido como “mediação avaliativa” e que é muito utilizado) admite claramente que o mediador desempenhe um papel de condutor do acordo, sendo que, na prática, nem sequer se registra (aqui ou nos EUA) no acordo de onde partiram as propostas de solução – pois isto é irrelevante. A distinção mais relevante é a que diz respeito à abordagem, mais rasa ou mais aprofundada, do conflito e suas razões. Enquanto na conciliação esta abordagem é mais superficial, na mediação deve ser mais profunda, valorizando-se seu papel pedagógico, pois esta deve ser usada quando as partes têm um relacionamento entre si que querem preservar (exemplo: sócios de uma empresa, Fisco e contribuinte, indústria e órgão ambiental), ao passo que aquela (a conciliação) serve para os conflitos em que não há relacionamento entre elas (exemplo: acidente de trânsito). 338

Luciane Moessa de Souza

razão ao particular, no todo ou em parte. E se a ele assiste razão, a medida mais econômica (porque evita gastos maiores posteriores, inclusive com a utilização da máquina administrativa e/ou jurisdicional) e a única admissível juridicamente para um ente público, vinculado que está ao princípio da legalidade, é atender ao pleito. Não há, nestas hipóteses, espaço para uma negociação propriamente dita, mas sim para o reconhecimento total ou parcial da procedência do pedido. Outras vezes, a conclusão que deflui desta análise, ainda que preliminar, é de que o pleito do particular não tem fundamento fático e/ou jurídico, de modo que tampouco resta outra alternativa senão contestá-lo, protegendo assim tanto ao interesse público primário, de que as regras sejam cumpridas, quanto ao secundário, de que o patrimônio público não seja afetado por pleitos abusivos. Outras tantas vezes, porém, se verificará que existe algum grau de probabilidade de que o particular tenha razão, mas ainda não existe certeza fática (por ser eventualmente necessária a instrução ou as provas já existentes não serem conclusivas) ou jurídica (por serem admitidas diversas interpretações das normas jurídicas aplicáveis e/ou porque a própria jurisprudência está dividida acerca do tema). E aí reside o espaço para a utilização da resolução consensual de conflitos. Quando se verifica a incerteza, deve-se proceder a uma avaliação de risco, de modo que se verifiquem quais são as chances de o particular ter êxito em seu pleito num processo adversarial, à luz das provas e do direito aplicável. Se estas chances forem significativas, valerá a pena buscar uma solução consensual. Para viabilizar a adoção deste caminho, entretanto, é desejável que existam parâmetros prévios estabelecidos em normas legais ou administrativas, que estipulem critérios para a celebração de acordos ou transações, bem como as autoridades encarregadas de realizar a análise de risco e, por fim, de autorizar os acordos em cada caso. Convém que tais decisões sejam tomadas de forma colegiada, com a participação de pessoas ligadas à área jurídica bem como à área técnica afetada. De outra parte, em consonância com o princípio da isonomia, como já dito, este colegiado deverá verificar a eventual ocorrência de conflitos repetitivos, de maneira a analisar de forma plena a viabilidade técnica e financeira de cumprir acordos com outros que se encontrem em situação semelhante (por conta do efeito precedente), inclusive, se for o caso, para propor regras para eventuais pagamentos parcelados.

5 As medidas necessárias para a viabilização da resolução consensual de conflitos coletivos envolvendo o Poder Público Normalmente, será necessária a utilização de mediadores para viabilizar a negociação entre particulares e Poder Público, dada a desigualdade de poder. Tal necessidade é ainda maior em conflitos multipartes, nos quais existem diversos entes públicos envolvidos, e grupos distintos também na sociedade civil, nem sempre organizados. A primeira 339

Mediação de conflitos envolvendo entes públicos

necessidade que se coloca, assim, é a de que exista um quadro de mediadores previamente capacitados a que o Poder Público possa recorrer. Também é necessário definir de onde virão os recursos para pagar pelos serviços de mediação, quando os mediadores já não sejam servidores remunerados pelos cofres públicos para tal fim, bem como para pagar por eventuais estudos técnicos. Existente este quadro, a escolha do mediador (ou equipe de mediadores, como é mais comum em se tratando de conflitos coletivos) deve ficar preferencialmente a cargo das partes envolvidas. Se se tratar de um conflito judicializado, admite-se que o juiz da causa faça a escolha, mas é evidente que mediadores poderão ser recusados por razões de suspeição e há que se sopesar se vale a pena o ganho de tempo decorrente da escolha unilateral com a perda de autonomia e confiança das partes no(s) mediador(es) escolhido(s) sem a sua participação. Nos EUA, costuma-se permitir às partes que façam esta escolha, sempre havendo, contudo, uma proposta inicial de nomes constantes de um cadastro, de mediadores que se sabe serem previamente capacitados e experientes na matéria. Escolhidos os mediadores, devem estes proceder ao diagnóstico do conflito, com a identificação de todos os interessados e/ou afetados, bem assim de todos os atores necessários para a resolução efetiva do problema. Este conjunto de atores envolverá desde os órgãos do Poder Executivo com competência para atuar na matéria, representantes do Legislativo, quando for o caso (por exemplo, nos conflitos acima referidos envolvendo limites de unidades de conservação ou mineração em terras indígenas, a participação do Poder Legislativo é essencial para viabilizar o acordo), Ministério Público (por vezes tanto o Federal quanto o Estadual e, dentro de ambos, pode haver mais de uma área envolvida, como no caso de conflito entre comunidades tradicionais e órgãos ambientais), Defensoria Pública (quando houver pessoas hipossuficientes), o(s) empreendedor(es), quando for o caso, a comunidade diretamente afetada, quando for possível identificá-la, as entidades do terceiro setor que atuem na matéria naquela região, quando existentes. Nesta fase, os mediadores deverão buscar entender os antecedentes do conflito, conversar com as partes sobre o funcionamento do processo de resolução consensual de conflitos, entender suas principais preocupações, expectativas e receios quanto ao mérito do conflito, bem assim verificar quais são as informações já disponíveis sobre o problema, quais os pontos de convergência e de divergência. Também deverão ajudar cada uma das partes a indicar seus representantes à mesa de negociação, já que estes deverão ser o elo permanente entre os demais participantes do processo e o grupo representado, desde o início dela até a celebração do acordo. Da mesma forma, deve-se investigar como funciona e quanto tempo levará o processo de ratificação de eventual acordo no seio de cada órgão público, empresa ou grupo de pessoas representado na mediação. 340

Luciane Moessa de Souza

Com este quadro desenhado, devem os mediadores traçar um planejamento do processo, com cronograma de sessões privadas e conjuntas de mediação, local e datas para sua realização, proposta de duração e horário das sessões, bem assim de protocolo de conduta das partes, e até mesmo formas de dar publicidade ao processo, incluindo-se o relacionamento com a imprensa. Este planejamento poderá eventualmente já incluir formas de participação e interação com a sociedade em geral, mediante realização de audiências públicas, recebimento de sugestões, críticas e informações, etc. Também poderá incluir a identificação da necessidade de compartilhamento de informações entre os envolvidos, bem assim da realização de estudos técnicos conjuntos durante o procedimento de mediação. Estes estudos devem envolver uma deliberação consensual das partes sobre a sua abrangência (aspectos fáticos e técnicos a serem investigados), sobre quem dispõe de imparcialidade e competência para realizá-los, sobre a metodologia a ser adotada e sobre como seus resultados serão utilizados. Este planejamento (e suas adaptações posteriores) deve ser submetido a todos os participantes da mediação na primeira sessão conjunta de mediação, realizando-se as alterações que se reputarem adequadas após ouvidos todos os interessados. Aprovadas as regras do jogo, devem ter início as sessões de mediação privadas e conjuntas, assegurando-se sempre a maior transparência possível, e construindo-se gradualmente acordos parciais, notadamente quando houver questões urgentes que não possam aguardar o fim do processo. Naturalmente, quando não houver consenso acerca de questões urgentes, o juiz competente é que deverá decidir, prosseguindo-se a mediação sobre os demais pontos, inclusive com a possibilidade de as partes chegarem a um consenso diverso sobre a questão já decidida. Ao final das negociações, quando as partes e os mediadores avaliarem que já foram exploradas as alternativas possíveis de consenso, ainda que ele não tenha sido plenamente alcançado, deve-se proceder à redação conjunta do acordo, sempre conduzida pelos mediadores. Este deve conter um relato de quem participou do processo, das informações levantadas e uma justificativa (jurídica e técnica) do consenso alcançado, as quais servirão como fundamentação do acordo, bem como uma descrição resumida do processo, a fim de que o juiz competente para homologá-lo possa assegurar-se de que o “contraditório” foi observado ou, melhor dizendo, de que oportunidades idênticas foram dadas às partes para expressarem seus interesses legítimos e preocupações relevantes, sempre dando-se maior atenção aos grupos hipossuficientes. Além disso, o termo de acordo deve conter, naturalmente: a descrição de cada uma das obrigações assumidas, quem deverá cumpri-las, em que prazo, e quem ficará responsável pelo seu monitoramento; também convém que estejam previstas sanções específicas para o descumprimento de cada uma das obrigações, de modo que seja mais econômico para o responsável pela obrigação cumpri-la do que descumpri-la. Ainda que o conflito não esteja judicializado, a homologação judicial do acor341

Mediação de conflitos envolvendo entes públicos

do pode ser recomendável para dar mais segurança jurídica a todas as partes envolvidas. Notadamente quando se trata de conflitos envolvendo o Poder Público, em razão da alternância periódica no comando dos poderes políticos (os agentes políticos exercem mandato limitado no tempo), por decorrência do sistema democrático, e subsequente alteração na titularidade de cargos comissionados, é fundamental garantir eficácia executiva ao acordo celebrado, coroando assim todos os esforços realizados para a obtenção do consenso.

6 O capítulo dos conflitos que envolvem o Poder Público na nova Lei de Mediação de Conflitos Em dezembro de 2013, foi aprovado no Senado Federal um substitutivo que aglutinou três diferentes projetos de lei sobre mediação 269. O projeto tramitou exclusivamente na Comissão de Constituição e Justiça e foi remetido à Câmara dos Deputados sem passar por nenhuma outra Comissão. O substitutivo originalmente apresentado pelo Senador Vital do Rego, aproveitando-se das previsões dos PLs 405 e 434/2013, tratava dos conflitos que envolvem o Poder Público apenas nos artigos 30 e 31, dispondo claramente ser possível a mediação em tais conflitos – o que já seria um avanço, dada a resistência que ainda existe sobre o tema entre alguns publicistas, devido a uma interpretação equivocada dos princípios da indisponibilidade e da supremacia do interesse público. Também dispunha, em obediência ao princípio constitucional da publicidade, que a confidencialidade não se aplica à mediação de conflitos envolvendo o Poder Público, salvo quando se tratar de hipótese de segredo de justiça. Este texto foi, entretanto, não foi o que prevaleceu ao final, sendo que o texto que chegou à Câmara dos Deputados se desdobrava em onze artigos (30 a 40). Com as diversas alterações realizadas na Câmara (infelizmente, muito poucas nesse capítulo), a numeração final dos artigos na Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, veio a ser 32 a 40 – tendo havido uma condensação no texto. Passo a comentar cada um deles.

6.1 Seção I – Disposições comuns às três esferas federativas Em primeiro lugar, o artigo 32 prevê a possibilidade (não a obrigação) de União, Estados, Distrito Federal e Municípios criarem “câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos”. Muito embora se fale em “prevenção”, não se inclui entre as competências ali incluídas nenhuma que a ela se relacione – mesmo porque tal seria inviável, já que a prevenção deve se dar no âmbito de cada órgão integrante da Administração Pública, mediante uma atuação que prime pelo diálogo e pela transparência, além de uma 269 PLS 517/2011, PLS 405/2013 e PLS 434/2013. 342

Luciane Moessa de Souza

atuação efetiva da Consultoria Jurídica, e não no âmbito de um órgão específico que atenda a toda a Administração. As competências de resolução de conflitos se desdobram em três: “I – dirimir conflitos entre órgãos e entidades da Administração Pública” – aí incluídos, portanto, os conflitos internos; “II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público” – nota-se aqui uma falha técnica, pois, quando se diz “composição” (que abrange autocomposição e heterocomposição – esta última sendo a resolução por terceiro), o que se pretende dizer é “autocomposição”, ou seja, resolução por acordo. O mais curioso é a menção a esta etapa de “avaliação da admissibilidade”, sem que se estipulem quais seriam os critérios para tal admissão, e sem que se preveja, também, caso admitido o pedido, onde tramitaria a negociação, já que “avaliar a admissibilidade” é bem diferente de conduzir o processo de resolução consensual; “III – promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta” – trata-se do único dispositivo que faz referência a este instrumento, que é utilizado, como visto, em uma série de conflitos envolvendo direitos indisponíveis, de modo que a necessidade de uma regulamentação séria e completa é bastante evidente. A omissão aqui é muito grave.

Restringindo o campo de abrangência acima descrito, o parágrafo quarto exclui os conflitos em que seja necessária a prática de ato de competência do Poder Legislativo (o que é compreensível em certa medida, já que o limite da negociação será o quadro normativo vigente, neste caso). O parágrafo primeiro estipula que “O modo de composição e funcionamento das câmaras de que trata o caput será estabelecido em regulamento de cada ente federado.” Não há, neste ou nos dispositivos seguintes, qualquer referência aos parâmetros para a negociação, nem mesmo a menção de que os integrantes de tais câmaras deverão ser previamente capacitados em resolução consensual de conflitos. Tampouco existe a previsão de um conteúdo mínimo para o acordo que vier a ser celebrado, com a previsão de obrigações e seus responsáveis, prazos, sanções, responsáveis pelo monitoramento de cada uma delas, necessidade de fundamentação fática e jurídica do acordo – nenhuma palavra a respeito. A única previsão concernente ao acordo (contida no parágrafo terceiro) é de que ele deverá ser escrito (“reduzido a termo”) e constituirá título executivo extrajudicial. Faltou, assim, a previsão de que o acordo (ou “termo final de mediação”, como o denomina a lei) deve necessariamente incluir a adequada fundamentação (fática e jurídica) para os acordos celebrados. Este item é fundamental tanto para fins de homologação (no caso dos conflitos judicializados, o juiz sempre há de verificar se o acordo não viola norma de ordem pública) quanto para fins de controle interno (exercido no âmbito da própria Advocacia Pública) e externo (exercido pelo Tribunal de Contas) da atuação da Administração Pública, inclusive para dar segurança jurídica às autoridades que firmam o acordo. O tema poderia ser objeto de um novo parágrafo no artigo 32, com a seguinte redação: “Os termos finais de negociação, mediação e conciliação envolvendo o Poder Público deverão conter 343

Mediação de conflitos envolvendo entes públicos

fundamentação fática e jurídica dos acordos celebrados, identificando as normas aplicáveis ao caso e os fatos relevantes que levaram à pactuação de cada transação.”

Ainda, cabe ressaltar, mais uma vez, que é impossível viabilizar a celebração de acordos no âmbito público enquanto não forem previstos procedimentos claros (sobretudo quem autoriza, como são identificados os casos semelhantes, etc) e critérios para celebração de acordos. Estes procedimentos e critérios podem, como estipula o projeto, ser estabelecidos por atos normativos editados pelos órgãos de Advocacia Pública competentes. Todavia, a lei já poderia prever desde logo os critérios gerais para a celebração de acordos (atos normativos aplicáveis ao caso, fatos comprovados durante o procedimento, jurisprudência administrativa e judicial sobre o tema, pareceres da própria Advocacia Pública, custos e duração da instrução e do processo judicial, interesses legítimos dos envolvidos no conflito), que poderiam ser detalhados, para cada matéria, por esses atos normativos da Advocacia Pública, de modo a fornecerem parâmetros para os advogados públicos que atuarem em cada conflito concreto. O ideal, assim, seria que houvesse um dispositivo com a seguinte redação: Os órgãos de Advocacia Pública de cada ente público, da Administração direta ou indireta, deverão estipular, mediante atos normativos próprios, procedimentos e critérios para a celebração de acordos envolvendo o ente público. Parágrafo primeiro. Estes critérios deverão incluir: a) atos normativos aplicáveis ao caso; b) fatos comprovados durante o procedimento de negociação; c) jurisprudência administrativa e judicial sobre o tema; d) pareceres da própria Advocacia Pública; e) custos e duração da instrução e do processo judicial; f ) interesses legítimos dos envolvidos no conflito, positivados ou não em atos normativos. Parágrafo segundo. Além de atos normativos gerais sobre a celebração de transações, poderão ser editados atos normativos específicos, para os casos de matérias em que seja adequado estipular uma faixa de negociação possível, estipulando parâmetros e procedimentos para autorização de acordos em determinados conflitos repetitivos.

Cabe comentar, ainda, a inadequação e inconstitucionalidade da regra do parágrafo segundo do artigo 32, que torna facultativa para os entes públicos a utilização do caminho consensual, submetendo o conflito às câmaras referidas. Pelas razões já expostas no item 2 acima, uma regra como esta fere de morte o princípio constitucional da eficiência. O artigo 33, por seu turno, já contando com o decurso de um lapso temporal que certamente será significativo para a criação das tais câmaras administrativas (cuja existência no seio da própria Administração Pública traz o risco evidente de não serem garantidas condições de imparcialidade dos mediadores), dispõe ser aplicável o procedimento de mediação previsto na Subseção I da Seção III do Capítulo I da Lei. Ora, as disposições ali previstas são aplicáveis a todo e qualquer tipo de mediação – seja ela administrativa, judicial ou extrajudicial! Absolutamente des344

Luciane Moessa de Souza

necessária tal previsão. Se o que o legislador pretendeu foi excluir de tal subseção a mediação que vier a ser desenvolvida no seio das câmaras administrativas, após a sua criação, temos aí uma perigosa exceção que pode vir a comprometer alguns princípios basilares da mediação. Como já deve ter ficado claro no início desse artigo, as exceções somente se justificam em razão do regime jurídico próprio da Administração Pública. Fora disso, corre-se o risco de entrar no perigoso terreno da falta de técnica (comprometendo os bons resultados da mediação) ou, pior ainda, da arbitrariedade. Quanto ao artigo 34, que trata da suspensão da prescrição, a regra pouco acrescenta em face do que já previam os artigos 2º., IV, e 2º.-A, V, da Lei 9.873, exceto pelo fato de que esta última estabelecia a interrupção, ao invés da suspensão. Interessante a previsão do parágrafo único do artigo 33, por seu turno, que pretende atribuir papel de mediador à Advocacia Pública, no que se refere a “conflitos relacionados à prestação de serviços públicos.” Certamente poderão ser suscitadas sérias dúvidas quanto à imparcialidade, já que os entes públicos defendidos pela Advocacia Pública serão partes em tais conflitos. Faria muito mais sentido falar em “procedimentos de negociação”, já que a imparcialidade aqui é inviável. O que realmente faltou nesta Seção com as regras gerais sobre mediação de conflitos envolvendo entes públicos foi uma regra prevendo a necessidade de fundamentação dos acordos, algo com o seguinte conteúdo: Nos conflitos envolvendo entes públicos, o acordo deverá sempre ser fundamentado, com a demonstração dos fatos específicos, considerações técnicas e normas jurídicas que levaram à sua celebração.

Já no que se refere aos conflitos coletivos envolvendo políticas públicas, abrangidos pela nova lei seja por conta da regra do parágrafo 2º. Do artigo 1º., seja por conta do art. 32, III, certamente uma previsão específica também seria necessária – sendo que a redação poderia ser a seguinte: Nos conflitos coletivos envolvendo políticas públicas, judicializados ou não, deverá ser garantida a participação na mediação de todos os entes públicos (do Poder Executivo ou Legislativo) que tenham competências relativas à matéria envolvida no conflito, dos entes privados diretamente afetados, e de todos os grupos sociais também diretamente afetados pelo conflito, bem assim do Ministério Público, e, quando houver interesse de hipossuficientes, também da Defensoria Pública. Quando houver uma ou mais entidades do terceiro setor que sejam representativas e atuem na matéria afeta ao conflito, estas também deverão ser convidadas.

6.2 Seção II – Conflitos envolvendo entes públicos federais A nova lei traz normas específicas para os conflitos que envolvam ao menos um ente público federal, basicamente dividindo-os em quatro categorias: a) conflitos entre entes públicos federais e particulares que poderão ser objeto de “transa345

Mediação de conflitos envolvendo entes públicos

ção por adesão” (artigo 35); b) conflitos administrativos envolvendo entes federais (artigo 36) ou entre entes federais e entes de outra esfera federativa (art. 37); c) conflitos em matéria tributária (art. 38); d) conflitos judicializados entre entes públicos federais (artigo 39). Quanto à primeira modalidade, trata-se de categoria que abrange os chamados “conflitos repetitivos”, que envolvem matéria de direito e em que, a partir da pacificação da jurisprudência em nível de tribunais superiores, são traçadas condições para a celebração de acordos, bastando ao particular que comprove estar enquadrado na situação fática correspondente. Trata-se de caminho que, sem dúvida, prestigia o princípio da isonomia e facilita a celebração de transações em massa, mas, por outro lado, perde a oportunidade de melhorar o diálogo entre Poder Público e cidadão e de propiciar a consideração de situações peculiares eventualmente não pensadas pelo ato normativo que estipular as condições dos acordos. No que tange à segunda categoria de conflitos, estipula-se a obrigatoriedade de utilização do caminho consensual, no caso mediante procedimento de composição extrajudicial do conflito conduzido pela Advocacia-Geral da União, observados os regulamentos a serem emitidos pelo Advogado-Geral da União, que também solucionará a controvérsia mediante decisão unilateral caso não seja alcançado o acordo. Esse artigo simplesmente alça a nível legislativo disposições já em pleno vigor, desde 2007, no âmbito da Advocacia-Geral da União, com base simplesmente em normas de nível regulamentar. Já vem sendo praticado no âmbito da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Advocacia-Geral da União, criada por ato regulamentar do Advogado-Geral da União em fevereiro de 2007. Se, por um lado, as normas ali previstas são bastante adequadas aos conflitos de natureza individual, como os que concernem meramente a questões tributárias, como aqueles referidos pelo artigo 38, ou outras questões orçamentárias, é preciso registrar que, no âmbito da referida Câmara de Conciliação, muitos equívocos já foram cometidos quando se pretende resolver conflitos coletivos, que afetam diretamente setores da comunidade ou outros atores do setor privado (inclusive grandes empresas), sem que estes participem da negociação. Já houve inclusive questionamento da 6ª. Câmara do Ministério Público Federal, com base na Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho, acerca da obrigação de se ouvir as comunidades tradicionais (no caso brasileiro, principalmente, mas não apenas, comunidades indígenas ou quilombolas) em procedimentos de conciliação nos quais seus direitos estão sendo discutidos. Este questionamento resultou inclusive numa Portaria do Consultor-Geral da União (no. 3, de dezembro de 2009), determinando a realização de audiências públicas com tais comunidades em tais procedimentos, mas a boa técnica, como visto acima, recomenda que, em caso de conflito coletivo, todos os atores afetados pelo conflito participem da negociação, ainda que por meio de representantes – e isto não se restringe aos conflitos que envolvam comunidades tradicionais. 346

Luciane Moessa de Souza

Tal procedimento não tem sido seguido pelo órgão em questão 270 e, de forma reflexa, vê-se que a redação proposta para o projeto de lei ignora por completo a questão dos conflitos coletivos, dando margem a que estes possam vir a ser tratados como conflitos internos ao âmbito da Administração Pública – e está bem longe de ser o caso. A “inovação” nesse artigo 36 fica por conta dos parágrafos 2º. a 4º., que preveem: a) a participação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão quando houver o reconhecimento de créditos de um ente federal em face de outro; b) a responsabilidade disciplinar de servidor público que tiver dado causa à dívida; c) a necessidade de anuência do juiz da causa, em caso de ação de improbidade (como se não fosse suficiente prever a necessidade de homologação – pretende-se transformar o juiz em parte na negociação) ou do Ministro Relator, quando a matéria estiver em curso no Tribunal de Contas da União. Vale notar que todos estes parágrafos poderiam muito bem ser objeto de norma regulamentar, pois trazem detalhes que nada agregam ao conteúdo que seria de se esperar desse capítulo. O artigo 37 causa grande estranheza, pois pretende que as demais entidades federadas submetam seus conflitos com ente federal à Advocacia-Geral da União, que também é ente federal. A par do desrespeito ao princípio constitucional federativo, a norma é de nenhuma utilidade, pois é pouco provável que Estados, Distrito Federal e Municípios dela façam uso. Teria caminhado muito melhor o legislador se previsse a criação de um órgão com tal incumbência no qual houvesse também a participação dos entes federados, por suas Procuradorias dos Estados e dos Municípios. Falha técnica, jurídica e administrativa ao mesmo tempo. Enquanto esta entidade mista não existir, o que se tem nestes conflitos é uma Câmara de Negociação federal, sendo possível que cada Estado, o Distrito Federal ou o Município também criem câmaras equivalentes, fazendo surgir problemas de “competência” quando estiverem envolvidos no conflito entes públicos estaduais, distritais e municipais (característica comum aos conflitos em questões ambientais e/ou de moradia, por exemplo). Não obstante a redação preveja a participação facultativa das unidades federadas, não é este o modelo adequado em um Estado federativo, como o nosso. O artigo 38 exclui os conflitos de natureza tributária da competência das câmaras administrativas previstas no artigo 32, no que se refere à celebração de acordos em conflitos envolvendo particulares e à celebração de termos de ajustamento de conduta. Os conflitos em matéria tributária, normalmente, por óbvio, envolvem particulares (os contribuintes), mas estes ficaram de foram da nova lei. Supõe-se que o assunto será tratado em legislação própria, já que em 2009 a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional elaborou projeto de lei sobre transação tributária, que foi apresentado pela Presidência 270 Eu atuei na Câmara de Conciliação e Arbitragem da AGU de outubro de 2010 a agosto de 2011 e realizei as primeiras (e, segundo tive notícia, únicas) audiências públicas envolvendo comunidades quilombolas. Em outros conflitos onde atuei como Conciliadora, como aquele envolvendo cerca de 600 famílias que vivem em imóvel de titularidade da União na vizinhança do Instituto de Pesquisas Jardim Botânico (que é uma autarquia federal), cheguei a ser repreendida pelos superiores por seguir a metodologia apropriada aos conflitos coletivos e dialogar com as associações de moradores e de defesa ambiental que atuam na área. 347

Mediação de conflitos envolvendo entes públicos

da República à Câmara dos Deputados. No que se refere à competência remanescente, ou seja, a de dirimir conflitos envolvendo a Administração Pública, quando houver ente federal envolvido, a submissão do caso à Advocacia-Geral da União implica renúncia do direito de recorrer ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Por fim, o artigo 39 contém previsão bastante salutar (que também já constava de norma regulamentar da Advocacia-Geral da União) no sentido de evitar a judicialização de conflitos entre entes federais: qualquer ente público federal somente poderá propor ação em face de outro ente público federal com autorização expressa do Advogado-Geral da União ou autoridade a quem ele delegar esta competência, Por último, mas não menos importante, cabe referir a inaceitável norma do artigo 40, de constitucionalidade altamente duvidosa, que pretende excluir do regime constitucional de responsabilidade do agente público por todos os seus atos dolosos e culposos (conforme artigo 37, parágrafo 6º.) os atos praticados por servidores e empregados públicos em processo de “composição” (leia-se “autocomposição”) extrajudicial do conflito, salvo se comprovado: a) dolo ou fraude; b) percepção de vantagem indevida pelo próprio agente ou por terceiro. Ficam excluídas daí, portanto: a) os erros técnicos, por ação ou por omissão, não importa o grau; b) a negligência. Ao que parece, não se pretende tratar com a seriedade necessária o processo de resolução consensual de conflitos. Ora, o mesmo grau de responsabilidade que se exige em qualquer ato praticado por agente público há de ser exigido aqui – daí a necessidade, que defendo veemente, de fundamentação muito clara, sob os prismas fático e jurídico, de cada acordo celebrado. Entender-se de modo diverso é abrir as portas para o descaso e os equívocos de todo tipo, sem falar na própria fraude – em casos nos quais exista dificuldade de prova desta ou da percepção de vantagem indevida. Alteram-se também alguns artigos da Lei 9.469, de 1997, a qual traz normas de alçada e alguns poucos parâmetros para celebração de acordos em conflitos judicializados envolvendo entes públicos federais. No artigo 1º., elimina-se a previsão de necessidade de participação do Ministro de Estado da pasta correspondente para o Advogado-Geral da União autorizar acordos em conflitos envolvendo entes federais, a partir de um certo valor. Quanto ao valor máximo a partir do qual é necessária a autorização do Advogado-Geral da União, era estabelecido em quinhentos mil reais, com a redação do novo parágrafo 4º., esse passará a ser previsto em regulamento (o que é bastante adequado); só não se estipula qual será a autoridade competente para emitir o regulamento... À falta de previsão expressa, entendo que deve ser Decreto federal, expedido pela Presidência da República. Já o parágrafo 5º. traz a previsão de que os acordos “poderão” prever a responsabilidade pelo pagamento de honorários advocatícios – como se antes isto não fosse possível... Ora, a regra deveria ter previsto a obrigação, no caso, até para evitar conflitos posteriores envolvendo os advogados. Além disso, estipula-se, no novo parágrafo 1º, a possibilidade de criação de “câmaras especializadas, compostas por servidores públicos ou empregados públicos efetivos, com o objetivo de analisar e formular propostas de acordos ou transações”. Dada sua composição (conforme parágrafo 3º.), caracterizam-se mais como câmaras de negociação. 348

Luciane Moessa de Souza

Altera-se também o artigo 2º. da mesma lei em dois pontos: a) substitui-se o “dirigente máximo” (leia-se, o Presidente) do Banco Central do Brasil pelo seu Procurador-Geral, de maneira similar aos demais dirigentes da advocacia pública federal, como autoridade competente para celebrar acordos até um certo patamar; b) elimina-se a previsão de que este teto máximo é de R$ 100.000,00 (cem mil reais), remetendo a fixação do valor a norma regulamentar; c) passa-se a prever que estes acordos podem constituir meros parcelamentos de débitos, mas não se limitam a estes, como consta na redação atual. Sobre estes valores máximos para efeitos de autorização do acordo, vale dizer que esta fixação é claramente inadequada quando se pensa nos conflitos repetitivos, em que deveria ser considerado o valor global envolvido em todos eles e não os valores individuais envolvidos em cada caso. Muito embora, se houver jurisprudência pacificada em tribunais superiores, seja possível (mas não obrigatória) a expedição de ato do Advogado-Geral da União estipulando condições para “transações por adesão”, quando a jurisprudência ainda não estiver pacificada ou quando o Advogado-Geral da União não expedir o ato que lhe cabe, fica aberta a porta para celebração de acordos díspares em situações idênticas, desde que os valores fiquem abaixo do teto estipulado em norma regulamentar para cada conflito individualmente considerado. Para resolver o problema, bastaria que houvesse um parágrafo com o seguinte conteúdo: “No caso de conflitos idênticos (judicializados ou não), todos aqueles que estiverem envolvidos em conflitos com o Poder Público terão direito a celebrar acordos idênticos aos já celebrados; deverão ser estipuladas normas que prevejam objetivamente os critérios para celebração de acordos em conflitos de idêntica natureza.”

7 Conclusões Não obstante seja necessário reconhecer a peculiaridade dos conflitos envolvendo o Poder Público, ainda assim o caminho da consensualidade se revela, em muitos casos – e aí eu saliento a situação daqueles conflitos que envolvem políticas públicas – a solução mais adequada para o problema, para não dizer a única possível, notadamente em situações em que os impasses criados geram autênticas paralisações do aparato estatal. Os métodos consensuais podem ser utilizados seja para prevenir conflitos, seja para resolvê-los, tudo a depender do momento em que se está na escalada do problema. Não podem, contudo, ser manejados sem consideração com os princípios constitucionais mais caros ao funcionamento de um Estado Democrático de Direito. A estruturação de um quadro normativo bem elaborado pode contribuir em muito para a expansão, com qualidade e segurança, da utilização de tais métodos em nosso país. Entretanto, como procurei deixar claro ao longo deste trabalho, a redação atual do capítulo que trata dos conflitos envolvendo o Poder Público na nova lei sobre mediação de conflitos está muito aquém das necessidades do país, contendo vícios e omissões graves que, indubitavelmente, demandam aprimoramento. 349

350

PARTE III Direito Comparado

351

Mediação de conflitos envolvendo entes públicos

352

Mediação: estudo comparativo Déborah Lídia Lobo Muniz Sumário: 1 Introdução - 2 A mediação no direito alienígena - 2.1 A mediação na União Européia - 2.2 A mediação na América Latina - 3 Estruturas selecionadas e variáveis de comparação - 3.1 A legislação da França - 3.2 A legislação de Portugal - 3.3 A legislação da Costa Rica - 4 Elementos passíveis de recepção pelo projeto de lei brasileiro - 5 O projeto de lei 4827/1998 - 6 Resultados práticos da mediação - 7 Conclusão - Referências

1 Introdução O presente artigo traz as abordagens adotadas em diferentes Estados em relação à mediação e a forma como o projeto de lei brasileiro sobre o tema pretende viabilizar sua utilização no sistema pátrio. Procura-se demonstrar que o emprego do instituto da mediação é uma alternativa que possibilita o acesso à justiça e atende às necessidades de celeridade, além de promover uma mudança nos participantes, que trabalham as diferenças e promovem o crescimento e a assunção de responsabilidades pelos seus atos, o que propicia o desenvolvimento de uma cultura de paz e de cooperação na resolução dos conflitos, produzindo uma mudança de paradigmas e de ideais, compelindo os cidadãos a aceitar a substituição dos velhos parâmetros pelos novos. Explana-se a atualidade e importância do instituto, sem perder de vista tratar-se, não de uma alternativa para todos os conflitos, mas de uma via possível para a pacificação e resolução mais apropriada de uma série de litígios, assim como de um importante veículo de transformação, de conscientização, de formação, de inclusão social e de educação para a paz. Dentre as muitas questões levantadas acerca de sua implantação, a pesquisa faz uma exposição, por meio de um paralelo entre os modelos de sua implantação em outros países e o controle previsto nas legislações acerca da qualidade e da extensão de sua aplicação, declinando alguns resultados obtidos nos Estados que já a aplicam e os efeitos auferidos nas experiências no Brasil, evidenciando os aspectos comparativos entre estes e as legislações vigentes em Portugal, na França e na Costa Rica.

353

Mediação: estudo comparativo

2 A mediação no direito alienígena A mediação tem sido utilizada e aceita como forma de solução de litígios no Direito Internacional. 271 Nesses casos, o mediador será constituído na pessoa de um representante estatal ou de organismo internacional, imparcial, idôneo e comprometido com o sigilo para auxiliá-los. É um auxílio oferecido ou solicitado a um ou vários Estados da comunidade internacional, que se colocam à disposição para esse fim. Nas práticas modernas, o instituto não está confinado à cultura ocidental, muito pelo contrário, pois as culturas orientais costumam encarar o conflito como algo normal, que faz parte do dia-a-dia, sem medo do confronto e se sentindo a vontade em dialogar, mesmo que sobre as discordâncias. Christopher W. Moore (1998, p. 41), evidenciando as diferenças, expõe que os membros das populações ocidentais “tentam evitar o conflito aberto, esforçam-se para evitar o enfrentamento consigo mesmos e aos outros, e utilizam amplamente intermediários, tanto informais quanto formais”. Na região da Ásia, do Pacífico e na Oceania, a prática de mediação tem se desenvolvido em larga escala e de maneira bastante eficaz. Na China, há comitês e tribunais populares de conciliação criados pelo governo que têm tratado de disputas interpessoais, comunitárias e cíveis e, mais recentemente, de disputas ambientais, comerciais e familiares; sua função é proporcionar serviços de mediação primários e, em geral, tal papel é exercido pelos líderes locais que gozem de prestígio. No Japão, o uso da mediação tem uma longa história, havendo um sistema de mediação muito elaborado, usado amplamente para a resolução de conflitos, que já está incorporado no sistema empresarial e, para a maioria das questões envolvendo família, a mediação é obrigatória. Na Coréia, a mediação tem sido utilizada em disputas familiares e questões ambientais. Na Tailândia e na Malásia, a mediação também é largamente utilizada. “A Tailândia tem experiência na mediação primariamente em termos regionais. A Malásia desenvolveu um processo de conciliação formal, centralizado em mediadores indicados pelo governo, para as relações comerciais e industriais.” (MOORE, 1998, p. 41). Na Austrália e na Nova Zelândia, o desenvolvimento da mediação é bastante grande. Na Austrália, desenvolveram-se inicialmente centros de mediação 271 Na história, muitos são os exemplos de mediação bem sucedida. Apenas para ilustrar, a mediação da Inglaterra entre Brasil e Portugal para reconhecimento da independência em 1825, quando a Inglaterra mediou a disputa entre Brasil e Argentina durante a guerra da Cisplatina, o Papa Leão XIII em 1885 na disputa entre Alemanha e Espanha pelas Ilhas Carolinas, e de Brasil, Uruguai, Peru, Argentina, EUA e Chile de 1935 a 1938 para pôr fim à guerra do Chaco entre Bolívia e Paraguai. Ou seja, é prática comum e de longa data, nas relações internacionais, e regulamentadas através de Convenções Internacionais. 354

Déborah Lídia Lobo Muniz

comunitária que oferecem mediação com um mediador só ou co-mediação, a qual tem tratado de pequenas disputas cíveis e de vizinhança. Nos tribunais, foram desenvolvidas mediações no caso de disputas familiares, para solucionar questões envolvendo danos pessoais, propriedades hipotecadas, litígios contratuais mais simples, raciais, industriais, culturais entre os povos aborígines, serviços sociais e recursos naturais. Na Nova Zelândia, os serviços de mediação lidam com causas cíveis, comerciais, trabalhistas, habitacionais, agrárias, ambientais, familiares e pequenas questões criminais.

2.1 A mediação na União Europeia Na União Europeia, vem-se incentivando a adoção dos métodos alternativos de solução de conflitos, em especial a utilização da mediação como forma de solucionar litígios havidos em questões de família, em casos envolvendo menores, sempre que a situação permitir, nas ocorrências de seguros, nas situações ligadas às relações de consumo, promovendo uma ampliação do acesso dos consumidores a esse sistema como forma mais célere de resolução de conflitos. Esse estímulo ocorreu, principalmente, a partir de março de 1998, com a Recomendação nº 98/257/CE, que versa sobre o que os organismos responsáveis pela resolução extrajudicial de conflitos poderiam aplicar aos casos, inicialmente em relação ao consumo, propiciando a implantação de um sistema, baseado em princípios, que promovesse a garantia de um direito fundamental consagrado na Convenção Européia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, em seu artigo 6º: trata-se do acesso à justiça, com um menor tempo para a solução de conflitos e uma melhor adaptação dos métodos utilizados aos conflitos apresentados. A União Européia vai mais adiante e, em seu Livro Verde — sobre os modos alternativos de resolução de litígios em matéria cíveis e comerciais de 19.4.2002 —, propõe, em seu artigo 16º, que, nos casos de assistência judiciária gratuita, sejam os benefícios estendidos também aos casos de resolução por meios extrajudiciais nas ocorrências que sejam devidamente encaminhadas pelo juízo. Moore (1998, p. 47) destaca que: “Na Europa toda, a mediação tem-se desenvolvido de forma bastante consistente, porém nem todos os Estados a têm implementado de maneira satisfatória ou igual”.272 Alguns se encontram em estágio mais avançado, outros em fase de implantação; a partir de 2003, a mediação passa a ter maior difusão entre os membros da União Européia. Mais à frente, abordar-se-á um pouco mais dois países que foram objeto de nosso estudo: França e Portugal.

272 Tem-se, por exemplo, os serviços de Mediação Familiar na Irlanda, os serviços de mediação comercial na Itália, Espanha, Reino Unido. 355

Mediação: estudo comparativo

2.2 A mediação na América Latina Na América Latina, a cultura indígena e espanhola tem utilizado a mediação desde muito tempo, e a usam, no presente, no Equador e em Honduras, mais especificamente como auxílio nas disputas por recursos naturais. Na Argentina, desenvolve-se nas áreas de direito de família e trabalhista. Na Colômbia, encontra-se regulamentada desde 1998 pelo Estatuto dos Mecanismos Alternativos de Solução de Conflitos. Esse estatuto possibilita que indivíduos particulares possam, de forma transitória, ser investidos na administração da justiça como conciliadores, mediadores ou árbitros; e são passíveis de serem mediados os bens suscetíveis de transação, desistência ou conciliação conforme previstos em lei. Há, ainda, a previsão da mediação na esfera trabalhista, de família, cível, administrativa, comercial, agrária, penal, internacional e nas situações relacionadas a indenizações por violação dos direitos humanos. Na Costa Rica, desde 1997, a mediação tem sido implementada não apenas como forma de solucionar os conflitos, mas como forma de educar e promover a paz. No Paraguai, há as oficinas de Mediação, regulamentadas pela Lei nº 1.879/02, que tem como objetivo desafogar o Judiciário, sendo facultada sua utilização nas questões envolvendo criança e adolescente, cíveis, comerciais ou do trabalho. No Brasil, há um projeto de regulamentação da mediação de autoria da Deputada Zulaiê Cobra, tramitando desde 1998 e a implementação de alguns projetos por parte do poder público e de organizações não-governamentais. Entretanto, neste trabalho abordaremos apenas o projeto de lei.

3 Estruturas selecionadas e variáveis de comparação No presente estudo, optou-se por se estabelecer uma comparação entre o projeto de lei 4827/1998, sobre mediação, e os modelos vigentes na França, em Portugal e na Costa Rica. A opção pela França deu-se porque a mediação vem sendo praticada desde 1978 nas áreas imobiliária, de seguros e de negócios, em especial entre empresas internacionais, tendo sido editada legislação aplicável à área penal em 1993 e na área cível em 1997. Essas normas vêm sendo aplicadas com sucesso desde sua entrada em vigor, como se relatará mais adiante. Portugal foi escolhido por ter uma relação cultural com o Brasil e por terem os Julgados de Paz como modelo e inspiração os Juizados Especiais brasileiros. Entretanto, no instituto português, o procedimento adotado é o da mediação e não o julgamento por juízes togados, como vemos ocorrer nos juizados especiais do Brasil. Já a Costa Rica, sendo um país latino-americano que enfrenta dificuldades semelhantes às brasileiras, onde também se busca dar acesso aos direitos fundamentais, houve a adoção da mediação como forma de garantir à população o direito a uma 356

Déborah Lídia Lobo Muniz

educação para a paz, apresentando uma nova visão do que é o conflito, de suas consequências, da necessidade de respeito aos outros indivíduos e a si mesmo, da possibilidade de uma solução para os conflitos surgidos de forma a produzir não apenas um resultado, mas também uma compreensão do que está envolvido. O estudo destes três modelos poderá contribuir para o aperfeiçoamento do projeto de lei 4827/1998 sobre mediação, através do levantamento das semelhanças e diferenças em cada um dos modelos, com atenção especial aos pontos em comum, pois já empregados com sucesso.

3.1 A legislação da França Na França, já há longo tempo, a mediação é utilizada como forma de resolução de situações conflituosas, contando, inclusive, com incentivo dos tribunais. Sua utilização e incentivo na década de 1980 proporcionaram a experiência e os fundamentos necessários para sua atual implementação. Os dados colhidos através de sua utilização, os acertos e os erros proporcionaram elementos para dar à mediação um caráter instrumental, quando utilizada como meio de reinserção social, de reparação de danos, como forma de acesso mais rápido à justiça e de desobstrução da via jurisdicionada. Nesse início, sua prática restringia-se à área penal, mais especialmente aos casos ligados a menores, à esfera trabalhista e comercial — por meio de organizações profissionais —, e nas questões comunitárias. Esse tempo “de semeaduras e implantações foram os anos 80” (SIX, 2001, p. 11) para, nos anos 1990, desenvolverem-se dois tipos de mediação: uma que buscou a autonomia da mediação e a outra que buscou sua institucionalização: a primeira pode ser percebida pelo seu modo de ação e a segunda pela origem dos mediadores que são instituídos pelo Estado e pelas empresas e, por outro lado, temos aqueles que são propostos por associações livres e por cidadãos a outros cidadãos. Temos de um lado a institucional, que vem de um poder estabelecido e de outro a comunitária ou cidadã (SIX, 2001, p. 11).

A mediação institucional tem como característica ser desenvolvida por um poder estabelecido. Os mediadores devem ter uma formação específica e “cumprem um trabalho específico, ao mesmo tempo que o de sua instituição e de seus clientes” (SOUZA NETO, 2000, p. 39). A função desses mediadores é restabelecer a comunicação e auxiliar a encontrar uma solução que pode ser desenvolvida pelas partes nas questões ligadas, sobretudo, ao direito do consumidor e ao direito ambiental ou desenvolvida pelo próprio Estado através do mediador da República, ligado aos órgãos administrativos, por meio de mediadores judiciais, que atendem o grande volume de processos dos tribunais com a finalidade de atenuar o congestionamento dessa via, propiciando sua solução amigável antes de tramitar pela via jurisdicionada. Há os mediadores-cidadãos ou a mediação comunitária. Os mediadores cidadãos, inicialmente, eram aqueles que nasciam naturalmente da necessidade da comunidade; 357

Mediação: estudo comparativo

com o crescimento das cidades, houve a substituição desses mediadores naturais pelos das associações de mediadores da cidade, que desenvolvem seus trabalhos com o objetivo de facilitar as relações entre os membros da comunidade. Esse é o tipo de mediação tida como cidadã, origina-se nos grupos sociais e baseia-se na autonomia, na participação de mediadores ligados à sociedade, conhecedores de suas questões e problemáticas. Nela, cidadãos intervêm por cidadãos, facilitando as relações. A institucionalização da mediação operou-se pela Lei nº 93-2/93, de 4.1.1993, e pela nº 95-125/95, de 8.2.1995. No âmbito cível, está regulada pela Lei nº 95-125/95, em seus artigos 21 a 26. Essa lei passou por atualização através da Lei nº 2002-1138, de 9.9.2002. O artigo 21 da Lei nº 95-125/95 estabelece a possibilidade de mediação e conciliação em relação aos direitos patrimoniais e ao direito de família, com uma exceção: as questões de divórcio e separação de corpos. A designação da negociação pode se dar após a aceitação das partes, cabendo ao juízo determinar o terceiro interventor; fixar o valor necessário para prover a remuneração do mediador, além de designar qual parte ou se ambas devem contribuir para tal provisão, uma vez que a atividade é onerosa e os litigantes devem proceder ao pagamento do valor determinado no prazo pelo juízo estabelecido. Caso as partes não o façam, a designação do mediador caducará. Nesse mesmo artigo 21, 2º, a lei prevê que o peso dos resultados da mediação será o mesmo de uma sentença provisória dada pelo juízo en référé.273 O artigo 22 diz que as partes podem determinar livremente a proporção que caberá a cada uma nas despesas da mediação; porém, se as partes não chegarem a um acordo, as despesas são repartidas de forma igual, exceto nos casos em que o juízo considere impossível para uma das partes fazer tal pagamento. Nesse caso, pode ele prover 273 Loi 95-125 du 8 fevriér 1995; Loi relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative version consolidée au 27 septembre 2003, TITRE II: Dispositions de procédure civile. CHAPITRE Ier: La conciliation et la médiation judiciaires, Article 21, Modifié par Loi nº20021138 du 9 septembre 2002, art. 8 ( JORF 10 septembre 2002 Le juge peut, après avoir obtenu l’accord des parties, désigner une tierce personne remplissant les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat pour procéder: 1º Soit aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi, sauf en matière de divorce et de séparation de corps; 2º Soit à une médiation, en tout état de la procédure et y compris en référé, pour tenter de parvenir à un accord entre les parties. Le juge fixe le montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur et désigne la ou les parties qui consigneront la provision dans le délai qu’il détermine. La désignation du médiateur est caduque à défaut de consignation dans le délai et selon les modalités impartis. L’instance est alors poursuivie. Si le juge n’a pas recueilli l’accord des parties pour procéder aux tentatives de conciliation prévues au 1º, il peut leur enjoindre de rencontrer une personne qu’il désigne à cet effet et remplissant les conditions fixées au premier alinéa. Celle-ci informe les parties sur l’objet et le déroulement de la mesure de conciliation. Article 22, Les parties déterminent librement la répartition entre elles de la charge des frais de la médiation. A défaut d’accord, ces frais sont répartis à parts égales, à moins que le juge n’estime qu’une telle répartition est inéquitable au regard de la situation économique des parties. Lorsque l’aide juridictionnelle a été accordée à l’une des parties, la répartition de la charge des frais de la médiation est établie selon les règles prévues à l’alinéa précédent. Les frais incombant à la partie bénéficiaire de l’aide juridictionnelle sont à la charge de l’Etat, sous réserve des dispositions des articles 45 et 46 de la loi nº 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique. 358

Déborah Lídia Lobo Muniz

o pagamento da parte menos capaz economicamente através da assistência judiciária, que é regulada pelas disposições dos artigos 45 e 46 da Lei nº 91-647, de 10.7.1991. No artigo 23, essa lei trata da duração da mediação, esclarecendo que ela é fixada pelo juiz, que pode, inclusive, conceder mais prazo, porém faz uma ressalva quando observa que esse tempo não exceder aquele fixado por decreto do Conselho de Estado. Estabelece, ainda, que, terminando antes do prazo concedido, a pedido do conciliador ou do mediador, ela pode ser encerrada. No Código de Processo Civil da França (artigo 131, 1 a 6, 8 a 10, 13 e 15, e artigo 1071), conforme as alterações mais recentes e implementadas em 21 de fevereiro de 2005, estabelece-se o prazo máximo para duração da mediação de três meses, podendo ser prorrogado por uma vez pelo mesmo período de tempo. No artigo 24 da lei francesa, impõe-se a obrigatoriedade do mediador de manter o sigilo das declarações e conclusões de suas atuações nos casos que lhe são confiados. Apenas com a autorização das partes é que se pode falar, até mesmo em juízo, das declarações dadas, e, em havendo concordância, não podem estes dados ser utilizados em outras instâncias. Caso não haja concordância das partes, o mediador apenas poderá informar ao juiz a conclusão do caso, ou seja, se houve ou não acordo. Com o previsto no artigo 25 da Lei nº 95-125/95, ao juiz cabe o poder de encerrar previamente a mediação ou conciliação, podendo fazê-lo de ofício, a requerimento do mediador ou conciliador ou a requerimento das partes, mas o poder de homologar os acordos, se assim desejarem os envolvidos e para que ganhe força executiva, é do juízo. O artigo 26 da lei francesa deixa claro que a mediação não pode ser aplicada em casos penais. Para tal, há a Lei nº 93-2/93 e, no que diz respeito à remuneração dos mediadores e conciliadores, há a necessidade de um decreto do Conselho de Estado que regule esse aspecto. Em 21.2.2005, mais uma atualização da legislação pertinente à mediação foi realizada, desta vez no Código de Processo Civil daquele país, sendo tratada nos artigos 131 e 1071. O Código de Processo Civil da França regulamentou o que segue nos artigos citados, onde se: - prevê a possibilidade de a mediação ser realizada em parte ou sobre todo o litígio, sem tolher o juízo de que, em acreditando necessário, tome as medidas cabíveis; - estabelece prazo para a conclusão da mediação; - dispõe que a mediação pode ser confiada a mediador ad hoc, ou a associação, que, neste caso, deverá apresentar, quando da designação, o nome do mediador que realizará a tarefa; - estabelece requisitos a serem preenchidos pelos mediadores particulares, como não ter sido objeto de condenação por incapacidade, ter reputação ilibada, não ter sido demitido por sanção administrativa, não ter sido punido com cassação de licença de exercício profissional, exercer ou ter exercido atividade profissional que o capacite a apreciar o litígio que lhe é dado mediar, ter uma formação em mediação que possa ser comprovada pela experiência, e demonstrar capacidade de independência e imparcialidade para o exercício da mediação.

359

Mediação: estudo comparativo

O Código Civil francês prevê ainda que, na mesma decisão do juízo que determina a mediação, se deve determinar quem ou qual instituição fará a mediação, a sua duração e deve também indicar a data de retorno do caso para audiência em juízo. No que diz respeito à remuneração a ser percebida pelo mediador, a mesma decisão deve designar os prazos, a provisão e a consignação dessa remuneração pelas partes e determinar também que, no caso das partes não o consignarem dentro dos prazos estabelecido os referidos valores, o caso deva retornar para ser julgado pelo Judiciário. Esclarece-se que o mediador não tem poderes de instrução, mas faculta-se-lhe, com o consentimento das partes e dependendo da necessidade do caso, ouvir terceiros, bem como pôr o juízo a par de seus progressos e dificuldades. Ao final do trabalho, o valor da remuneração do mediador é arbitrado de acordo com a dificuldade e o empenho no trabalho, em conformidade com as disposições do artigo 22 da Lei nº 95-125, de 8.2.1995, relativa à organização dos órgãos jurisdicionais e ao procedimento civil, penal e administrativo. Autoriza-se ainda o mediador a fazer a retirada das somas consignadas até o valor arbitrado. Se os valores consignados não forem suficientes, o juízo determina uma complementação e quem deve fazê-la; pode ainda emitir um título executivo em favor do mediador se este assim requerer. Em caso de sobra dos valores consignados, estes são devolvidos às partes. Também deixa-se clara a impossibilidade de recurso das decisões em casos de mediação. O artigo 1071 trata especificamente dos casos de Direito de Família, dispondo que o juízo pode “ordenar” que as partes busquem um mediador familiar e que esta não é suscetível também de recursos. Mas ainda fica claro, à exceção do artigo 1071, que os princípios que regem a mediação são a liberdade das partes, que devem concordar com o estabelecimento da negociação, a celeridade e o sigilo das informações. Na esfera penal, a Lei nº 93-2/1993 alterou o artigo 41 do Código de Processo Penal francês, dispondo que: O Procurador da República pode, enfim, previamente à sua decisão sobre a ação pública e com o acordo das partes, decidir recorrer a uma mediação quando entender que uma tal medida é suscetível de assegurar a reparação do dano causado à vítima, de pôr fim à perturbação resultante da infração e de contribuir para a reinserção do autor da infração.

Dessa forma ampla, pode-se entender que a mediação é aplicável a qualquer infração como forma alternativa ao processo judicial, com base no princípio da oportunidade de exercício da ação pelo Ministério Público (FARINHA, 2004; SILVA, 2004). Quando, em 1996, a mediação penal foi institucionalizada pelo Decreto nº 96-305, de 10.4.1996, este, da mesma forma que a Lei nº 93-2, provocou alterações no Código de Processo Penal, que definiu, em seu artigo 1º, quais os requisitos para a habilitação de mediadores e que foi também adotada pelas modificações de 2005 do Código de Processo Civil. As condições para habilitação como mediadores estabelecidos 360

Déborah Lídia Lobo Muniz

no Código Penal Francês são as que seguem: serem pessoas físicas, que não exerçam atividades judiciais a qualquer título, não ter sofrido condenação e apresentar garantias de competência, independência e imparcialidade. A mediação penal delegada, na qual se decide o conflito através de uma terceira pessoa ou associação, realiza-se por decisão do Ministério Público, antes da propositura da ação. Ao fazê-lo, designa-se um mediador particular ou entidade para a execução. A esses escolhidos caberá a incumbência de convocar as partes a fim de expor os trâmites e objetivos do procedimento e recolher o seu consentimento para a realização dos trabalhos. Essa tarefa deverá se desenvolver num prazo de dois a seis meses, a partir da data da infração. Esses prazos têm por objetivo, segundo António Farinha (2004, p. 17), “conseguir garantir não apenas a celeridade, mas a eficácia da intervenção”, onde o indivíduo de imediato enfrenta as consequências de seus atos e, ao estar ali de livre vontade, participa da determinação do como irá reparar o ato danoso praticado. É esse participar, pensar, que leva à responsabilidade e à eficácia da reparação que for estipulada. Findo o processo, o mediador comunicará o resultado ao Ministério Público, sem, contudo, quebrar seu compromisso de confidencialidade. Em havendo sucesso, os danos serão ressarcidos através de reparação financeira, material ou simbólica, de acordo com o dano produzido, e sua execução dar-se-á de duas formas: imediata ou continuada. Em existindo acordo ou insucesso, o Ministério Público decidirá pelo arquivamento, suspensão ou exercício da ação penal. Ainda na área penal, relativamente a infrações praticadas por menores, a Lei nº 93-2, de 4.1.1993, facultou não apenas ao Ministério Público, mas também ao juiz que proponha a esse menor formas alternativas de reparação tanto à vítima quanto à coletividade. Essas formas podem consistir no auxílio à vítima e à sociedade, como é o caso da prestação de serviços em creches, hospitais, etc. Com esse tipo de intervenção, pretende-se promover a responsabilização não apenas do menor, mas de seus pais ou guardiões e valorizar os sentimentos da vítima também, propiciando uma relação em que todos dêem seu consentimento e se comprometam com seu cumprimento. Tais medidas são passíveis de serem tomadas em qualquer fase do processo, com fins educativos e pedagógicos, resultantes do confronto vítima-infrator e do propósito de promover a responsabilização efetiva pelo ato praticado. A aplicação desse tipo de medida não exige a mediação, mas a mediação leva a uma reflexão e ao estabelecimento de vias de comunicação importantes nesses casos. O que ocorre é que geralmente isto as precede, pois, para sua aplicação, o consentimento do infrator, dos pais ou responsáveis e da vítima é necessário. A partir de 1990, com a tripla finalidade de administrar com mais eficiência e celeridade as questões de delinquência e ainda atuar na prestação de serviços de acesso ao direito e de ajuda às vítimas, foram criadas as maisons de Justice et du Droit. Nessas casas, desenvolve-se um processo — a mediação — destinado a aproximar as partes em conflito nos casos de litígios da vida diária. A sua instalação se deu como 361

Mediação: estudo comparativo

forma de responder às necessidades da população mais desfavorecida e atingida por crimes ou outros ilícitos, seja como vítima, seja como agressor. As casas de Justiça e do Direito são implantadas em zonas urbanas sensíveis e afastadas da sede dos diferentes órgãos jurisdicionais.274 Seu principal papel é dar respostas alternativas na luta contra a delinquência pequena e média. Como exemplo, podem-se citar: perturbação da vizinhança, pequenos furtos, “bate-boca” acalorado, emissão de cheques sem provisão de fundos, ou nos casos de natureza familiar, como o não pagamento de pensão alimentar, não apresentação ou devolução de criança. O papel do magistrado é lembrar às partes a lei, e o do mediador é de ajudá-las a encontrar e concretizar um acordo. Um magistrado ou um membro do Ministério Público confronta o delinquente e a sua vítima e, na mesma audiência, procede a uma recordação imediata da lei. A mediação penal entra não apenas como forma de promover a reparação à vítima, mas, mais importante, leva os indivíduos ao respeito da lei. Apesar de toda sua atuação nessas casas de justiça, o processo a que chamam mediação não se chega a se configurar como tal, sendo considerada uma mediação mitigada, pois, sendo realizada pelos membros do Ministério Público, estes, até por força de sua posição, não apresentam as características de neutralidade e imparcialidade necessárias a quem exerce tal função. Além desse, atuam também magistrados, advogados, membros de associações de apoio à vítima, assistentes sociais que controlam o cumprimento dos acordos, e um educador que acompanha a execução das medidas impostas aos adolescentes. Nesses casos, o arquivamento de processos chegou a 95,5% em 1995, e em 1997, na comunidade de Pontoise, em 90% dos casos houve mediação e reparação do dano e o percentual de insucesso na reparação foi de apenas 2% (FARINHA, 2004, p. 18-19). Ainda na França, Jean-François Six (2001, p. 37) relata que, a partir de 23 de fevereiro de 1995, a mediação passou a ser desenvolvida nos serviços públicos, por determinação do primeiro-ministro M. Balladur, objetivando melhorar a relação entre estes e os cidadãos, permitindo ouvir melhor as necessidades e queixas dos usuários destes serviços e servindo como um instrumento de participação social.

3.2 A legislação de Portugal A Lei 78, de 13.7.2001, instituiu em Portugal os Julgados de Paz, inspirados na experiência brasileira dos juizados especiais. Porém, nessa mesma lei, deu-se um passo ousado: ao invés da previsão da existência de conciliadores, como no caso que a inspirou, previu-se a pré-mediação e a mediação, tendo como principal vocação permitir o exercício da cidadania e a composição pacífica e justa dos litígios orientados pelos princípios que a regem, a saber: a informalidade, a economia processual absoluta, o sigilo, a simplicidade e a adequação. 274 Fonte: Service-Public: Le portail de l’administration française. Disponível em: . Acesso em: 3 jul. 2009. 362

Déborah Lídia Lobo Muniz

No que se refere à competência, estabelecem seus artigos 6º a 11 que estes abrangeriam, em razão do objeto, apenas a fase de conhecimento e que, para os casos de execução, seriam aplicáveis as regras do Código de Processo Civil português. As questões relativas à incompetência podem ser declaradas de oficio ou a pedido das partes, havendo neste caso sua remessa ao juízo competente. A previsão em razão do valor é a mesma proporção que seria dos valores de alçada dos tribunais de primeira instância e os julgados de paz são competentes para julgar ações patrimoniais e questões disponíveis, como ações possessórias, de usucapião, de direito de uso, de obrigações em geral. A lei portuguesa previu a possibilidade de julgar ações de responsabilidade civil e a indenização de danos sofridos em alguns casos da área penal, como nos casos de injúria, calúnia, difamação, lesões corporais leves, furto simples. Impõe, no entanto, para que o procedimento de indenização possa ocorrer, a inexistência ou desistência de ação criminal pelo motivo cuja reparação se busca, esclarecendo ainda que, nesses casos de indenização, há preclusão de seu direito quanto à esfera criminal. No que diz respeito à atuação do mediador, a lei deixa claro: a onerosidade, a ser suportada pelas partes, o dever de sigilo, a independência, a neutralidade e a imparcialidade, além de, nas suas atuações, ser o mediador desprovido de poder decisório, cabendo este às partes litigantes. O mecanismo é caracterizado como extrajudicial, privado, informal, voluntário e não-contencioso, e seu objeto está delimitado não apenas na esfera cível, como em algumas situações da esfera penal. A Lei nº 78/2001 estabelece as regras para os serviços de mediação: Artigo 16º. Serviço de mediação 1 - Em cada julgado de paz existe um serviço de mediação que disponibiliza a qualquer interessado a mediação, como forma de resolução alternativa de litígios. 2 - O serviço tem como objetivo estimular a resolução, com caráter preliminar, de litígios por acordo das partes. 3 - O serviço de mediação é competente para mediar quaisquer litígios, ainda que excluídos da competência do julgado de paz, com exceção dos que tenham por objeto direitos indisponíveis. 4 - O regulamento, as condições de acesso aos serviços de mediação dos julgados de paz e custas inerentes são aprovadas por portaria do Ministro da Justiça.

A mediação foi concebida para ser implementada no início do procedimento, através da pré-mediação. Nesse momento, um profissional cadastrado expõe às partes os objetivos, as vantagens e o processo e, em caso de os litigantes aceitarem, colhe seu assentimento. A partir daí tem início, com outro mediador, o procedimento da mediação, cujo termo de acordo será homologado pelo magistrado, alcançando o valor de sentença. Se as partes não concordarem com a mediação ou não chegarem a um acordo, retorna-se ao processo judicial. Estabelece a lei, em sua seção III, artigos 30 a 36, regras sobre a conduta dos 363

Mediação: estudo comparativo

mediadores, sua formação, sua prestação de serviço aos julgados de paz de forma eventual e não-vinculada, o impedimento, em caso de operador do direito, de exercer naquele julgado suas funções profissionais; prevê como é realizada a seleção, a remuneração, as listas, o regime e as funções do mediador. Os artigos 49 a 54 tratam detalhadamente da pré-mediação e da mediação, no que diz respeito a objetivos, marcação das audiências, confidencialidade e falta de comparecimento às audiências previstas. Fora do âmbito dos Julgados de Paz, há também a Câmara de Mediação Familiar, Câmara de Mediação de Consumo e a Câmara de Mediação de Acidentes de Trânsito, as Câmaras de Seguros e Imobiliários.

3.3 A legislação da Costa Rica Desde dezembro de 1997, a Costa Rica institucionalizou a mediação pela Lei nº 7.727, não apenas como forma de solução de conflitos, mas também de promoção da paz. Em seu enunciado, a lei não trata de pronto da solução dos litígios, mas sim do direito dos indivíduos a uma educação para a paz. Autoriza também o Conselho de Educação a incluir programas educativos, oficinas e elementos que fomentem o diálogo, a negociação, a mediação, a conciliação e mecanismos similares para a solução de conflitos. Prevê esta legislação normas para realização das mediações judiciais, cujas regras encontram-se elencadas nos artigos 4º a 17, que regulam tanto a mediação quanto a conciliação; e as extrajudiciais, nas quais a lei prevê plena liberdade dos particulares para seu exercício, observadas as limitações impostas pela lei. Quanto à mediação extrajudicial, o âmbito de atuação permitido na Costa Rica é o dos conflitos que recaiam sobre direitos patrimoniais e disponíveis. Os acordos realizados nas mediações extrajudiciais não carecem de homologação e os ajustes firmados fazem coisa julgada material e têm força executiva. A mediação judicial pode ser proposta pelo tribunal em qualquer fase do processo. Nestes casos, o mediador/conciliador poderá ser o juiz condutor da ação ou um juiz conciliador nomeado pela Corte Suprema para tal fim. Em havendo a negociação e a transação, o acordo deverá ser homologado pelo juiz conciliador, em três dias a contar da realização da audiência que concluiu o acordo. Nos casos da mediação judicial, a legislação prevê ainda a possibilidade do acordo ser parcial, quando se homologará para imediata execução essa decisão e se prosseguirá com a ação na parte em que não houve possibilidade de acordo. Traz, como princípios norteadores, a liberdade, a confidencialidade, a neutralidade e a imparcialidade do mediador, permitindo, inclusive, que se discuta casos que já tenham sentença proferida (Lei nº 7.727/2005). A legislação costa-riquenha proíbe, em seu artigo 10º, a recusa do magistrado ou mediador em razão das opiniões e propostas que tenha emitido 364

Déborah Lídia Lobo Muniz

durante as audiências que tenha realizado e esclarece que não se lhes pode atribuir responsabilidade cível ou penal, porque são as partes que tomam a decisão final e por esta são responsáveis. Impõe-se, no artigo 11, aos advogados que atendam casos que possam ser solucionados por meios alternativos o dever de informar a seus clientes dessa possibilidade. Nos artigos 13 e 14, esclarece-se quanto aos deveres do mediador de imparcialidade, sigilo e não-interferência, e reforça-se mais enfaticamente a questão do segredo profissional a que está submetido o mediador. A constituição e organização de entidades para fins de mediação necessitam da autorização prévia do Ministério da Justiça, à exceção dos casos em que haja previsão expressa em lei própria. Para ilustrar, cita-se a legislação que trata das questões trabalhistas. Essa autorização depende da verificação da existência de regulamento, recursos humanos e de infra-estrutura adequados e se estão presentes todos os elementos necessários para o funcionamento de um centro destinado a tais funções. Mesmo com a autorização, o Ministério da Justiça tem poder de controlar e fiscalizar seu funcionamento, podendo, inclusive, revogar as autorizações para funcionamento, desde que baseado em decisão fundamentada e realizadas as diligências e o processo devido para tal cassação.

4 Elementos passíveis de recepção pelo projeto de lei brasileiro Pode-se perceber que, na legislação portuguesa e na costa-riquenha, bem assim no primeiro projeto brasileiro sobre o tema, do qual trataremos mais adiante, há o estabelecimento de que, na esfera cível, são passíveis de mediação apenas os conflitos envolvendo bens disponíveis. Há o respeito à liberdade de escolha das partes, o que, no projeto de lei 4827/1998 sobre o assunto, encontra-se prejudicado, uma vez que este estabelece a obrigatoriedade de utilização da mediação para determinados conflitos. Porém, em toda legislação estudada e no projeto de lei mencionado, há a previsão de respeito aos princípios informadores da mediação, a saber: 1. Princípio da confidencialidade; 2. Princípio da informalidade; 3. Princípio do equilíbrio entre as partes; 4. Princípio da imparcialidade do mediador; 5. Princípio da liberdade das partes. As legislações estabelecem a formação mínima dos mediadores, bem como seu devido registro. Também faz parte das legislações que regulam a mediação a possibilidade desta ser realizada por associações, por mediadores ad hoc, ou por mediadores do próprio Judiciário, o próprio magistrado, entre outros. Os mediadores, em todos os casos, serão remunerados pelas partes, salvo quando existam funcionários do Poder Judiciário designados para tal exercício, bem como quando houver previsão de gratuidade. No caso da legislação da França, 365

Mediação: estudo comparativo

de Portugal e Costa Rica, os interessados, desde que devidamente capacitados, deverão inscrever-se para a função nos tribunais e serão chamados para a função quando necessário. As condições para participação como mediadores é a de não estarem ou terem sido processados penalmente, e, no caso de advogados, que também sejam mediadores e exerçam suas funções como aplicadores do direito. Para que não haja conflito de interesses, não poderão atuar em mediações de clientes, não podem ter sido cassados por incompetência e devem demonstrar capacidade de independência e imparcialidade para o exercício da mediação. Clara está a falta de poder decisório e de poderes de instrução do mediador, mas existe a possibilidade de que, em certos casos, se possa ouvir terceiros, caso seja necessário. Essa posição encontra-se expressa na Lei Francesa no artigo 22 da Lei nº 95-125/95 e subentendida na legislação de Portugal, da Costa Rica e no projeto de lei brasileiro 4827/1998. É interessante ressaltar que há previsão de prazos para término do processo, o que leva a uma expectativa em torno do mediador, do qual se espera produção, sendo que o procedimento é voluntário e deve o mediador orientar as partes para que elas cheguem a uma conclusão. Em realidade, o tempo máximo deveria ser aquele que elas necessitem para conseguir chegar ao acordo final ou mesmo optar pela via judicial por não o conseguirem. Estabelecer limites de tempo é desvirtuar as características e finalidades da mediação (artigo 23 da Lei nº 95-125/95 – França; artigo 6º, inc. IX, do PL nº 4.827/98 – Brasil). Essas legislações visam atender à população em geral, priorizando aos mais carentes e com vistas a desafogar o Judiciário, proporcionando ao cidadão experimentar em primeira mão o controle da administração da Justiça e assumir responsabilidade pelos fatos em que se veja envolvido. Pretende-se também tratar através da mediação questões familiares. Como diferenças específicas a serem ressaltadas entre as legislações, podemse citar: 1. A possibilidade de utilização na esfera penal prevista na lei francesa e aplicada aos casos de pequeno e médio potencial ofensivo. Nesses casos, vítima e agressor têm a oportunidade de ficar frente a frente e negociar a forma de reparação do dano provocado. Também o Procurador da República negocia a forma de reparação à sociedade. Ainda nestes casos, o réu toma contato com as consequências de seus atos e assume a responsabilidade de repará-los, o que poderá ser feito com a prestação de serviços à comunidade, reparação pecuniária ou outra acordada (Lei nº 93-2/93 França). 2. Na legislação francesa, no artigo 25 da Lei nº 95-125/95, existe a previsão de o juiz poder encerrar a mediação previamente de ofício; no mesmo artigo, também se deixa claro que tal também poderá ocorrer a pedido das partes ou do mediador. 3. A Lei nº 95-125/95 preconiza, para maior segurança do instituto, 366

Déborah Lídia Lobo Muniz

que as decisões de mediação tenham o mesmo valor que uma sentença provisória prolatada pelo juízo, ou seja, apenas após a homologação é que terá força de coisa julgada material. 4. No mesmo artigo acima, se determina que as partes procedam ao depósito dos valores previstos para a mediação, e, caso não o façam no prazo estipulado, a nomeação da mediação caducará. 5. A legislação francesa ainda prevê que, ao arbítrio do juízo, em se percebendo a hipossuficiência das partes ou de uma delas, deverão ser aplicados os artigos 45 e 46 da Lei nº 91-647 de 10.7.1991, que trata da assistência judiciária naquele país. 6. Também no artigo 1071 do Código Civil Francês há a possibilidade de, em casos de família, o juízo “ordenar” a busca de mediador familiar. 7. Prevê-se a impossibilidade de aplicação de sanção penal ou cível ao mediador, uma vez que responsabilidade pelo acordo é das partes, o que encontra previsão nas legislações da Costa Rica e de Portugal. No projeto brasileiro, se prevê, no artigo 14, a possibilidade de se atingir o profissional penalmente. 8. A Lei nº 78/2001 de Portugal não prevê a aplicação na esfera penal, porém prevê a possibilidade de julgar ações de indenizações para casos pontuais, como o caso de lesões corporais simples (leves), ofensa à integridade física por negligência, furto e dano simples, injúria e difamação desde que não se tenha proposto ação na esfera criminal; frisa-se que, ao entrar com tal ação, ocorre a preclusão do direito de ação na área penal. 9. A legislação portuguesa fixa competências de atuação dos Julgados de Paz em razão do objeto (artigo 6º), em razão do valor (artigo 8º), em razão do território (artigo 10), da situação dos bens (artigo 11) e, ainda, em função do local de cumprimento da obrigação (artigo 12). 10. A legislação portuguesa estipula, ainda, regras para as pessoas coletivas (artigo 14) e a possibilidade de utilização da informática para quaisquer atos ou peças processuais (artigo 18). 11. Na lei da Costa Rica, há previsão de que, se alcançado o acordo parcialmente, este poderá ser homologado e se dará continuidade ao processo quanto aos pontos em que não houve acordo (artigo 8º). 12. Na mesma lei acima citada, está previsto que os acordos judiciais e extrajudiciais homologados farão coisa julgada material, no artigo 9º. 13. Aos advogados cabe a obrigatoriedade de informar seus clientes dessa opção e de instruí-los, conforme artigo 11 da Lei nº 7.727, da Costa Rica. 14. A lei acima citada também prevê, em sua abertura, que o Estado é obrigado a proporcionar e o cidadão tem o direito a uma educação para a paz.

367

Mediação: estudo comparativo

5 O projeto de lei 4827/1998 A necessidade de novas formas de resolução de conflitos que sejam solucionados fora do âmbito do Poder Judiciário na sociedade brasileira tem-se sentido a cada dia que passa. Os órgãos desse poder, encarregados da solução dos litígios, encontram-se cada vez mais sobrecarregados, mais morosos e dando soluções que passam longe da pacificação das partes e, em inúmeras vezes, só chegam muito depois do prazo que era necessário. A insatisfação com os resultados e com a demora tem deixado a população mais e mais descrente do Judiciário. A necessidade de novas medidas que proporcionem um acesso mais fácil, barato e rápido à justiça levaram à discussão o projeto patrocinado pela Deputada Zulaiê Cobra, de nº 4.827 de 1998, depois convertido no substitutivo Projeto de Lei nº 94/2002, no Senado. Esse projeto recebeu propostas de emendas apresentadas pela Escola da Magistratura e pelo Instituto Nacional de Direito Processual, entre outros. Em linhas gerais, o projeto prevê a obrigatoriedade da mediação incidental, mas faz exceções a essa obrigatoriedade, como no caso de arrolamento, ação cautelar, nas insolvências, entre outras. Também isenta dessa obrigatoriedade os casos em que tenha havido mediação prévia do caso antes do ajuizamento da ação, porém o prazo entre o ajuizamento e procedimento de mediação não pode passar de 90 dias. Essa obrigatoriedade, contida na exposição de motivos, objetiva mudar a mentalidade dos aplicadores do direito. Traz, ainda, a proposta da necessidade de se submeter às partes a escolha do mediador; impõe a participação do advogado e faculta às partes a homologação ou não do acordo firmado. Se optarem pela homologação, o acordo será constituído título executivo judicial. O projeto prevê a manutenção da informalidade do instituto, sem condicionar a apresentação de provas, de argumentos ou interesses, porém estipula prazo para o término das negociações. Prevê, ainda, a atuação como mediadores de advogados e algumas exceções, onde outros profissionais poderão exercê-la, obriga que se proceda ao cadastro junto ao Tribunal de Justiça e deixa a fiscalização a cargo da Ordem dos Advogados do Brasil. Ao estipular a obrigatoriedade da mediação, o projeto está reeditando um erro, pois incorre outra vez no mesmo erro da obrigatoriedade. Quando os indivíduos podem escolher e tomar a decisão de voluntariamente buscar a solução através do estabelecimento da cooperação e da confiança no procedimento escolhido, aumentam as vias de comunicação e assumem responsabilidades e riscos pelo desenrolar da mediação. Essa é a maior crítica ao presente projeto, pois esta não seria a forma mais eficaz de divulgar e de ensinar a utilização de meios nãoadversariais. A verdade é que o procedimento de mediação não pode nem mesmo pela lei ser obrigatório. Em todo momento que esse procedimento foi utilizado, o que levou ao êxito na solução e da permanência das partes na negociação foi a sua vontade, já que apenas ela é capaz de possibilitar a sua instauração efetiva e a continuidade. Tal obrigatoriedade poderá colocar mais um obstáculo a ser 368

Déborah Lídia Lobo Muniz

transposto para se chegar à justiça, mesmo quando não se tem interesse em usar essa alternativa. Além disso, existirá mais um ônus para quem busca a justiça, pois a mediação gera custas, que devem ser suportadas pelas partes. A determinação da utilização compulsória do advogado como mediador, presente no projeto original, nos remetia à falta de formação destes profissionais, que, na maioria dos cursos de Direito, são treinados apenas para o contencioso. Apenas na virada do milênio é que a disciplina Mediação e Arbitragem começa a fazer parte dos currículos dos cursos de graduação e, na melhor das hipóteses, apenas a médio e longo prazo se conhecerá mais profundamente o procedimento da mediação. Como desempenhar tão complexa função que, em nada, se confunde com a atividade dos profissionais de Direito, uma vez que, na academia, sua formação é voltada para a adversariedade? Felizmente, o texto acabou sendo alterado para possibilitar que profissionais especializados e com formação para tal possam realizar o processo de mediação. Jean François Six (2001, p. 62-63) nos lembra que o mediador, ao exercer sua função: [...] é estritamente independente do advogado; ele não tem um trabalho de jurista, nem o de desbastar o terreno para o advogado e o juiz. Que um mediador, que não tem poder, receba conselho de um advogado ou de um especialista, sim; que ele saiba que não é sua atribuição realizar uma regulamentação legal, sim, é claro e evidente. Mas é necessário evitar toda confusão, é preciso agir com precisão, de modo que aqueles que se engajam em uma mediação não possam, em momento algum, pensar que o mediador e o advogado, ou o mediador e o juiz, sejam parceiros em conivência, parceiros que encontrariam a vítima. É estritamente necessário evitar a fluidez que daria a sensação de se estar ao léu.

Refletir sobre isso leva ao questionamento da imposição que traz o projeto concernente à inevitável participação do advogado no processo, o que na mediação é dispensável. O papel fundamental e preponderante que têm os advogados é como assistentes de seus mandantes e como auxiliares na perspectiva de se alcançar à justiça. Na mediação, não se pretende substituir o advogado e nem eles podem substituir o mediador. Ao primeiro cabe a defesa do seu representado, a sugestão, o aconselhamento jurídico, a intervenção e a negociação de soluções para seu cliente; ao mediador assiste o papel de facilitador da comunicação, a ele não cabe defender esta ou aquela parte, mas sim ouvir com isenção, manter-se neutro e imparcial, conduzindo a situação através do emprego de técnicas apropriadas na busca de acordos, que devem ser facilitados por ele, mas não negociados por ele. Aos advogados cabe a promoção da cooperação, empenhando-se, mais do que em conseguir vantagens para seus clientes, sobretudo em alcançar um acordo justo e equilibrado. A proposta cria a expectativa de resultado em torno do mediador, colocando-o como um especialista para atender a um problema específico, definido, pelo qual devem responder, ou seja, devem apresentar rendimento e rapidez. Contudo, nem todos os 369

Mediação: estudo comparativo

conflitos levados à mediação chegam a um acordo e nem sempre se abrevia o decurso do tempo. Não se pode usar o instituto para alcançar aquilo que a estrutura estatal não alcançou, desvirtuando suas características e finalidades (MUNIZ, 2005). Essa proposta, ao proibir o trato das questões de direito público, em nada inova, muito pelo contrário, demonstra certa timidez e obsolescência, pois a lei que rege os Juizados Especiais Federais trata essas questões de maneira avançada, permitindo que lhe sejam submetidos acordos em litígios que envolvam entes federais em causas cujo valor envolvido seja de até 60 salários mínimos. Pode-se afirmar que o projeto, ao estabelecer esta vedação, perdeu a chance de ampliar a possibilidade de sua utilização, em especial em uma esfera que tanto carece de novos e mais livres caminhos, não apenas deixando de assoberbar o Judiciário com seus intrincados meandros, mas proporcionando ao cidadão, ao exercer seus direitos, a possibilidade de vê-los atendidos, como são os casos que envolvem o Estado. Deixa ainda de contemplar a esfera penal, onde o cunho educativo da mediação poderia fazer tanta diferença nas questões de pequeno e médio porte, como furtos, lesões corporais leves, etc.

6 Resultados práticos da mediação Os resultados obtidos com a implantação da mediação nos países citados, como se verá a seguir, estão em fases diferentes. Na Costa Rica, em 2003, buscou-se fortalecer as ações orientadas para a fiscalização e capacitação dos centros autorizados para a administração dos meios alternativos de resolução de conflitos, concentrando seus esforços em promover e difundir o conhecimento acerca desses centros com o intuito de expandir uma cultura de paz e não-violência. Para garantir um bom atendimento aos cidadãos, realizaram-se visitas destinadas à fiscalização desses centros, destinadas a verificar se estes cumpriam os requisitos mínimos previstos em lei para seu funcionamento. Ainda nos centros, realizou-se diagnóstico para avaliar os programas das casas de justiça ou maisons du Justice et du Droit, e foram promovidas ações para fortalecimento da aprovação do método. Tem se promovido também o acesso gratuito da população à mediação, promovendo palestras e cursos e igualmente tem sido agilizada a abertura das casas de justiça. A divulgação foi realizada por meio de boletins informativos, endereçados a líderes sociais interessados no assunto. Definiram-se e disponibilizaram-se matérias na página do Ministério da Justiça na internet;275 fez-se a sistematização da jurisprudência relativa à mediação, promoveu-se a atualização das listas de mediadores e árbitros, bem como criou-se uma biblioteca para consulta dos usuários. 275 Disponível em: . Acesso em: 3 jul. 2009. 370

Déborah Lídia Lobo Muniz

Em 2004, implementou-se a criação em larga escala de Casas de Justiça em todo o país, com a finalidade de oferecerem serviços gratuitos à população. Essa implantação foi realizada com base na identificação dos lugares chaves, preferencialmente através de convênios com Centros Universitários e com o Município. Com essas parcerias as instituições forneciam o prédio e o Ministério da Justiça equipamento e capacitação aos mediadores e formadores que fariam parte das casas. Ainda em 2004, implantou-se o cadastro nacional e se promoveram algumas alterações no regulamento do capítulo IV da Lei nº 78/2001, a respeito de regulamentos que prevejam sanções aplicáveis aos casos de violações legais por parte de funcionários e administradores. Em Portugal, os dados foram obtidos através do relatório do Conselho da OAPT (Ordem dos Advogados de Portugal), que é responsável pelo acompanhamento da criação, instalação e funcionamento dos Julgados de Paz, onde se avalia o andamento dos meios alternativos de resolução de conflitos. A OAPT aconselha que se continue a divulgação e a disseminação desses meios, bem como que se esclareçam e até ampliem as competências dos Julgados de Paz. Expressa serem opções para os tempos de hoje justificadas e necessárias à cidadania e à justiça, pois têm como principal característica a humanização da administração da lei, bem como sua eficiência e rapidez. Recomenda-se que se procedam a algumas alterações de ordem processual, que deverão aumentar as competências dos Julgados de Paz, afirmar outras e trazer maior agilidade e maleabilidade, recomendando, ainda, uma revisão na legislação vigente. Na França, desde a criação das maisons du Justice et du Droit (casas de Justiça e Direito) em 1990, foram desenvolvidas ações em três frentes diferentes: a atividade judicial, o acesso à justiça e o suporte às vítimas. No aspecto judicial, há predomínio das intervenções penais, em particular o exercício das medidas alternativas, iniciando com uma rememoração das previsões legais e mediação penal. Depois de realizadas, faz-se o acompanhamento da aplicação das penalidades e o controle judicial. Essa atividade se complementa pela intervenção cível, correspondendo a uma evolução no atendimento das necessidades da população. Nessas casas também são realizadas conciliações em ações relativas a menores, com a atuação de intervenientes externos ao sistema judiciário, que ampliam os domínios dessa atividade. O atendimento à vítima, bem como o acesso ao direito que ela tenha é desenvolvido paralelamente e graças a consultas jurídicas efetuadas por profissionais do direito e por associações.276 A aposta feita pelos dispositivos legais que prevêem a possibilidade de adoção de métodos alternativos de solução de conflitos foi um grande sucesso, proporcionando à justiça avançar em relação às necessidades da população e fortalecer o Estado que, na atualidade, tem uma justiça muito mais próxima dos 276 Fonte: Service-Public: Le portail de l’administration française. Disponível em: . Acesso em: 3 jul. 2009. 371

Mediação: estudo comparativo

seus cidadãos. Segundo o relatório de 2003 do Ministério da Justiça, na França, foram realizadas 470.391 intervenções das maisons du Justice et du Droit, sendo 379.776 acessos ao direito, onde foram atendidos 8.325 casos por mediadores. Na esfera penal, foram atendidos 49.007 casos, aplicadas 41.123 medidas alternativas, 4.938 aplicações de penas e 2.946 medidas de acompanhamento; na esfera cível foram atendidos 10.994 casos, sendo conciliados 8.373 casos, mediados 2.621 e tratados diretamente nas cortes 3.819 casos. Existem, nos dias atuais, 116 maisons du Justice et du Droit na França, que se desenvolveram sobretudo após 1998. Elas asseguram uma presença judicial mais próxima, concorrem para a diminuição e prevenção dos índices de violência, bem como promovem o auxílio às vítimas e seu acesso ao direito. No Brasil, os Tribunais de Justiça dos Estados têm experimentado essa forma de composição de litígios através de meios alternativos de resolução de conflito há algum tempo. Entre os exemplos, pode-se citar o projeto Casa da Cidadania de Santa Catarina, que utiliza juízes leigos para dizer o direito. Esses “juízes” são escolhidos entre os moradores das comunidades atendidas, nas Igrejas, nas Associações Comunitárias, nos movimentos populares; são posteriormente capacitados para essa finalidade, recebem noções de Direito e de técnicas apropriadas para solução de litígios e têm como finalidade agilizar o acesso à justiça, prevenir os conflitos e pacificar os ânimos, introduzindo uma cultura de paz. As resoluções são feitas de forma rápida e na própria comunidade. Da mesma forma, o Distrito Federal vem desenvolvendo o Projeto Justiça Comunitária, com a finalidade de resolver os conflitos nas comunidades, utilizando pessoas daquele local que conheçam os problemas e as pessoas. É desenvolvido o trabalho em parceria com a Defensoria Pública e o Ministério Público, levandose para as comunidades debates sobre seus próprios problemas, estimulando a elaboração e implementação de projetos, incentivando e ensinando o exercício da cidadania e capacitando os mediadores comunitários, com noções de Direito de Família, Direito do Consumidor, Direitos e Garantias fundamentais, Organização do Estado, Direito de Moradia e das Minorias, e Mediação. Com os mesmos objetivos já citados, foram desenvolvidos projetos pelo Estado do Ceará, que, através da sua Secretaria da Ouvidoria Geral e Meio Ambiente (SOMA), criou as casas de mediação comunitária, pelo Estado do Mato Grosso do Sul, que implantou a Justiça Comunitária, a Prefeitura de Belo Horizonte criou um atendimento jurídico para moradores de favela com ênfase em conciliação e mediação e o Estado do Rio de Janeiro, com seus balcões de Direitos, também buscou facilitar o acesso do cidadão à justiça. No Estado do Rio Grande do Sul, os projetos de mediação vêm sendo implantados pela organização não-governamental THEMIS, mais voltada para solução de problemas relativos às mulheres e família, bem como de direitos humanos. O que se pode perceber é que, onde está sendo aplicada a mediação 372

Déborah Lídia Lobo Muniz

como forma de resolução de conflitos, tem-se introduzido, ao mesmo tempo, uma percepção de que é possível resolver os litígios de forma pacífica e sem que ninguém tenha que perder, ambas as partes saem da mediação fortalecidas, pela própria característica do instituto e não com a sensação de fracasso por ser a parte vencida. Outro ponto importante é que as partes assumem a responsabilidade pela solução de seus problemas e aprendem a comunicar-se, sem deixar que um conflito pernicioso se instale. Com isso, tem-se uma justiça mais próxima, mais ágil, mais eficiente, uma justiça que antes de punir previne conflitos futuros, cria vias de comunicação e conscientiza o cidadão de suas responsabilidades e direitos. O projeto brasileiro pode não estar dentro dos parâmetros ideais e, se a implementação de alterações no ordenamento jurídico não fosse tarefa tão árdua, poder-se-ia até confiar em que, caso necessário, à medida que se percebessem os equívocos e as deficiências, as mudanças seriam implementadas. Na realidade, porém, da forma que está o projeto de lei, é possível afirmar que, sendo aprovado, a lei já entrará em vigor mais uma vez deixando à margem uma parcela daqueles que dela poderiam beneficiar-se. Não contemplando a área penal, acabará por deixar de contribuir para a diminuição da violência, para o desenvolvimento de uma maior consciência e responsabilidade por parte daqueles que cometem o primeiro ilícito e para o desenvolvimento de uma sociedade mais pacífica e atuante. A mediação, mais que um método de solução de conflitos, tem demonstrado nos países que a vêm adotando ser um eficiente método de conscientização, educação e estímulo à população em buscar e ver atendidas suas necessidades. A disseminação desse instituto tem propiciado uma maior aproximação dos indivíduos e uma possibilidade de compreensão dos fatos de forma mais racional e eficiente, pois os envolvidos, que no contencioso vêem apenas o seu lado, nela são levados a pesar e avaliar a situação do outro, podendo, mais que entender, compreender a ocorrência e deixar os conteúdos emocionais mais facilmente à margem.

7 Conclusão Chegar à paz é um exercício social que ultrapassa o discurso legal e o político, pois deve refletir um complexo de atitudes que dão suporte a uma sociedade voltada para a paz. A implantação de meios alternativos de solução de conflitos introduz modificações nos comportamentos enraizados em uma sociedade que baseia a solução de seus litígios no método da adversariedade de posições, onde se confere a outrem a responsabilidade pela resolução das questões. Ao fazê-lo, deixa-se de assumir a parcela de responsabilidade que cabe a cada um, deixa-se não apenas de enxergar o outro como a ele se imputa toda a culpa, permitindo que as emoções interfiram. Fazse um mal ainda maior, desencadeia-se e encoraja-se uma subcultura de litígios que contribui para a deterioração das relações e para o aumento da violência. É possível modificar esse quadro que vem se desenrolando ao longo do 373

Mediação: estudo comparativo

tempo, mas faz-se necessária a mudança de paradigmas, deve-se abandonar a visão que até o momento temos acerca da solução de litígios e nos voltarmos para novos valores, novos conceitos e novas formas de atuação. Essa modificação deve trazer consigo um comprometimento da sociedade e do Estado em promover uma educação para a cooperação e para a paz, propiciando a vivência das diferenças e da cooperação. Essa nova visão da solução de conflitos promoverá a percepção destes de forma impessoal, despida da conotação de bem e mal, de certo e errado, de ganhador e perdedor, que a solução atual do Judiciário nos dá. Está certo afirmar que os conflitos fazem parte do cotidiano humano, como também é correto afirmar que os próprios envolvidos deveriam solucionar suas questões. Ao Judiciário deveria caber a missão de fazer cessar o abuso de direito e deveres e aquelas questões de maior profundidade e que ultrapassam o âmbito dos interesses privados e vão de encontro ao bem da coletividade, ao Estado caberia a intervenção em questões realmente necessárias. A mediação é um meio eficaz para agilizar a disseminação dos novos paradigmas, devendo ser implantada de forma mais ampla que a proposta no projeto brasileiro em tramitação. Assim fazendo, se promoverá a atuação de forma a propiciar a comunicação e a administração eficiente das peculiaridades inerentes a cada situação apresentada e evitando que estas se transformem em disputas efetivas que em nada contribuem para a pacificação social. Cada indivíduo seria responsável pela solução de suas pendências, teria a oportunidade de compreender que podemos nos modificar e promover a transformação do outro, que solucionar as questões envolve a disposição de olhar a dificuldade por outro ângulo; para que tal ocorra, é necessária educação e amadurecimento, tanto individual como da própria sociedade. É papel do Estado ser cada vez mais eficiente nas tarefas que lhe competem, seja promovendo o acesso à justiça, o exercício da cidadania ou traçando diretrizes e estruturando sua atuação essencial. A liderança é indispensável e o poder do Estado é que deve desempenhar a condução e a orientação, propiciando a transformação e a implantação desses novos paradigmas voltados para a pacificação da sociedade, para a cooperação, compreensão e o crescimento individual e coletivo. A mediação não é e não pode ser encarada como uma maneira milagrosa de resolver todos os conflitos, nem de modernizar, desafogar e reconstruir a administração da justiça. Não tem também a finalidade de substituí-la, pois, na realidade, são formas diferentes de se enfrentar os conflitos, mas nada impede que sejam complementares. O que realmente ela propõe é devolver às partes, por meio de sua conscientização, o poder de decidir o que for melhor para elas, por sua própria consciência e vontade. Apresenta-se como uma forma de apoio e reforço aos mecanismos já existentes, permitindo sua descentralização e propiciando sua proximidade com a sociedade, favorecendo o acesso material à justiça e garantindo o exercício da 374

Déborah Lídia Lobo Muniz

cidadania, contribuindo para a harmonização entre os valores e os princípios e para sua efetiva concretização. A mediação é uma maneira de desenvolver a democracia instigando os indivíduos a tornarem-se cidadãos no seu sentido mais amplo, pela tomada de consciência de suas responsabilidade para consigo e com aqueles que estão a seu redor, pelos seus litígios, pela comunidade onde vive, levando-os a distanciaremse do seu ponto de vista individual para que atentem para o bem comum. Propicia aos indivíduos uma participação política, quando participa da discussão acerca dos melhores caminhos para a solução dos conflitos, um desenvolvimento da cidadania, quando passa a ser responsável pela administração da justiça; uma educação para a paz, quando aprende a lidar com os conflitos sem permitir que as emoções interfiram, o que proporcionará maior eficácia e efetividade dos acordos pactuados; o desenvolvimento pessoal, pois os litigantes não apenas aprenderão a lidar com seus conflitos naquele momento, mas levarão pela vida o aprendido e o transferirão a outras situações. Favorece a ponderação e a integração dos direitos, conduzindo a um equilíbrio entre direitos e deveres, preparando os cidadãos para exercê-los em relação ao outro e à sociedade; valoriza e preserva a dignidade humana, através da realização de uma justiça eficaz, rápida e informal, sem burocracia e aplicada de forma imparcial. A aplicação da mediação, bem como de outros institutos de formas alternativas de resolução de conflitos, pode ser percebida como jurisdição. Por ser uma forma de administração da justiça, porém limitada dentro dos parâmetros legais, alcança os anseios da sociedade de realização da justiça e deverá ser reforçada essa posição com a aprovação do projeto de lei em tramitação. Seu ensino é fundamental para que se promova a educação da sociedade para a paz, propiciando a divulgação e a propagação de valores, o desenvolvimento de uma consciência critica, o exercício da democracia e a formação da cidadania ativa. Por não estar ligado diretamente a apenas um ou outro ramo do conhecimento, é um processo que se aplica a diversos assuntos e que se utiliza também de diversas áreas que compõem sua base teórica, exigindo preparo específico e contínuas atualizações para que se possa propiciar a realização da justiça.

Referências BACELLAR, Roberto Portugal. A mediação no contexto dos modelos consensuais de resolução de conflitos. Revista de Processo, n. 95, p. 122-134, jul./set. 1999. BONAFÉ-SCHMITT, Jean-Pierre. La médiation: une justice douce. Paris: SyrosAlternatives, 1992. BRAGA NETO, Adolfo. Os advogados, os conflitos e a mediação. In: OLIVEIRA, Ângela (Coord.). Mediação: métodos de resolução de controvérsias. São Paulo: LTr: Centro Latino Americano de Mediação e Arbitragem, 1999. 375

Mediação: estudo comparativo

CARMONA, Carlos Alberto; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. A posição do juiz: tendências atuais. Revista de Processo, n. 96, out./dez. 1999. CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública: uma nova sistematização da teoria geral do processo. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2003. CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Alternativas para uma maior eficácia da prestação jurisdicional. Revista de Processo, n. 84, p. 177, out./dez. 1996. DELGADO, José et al. Mediação: um projeto inovador. Brasília: Conselho da Justiça Federal: Centro de Estudos Judiciários, 2003. Disponível em: . Acesso em: 25 jun. 2009. DUPUY, Rene-Jean (Éd.). Le droit au développement au plan international: colloque, La Haye, 16-18 octobre 1979. Alphen aan den Rijn: Sijthoff & Noordhoff, 1980. FARINHA, António. Mediação e justiça de família e menores. In: PORTUGAL. Ordem dos Advogados. Disponível em: . Acesso em: 6 dez. 2004. GARCEZ, José Maria Rossani. Técnicas de negociação: resolução alternativa de conflitos: ADRS, mediação, conciliação e arbitragem. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. GRUNWALD, Astried Brettas. A mediação como forma efetiva de pacificação social no Estado Democrático de Direito. Jus Navigandi, Teresina, v. 8, n. 289, 22 abr. 2004. Disponível em: . Acesso em: 3 jul. 2009. HAQUANI, Zalmaï. Le droit au développement: fondements et sources. In: DUPUY, Rene-Jean (Éd.). Le droit au développement au plan international: colloque, La Haye, 1618 octobre 1979. Alphen aan den Rijn: Sijthoff & Noordhoff, 1980. MARTINS, Dayse Braga. A mediação no processo de democratização do Estado. In: SALES, Lília Maia de Morais (Org.). Estudos sobre mediação e arbitragem. Fortaleza: ABC, 2003. MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998. MORAIS, José Luis Bolzan de. Mediação e arbitragem: alternativas a jurisdição! Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. MOREIRA, Sandra Mara Vale. A mediação como instrumento de inclusão social. In: SALES, Lília Maia de Morais (Org.). Estudos sobre mediação e arbitragem. Fortaleza: 376

Déborah Lídia Lobo Muniz

ABC, 2003. MUNIZ, Tânia Lobo. Mediação: uma nova visão do conflito. 2005. Tese (Doutorado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2005. OLIVEIRA, Alexandre Nery de. Reforma do Judiciário (IX): meios alternativos de solução de conflitos e outras discussões para a devida tutela judicial. Jus Navigandi, Teresina, v. 3, n. 33, jul. 1999. Disponível em: . Acesso em: 3 jul. 2009. OLIVEIRA, Ângela (Coord.). Mediação: métodos de resolução de controvérsias. São Paulo: LTr; Centro Latino Americano de Mediação e Arbitragem, 1999. OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Credenciamento de mediador e honorários. In: DELGADO, José et al. Mediação: um projeto inovador. Brasília: Conselho da Justiça Federal: Centro de Estudos Judiciários, 2003. Disponível em: . Acesso em: 25 jun. 2009. PUGLIESI, Márcio. Conflito, estratégia, negociação: o direito e sua teoria. São Paulo: WVC, 2001. SALES, Lília Maia de Morais (Org.). Estudos sobre mediação e arbitragem. Fortaleza: ABC, 2003. ______. Justiça e mediação de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. SCHNITMAN, Dora Fried (Comp.). Nuevos paradigmas en la resolución de conflictos: perspectivas y prácticas. Buenos Aires: Granica, 2000. SILVA, José Roberto da. A mediação e o processo de mediação. São Paulo: Paulistanajur, 2004. SIX, Jean-François. Dinâmica da mediação. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. SOUZA NETO, João Baptista de Mello e. Mediação em juízo: abordagem prática para obtenção de um acordo justo. São Paulo: Atlas, 2000. STEELE, Paul; MURPHY, John; RUSSILL, Richard. It’s a Deal: A Practical Negotiation Handbook. London: McGraw-Hill, 1989. URY, William. Chegando à paz: resolvendo conflitos em casa, no trabalho e no dia-a-dia. Rio de Janeiro: Campus, 2000. VOESE, Ingo. Mediação dos conflitos como negociação de sentidos. Curitiba: Juruá, 2000. 377

Mediação: estudo comparativo

WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001. WATANABE, Kazuo. Modalidade de mediação. In: DELGADO, José et al. Mediação: um projeto inovador. Brasília: Conselho da Justiça Federal; Centro de Estudos Judiciários, 2003. Disponível em: . Acesso em: 25 jun. 2009.

378

Mediação na China: passado, presente e futuro Wei Dan Sumário: 1 Apresentação - 2 Evolução histórica da mediação na China tradicional - 3 Mediação na República Popular da China: classificação e fontes - 4 Regime legal da mediação popular - 4.1 Histórico e desenvolvimento - 4.2 Princípios básicos - 4.3 Âmbito de aplicação - 4.4 Procedimentos e características - 4.5 Efeitos jurídicos do acordo obtido na mediação - 5. Da mediação judicial - 5.1 Vários ajustamentos da legislação e de políticas judiciais 5.2 Princípios básicos - 5.3 Âmbito de aplicação - 5.4 Procedimentos e características - 5.5 Efeitos jurídicos - 6 Problemas existentes nas diversas espécies de mediação - 7 Futuro da mediação na China - Referências

1 Apresentação A China de ontem foi um grande país que criou uma civilização brilhante. O direito chinês tem uma longuíssima história e fontes muito ricas. A concepção tradicional chinesa do direito e justiça foi influenciada em grande parte pela literatura das escolas filosóficas, designadamente o confucionismo e o legalismo. Apesar do impacto do legalismo, o confucionismo teve uma influência dominante e permanente sobre o pensamento e as instituições jurídicos da China feudal, a partir da dinastia Han (206 a.C.). Na perspectiva do confucionismo, os litígios devem resolverse fora dos tribunais oficiais, através de um processo de compromisso, mediação e arbitragem. A mediação, sendo uma das alternativas para a resolução de conflitos, remonta a tempos muito antigos na China. A mediação não se assemelha a remédios judiciais tradicionais. Na era moderna, na medida em que a China passa por profundas transições sociais e amplas reformas econômicas, legislativas e institucionais, a mediação pode ser, e sempre é, extremamente imaginativa e tem o efeito de restabelecer boas relações entre as partes e a harmonia social. Na China, numerosos indivíduos, instituições e órgãos têm contribuído para o seu desenvolvimento. O presente estudo pretende fazer uma retrospectiva da mediação na China no passado, expor relevantes instituições vigentes, observar problemas existentes e olhar para o rumo de desenvolvimento no futuro.

379

Mediação na China: passado, presente e futuro

2 Evolução histórica da mediação na China tradicional A mediação chinesa seguia uma evolução própria e baseava-se na filosofia social e moral específica. Na dinastia Zhou de Oeste, cerca de 3.000 anos atrás, foram instituídos postos oficiais designados como “Tiao Ren” (mediador) e “Xu Li” (Petty Official, um cargo de baixo nível para resolver conflitos de pequenas causas) especializados no acalmamento de conflitos através de conciliação e mediação. A partir do primeiro império unificado e centralizado pela dinastia Qin (221 a.C.), a mediação passou a ser mais institucionalizada, foram criadas organizações de mediação para tratar de disputas populares não contenciosas nas unidades administrativas de base, onde os funcionários governamentais com títulos de “Qiang Fu” se responsabilizavam por cobrar impostos e mediar conflitos. No apogeu da prosperidade da China feudal, a dinastia Tang (Império Médio, 618-907 d.C.), a mediação começou a ser uma tramitação processual anterior à ação judicial. Isto é, quer as disputas populares, quer os contenciosos deveriam ser mediados primeiro pelos chefes administrativos locais. Somente quando a mediação não era frutuosa é que as pessoas interessadas podiam demandar nos tribunais. Na dinastia Ming (13681644 d.C.), a mediação foi formulada e consagrada pela Lei de Grande Ming — o código mais importante desta dinastia — tornando-se formalmente uma instituição jurídica. Cada aldeia estabelecia um “Pavilhão de Expressar Opiniões” (Shenming Ting, em chinês), onde os idosos, chefes de clãs e oficiais administrativos277 ouviam atentamente posições diversas das partes, presidiam a mediação neutral e procuravam soluções pacíficas (ZHANG, 1997, p. 291). Na última dinastia feudal, dinastia Manchu, encontravam-se oficiais administrativos nomeados para cada unidade administrativa na base de famílias (sistema de Bao Jia)278 para mediar conflitos populares. Verificavam-se normalmente três etapas da mediação na Dinastia Manchu. A primeira procurava voluntariamente um acordo entre as partes antes do contencioso. Tradicionalmente, as partes preferiam resolver conflitos com a ajuda do chefe do seu clã ou do chefe da sua aldeia (ZHANG, 1997, p. 292). Na segunda etapa, após terem recebido dossiês e conhecido a petição inicial, os funcionários locais devolviam o caso aos chefes da aldeia para que eles presidissem à mediação. Este processo era utilizado para pequenas disputas ou ofensas entre parentes e vizinhos. Na terceira etapa da mediação, os funcionários governamentais mediavam pessoalmente as partes. Ao longo de três mil anos de desenvolvimento, a mediação complementava eficazmente o sistema judicial e era favorável à continuidade de clãs. Assim sendo, foram formadas 277 Não havia distinção entre o órgão administrativo e o judicial na China tradicional. Os poderes administrativos e judiciais concentravam-se num mesmo órgão. O poder de aplicação da justiça estava nas mãos dos oficiais administrativos. 278 Trata-se de um sistema administrativo antigo organizado na base de famílias, cada Jia consistindo de 10 famílias e cada Bao consistindo de 10 Jias. 380

Wei Dan

gradualmente diversas modalidades de mediação na sociedade tradicional chinesa: a mediação oficial e a mediação não-oficial por vizinhos e amigos, por clãs e tribos ou por chefes de aldeias. Como se sabe, a tradição da mediação na China deve-se em grande medida à influência do confucionismo. A Escola Confucionista surgiu na época “PrimaveraOutono” (770-476 a.C.) e tornou-se, a partir da dinastia Han, uma doutrina que predominou em todo o período feudal. Esta escola descreve uma sociedade ideal e desejada, regulada pelo Li (Ritos) — um código não escrito de comportamento. Cada indivíduo desempenha as suas funções sociais em conformidade com a sua respectiva posição social nas cinco relações principais: a relação entre o súdito e o governante, as relações domésticas entre marido e mulher, entre pais e filhos, entre irmãos e a relação de amizade. A relação entre o súdito e o governante é análoga àquela entre o pai e os filhos e a relação de amizade pode ser vista como a relação entre irmãos. A concepção da família é uma chave para o confucionismo, pois a concepção do Estado é uma mera extensão do conceito de família. O sistema familiar chinês é um sistema hierárquico. Os membros são diferenciados de acordo com os critérios de idade, parentesco e sexo, com cada posição correspondendo aos seus deveres. Os cidadãos, como se fossem membros numa família alargada, são classificados em nobres e humildes. Os indivíduos não são mais do que membros de uma família ou de um grupo social e não tem muita importância a sua existência separada e independente, já para não falar dos direitos individuais. O sentimento entre parentes num clã patriarcal é mais valioso do que os direitos e interesses particulares. Por outro lado, o confucionismo tem uma convicção de que a ordem social ideal repousa essencialmente sobre a observância das regras morais e não sobre qualquer disciplina que seja importada autoritariamente do exterior. A educação moral constitui uma prioridade para manter a ordem social ideal. Segundo Confúcio, “Quando ouço ações, sou igual às outras pessoas, entretanto, o importante é que não haja contenciosos!” Neste sentido, as leis são inúteis, até prejudiciais. A sanção é apenas a ameaça da perda do respeito social. A harmonia “sem contenciosos” é a ordem social ideal.279 Todas as pessoas são condicionadas eticamente pela instrução da moral, deve reinar a harmonia e a concórdia entre os familiares e conhecidos, pois seria vergonhoso litigar. Por isso, quando surgia qualquer conflito, todos faziam o possível para resolver o problema entre si, de modo a não “ferir a face” fosse de quem fosse. Na sociedade tradicional chinesa, a mediação desenvolvia-se assim com base na própria estrutura econômica e social da época, isto é, quando a economia chinesa era dominada principalmente pela agricultura de escala muito pequena, o comércio 279 É importante registrar que a Escola do Taoísmo também defende a harmonia: “Man is to follow, or abide by, Earth. Earth to follow heaven. Heaven to follow Tao. Tao follows only itself, i.e., the Self-so. Or, the what-is-so-of-itself ”. 381

Mediação na China: passado, presente e futuro

e a indústria se desenvolviam muito lentamente. As pessoas estavam fixadas na sua terra ao longo da sua vida e os laços de sangue eram muito fortes. As suas maneiras de viver o dia-a-dia eram baseadas no confucionismo. Estes foram os fatores que contribuíram para o desenrolar contínuo da mediação na China tradicional.

3 Mediação na República Popular da China: classificação e fontes A República Popular da China fundou-se em 1º.10.1949. Atualmente, o sistema mediador chinês é composto pelas mediações judicial, popular e administrativa. Todas as mediações mencionadas se referem às atividades de superação de divergências e resolução de disputas, através da educação e persuasão, de acordo com o princípio da participação voluntária e em conformidade com as leis e políticas do Estado (ZHANG, B., 2002, p. 356). A mediação judicial, como uma tramitação processual no decurso do conhecimento da causa,280 é presidida pelos tribunais populares para os processos civis, comerciais e os casos penais leves (quando o procedimento penal depende de acusação particular). Trata-se de uma mediação realizada ao longo do contencioso. Se o termo de acordo obtido na mediação for elaborado e lavrado pelo tribunal e for efetuada a citação pessoal, tem o mesmo efeito jurídico que a sentença judicial e é vinculativo para as partes. A mediação popular é de caráter privado e não contencioso. É presidida pelas organizações mediadoras das massas nas tentativas de resolução das controvérsias civis (disputas de vizinhança) em geral. Mesmo que não tenha força obrigatória, pois as partes litigantes podem se desdizer e proceder à entrega judicial de uma petição inicial em seguida, a mediação popular constitui a forma de intervenção social mais ampla e em relação à qual se verifica maior utilização. A mediação administrativa, não contenciosa e sem a força obrigatória, refere-se à mediação realizada pelos órgãos administrativos de base 281 nas disputas de vizinhança ou pelos órgãos administrativos encarregados da mediação em

280 A mediação judicial é um procedimento indispensável nas ações de divórcio. Nos termos do artigo 32 da Lei do Casamento da República Popular da China, aprovada na 3ª Sessão do 5º Congresso Nacional Popular de 10.9.1980, alterada pela decisão relativa à alteração da “Lei do Casamento da RPC”, tomada pela 21ª Reunião da Comissão Permanente do 9º Congresso Nacional Popular de 28.4.2001: “O Tribunal Popular, na apreciação da petição deve proceder à mediação...” (tradução livre do chinês para o português). 281 Na divisão administrativa da China, existem vários níveis: o nível central, o nível provincial, o nível municipal, o nível distrital e o nível da aldeia. Os governos populares das aldeias podem mediar conflitos da vizinhança. 382

Wei Dan

determinadas disputas civis e econômicas 282 de acordo com uma disposição legal. Já que a mediação administrativa não possui o significado nem pertence à abordagem judicial, o presente trabalho concentra-se essencialmente na mediação popular e na mediação judicial na China. A mediação popular é regida principalmente pelos seguintes atos e dispositivos legais: - artigo 111º (2) da Constituição da China;283 - artigo 16º da Lei de Processo Civil;284 - artigo 25º da Lei Orgânica das Comissões de Habitantes das Aldeias;285 - artigo 13º da Lei Orgânica das Comissões de Moradores nas Zonas Urbanas;286 - Lei da Mediação Popular da China;287 - Regulamento Orgânico da Comissão Mediadora Popular;288 - Normas Relativas ao Trabalho da Mediação Popular;289 - Interpretação judicial proferida pelo Supremo Tribunal Popular: “Regras do Conhecimento da Causa Civil respeitantes ao Convênio da Mediação Popular”;290 - Interpretação judicial proferida pelo Supremo Tribunal Popular: “Regras sobre o Procedimento da Confirmação Judicial para Acordos Obtidos na Mediação”;291 - artigo 15º da Lei da Sucessão;292 282 Por exemplo, casos relacionados com o direito de propriedade de terreno e recursos mineiros, disputas acerca de indenização em consequência de poluição ambiental ou controvérsias respeitantes à violação de direitos, tais como patentes, marcas e direitos de autor, entre outros. 283 Adotada a 4.12.1988, a 29.3.1993, a 15.3.1999 e a 14.3.2004. 284 Adotada a 9.4.1991 pela 4ª Sessão da Comissão Permanente do 7º Congresso Nacional Popular. 285 Adotada a 4.11.1988 pela 5ª Sessão da Comissão Permanente do 9º Congresso Nacional Popular. 286 Adotada a 26.12.1989 pela 11ª Sessão da Comissão Permanente do 7º Congresso Nacional Popular, entrada em vigor em 1º.1.1990. 287 Adotada a 28.8.2010 pela 16ª Sessão da Comissão Permanente do 11º Congresso Nacional Popular. 288 Adotado a 5.5.1989 pela 40ª Reunião Permanente do Conselho de Estado, com entrada em vigor em 17.6.1989. 289 Trata-se da norma regulamentadora elaborada pelo Ministério da Justiça a 26.9.2002, com entrada em vigor em 1º.11.2002. 290 Adotada a 5.5.1989 pela 1240ª Reunião do Comitê de Julgamento do Supremo Tribunal Popular, publicitada a 16.9.2002, entrada em vigor em 1º.11.2002. 291 Adotada a 21.3.2011 pela 1515ª Reunião do Comité de Julgamento do Supremo Tribunal Popular, publicada em 23.3.2011, entrada em vigor em 30.3.2011. 292 Adotada a 10.4.1985 pela 3ª Sessão do 6º Congresso Nacional Popular, entrada em vigor em 1º.10.1985. Nos termos do artigo 15º desta Lei: “Os herdeiros devem tratar o problema da sucessão através de acordos mútuos e com espírito de harmonia, compreensão e concessão mútua. No momento da partilha, o método e a quota-parte da herança devem ser divididos pelos herdeiros, através de mútuo acordo. Caso não haja acordo, poderá o conflito ser resolvido pelo comitê popular de mediação ou ser intentado no tribunal popular”. 383

Mediação na China: passado, presente e futuro

- artigos 32º e 44º da Lei do Casamento.293 De igual forma, a mediação judicial está regulamentada principalmente pelas seguintes fontes legais: - Lei do Processo Civil; - Interpretação Judicial proferida pelo Supremo Tribunal Popular “Opiniões sobre a Aplicação da Lei do Processo Civil”;294 - Regras relativas às Audiências de Disputas Econômicas Aplicadas aos Processos Sumários;295 - Interpretação judicial proferida pelo Supremo Tribunal Popular: “Regras sobre o Conhecimento da Causa aplicadas ao Processo Sumário”;296 - Interpretação judicial proferida pelo Supremo Tribunal Popular: “Regras acerca da Mediação pelos Tribunais Populares”;297 - Normas respeitantes à Cobrança de Despesa Contenciosa pelos Tribunais Populares.298

4 Regime legal da mediação popular Na China contemporânea, a mediação popular é um regime auxiliar do sistema judiciário e um regime autogestionário com características democráticas. Os regimes legais da mediação popular, da ação cível e da arbitragem fazem parte do regime processual da matéria civil.

4.1 Histórico e desenvolvimento Na década de vinte do século passado, durante a revolução da nova democracia e o período da primeira Guerra Civil, surgiu uma forma muito preliminar de mediação em algumas associações de camponeses e em vários poderes regionais sob 293 Adotada na 3ª Sessão do 5º Congresso Nacional Popular de 10.9.1980, alterada pela decisão relativa à alteração da “Lei do Casamento da RPC” tomada pela 21ª Reunião da Comissão Permanente do 9º Congresso Nacional Popular de 28.4.2001. O artigo 32º prevê que: “(...) Tratando-se de divórcio pedido por um dos cônjuges, o respectivo departamento procederá à mediação ou o próprio cônjuge intentará diretamente ação de divórcio ao Tribunal Popular”. Nos termos do artigo 44º, “O membro da família afetada tem o direito de peticionar; a comissão de desaconselhar a pessoa que abandonou e proceder à mediação”. 294 Adotada a 14.7.1992. 295 Adotada a 16.11.1993. 296 Adotada a 4.7.2003 pela 1280ª Reunião do Comitê de Julgamento do Supremo Tribunal Popular, publicada em 10.9.2003, entrada em vigor em 1º.12.2003. 297 Adotada a 18.8.2004 pela 1321ª Reunião do Comitê de Julgamento do Supremo Tribunal Popular, publicada em 16.9.2004, entrada em vigor em 1º.11.2004. 298 Adotada a 29.6.1989 pela 411ª Reunião Comitê de Julgamento do Supremo Tribunal Popular. 384

Wei Dan

a liderança do Partido Comunista Chinês. Foi adotada neste período a denominação de “mediação popular”. Tratava-se de um conceito político àquela altura. Os camponeses foram libertados e tornaram-se senhores de si, designando esta forma autônoma e democrática como “mediação popular” para se diferenciar da mediação não-oficial da China feudal. Depois da fundação da República Popular da China, foram instituídas gradualmente organizações de mediação popular em vários níveis a partir de 1953. Em 1954, o regime legal da mediação popular foi formalmente implantado. O Gabinete de Administração do Governo Central Popular promulgou a “Regra Geral Temporária das Comissões Mediadoras Populares”, uniformizando a natureza, a designação e a instituição da mediação popular, regularizando as suas missões e formas de atividade. Com este ato legislativo, foram consagrados três princípios básicos da mediação popular: o princípio da legalidade e da moral social, o princípio da igualdade e voluntariedade e o princípio da não-privação do direito de ação (ZHANG, F., 2002, p. 3).299 A mediação popular passou a ter garantia constitucional em 1982. De acordo com o artigo 111 da Constituição vigente, “As comissões de moradores e de habitantes das aldeias instituem comissões para mediação popular, segurança pública, saúde pública e outros assuntos públicos e serviços sociais das respectivas áreas, atuam como mediadores em conflitos civis, ajudam a manter a ordem pública e transmitem ao governo popular as opiniões, solicitações e sugestões dos moradores” (grifos nossos). O Regulamento Orgânico da Comissão Mediadora Popular, promulgado em 1989 pelo Conselho de Estado, revogando a Regra Geral Temporária das Comissões Mediadoras Populares de 1954, aperfeiçoa o regime legal da mediação popular, provendo detalhadamente a composição da comissão mediadora e regras de trabalho. Pelo exposto, após um desenvolvimento de meio século na China, a mediação popular é atualmente regida por diversos diplomas legais e constitui já uma das alternativas da resolução de conflitos com caráter popular, autogestionário e judicial. Segundo estatística feita em 2001, o número total de conflitos resolvidos pela mediação popular na China somou mais de 6 milhões, enquanto o número dos casos concluídos pelos tribunais populares de todos os níveis atingiu 4,7 milhões (entre os quais 1,6 milhões foram concluídos devido à mediação judicial) (ZHANG, F., 2002, p. 4). No mesmo ano, a mediação popular evitou efetivamente a intensificação de controvérsias, tais como cerca de 20.000 suicídios e 50.000 casos criminais (ZHANG, F., 2002, p. 6-7). Até o fim de 2004, existiam mais ou menos 900.000 organizações de mediação popular na China, entre as quais 700.000 eram comissões para mediação popular estabelecidas pelas comissões de habitantes das aldeias (99% das comissões de habitantes das aldeias instituíram a comissão para mediação popular), 85.000 correspondiam às comissões para 299 Veja também Wang (2005, p. 649). 385

Mediação na China: passado, presente e futuro

mediação popular das comissões de moradores (90% das comissões de moradores instituíram a comissão para mediação popular) e mais de 100.000 comissões da mediação popular pertenciam às grandes e médias empresas. 300 De acordo com estatística feita em 2008, a taxa de sucesso da mediação popular atingiu 96,9%, menos de 1% dos conflitos resolvidos pela mediação popular foram novamente julgados pelos tribunais populares e 90,6% dos ajuizamentos das ações judiciais confirmaram os acordos previamente obtidos na mediação popular. 301 Atualmente, há aproximadamente 8 milhões de mediadores populares na China. Os números demonstram que a mediação popular é um meio eficaz de autotutela, é mais utilizada pelo povo e é uma força significativa para a estabilidade social. A mediação popular revela uma grande dinâmica na China e possui vivas características locais. É de salientar que, a fim de possibilitar um papel ainda mais ativo da mediação popular na resoulção de diversos conflitos sociais e aperfeiçoar a sua institucionalização, a Lei da Mediação Popular foi aprovada pela Comissão Permanente do Congresso Nacional Popular em 28 de agosto de 2010 e entra em vigor a partir de 1 de janeiro de 2011. A promulgação desta lei representa uma nova etapa do desenvolvimento da mediação popular.

4.2 Princípios básicos Segundo o artigo 3º da Lei da Mediação Popular e o artigo 6º do Regulamento Orgânico da Comissão Mediadora Popular, a mediação realizada pela comissão mediadora popular deve conformar-se com os seguintes princípios. Em primeiro lugar, a mediação deve ser conduzida com base na lei e políticas estatais e, nos casos de omissão, pela moral social. Assim, através das experiências ganhas com a mediação, os cidadãos compreendem melhor as regras de conduta e a importância de defender os seus direitos e interesses legítimos com “ferramentas jurídicas”. Em segundo lugar, a mediação alicerça-se na voluntariedade e na igualdade das partes em causa. Em terceiro lugar, deve respeitar-se o direito de ação das pessoas litigantes; não se pode impedi-las de proteger os seus direitos por meio de arbitragem, meios administrativos ou judiciais devido à ausência da mediação ou ao seu fracasso. Mesmo que a mediação popular seja cômoda e flexível, diminuindo os encargos dos tribunais, custos judiciais do Estado e recursos econômicos dos cidadãos (visto que a mediação levada a cabo pelas comissões da mediação popular é gratuita na China) (WANG,

300 Vide artigo 11º do Regulamento Orgânico da Comissão Mediadora Popular. 301 Congresso Nacional Popular (2010), “Notas sobre o Projeto da Lei da Mediação Popular”, versão em Língua Chinesa, disponível em: . 386

Wei Dan

2005, p. 651; ZHANG, F., 2002, p. 6), 302 o direito de acesso ao tribunal constitui um direito fundamental dos cidadãos. Este princípio assegura justamente o papel fidedigno e sólido da mediação popular.

4.3 Âmbito de aplicação Além das comissões para a mediação popular instituídas por comissões de moradores e de habitantes das aldeias, existem também na China comissões mediadoras pertencentes a associações profissionais (por exemplo, à Ordem dos Advogados, à Associação das Indústrias Ligeiras, à Associação dos Têxteis, etc.), a organizações populares (por exemplo, à Confederação dos Sindicatos, à Federação das Mulheres, à Liga da Juventude, etc.) e a associações de consumidores. Todas estas comissões mediadoras, sendo organizações de massas autogestionárias sob a orientação dos governos populares e dos tribunais populares de base,303 oferecem serviços gratuitos. Cada comissão de mediação popular compõe-se de, no mínimo, 3 e, no máximo, 9 vogais, estatuindo um diretor.304 Os adultos que sejam decentes e entusiastas em promover a mediação popular, mantenham contatos com as massas e possuam bastantes conhecimentos jurídicos e sobre políticas estatais são elegíveis. A nova Lei da Mediação Popular prevê ainda que cada comissão de mediação popualr deve ter membros do sexo feminino e, numa área de população multiétnica, ter membros das minorias étnicas.305 Quando um mediador popular mostrar favoritismo para uma parte interessada, ou insultar uma parte interessada, ou pedir ou aceitar dinheiro ou bens ou procurar outros benefícios ilícitos ou divulgar privacidade individual ou segredo comercial de uma parte interessada, a comissão de mediação popular a que ele pertence deve censurá-lo e educá-lo e mandá-lo corrigir-se. Se as circunstâncias forem graves, a entidade que o recomenda ou o nomeia deve demiti-lo do cargo ou do emprego.306 O seu mandato é de 3 anos, sendo renovável.307 Os vogais, de acordo com as circunstâncias, podem ser subsidiados apropriadamente.308 Nos termos do artigo 22º das Normas Relativas ao Trabalho da Mediação Popular, a comissão mediadora popular não pode aceitar um processo quando: (1) a 302 Vide também o artigo 4º da Lei da Mediação Popular da China. 303 Vide arts. 5º-7º da Lei da Mediação Popular e artigo 2º do Regulamento Orgânico da Comissão Mediadora Popular e artigo 16 da Lei do Processo Civil. Os governos populares de base referem-se àqueles estabelecidos nas aldeias e nas vilas. 304 Vide artigo 8º da Lei da Mediação Popular. 305 Vide artigo8º da Lei da Mediação Popular. 306 Vide artigo 15 da Lei da Mediação Popular. 307 Vide artigo 9º da Lei da Mediação Popular e artigo 3º do Regulamento Orgânico da Comissão Mediadora Popular. 308 Vide artigo 16º da Lei da Mediação Popular e artigo 14 do Regulamento Orgânico da Comissão Mediadora Popular. 387

Mediação na China: passado, presente e futuro

lei prevê que determinadas disputas possam somente ser tratadas por órgãos especiais ou a lei simplesmente proíbe o uso da mediação popular; (2) o tribunal popular, o órgão de segurança pública ou outro órgão administrativo qualquer já despachou ou resolveu o assunto. Por via de regra, o âmbito de atuação da mediação popular abrange todos os conflitos cíveis e comerciais entre os cidadãos, entre os cidadãos e as pessoas coletivas e entre as pessoas coletivas e as associações sociais. Trata-se de um vasto campo abrangido, o qual é muito difícil de sintetizar. Desde que haja a participação voluntária das partes litigantes e que não se violem as disposições compulsórias do Estado, todas as contendas relacionadas com direitos pessoais, direitos patrimoniais, a economia, administração e moral, entre outros, podem ser resolvidas pela mediação popular. É importante ter em mente que a China é um país enorme que passa por uma profunda transição social, onde se encontra o pluralismo de interesses e a intensificação dos conflitos. Segundo as estatísticas, hoje em dia, as contradições dos interesses diferenciados entre os cidadãos correspondem já aproximadamente a 7080% de todas as contendas sociais na China (WANG, 2005, p. 653). A mediação popular, muitas vezes, reflete bem os problemas sociais que requerem urgentemente soluções na China, em particular a expropriação de terrenos e despesas de remoção no processo de urbanização, a indenização por acidentes médicos, disputas entre o assalariado e o patronato, a contratação de terras cultiváveis, os empregados afastados em consequência das reformas de empresas estatais, o planejamento familiar e a qualidade dos produtos, entre outros. Tendo em conta isso, a nova lei alargou o âmbito de aplicação da mediação popular, pois, de acordo com o artigo 34º, se for necessário, as vilas, cidades, subdistritos, organizações sociais e outras organizações podem formar comissões de mediação popular, sob a orientação da referida lei, para mediar disputas entre as pessoas.

4.4 Procedimentos e características A nova lei de 2010 tem consolidado as práticas da mediação popular nas últimas décadas. Em particular, os procedimentos da mediação popular foram institucionalizados. Sobre os procedimentos do requerimento, as partes envolvidas num conflito podem requerer a mediação a uma comissão de mediação popular, e a comissão de mediação popular também pode, por iniciativa própria, oferecer-se para mediar. No entanto, nenhuma mediação pode ser feita se uma das partes tiver expressamente se recusado a resolver o diferendo através da mediação. Quanto aos métodos da seleção de mediadores, baseada nas necessidades, a comissão da mediação popular pode designar um ou mais mediadores populares, ou os interessados podem escolher um ou mais mediadores populares. A lei chinesa permite ao mediador popular convidar os parentes, vizinhos, colegas das partes envolvidas ou pessoas com conhecimentos ou experiências especializadas para participar do 388

Wei Dan

processo de mediação, mediante o consentimento das partes envolvidas.309 Os conflitos entre as pessoas devem ser mediados em tempo útil e de imediato, de modo a evitar a intensificação das disputas. Na mediação popular, as partes interessadas têm direito a selecionar ou aceitar mediadores populares, aceitar ou recusar a mediação ou requerer o fim da mesma, requerer que a mediação seja realizada publicamente ou em particular e expressar livremente suas vontades e chegar a um acordo de mediação de livre vontade. Nos termos do artigo 27º da Lei da Mediação Popular, as comissões de mediação popular devem criar arquivos para o trabalho de mediação, e colocar os documentos de registro da mediação, os registros de mediação e os acordos de mediação no arquivo.

4.5 Efeitos jurídicos do acordo obtido na mediação Antes da entrada em vigor da Lei da Mediação Popular, tanto a doutrina quanto os tribunais judiciais consideravam que o acordo obtido pelas partes em consequência da mediação popular tem efeitos jurídicos e era, em princípio, vinculativo para as partes. Segundo o artigo 1º das Regras do Conhecimento da Causa Civil respeitante ao Convênio da Mediação Popular, “o acordo alcançado através da mediação popular, o qual contém conteúdos de direitos e deveres civis, estando devidamente assinado ou carimbado pelas partes em causa, possui o caráter de contrato civil. As partes devem assegurar o cumprimento das obrigações nos termos do estipulado no acordo e não o podem modificar nem revogar indevidamente”.310 Isto é, o Supremo Tribunal Popular tem já firmados os efeitos jurídicos do “contrato civil” produzidos pelo acordo resultante de mediação. A nosso ver, o convênio, mesmo que fosse celebrado devido à ajuda do mediador popular, no fundo não se diferencia do contrato civil ordinário baseado na autonomia privada. Em outras palavras, o mediador popular desempenha um papel de testemunha neste processo. De acordo com o disposto na Lei Geral de Direito Civil da República Popular da China,311 o Supremo Tribunal Popular também levou em consideração a validade, 309 Vide artigo 20º da Lei da Mediação Popular. 310 Os assuntos que merecem atenção são os seguintes: em primeiro lugar, em termos de requisitos substanciais, o acordo celebrado tem de conter direitos e deveres cíveis. Geralmente, é considerado que os direitos e deveres envolvem a prestação patrimonial, não incluindo aqueles acordos sobre condutas criminais leves que não implicam conteúdos patrimoniais; em segundo lugar, na perspectiva processual, o artigo 1º da Regras do Conhecimento da Causa Civil respeitante ao Convênio da Mediação Popular limita-se à mediação realizada pela comissão mediadora popular e não por membros familiares ou amigos. 311 Adotada a 12.4.1986 pela 4ª Sessão do 6º Congresso Nacional Popular, entrada em vigor a 1º.1.1987. Esta Lei Geral funciona como a parte geral de um “código civil”, pois existem outras leis avulsas, como por exemplo a Lei das Coisas, visto que ainda não existe até hoje um Código Civil na China. 389

Mediação na China: passado, presente e futuro

a nulidade e a anulabilidade do convênio celebrado pela mediação popular.312 O acordo celebrado é válido se satisfizer as seguintes condições: (1) as partes devem ter a plena capacidade civil de exercício; (2) devem manifestar a vontade real; e (3) não podem violar a lei nem interesses públicos. Consideram-se inválidas as seguintes situações: (1) as práticas que prejudiquem os interesses do Estado, da coletividade ou de terceiro; (2) o encobrimento de escopo ilegal pela forma legal; (3) as práticas que prejudiquem interesses sociais e públicos; e (4) as práticas contra o disposto coercitivamente pela lei ou por regulamento administrativo. O acordo de mediação é inválido quando a comissão da mediação popular tiver obrigado as partes a se submeter a uma determinada forma e a mesma não tenha sido respeitada. Uma das partes pode recorrer ao tribunal popular com vista à alteração ou anulação do acordo celebrado quando (1) a parte que recorre se enganou gravemente; ou (2) aparentemente existe injustiça. É importante consignar que Regras do Conhecimento da Causa Civil respeitantes ao Convênio da Mediação Popular, como a interpretação judicial destinada aos tribunais populares quando julgam ações cíveis, confirmam o efeito jurídico contratual do acordo celebrado pela mediação popular, promovendo assim resultados instrutivos. Uma das novidades trazidas pela Lei da Mediação Popular é justamente a confirmação dos seus efeitos jurídicos. A Lei da Mediação Popular confirma expressamente que o acordo de mediação alcançado através da mediação de uma comissão de mediação popular é obrigatório para todos os interessados e as partes interessadas devem cumpri-lo conforme acordado.313 Além disso, o legislador chinês estabeleceu um mecanismo a fim de conectar a mediação popular com outros meios da solução de disputas. Desde logo, para uma disputa que pode ser resolvida por mediação, o tribunal popular de base ou o órgão de segurança pública em causa podem, antes de aceitar o caso, notificar os interessados que podem requerer a uma comissão de mediação popular que seja mediada a disputa.314 Depois de ser alcançado um acordo através da mediação por uma comissão de mediação popular, quando necessário, os interessados podem, em conjunto, requerer ao tribunal popular a confirmação judicial, no prazo de 30 dias depois do acordo de mediação ser celebrado, e o tribunal popular deve analisar o acordo e confirmar o seu efeito em tempo útil.315 Depois de o tribunal popular confirmar o efeito do acordo obtido por mediação, se uma parte interessada recusar cumprir ou deixar de cumpri-lo plenamente, a outra parte pode requerer a execução ao tribunal popular. Se o tribunal popular confirmar que o acordo de mediação é inválido, os interessados podem alterar o acordo original 312 Vide respectivamente os artigos 4º, 5º e 6º das Regras do Conhecimento da Causa Civil respeitantes ao Convênio da Mediação Popular. 313 Vide artigo 31º da Lei da Mediação Popular. 314 Vide artigo 18º da Lei da Mediação Popular. 315 Vide artigo 33º da Lei da Mediação Popular. 390

Wei Dan

ou alcançar um novo acordo através da mediação popular ou propor uma ação no tribunal popular.

5 Da mediação judicial 5.1 Vários ajustamentos da legislação e de políticas judiciais A mediação presidida pelos tribunais na China moderna iniciou-se no período da revolução democrática da guerra sino-japonesa. Antes da implantação da República Popular da China, um juiz chamado Ma Xiwu, que trabalhava numa base de apoio da revolução do Partido Comunista Chinês, adotava um modo combinado de julgamento e mediação e gozava assim de boa aceitação. O seu modo de julgamento foi denominado “modo de Ma Xiwu” e elogiado pelo Sr. Mao Zedong. Naquela altura, o sistema judicial chinês ainda não era consolidado, o que permitiu o uso geral da mediação. Por outro lado, o povo de então esperava resolver disputas ao menor custo e com maior eficiência, através da intervenção neutral e justa do quadro judicial localizado nas zonas de convívios harmônicos por civis e militares do Partido Comunista Chinês. Depois de 1949, diversos diplomas legais têm estipulado o regime da mediação judicial. Desde o modelo “Ma Xiwu”, essas medidas regulamentadoras podem enquadrar-se em três fases distintas. A primeira fase, compreendida entre 1949 e 1979 (ano em que se iniciou a elaboração da Lei do Processo Civil), corresponde à “predominância da mediação judicial”. Nos anos 50 e 60 do século passado, os tribunais populares, antes de proferirem a sentença, presidiam ao processo necessário de mediação para a maioria das ações cíveis. Aproximadamente 75% ou 80% dos casos eram concluídos graças à mediação. Segundo uma interpretação judicial do Supremo Tribunal Popular em 2.2.1979 (Regra do Regime Processual de Ações Cíveis no Período de Ensaio): “Em qualquer ação que possa ser concluída através da mediação, não será proferida sentença; todas as ações que requeiram sentenças passam primeiro pela mediação”. A segunda fase, que decorre ao longo dos anos oitenta do século XX, refletese no velho princípio adotado e pondera sobre a melhor proteção dos direitos processuais, modificando a orientação política de “predominância da mediação” existente no passado para “dar ênfase à mediação” pela Lei do Processo Civil (Regime Experimental) de 1982,316 de modo a evitar o papel secundário do julgamento e a mediação coercitiva. A terceira fase, compreendida dos anos noventa até os nossos dias, diz 316 Segundo o artigo 6º da Lei do Processo Civil de 1982: “Os tribunais populares, no conhecimento da causa, devem dar ênfase à mediação”. 391

Mediação na China: passado, presente e futuro

respeito à implantação da orientação da “mediação voluntária e legal”. Com a promulgação da vigente Lei do Processo Civil em 1991, a mediação judicial constitui uma forma do exercício da competência por parte dos tribunais populares e também uma combinação da competência dos tribunais e do direito processual gozado pelas partes.

5.2 Princípios básicos De acordo com a Lei do Processo Civil (designadamente os artigos 9º e 85º) e a interpretação judicial proferida pelo Supremo Tribunal Popular (“Regras acerca da Mediação pelos Tribunais Populares”), a mediação deve conformar-se com os três seguintes princípios. Antes de mais, com o princípio da voluntariedade. Quer adotem a forma da mediação para resolver a disputa, quer não, quer tenham um acordo mediador, quer não, a adoção da mediação dependerá da própria vontade das partes. Em caso de ineficácia da mediação, carência de condições ou persistência em não adotar tal processo, os tribunais populares devem proferir sentenças ou decisões oportunamente. A seguir, temos o princípio que consiste em averiguar fatos e distinguir claramente o correto do errado. Isto é, no processo em que presidir à mediação, o juiz deve averiguar os fatos básicos da causa, fazer uma clara distinção entre o certo e o errado, definir bem os direitos e os deveres e assim chegar a um entendimento entre as partes. Além disso, a mediação segue o princípio da legalidade. Por um lado, o processo mediador deve conformar-se com o disposto na Lei do Processo Civil, inclusive com as suas formas, a elaboração do expediente, a citação e a notificação, entre outros. Por outro lado, o conteúdo do acordo deve corresponder ao disposto nas leis civis substanciais, sem prejuízo dos interesses do Estado e da coletividade e dos interesses públicos sociais e de terceiro.

5.3 Âmbito de aplicação Para as causas que são passíveis de serem resolvidas através da mediação, os tribunais populares devem presidir à mesma, com exceção dos casos aplicáveis aos processos especiais, processos de mandado de citação para a exortação, processos de pagamento aos credores nas falências, entre outros, e dos casos matrimoniais e de relações pessoais fora do âmbito de disposição das partes. A mediação das causas cíveis no tribunal pode ser realizada depois da expiração do prazo da contestação, mas antes da elaboração da sentença, na primeira instância, na segunda instância e no procedimento de fiscalização do julgamento. Parece importante referir que o julgamento, via de regra, passa no máximo por 392

Wei Dan

duas instâncias na China, e a segunda funciona como a última. Perante uma sentença ou decisão da primeira instância proferida por um tribunal local, as partes podem recorrer ao tribunal popular de nível superior, segundo os procedimentos legais.317 Entretanto, se se descobrirem erros sobre a verificação dos fatos ou a aplicação das leis nas sentenças e decisões já com eficácia jurídica, o Presidente do tribunal popular onde a sentença ou decisão foi proferida tem que apresentá-las ao respectivo Comitê de Julgamento. Se o Supremo Tribunal Popular descobrir erros nas sentenças e decisões já com eficácia jurídica levadas a cabo por tribunais populares de outros níveis, ou se os tribunais populares superiores descobrirem erros nas sentenças ou decisões dos outros tribunais populares, têm o direito de julgar a ação de novo ou de mandar ao tribunal imediatamente inferior para julgá-la novamente. Neste sentido, o regime de fiscalização do julgamento constitui uma exceção ao regime normal de duas instâncias. Na primeira instância, a mediação pode ocorrer antes, durante ou depois da audiência. Na segunda instância, o tribunal popular pode presidir à mediação segundo o princípio da voluntariedade. O âmbito da mediação abrange todas as questões materiais, quer interpostas no recurso, quer não. Uma vez obtido um acordo, o tribunal de segunda instância deve elaborar uma convenção mediadora, que se tornará efetiva quando for feita a citação pessoal. A sentença ou decisão do tribunal de primeira instância será assim anulada. No procedimento de fiscalização do julgamento, o tribunal pode aceitar o pedido feito pelas partes e presidir à mediação. Depois de os citandos confirmarem pessoalmente a citação, as sentenças ou decisões anteriores serão anuladas.

5.4 Procedimentos e características Na China, a mediação no seio dos tribunais não é um procedimento antecedente, e pode ser utilizada em todas as fases do processo judicial. Para fazer entrar em funcionamento a mediação, há duas hipóteses: as partes apresentam um pedido ou o tribunal popular toma a iniciativa de sugerir uma proposta, segundo a sua competência estabelecida por lei, e com a autorização das partes. A mediação pode ser presidida pelo tribunal singular quando os casos de pouca importância forem julgados pelos tribunais de base ou pelos juízos-delegações criados,318 ou pelo tribunal coletivo para resolver ações complexas de natureza 317 As ações julgadas diretamente pelo Supremo Tribunal Popular e as ações às quais é aplicável o processo especial segundo a lei do Processo Civil só têm uma instância. 318 A estruturação dos tribunais populares na China encontra-se em quatro níveis, sendo os tribunais populares de base, os tribunais populares intermediários, os tribunais populares superiores e o Supremo Tribunal Popular. Segundo o artigo 20 da Lei Orgânica dos Tribunais Populares da República Popular da China: “Os tribunais populares de base podem criar vários juízos delegações consoante a localização, a população ou as circunstâncias das ações. Os juízos são elementos componentes dos tribunais populares de base cuja sentença e decisão constituem as dos tribunais populares de base”. 393

Mediação na China: passado, presente e futuro

civil julgadas em primeira instância e em segunda instância. Nos termos do artigo 87 da Lei do Processo Civil, os tribunais populares podem convidar instituições de empreendimentos, associações sociais, outras organizações ou indivíduos com conhecimentos específicos e experiências que tenham relações com as causas para auxiliar nos trabalhos mediadores. O acordo atingido graças a estas instituições ou indivíduos deve ser homologado por tribunal popular. Conforme o regime atual, as partes não têm a liberdade de escolher o mediador. O terceiro que, em relação ao objeto da causa, tem o direito de intervir na causa não pode entrar diretamente no processo mediador antes de ter admitida formalmente a sua intervenção para participar no processo judicial. A mediação é considerada na China como sendo a combinação do poder de disposição das partes e da intervenção estatal. Por isso, a mediação judicial segue o princípio da audiência pública, salvo quando as partes solicitarem o contrário. Segundo as “Normas respeitantes à Cobrança de Despesa Contenciosa pelos Tribunais Populares”, as despesas para a mediação e os gastos da sentença são os mesmos. Vale recordar que existem algumas semelhanças e diferenças entre a mediação judicial no direito chinês e o regime de transação ou a tentativa de conciliação nos outros países. Quer a mediação judicial, quer a transação podem ocorrer em qualquer estado do processo. Ambas podem fazer cessar a causa e o processo; ambas se baseiam na autonomia privada em consequência de direitos disponíveis. Contudo, devido às diferenças decorrentes da tradição cultural e do conceito processual, a mediação judicial tem um papel extremamente importante no processo civil chinês, de modo que um dos caracteres do estilo de julgamento chinês é a importância dada à mediação. A mediação judicial tem como objetivo resolver disputas. Não obstante a transação ou a tentativa de conciliação dos outros países seja utilizada frequentemente, trata-se apenas de um subproduto do processo judicial. Além disso, nos outros países, os juízes que presidem a tentativa de conciliação não são necessariamente as mesmas pessoas que julgam a causa e proferem a sentença, porém, na China, os juízes são os mesmos.

5.5 Efeitos jurídicos Quando a mediação judicial tem êxito, as partes chegam a um acordo e comprometem-se a ser vinculadas, segundo procedimentos legais, pelas consequências jurídicas da mediação. Nos termos dos artigos 89 e 90 da Lei do Processo Civil, o documento elaborado pelo tribunal popular onde consta o acordo de mediação celebrado pelas partes tem eficácia jurídica quando a citação pessoal for efetuada e entregue e os citandos assinem o documento. Se uma parte se recusar a assinar o documento ou a receber o duplicado, considera-se como estando arrependida do acordo celebrado. Assim sendo, o documento não terá efeitos jurídicos. 394

Wei Dan

Aqueles acordos que não requerem a elaboração do termo de acordo de mediação pelos tribunais populares nos termos da lei devem ser registrados nos autos, assinados ou carimbados pelas partes, juízes e funcionários para terem efeitos jurídicos. De acordo com o artigo 12º das Regras acerca da Mediação pelos Tribunais Populares, não são reconhecidos os acordos celebrados pelos tribunais quando forem: (1) contra os interesses do Estado e os interesses públicos sociais; (2) contra os interesses de terceiro; (3) contra a vontade real das partes; e (4) contra disposições imperativas da lei e de regulamento administrativo.

6 Problemas existentes nas diversas espécies de mediação Atualmente, tanto na mediação popular como na mediação judicial, encontram-se alguns problemas que afetam negativamente o desempenho devido das funções mediadoras. No que se refere à mediação popular, mesmo que seja uma modalidade efetiva para resolver conflitos sociais, verifica-se uma tendência da diminuição do seu uso, comparado com os anos oitenta do século passado. Várias causas se têm atribuído à presente situação. Em primeiro lugar, a falta de domínio de conhecimentos jurídicos por parte dos mediadores populares constitui uma barreira para o êxito da mediação. A regulamentação atual na China não prevê claramente quais são as qualidades requeridas em termos do conhecimento jurídico. Em nosso entender, as qualificações do mediador popular constituem a base da mediação e determinam também o seu desenvolvimento. Não basta ter o grande prestígio social e o grande entusiasmo em promover a mediação, pois o mediador tem de compreender bem o espírito da lei e as demandas das partes, fazendo a paz com habilidade. Ele atua como um catalisador, ajuda as partes a trocarem ideias diferentes, explorarem as suas necessidades e os interesses de cada uma, identifica opiniões, escolhe a solução mais adequada e redige um acordo detalhado apresentando a forma como as partes pretendem resolver as disputas. Os órgãos administrativos competentes devem aperfeiçoar a eleição e a contratação de mediadores populares e promover a sua formação profissional. O mais importante é que o acordo de mediação alcançado através da comissão de mediação popular tem o caráter vinculativo, nos termos do artigo 31º da Lei da Mediação Popular, mas, por outro lado, a mesma lei no artigo 33º prevê que, quando necessário, as partes podem requerer em conjunto ao tribunal popular a confirmação judicial. Na realidade, antes de o tribunal tomar qualquer decisão, o cumprimento do acordo de mediação poderá ser afetado negativamente. Suponha que uma parte requeira a confirmação judicial mas a outra parte a recuse, será que o tribunal tem de rejeitar o pedido? Neste caso, à mediação popular faz falta o papel prestigioso e as partes terão de requerer a arbitragem ou intentar a ação judicial, com procedimentos mais complicados e custos mais altos. 395

Mediação na China: passado, presente e futuro

Quanto à mediação judicial, os problemas existentes concentram-se nos seguintes aspectos: antes de mais, a mediação popular é atualmente consagrada como um dos princípios básicos do processo civil, de acordo com o 1º Capítulo (“Objetivos, âmbito de aplicação e princípios básicos”) do Título I da Lei do Processo Civil da China, designadamente o artigo 9º. Na verdade, a mediação presidida pelo tribunal para as partes que participam voluntariamente é uma ação judicial concreta, cujo âmbito de aplicação é limitado. A mediação judicial não possui a generalidade de abrangência presente nos demais princípios básicos que orientam todo o processo contencioso, tais como o princípio da igualdade das partes (artigo 8º), o princípio do julgamento imparcial (artigo 6º), o princípio do contraditório (artigo 12º), o princípio dispositivo (artigo 13º), entre outros, por isso, do ponto de vista doutrinário, não há a necessidade de definir a mediação judicial como um princípio básico. Na realidade, existe frequentemente a coercibilidade dissimulada de mediação. Normalmente, os tribunais contam com a maior taxa de conclusão dos casos julgados. Considera-se que o processo de recurso é um mecanismo de apreciação dos casos julgados na primeira instância; no entanto, as válidas mediações judiciais implicam que as partes já não podem recorrer mais. Alguns juízes inclinamse para a mediação, substituindo-a ao julgamento. Para evitar a mediação judicial compulsória, no futuro, o tribunal popular pode nomear outro juiz qualquer que não julgue a causa ou as partes podem nomear um mediador (que tanto pode ser um juiz ou não) para presidir à mediação junto do tribunal popular. Em segundo lugar, no momento atual, parece que o princípio de averiguar fatos e distinguir claramente o correto do errado na mediação judicial (artigo 85º da Lei do Processo Civil) é contraditório com relação ao princípio dispositivo e ao princípio da autonomia privada e da liberdade contratual. A mediação habilita as partes a comunicarem, negociarem e resolverem eventualmente seus conflitos de forma amigável e evita a tensão e o conflito num sistema adversarial. Geralmente, no processo de mediação, as partes não acentuam a posição legal, mas tomam uma atitude modesta, cordial e flexível. Neste sentido, esta exigência afeta a eficiência e vantagens da mediação. Em terceiro lugar, a Lei do Processo Civil prevê atualmente diferentes regimes quanto ao tempo da vigência da mediação judicial. Para aqueles casos que requerem a elaboração de um documento de mediação pelo juiz, o mesmo expediente começa a ter eficácia jurídica a partir do momento que os citandos recebem o documento e o assinam devidamente. No caso em que uma das partes se tenha arrependido antes da citação ou se tenha recusado a receber o expediente, o documento de mediação não tem efeitos jurídicos. No entanto, para aqueles casos que não requerem a elaboração de um documento de mediação, o acordo alcançado pelas partes é anotado nos autos e tem efeitos jurídicos logo depois de as partes, os juízes e os funcionários o assinarem ou carimbarem. Por um lado, esta previsão permite “o abuso do poder dispositivo” pelos interessados, isto é, as partes podem arrepender-se livremente e de forma descuidada, sendo contrário ao princípio da 396

Wei Dan

eficiência processual; por outro lado, os dispositivos não uniformizados sobre a vigência do expediente afetam negativamente a seriedade do expediente jurídico. Parece que, para se assegurarem as funções da mediação e o princípio da boa-fé, seria necessária a modificação da Lei do Processo Civil.

7 Futuro da mediação na China Na filosofia tradicional chinesa, uma palavra-chave é a “harmonia”. Segundo a cultura chinesa de grande harmonia, que é uma filosofia que procura o comum e mantém o diferente, não só é necessária uma harmonia entre os homens e a natureza, mas também uma harmonia entre os homens no sentido de procurar o consenso através da conciliação, educação, persuasão e evitar a sanção e a coerção. Atualmente, uma nova estratégia de desenvolvimento para fundar uma sociedade harmoniosa tem sido defendida pelo governo chinês. Esta nova estratégia fornece uma solução para a sociedade em transição, onde existem contradições sociais rompendo, ao mesmo tempo, com os conceitos e sistemas antigos. A reforma econômica e a abertura ao exterior trazem novos desafios para a sociedade em transição, no sentido de se adaptar às novas realidades e reforçar a coesão social. A mediação é justamente um bom caminho para a sociedade harmoniosa. Conduzida num ambiente amistoso, calmo e construtivo, a mediação constitui uma forma inteligente para as partes darem-se as mãos e ficarem enfim satisfeitas. Além disso, a mediação resulta muitas vezes em soluções que ultrapassam os remédios legais que os tribunais podem permitir. A mediação está enraizada no solo chinês e tem uma longuíssima história. Hoje em dia, com o objetivo de realizar a harmonia social e desenvolver plenamente as vantagens da mediação, há muito por fazer para melhorar a sua institucionalização.

Referências WANG, Gongyi. People’s Mediation is an Important Legal System to Resolve Social Disputes. In: CAO, Jianming (Ed.). The 22nd Congress on the Law of the World: The Rule of Law and Harmony of International Society Working Papers. Pequim: The People’s Court Press, 2005. ZHANG, Baifeng (Ed.). Judicial System in China. 2. ed. Pequim: Law Press, 2002. ZHANG, Fusen. Strengthen and Improve the System of People’s Mediation with Chinese Characteristics. Chinese Judicial Review, n. 4, outono 2002.

397

Mediação na China: passado, presente e futuro

ZHANG, Jinfa. Zhongguo Falv de Chuantong yu Jindai Zhuanxing [Tradição do direito chinês e a transição moderna]. Pequim: Law Press, 1997.

398

Síntese curricular dos autores Adolfo Braga Neto Advogado, Mediador, Professor Consultor da ONU, PNUD e do Banco Mundial. Presidente do Conselho de Administração do IMAB (Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil, baseado em São Paulo). Supervisor na segunda edição do curso Resolução Consensual de Conflitos Coletivos envolvendo Políticas Públicas, oferecido pela Escola Nacional de Mediação e Conciliação (ENAM) do Ministério da Justiça em 2014. Autor de diversos artigos e obras na área de mediação de conflitos. E-mail: .

Alexandre Morais da Rosa Pós-Doutor em Direito (FDC-PT e UNISINOS). Doutor em Direito (UFPR). Professor de Programas de Mestrado e Doutorado em Direito (UFSC e UNIVALI). Juiz de Direito (TJ-SC). Autor de diversas obras e artigos científicos nas áreas de Direito Processual Penal, Filosofia do Direito e Mediação de Conflitos. E-mail: .

André Gomma de Azevedo Juiz de Direito (TJ-BA). Professor Pesquisador Associado da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, Mestre em Direito pela Universidade de Columbia em Nova Iorque – EUA. Professor Visitante do Strauss Institute for Dispute Resolution da Faculdade de Direito da Universidade de Pepperdine (California, EUA). Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça (2014-2016). Autor de diversos artigos científicos na área de mediação de conflitos.

Antônio Rodrigues de Freitas Jr. Mestre, Doutor e Livre-Docente pela Universidade de São Paulo. Professor Associado da Faculdade de Direito da USP - Largo de São Francisco, em que oferece disciplinas de Graduação e Pós-graduação em solução não-adjudicatória de conflitos. 399

Foi Secretário Nacional de Justiça e, no presente, é advogado, Procurador Legislativo do Município de São Paulo e Diretor-Executivo da Escola do Parlamento da Câmara Municipal de São Paulo. Advogado. Autor e coordenador de diversas obras e artigos científicos nas áreas de Direito do Trabalho e Mediação de Conflitos.

Ariane Gontijo Lopes Leandro Graduada em Psicologia (PUC-MG). Mestre em Bens Culturais e Projetos Sociais (CPDOC-FGV/RJ). Especialista em Políticas Públicas (UFMG). Especialista em História e Culturas Políticas (UFMG). Formação em Mediação de Conflitos pelo IMAB/SP e pelo Programa Pólos de Cidadania (UFMG). Foi Diretora do Núcleo de Resolução Pacífica de Conflitos, órgão responsável pela coordenação do Programa Mediação de Conflitos do Programa de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas do Governo do Estado de Minas Gerais. Supervisora do curso de Mediação Comunitária da Escola Nacional de Mediação do Ministério da Justiça. Professora convidada de Mediação Comunitária no Mediare. E-mail: .

Célia Regina Zapparolli Advogada, Mediadora de Conflitos desde 1997. Consultora para mediação de Conflitos em Políticas Públicas desde 2005.    Coordenadora e Docente no Curso de Formação de Mediadores e Conciliadores da AASP, em parceria com o TJ-SP.  Docente  convidada nos TRTs SP e PR,  Direito USP, PUC-SP, FGV-SP e UNIP-Psicologia.  Presidente da RIMI - Rede Internacional de Mediação Interdisciplinar. Co-fundadora do Fórum Nacional de Mediação - FONAME. Foi consultora em mediação do PNUD (Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento), para projetos e ações nacionais e do MERCOSUL que envolviam o instrumental da mediação nos Programas Segurança Cidadã - SENASP, SRJ, SENAD- Ministério da Justiça e no Programa Justiça Comunitária -TJDFT. Idealizadora do Projeto Íntegra de Mediação em Crimes de Gênero e Família - Varas Criminais de Santana - TJ-SP.  Autora do Plano de Gestão de Conflitos e Controvérsias  e Coordenadora TécnicoMetodológica em Gestão de Conflitos no Programa Serra do Mar do Governo do Estado de São Paulo, em parceria com o BID. Autora de diversos artigos a respeito de ADRs e da obra “Negociação, mediação, conciliação, facilitação assistida, prevenção, gestão de crise nos sistemas e suas técnicas”, publicada pela Editora LTr.   Email: . 400

Déborah Lídia Lobo Muniz Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho (UGF). Professora convidada na Pós-Graduação em Direito na UEL (Universidade Estadual de Londrina). E-mail: .

Eduardo Antônio de Andrade Villaça Defensor Público do Estado do Ceará. E-mail: .

Giselle Fernandes Corrêa da Cruz Advogada. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Professora do curso de Direito do Centro Universitário Metodista Izabela Hendrix - BH. Formação em Mediação de Conflitos pelo IMAB. Atuou como Supervisora Metodológica do Programa Mediação de Conflitos – Superintendência de Prevenção à Criminalidade, desenvolvido pela Secretaria do Estado de Defesa Social do Governo de Minas Gerais. E-mail: .

Gladys Stella Álvarez Foi Juíza na Câmara Nacional de Apelações Cíveis da Argentina até dezembro de 2004. É fundadora da Libra, entidade cujo objetivo primordial é a institucionalização dos mecanismos alternativos de solução de controvérsias no Judiciário e em diversos cenários da sociedade civil. Integrou a comissão que elaborou o Plano Nacional de Mediação para Argentina e a Experiência Piloto de Mediação conectada com os Julgados Nacionais Cíveis. É Diretora dos cursos de Atualização e Negociação em Meios Alternativos de Solução de Controvérsias (MASCs) na PósGraduação da Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires (UBA). Por sua atuação impulsionando o movimento MASCs na Argentina e América Latina, recebeu três prêmios internacionais outorgados por instituições dos Estados Unidos e Canadá. É autora de diversas obras e artigos sobre MASCs. E-mail: .

401

Henrique Gomm Neto Advogado. Mestrando do Máster Latino Americano Europeo organizado pelo Institut Universitaire Kurt Bosch, Universitat de Barcelona, Universidad de Buenos Aires e Universidad Católica de Salta, em Buenos Aires, Argentina. Coordenador do Departamento de Mediação da Câmara de Mediação e Arbitragem da Associação Comercial do Paraná – ARBITAC. Diretor Jurídico do CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem. E-mail:

Ivan Aparecido Ruiz Pós-Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL). Doutor em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), Mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Estadual de Londrina (UEL), Professor Associado do Curso de Graduação em Direito da Universidade Estadual de Maringá (UEM) e do Programa de Mestrado em Ciências Jurídicas do Centro Universitário de Maringá (UNICESUMAR). Advogado no Paraná. E-mail: .

Luciane Moessa de Souza Mestre em Direito do Estado (Universidade Federal do Paraná). Doutora em Direito, Estado e Sociedade (Universidade Federal de Santa Catarina), com estágio como Pesquisadora Visitante (Visiting Scholar) na Universidade do Texas, campus de Austin. Procuradora do Banco Central do Brasil. Professora de cursos de especialização em Direito Público e de cursos sobre resolução consensual de controvérsias na esfera pública destinados a advogados públicos, servidores do Poder Executivo, magistrados e servidores do Judiciário, membros e servidores do Ministério Público. Coordenadora de cursos da Escola Nacional de Mediação e de Conciliação do Ministério da Justiça (ENAM-MJ) sobre Resolução Consensual de Conflitos Coletivos envolvendo Políticas Públicas (2014). PósDoutoranda em Direito na Universidade de São Paulo (USP), com estágio como Pesquisadora Visitante na Università Luigi Bocconi, em Milão (2015). Atuou como Conciliadora da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Advocacia-Geral da União de 2010 a 2011. Autora de diversas obras individuais (Editoras Fórum e Revista dos Tribunais), coordenadora de duas obras coletivas e autora de diversos 402

artigos científicos nas áreas de Direito Público e Mediação de Conflitos. E-mail: .

Michele Cândido Camelo Defensora Pública do Estado do Ceará. Mestre em Política Pública e Sociedade pela Universidade Estadual do Ceará (UECE). E-mail: .

Roberto Portugal Bacellar Desembargador do Tribunal de Justiça do Paraná. Professor. Mestre em Direito pela PUC-PR. Especialista em Direito Civil e Processo Civil (UNIPAR). MBA em gestão empresarial (UFPR). Presidente da Comissão Estadual de Justiça Restaurativa do Tribunal de Justiça do Paraná. Professor da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados Ministro Salvio de Figueiredo Teixeira - Enfam. Autor de várias publicações, dentre elas “Mediação e Arbitragem” (Coleção Saberes do Direito), publicada pela Editora Saraiva. E-mail: .

Tania Almeida Médica. Pós-graduada em Neuropsiquiatria, Psicanálise e Sociologia. Mestre em Mediação de Conflitos. Pós-graduada em Neuropsiquiatria, Sociologia e Gestão Empresarial. Docente em Mediação de Conflitos e Facilitação de Diálogos. Fundadora e Presidente do Mediare – Diálogos e Processos Decisórios (baseado no Rio de Janeiro). Autora da obra “Caixa de Ferramentas em Mediação – aportes práticos e teóricos”, publicada pela Editora Dash. Supervisora na primeira edição do curso Resolução Consensual de Conflitos Coletivos envolvendo Políticas Públicas, oferecido pela Escola Nacional de Mediação e Conciliação (ENAM) do Ministério da Justiça em 2014. E-mail: .

Tânia Lobo Muniz Mestre e Doutora em Direito (PUC-SP). Professora efetiva de Graduação e Pós-graduação da Universidade Estadual de Londrina (UEL). E-mail: . 403

Wei Dan Doutora e Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra. Licenciada em Direito pela Universidade de Pequim. Professora Titular e Diretora do Instituto para Estudos Jurídicos Avançados da Faculdade de Direito da Universidade de Macau. Redatora-Chefe da Macau Law Review. Árbitro do China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC). Árbitro do Centro de Arbitragem do World Trade Center em Macau, da Comissão de Arbitragem em Guangzhou, China e do Centro Internacional de Mediação e Arbitragem em Nansha, China. E-mail: .

404