MODERNIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

Modernização do direito penal:

MODERNIZAÇÃO DO DIREITO PENAL: diálogos interdisciplinares Revista dos Tribunais Sul | vol. 4/2014 | p. 305 | Mar / 2014 Revista dos Tribunais Sul | vol. 5/2014 | p. 305 | Mai / 2014 DTR\2014\19889 Andressa Paula de Andrade Pós-graduanda lato sensu em Ciências Penais da Universidade Estadual de Maringá. Advogada. Pedro Paulo da Cunha Ferreira Especialista em Ciências Penais pela Faculdade Mineira de Direito da PUC-MG. Mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da UFMG. Membro do grupo de estudo e pesquisa "Dogmática Penal e Política Criminal" (FD-UFMG), integrante do grupo de pesquisa "Problemas fundamentais do Direito Penal contemporâneo (PPG-UEM) e do grupo de pesquisa "A tutela jurídica dos direitos da personalidade" (PPG-UNICESUMAR). Professor de Direito Penal. Área do Direito: Penal; Processual Resumo: O presente trabalho possui como escopo principal a análise do fenômeno da sociedade de risco ou a sociedade pós-moderna e as possíveis reações do Direito Penal diante do hodierno cenário sociológico. Primeiramente foi realizado um panorama do que se pode compreender como sociedade de risco e em seguida foram expostos pensamentos penais que investigam tal fato e suas consequências dentro dos institutos penais. Nesta esteira, foram formuladas propostas de readequação da ciência penal, especialmente uma simbiose da dogmática penal, da criminologia e da política criminal. Finalmente, considera-se a modernização penal um caminho inevitável, apesar do reconhecimento das dificuldades a serem enfrentadas. Palavras-chave: Sociedade de risco - Direito penal - Modernização do direito penal. Abstract: This work has as main scope the analysis of the phenomenon of risk society or postmodern society and the possible reactions of the Criminal Law on the sociological today's scenario. First an overview of what has been done can be understood as risk society and then were exposed criminal thoughts investigating this factor and its consequences for the criminal law. On this track, recast proposals of criminal science, especially a symbiosis of criminal dogmatic, criminology and criminal politic were made. Finally, it is considered a criminal upgrading an inevitable path, despite the recognition of the difficulties to be faced. Keywords: Risk society - Criminal law - Modernization of criminal law. Sumário: Introdução - 1.Sociedade pós-moderna1 e o paradigma do risco: diálogos com a sociologia e a filosofia - 2.O discurso de "resistência" da escola de Frankfurt: Winfried Hassemer, um injustiçado? 3.O direito penal de "duas velocidades" - 4.De mãos dadas com a criminologia e a política criminal: por um sistema integrador - 5.Ode à modernização do direito penal - 6.Conclusão - 7.Referências bibliográficas

Ao problematizar a questão da modernização do Direito Penal, exsurgem inúmeras questões, a saber, quais institutos deverão passar por uma restruturação e, especialmente conhecer quais serão os novéis objetos jurídicos a serem protegidos. Todavia, ao se tomar somente estas duas situações ocasionará a sensação de que modernização e expansão da dogmática penal são sinônimos, o que não ocorre. Assim, há de se inserir nesta investigação quais serão os institutos penais excluídos ao se constatar sua ineficácia ante as exigências atuais e, ainda, os bens jurídicos que já não se mostram pertinentemente tuteláveis. Somente assim o processo de modernização será crível. Obviamente, questionar a configuração social e apresentar soluções e diretrizes para uma escorreita tutela penal demandará a construção de uma ponte interdisciplinar entre as Ciências Sociais e o Direito Penal. É impossível dar tratamento penal aos atuais fatos sem um devido diálogo sociológico. Porém, ainda que exista esta ponte sociológica, será insuficiente ante as disposições fáticas. Página 1

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Ante a isso, propõe-se um Direito Penal poroso e sensível aos conhecimentos apresentados pela criminologia e a política criminal. Neste diapasão é que se mostrará uma consistência no processo legislativo, na interpretação e aplicação penal, podendo avocar para si a ideia de ser uma Dogmática Penal Moderna. Por fim, mostra-se pretensioso dar uma resposta se a modernização do Direito Penal é um caminho inevitável, eis que o tempo que transcorre e as fugazes transformações sociais são as próprias respostas. 1. Sociedade pós-moderna1 e o paradigma do risco: diálogos com a sociologia e a filosofia A investigação da modernização do Direito Penal deve ser precedida de sua base fundante: o fenômeno da sociedade pós-moderna. Essa transformação estudada especialmente pela sociologia leva em consideração a configuração social hodierna pautada pela intensa produção de riscos de origem humana. A vertiginosa disputa científica pelo domínio de campos como a energia nuclear, engenharia genética, criação de instrumentos bélicos sofisticados etc. fazem parte do que se pode denominar sociedade de risco.2 A forma conceptual da sociedade de risco sugere um ponto de vista teórico-social e um diagnóstico cultural no estado da modernidade, com o desenvolvimento da sociedade industrial até nossos dias, onde as ameaças provocadas e originárias desse processo ocupam um lugar predominante. Desta maneira, se levanta a autolimitação deste desenvolvimento e se propõem determinados estandartes alcançados (responsabilidade, controle, limitação de prejuízos e distribuição dos efeitos nocivos) na chave de perigos potenciais. As sociedades modernas se confrontam com seus próprios fundamentos e limites de seu modelo ao mesmo tempo em que não modificam suas estruturas, privilegiando uma política de continuidade da atividade industrial.3 Tal paradigma do risco revela uma preocupação bifronte: os riscos da modernização emergem ao mesmo tempo vinculados espacialmente e desvinculados de um alcance universal; segundo, quão incalculáveis e imprevisíveis são os intricados caminhos de seus efeitos nocivos.4 Neste arquétipo reside a maior das preocupações com os riscos oriundos da intensa produção tecnológica, a saber, a incerteza de uma causalidade entre determinado fato e um resultado – nocivo ou não. Assim, a promessa de bem-estar prometida pelo discurso de modernização5 social ganha um aspecto pernicioso manifestado no medo dos riscos e da sensação de alerta constante.6 Obviamente não se pode negar o incremento na qualidade de vida humana e satisfação de inúmeras demandas decorrente da era industrial. Todavia, é de se reconhecer os efeitos funestos originados pela má utilização dos meios tecnológicos, ocasionando eventos lesivos como o acidente nuclear de Chernobil7 em que milhares de vítimas morreram e outras tantas sequer nasceram, decorrentes de uma audaciosa e arriscada utilização dos meios tecnológicos. A percepção destes riscos não passa despercebida, havendo a devida responsabilização dos danos causados. Não basta a demonstração de um avanço benéfico decorrente da modernidade, mas com a ocorrência fática de eventos lesivos pretéritos há uma reivindicação para que se demonstrem os riscos e perigos oriundos das atividades tecnológicas8 atuais e futuras. Com isso, se visa desenvolver um devido controle prévio sobre hipotéticas catástrofes futuras. Entretanto, critica Ulrich Beck que o estado globalizado ou o globalismo neoliberal forma uma coalizão "preta-vermelha-verde". Preto em decorrência de uma exaltação do estado nacional e a contradição com a ideologia de livre mercado, o que faz com que a estratégia do neoliberalismo seja contraditória. Ela não se sustenta se não for (teoricamente) globalizada. Já os protecionistas vermelhos apontam para os inúmeros desempregados e revolvem o passado com um sentimento marxista e vociferam: "tínhamos razão". Todavia, aquele que desejar modificar as relações mercadológicas deverá ser "injusto", recusando reivindicações classistas e presas a uma "nostalgia esquerdista". Talvez a critica mais dura de Ulrick Beck ao processo esteja na coalização que ele denomina de "verde", onde se refere aos ambientalistas preocupados na solução de conflitos locais e não como fatos de importância global, originário de um provincianismo exacerbado, um antimodernismo primário e o medo de perder o controle de uma burocrática política ambiental, diversos políticos ambientais acabam morrendo abraçados uns aos outros.9 A coalização "verde" de Beck convoca para uma reflexão de que não se mostra razoável a tomada de decisões locais, mas toda e qualquer ação deve se pautar visando à coletividade. Página 2

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A crítica visceral realizada pelo sociólogo alemão funciona como uma fotografia do cenário mundial. Obviamente há teóricos de índole pessimista e preocupados tão-somente com as catástrofes futuras, impedindo-os de qualquer apontamento para soluções de uma simbiose entre modernização científica e cautela. Porém, há de se ponderar, também, o esperançoso otimismo sem freios. Uma relevante ideia de Ulrich Beck nesta dura crítica está no fato de que grande parcela de problemas ecológicos – e também fatos que não são de ordem ambiental – são tratados com um viés fragmentário entre os países, ausente qualquer tomada de decisão internacional. A decorrência dessa posição política pode ser devastadora, interessando somente a uma população local uma determinada exploração – ou não – de recursos ambientais. Embora a modernidade tenha acendido a ideia de uma ordem mundial ou ao menos a reunião de blocos políticos e econômicos locais como é o caso da União Europeia e o Mercosul, onde, além de questões econômicas são discutidas políticas ambientais, políticas migratórias, etc. há uma carência de efetivação dos instrumentos internacionais para coibir práticas ambientais deletérias e ausência de políticas ambientais internas dos países na proteção de seus recursos naturais. Neste aspecto Ulrich Beck possui fundamento em suas críticas que se orienta para um pensamento global. Quanto aos riscos da modernidade, Zygmunt Bauman apresenta um esclarecimento importante ao afirmar que o conceito de "risco" só fará sentido em um mundo rotinizado, repetitivo e devidamente concatenado, no qual as sequências e os cursos causais reapareçam com frequência e de modo suficientemente comum para que os custos e benefícios das ações pretendidas e suas chances de sucesso e fracasso sejam passíveis de tratamento estatístico e avaliados em relação aos precedentes.10 Por outro lado o mundo "negativamente globalizado"apontado pelo referido autor não é assim. Hodiernamente, as ações se propagam muito além do alcance do impacto rotinizante do controle. O que torna o mundo vulnerável são principalmente os perigos da probabilidade "não calculável", fenômeno diferente daqueles aos quais o conceito de "risco" comumente se refere. Tais perigos aparecem, a priori, em ambientes irregulares, onde as sequências interrompidas e a nãorepetição de sequências se tornam a regra e a anormalidade, a norma.11 Com a ausência de homogeneidade entre as sequências e os cursos causais, aninha-se um espectro do medo sobre a insegurança do presente e o medo do futuro12 que produzem e alimentam o medo mais apavorante e menos intolerável. Mais ainda, a insegurança fornece uma sensação de que não se está mais no controle seja individual, separada ou coletivamente, e, para piorar ainda mais as coisas, mostram-se ausentes ferramentas necessárias para exercer um controle sobre os perigos de ordem nãocalculável.13 O desafio da sociedade pós-moderna é estabelecer mecanismos necessários para o controle e o gerenciamento dos riscos.14 Ao passo que a evolução tecnológica15 é extremamente célere, o emprego de uma ousadia e até mesmo a relativização de valores necessários para atividades de alto risco, poderá resultar em desastres irreversíveis, pois, quase sempre os prejuízos transcendem qualquer valor patrimonial, atingindo a vida humana que de certa maneira pode ser penalizada muito além da data em que se deu o dano, como é o caso da Usina de Chernobil na Ucrânia como exposto alhures que, além de penalizar a população local, afetou e afetará as futuras gerações em decorrência da catástrofe. 1.1 Grilhões da pós-modernidade? "O canto das sereias" e o esclarecimento de Adorno e Horkheimer Merece destaque o posicionamento dos teóricos da Escola de Frankfurt, Theodor Adorno e Max Horkheimer sobre o processo da modernização em que os autores utilizam o mito da Odisseia para descobrir o preço que Ulisses tem que pagar para que consiga sair fortalecido da aventura. "O canto das sereias" da Odisseia é utilizado pelos filósofos como sinônimo de dominação e aprisionamento do conhecimento humano. Os autores anunciam que o "canto das sereias" atual mais se assemelha a uma falsa sensação de perigo. Criticam de forma contundente a razão instrumental, alegando que a mesma é quantificadora, tendo sido hipertrofiada pelo desenvolvimento industrial. Mutatis mutandis, mediante a utilização do mito, os pensadores apontam que o homem na modernidade ao invés de utilizar o conhecimento em seu favor, acabou por se tornar seu refém. Página 3

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A passagem da Odisseia em que Adorno e Horkheimer mais chamam a atenção é o momento em que a embarcação de Ulisses se aproxima das sereias. Neste momento, o personagem tapa os ouvidos com cera e pede que o amarre ao mastro durante a passagem, enquanto os outros tripulantes permanecem remando. Durante a travessia, ao escutar o canto, mas amarrado ao mastro, e quanto maior se torna a sedução, tanto mais forte ele se deixa atar.16 Com essa passagem, os autores afirmam que as medidas de precaução tomada por Ulisses pressagiam alegoricamente a dialética do esclarecimento. A pergunta que os autores realizam durante a obra é quais as razões da humanidade que ao invés de dar total sentido às ideias iluministas acabou por andar trilhar a contramão da "barbárie"?17 As ideias de Adorno e Horkheimer,18 principalmente a pergunta realizada dentro da obra Dialética do Esclarecimento, influenciou sobremaneira o penalista Winfried Hassemer que também compõe a Escola de Frankfurt (no âmbito penal). A seguir serão analisadas com profundidade as ideias de Hassemer e o seu dito "discurso de resistência" em relação à modernização penal. 2. O discurso de "resistência" da escola de Frankfurt: Winfried Hassemer, um injustiçado? Ao trabalhar o fenômeno da Modernização do Direito Penal, é comum encontrar um rótulo para os céticos das ideias modernizadoras de "resistentes". Winfried Hassemer conquistou o posto de alvo principal das duras críticas traçadas, conforme se observará. Pertencente à Escola de Frankfurt, Hassemer sinaliza que o Direito Penal Moderno distancia-se da noção do Direito Penal Clássico na medida em que a concepção de bem jurídico19 deixa de ser um limitativo negativo para ser um critério positivo de criminalização, favorecendo uma expansão desenfreada do Direito Penal. O instrumento predileto pelo moderno Direito Penal realiza-se nos delitos de perigo abstrato. Para o autor, os delitos de perigo abstrato ampliam e alargam sobremaneira o âmbito de aplicação do Direito Penal, ao prescindir de uma lesão, se prescinde também da demonstração de um nexo de causalidade, bastando a comprovação da realização da ação incriminada, cuja periculosidade não necessita ser avaliada pelo juiz, vez que se trata somente da ratioincriminadora do juiz.20 O que se tem é uma facilitação do trabalho do magistrado no momento de análise da conduta incriminada, ocorrendo um verdadeiro encaixe entre a norma penal e a ação desenvolvida. Todavia, sua afirmação – não nesse campo – não merece prosperar conforme se afirmará nos próximos capítulos. Por vezes, o Direito Penal Moderno apresenta-se como um autêntico adestrador de comportamentos, visando uma finalidade pedagógica e educacional. A proteção penal imbuída de meios meramente preventivos visa atingir a consciência moral da coletividade e assentar um juízo social ético.21 Neste setor, refere-se principalmente às leis ambientais e ao protecionismo penal dado às mulheres. Os argumentos frankfurtianos de Hassemer são extremamente consistentes, não sendo possível um rechaço ao seu pensamento com um embasamento em alegações sentimentais de consciência global e ecológica. Hassemer leva em consideração os processos catastróficos do Direito Penal para uma tomada de posição e isso é correto. O processo legislativo da lei penal tem se tornado a cada dia, mais um instrumento paliativo com vistas a agradar uma coletividade do que uma lei racional e orientada aos pressupostos de incriminalização – v.g. bem jurídico delimitado, princípio da subsidiariedade, princípio da proporcionalidade etc. Nisso, não se pode retirar a sua razão. É notório que no Brasil, ao menos, a intensa atividade legiferante está atrelada a um populismo penal,22 quase sempre desbordado de qualquer racionalidade penal e orientada a fins de proteção jurídico-penal. O "alter ego" protagonizado por Hassemer nesse processo de modernização orienta a uma conscientização de que as leis penais demandam uma discussão e crítica muito além do que se tem feito. Não se pode tomar como base a sensação de insegurança, o fomento do medo pelos canais midiáticos23 para a instituição de leis penais – o que frequentemente vem ocorrendo no Brasil com a admissão de opiniões emitidas por jornais policiais, a transformação da vítima de um crime em mártir para o cenário nacional e a propalação desse discurso de medo e terror pela população que roga por uma resposta penal instantânea e eficiente – e a imposição do Estado de Polícia,24 sob pena de uma lei penal simbólica que formalmente reveste-se de legitimidade para sua aplicação, mas materialmente não possui qualquer substrato necessário para sua imposição. Página 4

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Embora o "alter ego" assumido por Hassemer forneça esse diagnóstico – e também um prognóstico do caminho da expansão – que merece toda a atenção, o seu pessimismo o impede de apontar uma via adequada de solução ao problema. O que Hassemer propõe como solução é uma restrição de tutela a bens jurídicos individuais, denominado de Direito Penal nuclear. Contudo, é impossível que o Direito Penal não avance – não no sentido pernicioso e catastrófico que ele aponta – e reformule seus institutos, o que é a face positiva desse processo. A ciência penal não é um campo imutável e opaco, ao passo que as exigências sociais se transformam, o Direito Penal deverá fazer uma reflexão sobre sua forma de atuação, se ajustando ou não ao novo panorama. Uma proposta alternativa feita por Hassemer é a criação de um "Direito interventivo"25que seria situado entre o Direito Penal e o Direito das contravenções, entre o Direito Civil e o Direito Administrativo. Para ele, esse ramo poderia contar com garantias e formalidades menos exigentes, mas também seriam providas de sanções menos intensas contra o indivíduo. Igualmente, seria normativamente menos censurável e, ao mesmo tempo, faticamente melhor equiparado para lidar com os problemas atinentes àmodernidade.26 A admissão dos argumentos e o panorama fornecido por Hassemer é coadunável até certo ponto com a modernização penal, vez que o penalista assumiu a missão de "alter ego" nesse processo, dando um diagnóstico do caos que a ciência penal vem enfrentando. Aliás, ele defende uma evolução27 dos institutos penais. Porém, a proposta de um Direito interventivo não parece a mais escorreita solução. Primeiramente, há só uma ideia bruta acerca do que seria esse novo ramo híbrido que conteria conceituações de Direito Civil, Direito Penal, Direito Administrativo, etc. Seria, mutatis mutandis, um analgésico paliativo a toda e qualquer dor, sem um tratamento mais aprofundado da questão que merece detida cautela. Não se sabe o que legitimaria, os fins e sanções que esse ramo possuiria. Dessarte, Hassemer peca com sua resistência de manutenção de um Direito Penal nuclear que mais se assemelha a configuração da sociedade burguesa, em que CesareBeccaria reuniu suas ideias sob a égide de um Direito Penal liberal se esquecendo de que a sociedade hodierna se encontra emergida em riscos ao mesmo tempo em que o Estado vem mitigando o liberalismo, caminhando para um Estado Social. Da mesma maneira, a sua concepção – ainda em aberto – de Direito interventivo distancia-se e flexibiliza, também, as garantias penais, abranda sanções e homogeneíza todos os ramos do ordenamento jurídico. Importante ressalvar que Hassemer não propõe um diálogo dos diversos ramos científicos – que é necessário –, mas sim, a criação de outro setor jurídico inominado, não convencendo sobre a solidez deste novo setor de sua autoria. A criação de um Direito interventivo é desnecessária se houver um fortalecimento e uma clara divisão dos diversos ramos jurídicos já existentes. Por exemplo, se o Direito Administrativo galgasse um posto de maior primazia para a prevenção mediante políticas públicas. Se a finalidade primordial da sociedade pós-moderna é dar sentido ao binômio "modernização e prevenção", os instrumentos administrativos de gerenciamento de riscos se mostram altamente eficazes. A normativização prévia por parte da Administração Pública na regulação de atividades de risco e a previsão de sanções administrativas já se mostram, ao menos, adequadas. Consequentemente, o Direito Penal deixaria "um fardo" que não pode carregar, a saber, de moralizar, educar e conscientizar. Já ao Direito Penal, incumbiria agir ante a imprevisão de qualquer tutela jurídica extrapenal, seja de natureza administrativa ou civilística. Certo é que a proteção de bens jurídicos não é uma atividade exclusiva do Direito Penal, porém, a proteção penal é certamente a mais gravosa e por isso deve obedecer a todos os requisitos penais de garantia e que requer uma maior reflexão. Nesta esteira, com o fortalecimento do Direito Administrativo com um viés regulador e sancionador, já se tem superada uma grande parcela nessa gestão de riscos, desonerando o Direito Penal de atuar em casos28 em que se mostram desproporcionais a imposição de qualquer sanção penal. Com essa clara divisão de objeto jurídico29( se for possível) e um diálogo necessário no momento da atividade de lege ferenda, é desnecessária a criação de um novo ramo para assumir esse posto de "gestor". A proposta de Hassemer não é nada além de uma junção de diversos institutos jurídicos, o que poderia resultar em certa insegurança jurídica. O diálogo entre os setores jurídicos é necessário para a confecção de sensatas legislações, mas a fusão de seus institutos e sanções pode acarretar consequências negativamente imprevisíveis, principalmente se o Direito interventivo abraçar discursos políticos que beneficiem injustificadamente determinadas classes em detrimento de outras. Portanto, diante da insolidez do Direito de Intervenção proposto por Hassemer, mostra-se razoável Página 5

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uma primazia, primeiramente, em dar sentido a Constituição Federal e o aprimoramento do Direito como um todo para que possa atuar frente a esse neófito contexto social. 3. O direito penal de "duas velocidades" Jesús-María Silva Sánchez em seus profícuos estudos sobre a expansão penal propõe o que ele denomina de"Direito Penal de duas velocidades". A primeira velocidade estaria adstrita ao que se considera o núcleo duroque circunda principalmente aos bens jurídico-penais individuais, com todas as garantias e a imposição da pena privativa de liberdade.30 A segunda velocidade abarcaria os tipos penais da modernidade em que se visa proteger bens jurídicos transindividuais de forma preventiva. Para o referido autor, a pena privativa de liberdade neste campo só seria imposta em situações em que verificasse uma lesão ou perigo de lesão ao objeto jurídico tutelado. Neste caso, os princípios penais de garantia podem ser flexibilizados, eis que pretendem salvaguardar bens jurídicos que transcendem a uma titularidade individual, todavia, a pena privativa de liberdade exigiria inevitavelmente que tais delitos não recebessem penas de prisão. 31

Silva Sánchez32 possui um argumento bem elaborado em relação aos delitos hodiernos que tem surgido com vistas a uma tutela preventiva de bens jurídicos transindividuais. De fato, os delitos merecedores de uma reprimenda mais severa são aqueles que lesam ou exponham a perigo o objeto jurídico. Desproporcional seria admitir que delitos de perigo abstrato possuíssem uma pena superior aos delitos de lesão ou delitos de perigo concreto. Todavia, não se mostra incoerente admitir as penas privativas de liberdade em tais casos desde que atendam a essa proporcionalidade proposta. Evidentemente, o que preocupara Silva Sánchez não é a expansão do Direito Penal, mas a expansão33 de um Direito Penal que enfoca a pena privativa de liberdade. Para ele, não haveria muitos problemas se a expansão se centrasse em uma generalização de sanções pecuniárias, privativas de direito ou com um viés de reparação de danos (justiça restaurativa). Assim, se houvesse a mitigação da pena privativa de liberdade, não haveria qualquer problema em se mitigar as garantias constitucionais individuais.34 Entretanto, não parece razoável o pensamento de Silva Sánchez no sentido de criação de subsistemas penais ou um Direito Penal dualista onde poderá haver a flexibilização da rigidez penal em tipos penais modernos e a manutenção da pena privativa de liberdade – em um momento em que ela sofre tantas críticas35 – aos bens clássicos e individuais. Portanto, não se mostra lógico essa assertiva se a modernização da dogmática penal é o ajustamento da leitura constitucional do Estado de bem-estar e se voltar para o fenômeno da sociedade de risco. 4. De mãos dadas com a criminologia e a política criminal: por um sistema integrador Em que pese a primazia pela setorização e a fragmentação do conhecimento científico academicista, a Política Criminal36 e a Criminologia37 não podem mais ser vistas como duas ciências subsidiárias e com funções de aconselhamento ao Direito Penal. Ambas possuem autonomia suficiente e capacidade de transformação social. A visão integradora é necessária para a consecução de um modelo de ciência criminal em que se verifique um menor sacrifício humano em detrimento de uma maior eficácia na criação de delitos e aplicação das penas.38 A questão criminal se relaciona diretamente com a divisão de poder e as necessidades de determinada classe social. A sociedade atual produz níveis de encarceramento nunca vistos na história. O disciplinamento do corpo e do tempo livre, da concorrência desumana e dos conflitos sociais despolitiza e irá requerer novos argumentos científicos do que se pode chamar de "neolombrosionismo" determinista com as neurociências. Os negócios do crime e da criminalidade farão parte da "nova economia". Na periferia do capitalismo e no Brasil principalmente, tudo se agregará a República nunca consolidada e aos paradoxos da cidadania.39 Como reagir a um sistema cruel de delitos, sanções e execuções penais? Conta-se com a Criminologia e a Política Criminal40 que se debruçam na gênese do crime e dos instrumentos a serem utilizados para conhecimento e mitigação do delito. O modelo de ciência penal integrada, fruto da confluência entre a dogmática, teoria e sociologia do Direito Penal na perspectiva da criminologia crítica, difere do modelo positivista proposto por Franz Página 6

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Von Liszt. A interdisciplinaridade contribuiu nessa consecução de um sistema penal integrado, utilizando-se de elementos de teoria e de história social, psicologia social, ética social etc.41 Corolário, a resposta ao delito não é construída mediante uma argumentação somente positivista, mas sim haverá uma resposta global. Com uma perspectiva integradora42 das ciências criminais, mormente diante da modernização penal, pode-se criar uma filtragem de dados oriundos da criminologia,43 orientando a formulação das leis penais. A atual sociedade mostra-se afoita pela instituição de uma segurança e implantação de fins preventivos de criminalidade. Obviamente, a orientação preventiva não é por excelência um papel das ciências criminais, devendo tais objetivos ficar a cargo de áreas extrapenais quando possível, resguardada a atuação penal subsidiária. Ainda, como alternativa à Política Criminal tradicional,44 chegar-se-á a percepção de descriminalização. O processo de contração (deflação legal), além de uma observância real sistemática, o que permitiria a correção de falhas, prima pela redução do controle formal penal, o que não significa retirar o Estado de conflito, mas a uma redução dos efeitos perversos, com primazia pelo controle informal45 e estatal não penal.46 Da mesma maneira, deverão os Estados investirem em políticas sociais contra a fome, mitigação de desigualdades sociais e inclusão dos excluídos socialmente47 – seja por meio da educação, emprego, saúde etc. Um Estado forte e orientado a consecução de um bem-estar social é capaz de prevenir e intervir a priori em casos que podem ser considerados como fonte de delinquência, a saber, a desigualdade social e má-distribuição social associa-se diretamente aos delitos patrimoniais, em especial em uma economia globalizada desenfreada e o estímulo ao consumo excessivo. Claus Roxin assinala que além de uma boa política social, é interessante que se realize um bom controle policial. Para ele, a ameaça penal não exerce qualquer efeito intimidador48 sobre o destinatário da norma penal que acredita que jamais sofrerá qualquer espécie de detenção. Mas, quando o risco de ser descoberto se eleva, o potencial delinquente abandona o delito por seu próprio interesse. Dessa maneira, o investimento realizado sobre estabelecimentos prisionais seria mais bem aplicado se destinado a uma promoção de eficiência policial, tecnicamente bem preparada e apoiada em meios informáticos confiáveis.49 A dúvida que se estabelece em relação à ideia de Roxin é a criação de um Estado interventor e autoritário sobre a esfera privativa de cada um. O argumento no sentido de um investimento sobre meios prévios de controle criminal é demasiadamente interessante. O problema realmente reside em relação aos limites aos quais o Estado estaria subordinado em nome de uma instituição de uma segurança social. Todavia, não parece razoável negar sua ideia de integração da ciência penal, mormente que todo delito de certa maneira nascerá de demandas político criminais com a finalidade de se estabelecer a coexistência pacífica.50 5. Ode à modernização do direito penal Caberá ao Direito Penal reagir diante da intensificação dos riscos, fazendo um diálogo com as ciências tecnológicas, onde deverá absorver o conhecimento necessário para reconfigurar seus institutos, modernizando a dogmática penal51 como um todo. Importante esclarecer que é equivocada a nomenclatura de Direito Penal do risco, o que leva a uma conclusão de que o Direito Penal é fragmentário, o que não é verdade.52 A dogmática penal é una, manifestando-se quando necessário e abrindo-se a uma conexão interdisciplinar com diversas ciências que são necessárias para dar sentido e eficácia à norma penal. Essa comunicação é imprescindível, sob pena de criminalizações vagas e sem sentido. Neste aspecto, defende-se que a acepção correta da transformação do Direito Penal deve ser cognominada de Modernização53 do Direito Penal. A ideia de "direito penal do risco" pertencente a Cornelius Prittwitz revela que a ciência penal deve assumir uma posição de sujeito ativo e transformador na tarefa de tornar seguro o futuro da sociedade, que está, devido ao progresso tecnológico (daí "risco" e não "perigo"), à beira de um hecatombe e que requer uma nova roupagem para cumprir este objetivo. Adverte que com a finalidade do Direito Penal de permanecer fragmentário, acabou o tornando expansivo. Isso é assim pelo fato de que um comportamento não é penalmente tipificado porque é considerado socialmente Página 7

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inadequado, mas a fim de que seja visto como socialmente inadequado.54 Assim, primeiramente se criminaliza uma conduta para que depois ela seja socialmente inadequada. De fato, pode-se depreender do contexto atual um avanço de leis que possuem a finalidade de educar e sensibilizar a coletividade, funcionando como comportamentos standards. Todavia, não é essa a essência da modernização penal, o que se propõe é a verificação de noveis bens jurídicos e uma reformulação da teoria do delito orientada a fins preventivos e assecuratórios dos bens jurídicos. Por conseguinte, prossegue o autor que há uma maior necessidade de controle diante do Direito Penal moderno, como é notável no campo dos delitos econômicos ou delitos ambientais e em setores similares, esse processo transformador poderá flexibilizar determinadas consequências jurídicas e procedimentos. Neste sentido, ocorrerá a criação de tipos abertos e indeterminados – leis penais em branco, conceitos jurídicos indeterminados, delitos de perigo abstrato etc. –, a criminalização da pessoa jurídica, a imposição de penas que possuem um cerne de sanção pecuniária e acordos entre as partes que poderão extinguir os processos penais. Patentemente, não se pode questionar que o Direito Penal moderno deva refletir sobre sua atuação, estabelecendo critérios e justificações racionais de incriminações. Deve assim proceder para que evite se transformar em um simbolismo55 a sua atuação, acarretando uma gestão de riscos e perigos que não lhe são afetos.56 A ciência penal não pode olvidar seu pressuposto jusfilosófico de atuação para salvaguardar bens jurídicos e encampar a ideia de uma administração das ineficiências estatais frente ao gerenciamento de riscos. Ademais, só poderá atuar quando vislumbrar que determinado bem jurídico se encontra – ao mínimo – em perigo, ainda que abstrato. Uma missão além deste campo não é tema afeto ao Direito Penal. Para Luis Gracia Martin, o Direito Penal moderno deve ser analisado à luz de uma contextualização histórica, assim como foi analisado o Direito Penal tradicional de matiz liberal dentro de uma revolução burguesa em busca de direitos frente ao Estado. A modernização penal reflete justamente uma instalação de um Estado Social. Ainda, de forma otimista o supracitado autor aduz que essa manifestação deve ser encarada como forma transitória – assim como Estado Liberal foi – vez que o Estado caminha para uma organização socialista, onde haverá uma legítima instalação de um Estado (material) de Direito.57 O autor possui estreitas ligações com os discursos políticos de esquerda e traça esse panorama jurídico-político realizando uma contextualização histórica e social para legitimar a atuação do Direito Penal, que deixa de se apegar apenas aos bens jurídicos individuais e caminha para uma consciência global dos bens jurídicos transindividuais. Essa consciência seria o aspecto transitório que levaria futuramente a uma sociedade igualitária. Igualmente, Gracia Martin propõe a necessidade da modernização se planificar em um discurso material de criminalidade, realizando uma integração e criminalização de classes poderosas58 que delinquem de forma "lícita" em decorrência do princípio da legalidade59 desde a sua invenção, corroborando um modelo penal liberal. Afirma que em uma perspectiva histórico-material em relação ao modelo liberal de criminalidade permite aferir que as garantias penais possuem uma natureza dúplice, a saber, para as classes poderosas são garantias em sentido formal, garantindo todas suas esferas de liberdade material abundante ou superabundante frente aos ataques das classes sociais subordinadas. E, finalmente para as classes subjugadas,60 os princípios penais de garantia se apresentariam formalmente como garantias, mas materialmente recrudesceriam os instrumentos de classificação, disciplina e repressão de seu sistema material social de ação, radicando na exclusão e criminalização das classes baixas.61 A simbiose histórica, sociológica e penal realizada por Gracia Martin oferta um triste retrato do Direito Penal que com seu afã de tonar o sistema jurídico-penal em libertário e tutor de bens jurídicos sob a égide de princípios garantistas como a legalidade, subsidiariedade e fragmentariedade, passou a ser uma ferramenta de poder para a opressão social. Esse paradigma só poderá ser rompido mediante a implementação material de um Estado Social62 – Welfare State – para evitar que haja a instrumentalização penal mediante as classes poderosas, traduzindo as necessidades sociais que neste tempo devem ser consideradas como bens jurídicos que importam a todos, inclusive as futuras gerações. Alicerçado sob os princípios da fragmentariedade penal e levando em consideração que o Direito Penal deve ser a ultima ratio legis a fim de se evitar uma inflação penal, o processo de atuação da modernização penal deve agir de forma excepcional,63 deixando a outras esferas jurídicas – quando possível – a tutela primária de bens jurídicos. Trata-se de não instrumentalizar o Direito Penal como Página 8

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prima ratio e nem de funcionalizá-lo com aspectos tão somente pedagógicos com vistas à satisfação de necessidades64 de gestão de riscos. Ser moderno (ou contemporâneo) sob o aspecto penal significa interpolar o tempo presente, transformar o tempo e colocá-lo em relação a outros tempos, lendo e relendo a história de modo inédito segundo uma necessidade – in casu, a reação ante aos novos riscos –, não conforme seu arbítrio, mas sabendo reconhecer as demandas que se manifestam.65 A tarefa árdua não é discutir se o Direito Penal deve se modernizar ou não. A resposta é tautológica diante de uma sociedade volátil e de intensos riscos. Deve-se partir do pressuposto de que a modernização é imperiosa, todavia, esse processo deve responder as seguintes perguntas: quais institutos são passíveis de uma reformulação e o que deve realmente ser criminalizado e descriminalizado? Questões a serem debatidas no processo de (des)criminalização de condutas consideradas como lesivas ou potencialmente lesivas aos bens jurídicos. 6. Conclusão A par do exposto, em virtude da complexidade temática pode se ter como conclusão principal de que pergunta se deve ou não o Direito Penal se modernizar é tautológica. Cumpre a este ramo caminhar pari passu com os acontecimentos sociais e ofertar dentro de seu catálogo de possibilidades a mais adequada tutela de bens jurídicos. Tomando como premissa básica e positiva no sentido de que a dogmática penal deve sofrer alterações, foi possível depreender que uma modernização penal centrada tão somente em questões principiológicas e particulares do Direito Penal não atenderá satisfatoriamente a demanda social. Desta feita, há de se atentar para o quê, em virtude de quem e porquê há determinados institutos penais, facilitando a identificação de discursos de poderes arraigados diretamente às ciências penais. Em outras palavras, cumpre buscar averiguar qual a ideologia que se encontra por trás da tutela penal. Outra faceta da modernização do Direito Penal residirá na gestão e tutela de riscos. Neste campo cumprirá indagar se o Direito Penal conseguirá dar sentido ao binômio progresso científico e proteção de bens jurídicos. Mais uma vez é de bom alvitre salientar que deve haver uma aproximação com as ciências tecnológicas para que se possa ter êxito nesta tutela. Esta união deverá se realizar por meio de leis penais em branco, onde as normas penais poderão acompanhar a sistemática moderna. 7. Referências bibliográficas ADORNO, Theodor W.; HORKHEIMER, Max. Dialética do esclarecimento: fragmentos filosóficos. Trad. Guido Antonio de Almeida. Rio de Janeiro: Zahar, 1985. AGAMBEN, Giorgio. O que é ser contemporâneo? E outros ensaios. Trad. Vinícius Nicastro Honesko. Chapecó: Argos, 2009. AMARAL, Cláudio do Prado. Bases teóricas da ciência penal contemporânea: dogmática, missão do direito penal e política criminal na sociedade de risco. São Paulo: IBCCrim, 2007. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. O direito penal e o político: do limite do poder penal ao poder penal sem limite. Boletim IBCCrim. ano 20. n. 240. São Paulo: IBCCrim, nov. 2012. BARATTA, Alessandro. Criminología y sistema penal. Buenos Aires: B de F, 2004. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. ______. Direito penal brasileiro: introdução histórica, ação e tipicidade. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010. BATISTA, Vera Malaguti. Criminologia e política criminal. Revista Internacional de História Política e Cultura Jurídica. vol. 1. n. 2. Rio de Janeiro, jul.-dez. 2009. ______. Introdução crítica à criminologia brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2012. Página 9 BETTIOL, Giuseppe. Otimismo e pessimismo em tema de prevenção de crime. Revista do Ministério

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1 Esclarecimento: Jürgen Habermas não aceita o termo pós-modernidade. Veja: "Modernidade – um projeto inacabado era o título de um discurso que pronunciei em setembro de 1980, quando recebi o prêmio Adorno. Esse tema, controvertido e multifacetado, não mais me deixou. Seus aspectos filosóficos têm penetrado mais fortemente na consciência pública, na esteira da recepção do neo-estruturalismo francês – assim como o slogan 'pós-modernidade’, na sequência de uma publicação de F. Lyotard. O desafio proposto pela crítica neo-estruturalista da razão constitui, assim, a perspectiva a partir da qual procuro construir passo a passo o discurso filosófico da modernidade". Cf. HABERMAS, Jürgen. O discurso filosófico da modernidade: doze lições. Trad. Luiz Sérgio Repa. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 1. Sobre Jean-François Lyotard, cf: LYOTARD, Jean-François. O pós-moderno. Trad. Ricardo Corrêa Barbosa. 3. ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 1998. 2 Termo utilizado pelo sociólogo alemão Ulrich Beck. 3 Cf. BECK, Ulrich. Teoría de la sociedad del riesgo. In: BERIAIN, Josetxo (org.). Las consecuencias perversas de la modernidad: modernidad, contingencia y riesgo. Barcelona, Antropos, 1996, p. 203-204. 4 "Nos riscos da modernização, portanto, algo que se encontra conteudístico-objetiva, espacial e temporalmente apartado acaba sendo causalmente congregado e, desse modo, além do mais, colocado simultaneamente numa relação de responsabilidade social e jurídica. Suposições causais, no entanto, por definição escapam – como desde Hume já sabemos – à percepção. Elas são teoria. Sempre têm de ser conceitualmente adicionadas, presumidas como verdadeiras, acreditadas. Também nesses sentido os riscos são invisíveis. A causalidade suposta segue sendo algo mais ou menos incerto e provisório. Trata-se, nesse sentido também no que diz respeito à consciência cotidiana do risco, de uma consciência teórica e portanto cientifizada". Cf. BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Trad. Sebastião Nascimento. São Paulo: 34, 2010. p. 33. 5 Segundo Raffaele De Giorgi: "A sociedade moderna é caracterizada pela sua grande capacidade de controlar as indeterminações. E, assim, de produzi-las. Este paradoxo acrescenta a necessidade de proteção e de segurança. É a necessidade de agir para que as indeterminações não adquiram valor de estrutura: a necessidade de evitar que o desvio se estabilize. Digamos que é a necessidade de evitar aquela normalidade de grau inferior, que fui por debaixo da normalidade que conhecemos quando a razão está em sintonia com o tempo. Esta normalidade de grau inferior, que flui por debaixo da normalidade que conhecemos quando a razão está em sintonia com o tempo. Esta normalidade de grau inferior produz insegurança. Naturalmente, na medida em que cresce a certeza de que as indeterminações que entram novamente na esfera desta segunda normalidade, podem ser imputadas às decisões, à procura de outras decisões. E visto que, não se sabe bem quais as decisões que podem ser capazes de evitar situações que não se sabe se ocorrerão, consolamo-nos com o recurso à moral, ou mesmo, já que não temos mais, como dizia Marx, as armas da crítica, consolamo-nos com a crítica das armas". Vide DE GIORGI, Raffaele. Direito, democracia e risco: vínculos com o futuro. Trad. Sandra Regina Martini Vial et al. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 1998. p. 191-192. 6 Neste sentido, argumenta Octavio Ianni: "Por sob o discurso relativo às maravilhas da fábrica global, da mercadoria global, do mundo sem fronteiras, da aldeia global, da nova ordem econômica neoliberal, do fim da geografia ou do fim da história, está a contradição trabalho e capital, ou classes subalternas e classes dominantes. Por sob o discurso relativo às maravilhas das tecnologias eletrônicas e o fim do trabalho, a sofisticação dos meios de produção que intensificam a subordinação do trabalhador às exigências da reprodução ampliada do capital". Vide: IANNI, Octavio. A era do globalismo. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1996. p. 298. 7 Adverte Jean-Pierre Dupuy: "A conclusão que faço das minhas reflexões é a de que o lobby nuclear internacional, tendo à frente a Agência Internacional de Energia Atômica, está pronto para as dissimulações mais escandalosas para não desacreditar a imagem do nuclear civil, já bem degradada por razões reais e simbólicas. Não penso que as pessoas sejam desonestas. Por que elas agem assim? Porque elas têm medo de desencadear o pânico. Têm muito mais medo do medo da população do que de suas máquinas. E isso é o mais preocupante. Porque o medo pode ser bom conselheiro. Nós podemos dizer hoje que Chernobil em nada nos terá servido de lição. A Associação Mundial dos Exploradores das Centrais Nucleares, criada depois da catástrofe com a intenção expressamente declarada de impedir sua repetição, reconheceu recentemente que a segurança

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média das centrais nucleares no mundo era desastrosa, e que seria suficiente um novo Chernobil para que a organização desabasse. A lição de Chernobil foi varrida com as costas das mãos pelo refrão enganoso: 'Foi um acidente soviético e não um acidente nuclear’". Cf. DUPUY, Jean-Pierre. A catástrofe de Chernobil vinte anos depois. Revista de Estudos Avançados, vol. 21, n. 59, p. 246. 8 "Vão sendo simultaneamente desenhados os contornos de uma utopia da democracia ecológica, que estaria, acredito, no cerne de uma modernidade responsável. Quais os significados e as implicações desta responsabilidade é algo que pode ser esclarecido por uma retomada do debate aberto pela filosofia e pela pesquisa cientifica anglo-saxão sob a rubrica 'technologicalcitizenship’. Elabora-se aqui a concepção de uma sociedade que discute as consequências do debate a respeito do desenvolvimento técnico e econômico antes que sejam tomadas as principais decisões. A responsabilidade (Beweislast) pelos perigos e riscos futuros seria atribuída aos causadores e não mais aqueles que são prejudicados e atingidos potencial ou atualmente: no princípio o causador paga, e a principio o causador demonstra quais os (possíveis) prejuízos que sua empresa pode infligir ao mundo". Cf. BECK, Ulrich. O que é globalização? Equívocos do globalismo: resposta à globalização. Trad. André Carone. São Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 177. 9 Idem, p. 215-221. 10 BAUMAN, Zygmunt. Medo líquido. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p. 129. 11 Idem, p. 129-130. 12 "Em nossa época, a tecnologia tornou-se sistema fechado: ela postula o resto do mundo como 'ambiente’ – como uma fonte de alimento, de matéria-prima para tratamento tecnológico, ou como o entulho para os resíduos (que se esperam recicláveis) daquele tratamento; e define suas próprias desventuras e ações falhas como efeitos de sua própria insuficiência, e os 'problemas’ resultantes como exigências para dar mais de si mesma: quanto mais 'problemas’ gera a tecnologia, tanto mais de tecnologia se precisa. Só a 'tecnologia’ pode melhorar a tecnologia, curando doenças de ontem com drogas maravilhosas de hoje, antes que seus próprios efeitos colaterais se interponham amanhã e exijam drogas novas e melhoradas. Talvez seja este o único problema 'levantado pelo avanço tecnológico’ que seja inteiro e verdadeiramente "insolúvel": não existe nenhuma saída do sistema fechado. Não é tanto a questão de problemas que exigem mais tecnologia, mas a questão da própria presença de capacidades tecnológicas que podem 'problematizar’ aspectos do mundo que de outra forma não se veriam como problemas (ou seja, como estado de coisas 'erradas’ exigindo forçosamente ser alterados 'para melhor’). Nem os que foram ensinados a esperar felicidade no fim do caminho, nem os que nada esperam a não ser ruína, não podem fazer outra coisa senão lançar-se ao trabalho duro que mantém a tecnologia andando". Cf. BAUMAN, Zygmunt. Ética pós-moderna. Trad. João Rezende Costa. São Paulo: Paulus, 1997. p. 213-214. 13 BAUMAN, Zygmunt. Tempos líquidos. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2007. p. 32. 14 Bauman aduz que a nossa incapacidade de reduzir o ritmo da mudança e muito menos de prever e controlar a sua direção, focamos na busca do que podemos ou acreditamos poder, ou no que nos garantem que podemos influenciar: tentamos calcular e minimizar o risco de nós pessoalmente, ou das que atualmente nos são mais próximas e mais queridas, sermos atingidos pelos incontáveis e indefinidos perigos que o mundo opaco e o futuro incerto nos reservam. Cf. BAUMAN, Zygmunt. Vida líquida. Trad. Carlos Alberto Medeiros. 2. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2009. p. 91. 15 "A modernidade nasceu sob o signo de uma nova confiança: podemos fazer, e (então) vamos fazer. Poderíamos remodelar a condição humana na forma de algo melhor do que ela tem sido até agora. Por criação divina ou como produto da natureza cega, as realidades com as quais os seres humanos têm sido sobrecarregados estão longe da perfeição e clamam por reformas. Todavia, para tornar o mundo mais hospitaleiro para os homens, seus afazeres precisam ser empreendidos sob um gerenciamento novo e humano, dotado de uma planta inicial; cabe também colocar em prática um plano de ação que não seja mais um playground de acidentes e imprevistos, mas uma ordem planejada, supervisionada e monitorada, que não exige revisões posteriores, uma vez que foi estabelecida à perfeição". BAUMAN, Zygmunt. Vida a crédito. Trad. Alexandre Werneck. Rio de Página 13

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Janeiro: Zahar, 2010. p. 133. 16 ADORNO, Theodor W.;HORKHEIMER, Max. Dialética do esclarecimento: fragmentos filosóficos. Trad. Guido Antonio de Almeida. Rio de Janeiro: Zahar, 1985. p.39-40. 17 "A questão é que o esclarecimento tem que tomar consciência de si mesmo, se os homens não devem ser completamente traídos. Não se trata da conservação do passado, mas de resgatar a esperança passada. Hoje, porém, o passado se prolonga como destruição do passado. Se a cultura respeitável construiu até o século dezenove um privilégio, cujo preço era o aumento do sofrimento dos incultos, no século vinte o espaço higiênico teve por preço a fusão de todos os elementos da cultura num cadinho gigantesco". Idem, p. 14. 18 Atenção para a crítica de Habermas: "Horkheimer e Adorno concebem o esclarecimento como a tentativa fracassada de es-capulir (ent-springen) dos poderes do destino. Mas o vazio desesperador da emancipação é a forma pela qual a maldição das potências míticas atinge ainda seus fugitivos. Uma outra dimensão da descrição do pensamento mítico e do pensamento esclarecido é tratada apenas nas poucas passagens onde se define a via da desmitologização como transformação e diferenciação dos conceitos básicos. O mito deve sua força totalizadora, com que organiza todos os fenômenos percebidos na superfície em uma rede de correspondências, de relações, de semelhanças e contrates, a estes conceitos básicos, nos quais une categorialmente aquilo que a compreensão moderna do mundo não pode mais juntar. Por exemplo, a linguagem, o medium da exposição, não está ainda tão destacada da realidade a ponto de o signo convencional poder separar-se, de modo geral, do conteúdo semântico e do referente; a imagem linguística do mundo permanece entretecida com a ordem do mundo. As tradições míticas não podem ser revistas sem perigo para a ordem das coisas e para a identidade da tribo, nela envolvida. Categorias de validade como 'verdadeiro’ e 'falso’, 'bom’ e 'mau’, estão ainda ligadas a conceitos empíricos como troca, causalidade, saúde, substância e fortuna. O pensamento mágico não permite nenhuma diferenciação conceitual básica entre coisas e pessoas, entre seres inanimados e animados, entre objetos que podem ser manipulados e agentes, aos quais atribuímos ações e manifestações linguísticas. Somente a demitologização rompe aquele encanto que, para nós, aparece como uma confusão entre natureza e cultura". Cf. HABERMAS, Jürgen, op. cit., p. 163-164. 19 "Aquilo que classicamente foi formulado como um critério crítico frente ao legislador penal que pretendesse exercer sua atividade criminalizadora sem fundamentá-la na proteção de um bem jurídico, agora se converteu numa exortação ao legislador para criminalizar certas formas de conduta. Assim, subverte-se totalmente a função crítica do princípio da proteção dos bens jurídicos". Cf. HASSEMER, Winfried. Direito penal: fundamentos, estrutura e política. Trad. Adriana Beckman Meirelles et al. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008. p. 249. 20 Cf. HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad: bases para una teoría de la imputación en derecho penal. Trad. Francisco Muñoz Conde y María del Mar Díaz Pita. Santa Fé de Bogotá: Temis, 1999. p. 24. 21 HASSEMER, Winfried. Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos. In: BUSTO RAMÍREZ, Juan (org.). Pena y Estado: función simbólica de la pena. Santiago: ConoSur, 1995. p. 27. 22 "A possibilidade potencial de ser vítima de um roubo (por possuir bens caros, como automóveis, eletrodomésticos, cartões de crédito etc.) consagrou o temor do delito como o medo específico das classes integradas, refletindo-se muitas vezes, inclusive, nos setores excluídos. Por sua vez, os meios de comunicação exacerbam esses sentimentos, propalando constantemente que a segurança dasposses e da vida de todos está em perigo, difundindo hora a hora a lista de delitos impactantes praticados. Canalizam-se, assim, através do temor para com os outros, numerosas insatisfações coletivas, resumindo-as em uma só, obsessiva, que resulta em projeções vingativas e histéricas, dispostas a aplaudir qualquer excesso, justificando – o através da insuportável condição de cordeiros indefesos, a quem o Estado não oferece proteção". ELBERT, Carlos Alberto. O populismo penal: realidade transitória ou definitiva? In: D’ÁVILA, Fábio Roberto. Direito penal e política criminal no terceiro milênio: perspectivas e tendências. Porto Alegre: Edipucrs, 2011. p. 61. 23 Neste sentido adverte Vera Malaguti: "A grande mídia tem sido um obstáculo a uma discussão aprofundada sobre a questão criminal. É que ela produz um senso comum que nós chamamos de

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populismo criminológico. Zaffaroni analisou como o declínio do público e ascenção do privado fizeram com que restasse ao Estado o poder de polícia. Se a política não tem como reduzir a violência que o modelo econômico produz, ela precisa mais do que um discurso, precisa de um espetáculo. E é nessa policização da política que a vítima (preferencialmente a rica e branca) vai para o centro do palco, é ela que vai produzir as identificações necessárias para a inculcação de uma subjetividade punitiva". BATISTA, Vera Malaguti. Introdução crítica à criminologia brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2012. p. 100. 24 "Não se elimina o crime com puros meios de polícia que acabam atacando antes e destruindo depois o Estado de Direito tão penosamente inserido nos códigos penais para a tutela das liberdades fundamentais concedidas pela Constituição ao cidadão." BETTIOL, Giuseppe. Otimismo e pessimismo em tema de prevenção de crime. Revista do Ministério Público do Paraná, n. 9, ano 9, p. 24. 25 Para Hassemer, o Direito de Intervenção seria capaz de solucionar os problemas que não podem ser afetos ao Direito Penal, sob pena de um desbordamento das garantias penais. Os problemas específicos da modernidade podem reconduzir a um conceito de efetividade preventiva: as categorias necessárias para dar resposta adequada aos problemas da moderna sociedade não são as categorias próprias do Direito Penal; não se trata de compensar a injustiça, senão de prevenir o dano; não se trata de castigar, senão de controlar; não se trata de retribuir, senão de assegurar; não se trata do passado, senão do futuro. É obvio que o Direito Penal está ao final ou a margem de elaboração destes problemas. Cf. HASSEMER, Winfried, op. cit., p. 35. 26 HASSEMER, Winfried, op. cit., p. 262. 27 Hassemer afirma categoricamente que o Direito Penal deve evoluir: "Deve ficar fora de dúvida que o Direito Penal necessita manter seus laços com as mudanças sociais. Ele precisa ter respostas prontas para as perguntas de hoje e não pode sempre retroceder ao purismo de ontem, perdendo-se em problemas sobre norma e violação de norma. Ele precisa continuar desenvolvendo-se em contato com sua realidade. A questão decisiva porém será de quanto de sua tradição o Direito Penal deverá abrir mão a fim de manter esse contato. Esta questão será afinal decidida politicamente, o que significa, no que diz respeito, sem influência significativa das ciências penais. Ainda assim, as ciências penais têm a chance (e a tarefa) de produzir ou desenvolver alguns topoi mínimos, sem cuja observância uma decisão política não deveria ser legitimamente adotada. Entre estas bases mínimas inclui-se com destaque a difusão de atitude de ver as garantias penais e processuais penais do Estado de direito não como relíquias de um formalismo ultrapassado e sim como requisitos de legitimação do Direito Penal. Penas sem responsabilidade individual, cominações de penas sem um bem jurídico palpável, consequências penais sem um padrão de proporcionalidade normativo e condenações sem autênticos direitos do condenado são vedadas em qualquer Direito Penal, independentes das exigências da modernização". Cf. HASSEMER, Winfried. História das ideias penais na Alemanha pós-guerra. Trad. Carlos Eduardo Vasconcelos. Revista de Informação Legislativa, vol. 30, n. 118, p. 281. 28 Exemplo: art. 51 da Lei 9.605/1998 onde se incrimina o comércio e a utilização de motosserras em florestas e nas demais formas de vegetação, sem licença da autoridade competente. Neste artigo não há lesão ou perigo (abstrato ou concreto) ao bem jurídico ambiente, se trata de meros atos preparatórios. Da mesma maneira, a parte final prevê que será crime se ausente a autorização da autoridade competente, significando que se houver uma permissão a priori, não haverá crime. A pergunta é: se trata de um crime ou uma infração administrativa? A imposição de uma sanção administrativa é a via adequada nesse caso, sendo completamente desproporcional a criminalização de uma conduta que sequer realizou um perigo de lesão ao bem jurídico. 29 Conforme Ana Carolina Carlos de Oliveira: "É importante ressaltar que, ao propor o Direito de Intervenção, antes de pretender que este seja tomado como referencial acabado de um novo ramo jurídico, o que visa Hassemer é chamar a atenção para a necessidade de uma discussão interdisciplinar de toda a ciência do Direito, sobre as possibilidades e mecanismos jurídicos disponíveis para responder à modernização da sociedade, a partir de reflexões sobre a integração entre áreas, e sobre limites e possibilidades de intervenção social e preventiva de cada ramo do Direito, nos moldes do que se propõe dentro da ciência do Direito Penal. Sob a ideia de Direito de intervenção estaria compreendida a conjugação de métodos e instrumentos jurídicos – ainda em

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gestação – que pudessem responder mais eficazmente à demanda atual e futura de solução de conflitos e prevenção de danos". OLIVEIRA, Ana Carolina Carlos de. Hassemer e o direito penal brasileiro: direito de intervenção, sanção penal e administrativa. São Paulo: IBCCrim, 2013. p. 68-69. 30 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011. p. 190-191. 31 Idem, p. 192. 32 "O discurso de resistência elaborado por Silva Sánchez é significativamente mais sutil do que o proposto por Hassemer, a partir do fato da preocupação explicitada pelo autor espanhol com os institutos, por exemplo, da imputação objetiva e, em consequência, com as formas de se trazer a problemática do risco para o cerne da tipicidade penal. Pode-se dizer que o pensamento do jurista é dotado de uma racionalidade cuidadosa, sem, entretanto, negar premissas fundamentais contemporâneas como a existência e necessidade de um sistema aberto para o direito penal na sociedade de risco. Assim, as críticas contra o positivismo jurídico e os ideais do direito penal clássico são colocados de modo bastante expressas, concebendo estas formulações como teses ideológicas e de 'mascaramento’ do subjetivismo existente por detrás da suposta imparcialidade e senso de justiça iluministas". SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Tipicidade penal e sociedade de risco. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 162. 33 Cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. Aproximación al derecho penal contemporáneo. Barcelona: Bosch, 1992. p. 16. 34 SARCEDO, Leandro. Crítica constitucional às tendências político-criminais aplicáveis aos crimes econômicos na sociedade contemporânea. Dissertação de Mestrado em Direito Penal, Faculdade de Direito, USP, 2010. Disponível em: [www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2136/tde-02082011-123337]. Acesso em: 05.10.2013. 35 Cf. BUSATO, Paulo César. Modernas tendências de controle social. In: COSTA, Lúcia Cortes (org.). Estado e Democracia: pluralidade de questões. Ponta Grossa: Editora UEPG, 2008. p. 45. 36 "Do incessante processo de mudança social, dos resultados que apresentem novas ou antigas propostas do direito penal, das revelações empíricas propiciadas pelo desempenho das instituições que integram o sistema penal, dos avanços e descobertas da criminologia, surgem princípios e recomendações para a reforma e transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação. A esse conjunto de princípios e recomendações denomina-se política criminal. Segundo a atenção se concentre em cada etapa do sistema penal, podemos falar em política de segurança pública (ênfase na instituição policial), política judiciária (ênfase na instituição judicial) e política penitenciária (ênfase na instituição prisional), todas integrantes da política criminal". BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 34. 37 Gimbernat Ordeig assinala a importância da criminologia em dois sentidos. Primeiramente, existe um mínimo de curiosidade daquele que se dedica a estudar o que o ordenamento penal impõe, quais são e quais não são as atividades delitivas, estará ele interessado em entender as razões da realização de atividades proibidas pelo Direito Penal. O jurista concluiria que se trata de um fato subsumível ao Código Penal, mas o inquieto jurista e não indiferente a criminologia, perquiriria os porquês da delinquência. Da mesma maneira, a política criminal não lhe será indiferente, isto é, a investigação das medidas que têm de ser tomadas para impedir ou diminuir a delinquência, além das execuções das penas. Por fim, deverá o jurista interessado, deverá ter consciência da importância da criminologia para conhecer o Direito Penal, isto é, em determinar o que a ordem jurídico-penal prescreve, proíbe ou considera indiferente. Cf. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Conceito e método da ciência do direito penal. Trad. José Carlos Gobbis Pagliuca. São Paulo: Ed. RT, 2002. p. 32-33. 38 "A pena é talvez o meio mais doloroso de que dispõe o Estado para controlar a vida social, está apenas justificada porque tanto quanto dolorosa é necessária: a diferença entre dispor ou não de uma dogmática jurídico-penal desenvolvida é a diferença entre dispor dos mecanismos precisos para que a pena permaneça sempre sob controle e não seja aplicada mais do que naquelas hipóteses em que é verdadeiramente necessária para a manutenção de uma convivência social suportável, e Página 16

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perder o controle sobre esse terrível meio de política social, pois a insegurança conceitual incapacita, em primeiro lugar, para obter formulações legais que abranjam todos e apenas os casos que se considerem socialmente necessário reprimir e traz consigo, em segundo lugar, que, uma vez posto o tipo penal no mundo, inicie-se uma marcha que se desconhece para onde, por qual caminho e de que modo se conduzirá". Cf. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. O futuro do direito penal: (tem algum futuro a dogmática jurídico-penal). Trad. Mauricio Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2004. p. 40-41. 39 BATISTA, Vera Malaguti. Criminologia e política criminal. Revista Internacional de História Política e Cultura Jurídica, vol. 1, n. 2, p. 28. 40 "A unidade sistemática entre política criminal e direito penal, que no meu entender também ser realizada na construção da teoria do delito, é somente o cumprimento de uma tarefa que é colocado a todas as esferas de nossa ordem jurídica. Até agora, porém, não foram feitas tentativas globais nesse sentido na dogmática da parte geral. A estrutura do crime, cujo modelo standard da doutrina e da jurisprudência encontramos com diversas variações nos diferentes autores, parece muito mais um conglomerado de vários estilos de época". ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 22. 41 Cf. BARATTA, Alessandro. Criminología y sistema penal. Buenos Aires: B de F, 2004. p. 169-170. 42 "Demonstrar a politicidade do Direito Penal, para o jurista, talvez tenha sido o legado mais constrangedor da deslegitimação da pena de prisão e do controle penal moderno, operada pelas Criminologias de base crítica, tanto na academia quanto na empiria (no fatos), justo porque confronta, a um só tempo, o mito da neutralidade ideológica do Direito Penal (dos crimes e das penas) e a sacralizada imagem penalística garantista. Em tempos de poder punitivo nu – de penas perdidas produzindo, mais do que estigmatização seletiva, crueldade, torturas e mortes diretas e indiretas, de controlados e controladores – o Direito Penal está convocado a sair do camarim manualístico da história, para revisitar o garantismo abstrato que segue declarando, em murado sono dogmático, enquanto a violência punitiva vai fazendo suas vítimas". ANDRADE, Vera Regina Pereira de. O direito penal e o político: do limite do poder penal ao poder penal sem limite. Boletim IBCCrim, ano 20, n. 240, p. 14. 43 Cf. FIGUEIREDO, Guilherme Gouvêa. Direito penal, política criminal e criminologia: universos distantes! Boletim IBCCrim, ano 18, n. 221, p. 14-15. 44 Zaffaroni nos apresenta a seguinte concepção de política criminal: No mundo contemporâneo, deve-se falar de política criminal em dois sentidos diferentes: para uns a política criminal é a disciplina de "observação" que determina quais são os objetivos dos sistemas penais e em que medida são alcançados na realidade, tanto que outros a concebem como a "arte de legislar ou aplicar a lei com o fim de obter os melhores resultados na luta contra o delito. Por nossa parte, entendemos que a "política criminal" é a política referente ao fenômeno delitivo e, como tal, não é mais que um capítulo da política geral do Estado. Neste sentido entendemos que não está e nem poderá estar em oposição ao Direito Penal, porque este mesmo é uma materialização daquela. A política penal não seria mais que um aspecto mais importante do que a política criminal. Cf. Zaffaroni, Eugenio Raul. Tratado de derecho penal: parte general I. Buenos Aires: Ediar, 1998. p. 150. 45 Louk Houlsman informa que há duas maneiras de exercer o controle social: positivamente ou negativamente. De forma positiva pode ser listado: promovendo formas e meios; resolvendo, reparando, compensando e recompensando; ajudando e apelando ao dever e a solidariedade. Já as formas negativas são: levantar barreiras; castigar, reprimir e segregar. Cf. HOULSMAN, Louk. El enfoque abolicionista: políticas criminales alternativas. In: RODENAS, Alejandra; FONT, Enrique Andrés; SAGARDUY, Ramiro A. P. (org.). Criminología crítica y controle social: el poder punitivo del Estado. Buenos Aires: Juris, 1993. p. 85. 46 CARVALHO, Salo de. Política criminal e descriminalização: breves considerações. In: BITENCOURT, Cezar Roberto (org.). Crime & Sociedade. Curitiba: Juruá, 2008. p. 332. 47 "A lógica geral da competição globalizante é inequivocamente concentradora. Daí não apenas

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fusões, mas sobretudo, a exclusão de grandes massas de trabalhadores da possibilidade de inserção apta no mundo econômico, o desemprego e a precarização do trabalho, a desigualdade social crescente mesmo nos países em que o desemprego é comparativamente reduzido, e os indicadores exibem saúde e pujança econômica – em suma, aquilo que alguns têm chamado de 'brasilinazação’ do capitalismo avançado. No caso brasileiro, acresce o fato de que nos inserirmos mais precariamente no jogo não só porque já somos Brasil da pesada herança escravista e do fosso social, mas também porque nossas fragilidades nos tornam vítimas preferenciais, sempre prontas a surgir como 'bola da vez’ nas perversidades da dinâmica transnacional". STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 70-71. 48 Hassemer não pactua com o fim preventivo da sanção penal, afirmando que ela deve estar, sob um enfoque constitucional, aliada ao injusto e a culpabilidade do agente: "Qualquer um que seja minimamente versado em criminologia sabe que o postulado preventivo do alcance dos objetivos só se dará no dia de 'São Nunca’(St. Nimmerleinstag). Assim, há pequenos criminosos de tendência, estelionatários e ladrões, que transformarão suas formas de vida no máximo após uma intervenção penal mais intensa; e nem mesmo os criminólogos sabem como se pode aferir, com certeza, que da punição de um caso concreto decorrerá uma intimidação exitosa: êxito da prevenção e medida da pena podem estar bastante distanciados entre si". Cf. HASSEMER, Winfried. Punir no Estado de Direito. In: GRECO, Luís; MARTINS, Antonio. Direito penal como crítica da pena: estudos em homenagem a Juarez Tavares por seu 70º aniversário em 2 de setembro de 2012. São Paulo: Marcial Pons, 2012. p. 383. 49 ROXIN, Claus. Problemas actuales de la política criminal. In: DÍAZ ARANDA, Enrique (org.). Problemas fundamentales de política criminal y derecho penal. Cidade do México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002. p. 96. 50 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Política criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límites. In: ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, en el derecho penal y el proceso penal. Trad. Carmen Gómez y María del Carmen García Cantizano. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. p. 98. 51 Vale dizer que a crise do Direito Penal iniciou-se por volta dos 70, onde há uma quebra do paradigma alicerçado sobre a retributividade da pena. Aqui deve-se ressaltar a importância de Roxin e sua obra Política Criminal e sistema jurídico-penal como evento importante des-se momento de "crise". Cf. SILVA SÁNCHEZ, op. cit., p. 15-16. 52 Para maiores informações Cf. AMARAL, Cláudio do Prado. Bases teóricas da ciência penal contemporânea: dogmática, missão do direito penal e política criminal na sociedade de risco. São Paulo: IBCCrim, 2007. p. 123. 53 Modernização Penal deve ser diferenciada do termo Expansão Penal. Compreende-se que este trata de grave e funesto fenômeno, vez que o campo de incidência penal é alargado e desvinculado de qualquer racionalidade penal, acarretando um simbolismo penal e a confecção de leis carentes de objeto jurídico. Já a modernização é o efeito positivo e necessário do Direito Penal, eis que qualquer ciência é passível de evolução conforme as necessidades que exsurgem do contexto social e político. 54 Cf. PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre o direito penal do risco e o direito penal do inimigo: tendências atuais em direito penal e política criminal. Trad. Helga Sabotta de Araújo. RBCCrim 47/37-41. 55 "Simbólico em sentido crítico é por conseguinte um Direito Penal no qual as funções latentes predominam sobre as manifestas: do qual pode esperar-se que realize através da norma e sua aplicação a outros objetivos que os descritos na norma". HASSEMER, Winfried, op. cit., p. 23. 56 Hassemer chama a atenção para o fato de que o legislador muitas vezes compreende o Direito Penal não como a ultima, mas como sola ou prima ratio e que, ao contrário, insere aí, prontamente, o princípio da subsidiariedade, com o uso do qual seria possível obter um proveito político. Estas inovações, por outro lado, relacionam-se com a nova função de satisfazer o interesse de efetivação Página 18

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das consequências também por intermédio do Direito Penal. A característica clássica da reação penal, de ser distanciada e proporcionalmente uniforme, passa para o segundo plano. Em vez de chegar a uma resposta a um injusto e à compensação por meio da reação justa, leva agora à prevenção dos futuros injustos ou até mesmo ao vencimento das futuras desordens. Em outras palavras, de agora em diante, também no Direito Penal não se trata mais de dar uma resposta apropriada ao passado, mas da dominação do futuro. As estruturas do pensamento e da atuação do Direito Penal desenvolvem-se desde padrões normativos até padrões empíricos. Cf. HASSEMER, Winfried. Características e crises do moderno direito penal. Trad. Pablo Rodrigo Aflen da Silva. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, ano 3, n. 18, p. 152. 57 GRACIA MARTÍN, Luis. Prolegômenos para a luta pela modernização e expansão do Direito Penal e para a crítica do discurso de resistência. Trad. Érika Mendes de Carvalho. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005. p. 44. 58 Nilo Batista afirma que a função de interpretação e aplicação das leis penais é o que pode levar a uma limitação do poder punitivo. Visando esclarecer seu pensamento, ele formula a metáfora que o Direito Penal seria um dique que conteria as águas sujas e turbulentas do estado de polícia. Situadas em nível superior ao do Estado de Direito, tais águas ameaçam ininterruptamente vazar sobre o dique. Com a abertura total das comportas, haveria um afogamento do Estado de Direito e a plena acumulação do volume das águas, rompendo o dique ou pela ultrapassagem de seu nível. Assim, caberia uma seleção das águas menos sujas, havendo uma devida distribuição da violência do poder punitivo, a contenção redutora que lhe opõe o direito penal também se exerce seletivamente. Cf. BATISTA, Nilo, et al. Direito penal brasileiro: introdução histórica, ação e tipicidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010. p.20. 59 Massimo Pavarini oferta uma visão interessante em relação ao princípio da legalidade e a todo sistema penal devidamente compartimentado e justaposto. Primeiramente aduz o autor que o princípio da legalidade possui fundamento na vontade do príncipe, somente esta autoridade poderia determinar o que é lícito ou ilícito, sendo que sua vontade expressaria o sentido da lei. Tal princípio deveria ser devidamente claro e inequívoco para que os particulares controlassem as suas esferas de autonomia e liberdade. O juiz jamais poderia se transformar em legislador, o que levaria a uma interpretação da lei de forma rigorosamente disciplinada. Outrossim, a lei penal poderia decidir questões somente do presente e do futuro, jamais do passado, a fim de que se tivesse conhecimento prévio da vontade do príncipe. Cf. PAVARINI, Massimo. Control y dominación: teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico. Trad. Ignacio Muñagorri. Buenos Aires: Siglo XXI, 2002. p. 30. 60 Michel Focault em sua obra Vigiar e Punir afirma que é uma hipocrisia e uma ingenuidade acreditar que a lei é feita para todo mundo. Seria mais prudente reconhecer que ela obriga a todos os cidadãos, mas se dirige principalmente às classes mais numerosas e menos esclarecidas; que ao contrário do que acontece com as leis políticas ou civis, sua aplicação não se refere a todos da mesma forma; que nos tribunais não é a sociedade inteira que julga um de seus membros, mas uma categoria social encarregada da ordem sanciona outra fadada à desordem: percorrei os locais onde se julga, se prende, se mata… um fato nos chama a atenção sempre; em toda parte vedes duas classes bem distintas de homens, dos quais uns se encontram sempre nos assentos dos acusadores e dos juízes, e os outros nos bancos dos réus e dos acusados. Cf. FOCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Trad. Ligia M. Pondé Vassallo. Petrópolis: Vozes, 1977. p. 243. 61 GRACIA MARTÍN, Luis. Estúdios de derecho penal. Lima: Idemsa, 2004. p. 766-776. 62 Lenio Streck chama a atenção para o Estado brasileiro, afirmando que o Estado Social e o Estado-interventor-regulador, que deveria fazer essa função social, foi – especialmente no Brasil – pródigo (somente) para com as elites, enfim, para as camadas médio-superiores da sociedade, que se apropriaram de tudo deste Estado, privatizando-o, dividindo e loteando com o capital internacional os monopólios e os oligopólios da economia e, entre outras coisas. Adverte ainda que a modernidade no Brasil é arcaica e tardia. Ou seja, aqui, as promessas de modernidade ainda não se realizaram e como solução, o establishment apresenta, por mais paradoxal que seja, o retorno ao Estado (neo)liberal. Com essa afirmação, o autor faz uma distinção do que seria uma globalização neoliberal e a filosofia pós-moderna – não concretizada – alegando que essa globalização caótica torna-se um contraponto do Welfare State, acarretando uma exclusão de massas de trabalhadores da possibilidade de inserção apta no mundo econômico, o desemprego e a precarização do trabalho,

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a desigualdade social etc. Cf. STRECK, op. cit., p. 62-72. 63 Mendoza Buergo argumenta que deve haver um prevalecimento de outras esferas na evolução atual, não significando uma defesa do Direito de Intervenção proposto por Hassemer. Cf. MENDOZA BUERGO, Blanca. El derecho penal en la sociedad del riesgo. Madrid: Civitas, 2001. p. 183. 64 Idem, p. 188-189. 65 Vide AGAMBEN, Giorgio. O que é ser contemporâneo? E outros ensaios. Trad. Vinícius Nicastro Honesko. Chapecó: Argos, 2009. p. 72.

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