Movimentos sociais e Direito do Trabalho: da Revolução Industrial à globalização ou do Estado Liberal ao Estado Pós-moderno

UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO

Maurício Matsushima Teixeira

Movimentos sociais e Direito do Trabalho: da Revolução Industrial à globalização ou do Estado Liberal ao Estado Pós-moderno

São Paulo – 2013

Introdução Se Marx dizia que o direito é o biombo de proteção das classes dominantes, como explicar que movimentos sociais surgidos dentro das classes operárias para a defesa de seus interesses possam ter desencadeado o desenvolvimento de um ramo do direito para tratar das relações entre capital e trabalho? Tão difícil parece ser justificar recentes movimentos sociais contra a chamada flexibilização do Direito do Trabalho quando as respostas dadas por diversas instâncias do sistema jurídico parecem ser satisfatórias aos interesses dos trabalhadores. As duas questões surgem em momentos distintos: a primeira em resposta a uma completa falta de regulamentação das controvérsias envolvendo trabalhadores e empregadores, ou proletariado e burguesia e a segunda após tentativas, aparentemente frustadas, de afrouxar a regulamentação das relações de trabalho em decorrência de mais uma das crises do sistema capitalista já previstas por Engels e Marx em seu manifesto. O momento histórico e as possibilidades oferecidas pelos sistemas de função são importantes indícios para responder às indagações postas. O movimento sindical A primeira indagação é mais facilmente respondida analisando-se a realidade enfrentada pelo proletariado no início e em meados do século XIX. Uma das primeiras questões que devem ser respondidas, para se entender a cadeia de fatos que culminaram com o surgimento daquilo que hoje se convencionou chamar Direito do Trabalho, é o que é Direito? Para Karl Marx o direito não passa da vontade da classe burguesa erigida em lei, vontade cujo conteúdo é determinado pelas condições materiais de existência da própria burguesia1. Além disso, segundo Marx, “o Direito surge para camuflar, ocultar os conflitos, visa conter a classe trabalhadora da revolução”2. Poderiase dizer que o direito por um lado “nos protege do poder arbitrário, exercido à margem de toda regulamentação, nos salva da maioria caótica e do tirano ditatorial, dá a todos oportunidades iguais e, ao mesmo tempo, ampara os desfavorecidos. Por outro lado, é também um instrumento manipulável que frustra as aspirações dos menos privilegiados e 1 ENGELS, Friedrich. Manifesto Comunista. Edição eletrônica Kindle, baixada de www.amazon.com.br. 2 FERREIRA, Éder; CELESTINO, Lauren de Miranda. O Direito nos manuscritos do jovem Marx. In: POZZOLI, Lafayette, 1956- (coord.). Matrizes dos conceitos de justiça. São Paulo: Letras Jurídicas, 2010. p. 242.

permite o uso de técnicas de controle e dominação que, pela sua complexidade, é acessível apenas a uns poucos especialistas”3. Difícil compreender o que levaria movimentos de protesto como as reuniões proletárias de meados do século XIX a aceitar a legitimação da dominação da burguesia através de um Estado de Direito que regulasse as relações entre capital e trabalho, frustrando as aspirações dos menos favorecidos, já que o Direito para a concepção marxista era mero instrumento de controle das massas pela burguesia, e, é conhecido que o Manifesto Comunista de Engels e Marx serviu como inspiração para estes movimentos. Outros autores buscam explicar o Direito como um conjunto de normas que visam regular a vida em sociedade4 ou pela necessidade de se buscar uma pacificação das relações humanas nesta sociedade5. Adotando-se essa perspectiva torna-se relativamente fácil explicar o surgimento do Direito do Trabalho em decorrência de movimentos de protesto proletários, como resposta da sociedade para a pacificação dos conflitos entre o proletariado e a burguesia. Todavia, não seriam esses movimentos sociais, cunhados em ideais marxistas, portadores passivos desta alcunha criadora de contingentes da revolução da classe trabalhadora. A burguesia inglesa se consolida como classe dominante após a Revolução Puritana podendo ser considerada o estopim para a primeira Revolução Industrial no século XVIII. Durante a expansão de seu poderio a burguesia promove medidas para dar suporte a seu modelo econômico. Uma das mais marcantes foram os chamados cercamentos na área rural que obrigou que o homem do campo migrasse para os novos centros urbanos criando enormes contingentes de mão de obra barata para utilização na emergente indústria. A evolução do maquinário torna obsoleto o modo de produção dos artesãos e suas, até então, poderosas corporações, passando estes a laborar nas fábricas da burguesia. Neste cenário, a 3 FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito – técnica, decisão, dominação. São Paulo: Editora Atlas, 1990. p. 33. 4 Cfr. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – parte Geral. 21. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1990. p. 3: “Posta a questão nestes termos, talvez se possa compreender a célebre imagem de Bentham, segundo a qual o direito e a moral se apresentam como dois círculos concêntricos; a moral representada pelo círculo mais amplo, contendo todas as normas reguladoras da vida em sociedade, enquanto o direito seria representado pelo círculo menor, abrangendo tão-só aquelas normas munidas da força coercitiva do Estado. De fato, apenas as normas de direito, e só elas, contêm referida força coercitiva, pois o Poder Público se considera, com exclusão das outras, convenientes, quando não imprescindíveis, para a vida em sociedade”. 5 Cfr. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2001. p. 4: “É inteiramente correta a conclusão segundo a qual o direito, ao contrário, apresenta-se-nos pleno de sentido, de significação, como expressão de uma estrutura de fins e de meios congruentes, como intencionalidade. Nada há na natureza física que se nos apareça como um elemento jurídico. Ao contrário, existe o direito porque o homem procura ordenar a sua coexistência com outros homens, pautando-se por meio de determinadas normas por ele dispostas no sentido de evitar um conflito de interesses e realizar um ideal de justiça. O direito é um instrumento de realização da paz e da ordem social, mas também se destina a cumprir outras finalidades, entre as quais o bem individual e o progresso da humanidade”.

abundância de mão de obra barata e não qualificada, especialmente de mulheres e crianças, explica a facilidade com que a burguesia pode impor condições de trabalho subumanas a estes trabalhadores. A falta de regulamentação permitiu que a burguesia exigisse largas jornadas de trabalho, chegando ao extremo de dezesseis horas diárias pagando baixíssimos salários que em algumas situações eram substituídos por alimentação aos trabalhadores. As condições sanitárias eram precárias e o risco de acidentes com mortes era elevadíssimo6. A vida humana tinha valor reduzido para a burguesia, podendo a mão de obra ser facilmente substituída já que muitos dos contratos eram estipulados verbalmente podendo ser unilateralmente alterados. Era natural que esses trabalhadores explorados passassem a adotar uma postura de oposição contra o sistema imposto pelos detentores do capital. Todavia, as associações de empregados e os sindicatos não surgem como a primeira iniciativa do proletariado, ao contrário, a massa trabalhadora experimenta uma série de movimentos pouco eficazes antes de optar pela união de forças. Uma dessas formas de luta foi o chamado Luddismo, que consistia na quebra de máquinas como forma de resistência, já que estas materializavam a degradação das condições de trabalho. Outras formas de lutas conhecidas nesta fase préassociativa são os boicotes e a sabotagem. Todavia, essas formas de resistência se mostraram ineficazes, até porque nasciam de iniciativas individuais dos trabalhadores. A experiência mostrará que somente a união do proletariado poderá, de alguma maneira, afetar o estado hegemônico da burguesia nas relações de trabalho. A grande evolução do modo de atuação do proletariado ocorre a partir do 6 O relato de Claude Fohen, citado por NASCIMENTO, Amauri: Curso de Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2001. p. 16, bem elucida as condições de trabalho vividas à época ao entrevistar o pai de duas menores: “1. Pergunta: A que horas vão as menores à fábrica? Resposta: Durante seis semanas foram às três horas da manhã e voltaram às dez horas da noite. 2. Pergunta: Quais os intervalos concedidos durante as dezenove horas, para descansar ou comer? Resposta: Quinze minutos para o desjejum, meia hora para o almoço e quinze minutos para beber. 3. Pergunta: Tinha muita dificuldade para despertar suas filhas? Resposta: Sim, a princípio tínhamos que sacudi-las para despertá-las e se levantarem, bem como vestirem-se antes de ir ao trabalho. 4. Pergunta: Quanto tempo dormiam? Resposta: Nunca se deitavam antes da 11 horas, depois de lhes dar algo que comer e, então, minha mulher passava toda a noite em vigília ante o temor de não despertá-las na hora certa. 5. Pergunta: A que horas eram despertadas? Resposta: Geralmente, minha mulher e eu nos levantávamos às duas horas da manhã para vesti-las. 6. Pergunta: Então, somente tinham quatro horas de repouso? Resposta: Escassamente quatro. 7. Pergunta: Quanto tempo durou essa situação? Resposta: Umas seis semanas. 8. Pergunta: Trabalhavam desde as seis horas da manhã até às oito e meia da noite? Resposta: Sim, é isso. 9. Pergunta: As menores estavam cansadas com esse regime? Resposta: Sim, muito. Mais de uma vez ficaram adormecidas com a boca aberta. Era preciso sacudi-las para que comessem 10. Pergunta: Suas filhas sofreram acidentes? Resposta: Sim, a maior, a primeira vez que foi trabalhar, prendeu o dedo numa engrenagem e esteve cinco semanas no hospital de Leeds. 11. Pergunta: Recebeu o salário durante esse tempo? Resposta: Não, desde o momento do acidente cessou o salário. 12. Pergunta: Suas filhas foram remuneradas? Resposta: Sim, ambas. 13. Pergunta: Qual era o salário em semana normal? Resposta: Três shillings por semana cada uma. 14. Pergunta: E quando faziam horas suplementares? Resposta: Três shillings e sete pence e meio”.

momento em que reuniões de operários se tornam habituais na Place de Grève (atual Place de l'Hôtel de Ville) em Paris para tratar de assuntos relacionados ao trabalho. Fazer greve (faire grève) era, portanto, a reunião de trabalhadores nesta praça parisiense. Esse avanço que consequentemente tornaria a organização do proletariado necessária não era tolerado pela legislação liberal então vigente. A Lei Le Chapelier de 1791 estabelecia dentre outras restrições que ficariam proibidas reuniões de cidadãos do mesmo estado social ou profissão, obreiros e companheiros de uma arte qualquer, da designação de presidente, secretário ou síndico, de lavrar registros, tomar resoluções e sancionar regulamentações sobre pretensos direitos comuns. Essa mesma Lei proibia o recebimento de petições ou solicitações em nome de um estado social ou profissão por órgãos administrativos. Outros diplomas legais da época tornavam ilícitas as associações de trabalhadores, como o Código de Napoleão de 1810; o Combination Act de 1799; o Codice Penale Sardo de 1859 e o Shermann Act de 1890. Portanto, a única forma de coalizão eram as reuniões clandestinas e com caráter marginal. A legislação, contudo, não impediu que os trabalhadores mantivessem esse tipo de associações, ainda que alguns casos notórios, como a prisão de tipógrafos do The Times tivessem sido registrados. Mesmo agindo ilegalmente o movimento proletário se desenvolve e promove greves postulando melhorias nas condições de trabalho. Algumas são especialmente destacadas como a Greve de Homestead ocorrida no ano de 1892 nas indústrias metalúrgicas Carnegie, no Estado americano da Pensilvania, onde nove trabalhadores foram mortos e outros onze ficaram feridos. O cenário em que os movimentos sociais proletários tiveram sua gênese e desenvolvimento é pós Revolução Industrial, época em que o liberalismo dominava a paisagem política e econômica, ainda sob a influência da Revolução Francesa e o Direito se pautava em regras individualistas assimiladas pelo Direito Civil. Esses movimentos parecem perceber que as relações entre patrões e empregados não podem ser submetidas à reinante posição individualista do Direito Civil, já que as ações promovidas pelos detentores dos meios de produção afetam toda a coletividade trabalhadora e a única solução viável é o protesto materializado principalmente por greves. Esses movimentos de protesto chegam a uma encruzilhada ao se depararem com as respostas oferecidas pelo sistema jurídico vigente no século XIX. O modelo jurídico era o do Estado Liberal, onde a igualdade entre os homens é pressuposto de sua existência, devendo o Estado ser mero interlocutor entre a vontade geral e o povo, abstendo-se ao máximo de qualquer interferência na relação entre particulares (laissez-faire). O modelo jurídico é formal, ou seja, as regras são derivadas de regras, não há espaço para interpretações

por princípios nesta etapa do desenvolvimento jurídico, de modo que é um sistema transitivo no qual a norma jurídica encontra seu fundamento de validade a partir de outra norma jurídica. O Direito era aquele positivado, beatificava-se a lei, valorizando-se a ideia de soberania da lei e o mito do controle social, segundo o qual o direito desempenharia o papel de controle social, com regras gerais aplicáveis à totalidade dos casos. Os movimentos proletários de protesto jamais encontrariam ressonância no sistema jurídico, não havia espaço de debate na arena jurídica para o reconhecimento das melhorias postuladas por estes movimentos sociais, já que privilegia-se a lei e a liberdade de contratação entre os particulares. Ainda que procurassem o legislativo e o executivo pouco se poderia esperar, considerando-se que o Estado deve se manter afastado das disputas entre os indivíduos. É possível inferir a veracidade desta afirmação ao se analisar como se chegou ao resultado da Greve de Homestead, não houve intervenção do Estado até as mortes dos trabalhadores, sendo que uma milícia foi contratada por Henry Clay Frick – administrador nomeado por Andrew Carnegie – para por fim ao movimento paredista, com o desastroso resultado já conhecido. Essa ausência do Estado se justificava, uma vez que a greve era tratada como mero esbulho ao direito de propriedade, podendo ser resolvido pelos próprios interessados. Ora, o incipiente movimento sindical, ainda sob o manto da ilegalidade, não poderia recorrer ao sistema jurídico, tampouco ao sistema político, mas ainda assim insiste-se7 em atribuir-lhe a carga de desencadeador das condições para a regulamentação das relações de trabalho. Uma outra leitura que se poderia fazer, levando-se em conta os fatos históricos aqui narrados, a ideologia dos movimentos sindicais e as possíveis respostas oferecidas pelos sistemas de função no século XIX, é que a regulamentação do Direito do Trabalho não partiu destes movimentos sociais, mas sim foi uma reação da burguesia ao crescimento das greves e da mobilização do proletariado, já que agindo na ilegalidade e na marginalidade essas entidades não poderiam ser controladas ou ter sua atuação vigiada o que passou a ser importante para a burguesia. Além disso, a insatisfação do proletariado concretizado em greves cada vez mais duradouras e com maior número de adesões tornaria o negócio da 7 Cfr. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2001. p. 29: “A ação dos trabalhadores reunindo-se em associações para defesa dos interesses comuns é uma das assinaladas forças modeladoras do direito do trabalho”. Cfr. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Editora LTR, 2005. p. 91: “Os movimentos sociais urbanos e, em particular, o sindicalismo e movimentos políticos de corte socialista (ou matriz apenas trabalhista) conseguem generalizar, portanto, seus interesses, vinculados aos segmentos assalariados urbanos, ao conjunto da estrutura jurídica da sociedade. O Direito do Trabalho é uma das expressões principais dessa contraposição e generalização da vontade coletiva vinda de baixo”.

burguesia mais arriscado, eis que quanto maior o número de dias parados menor seria seu lucro, ou seja, a própria burguesia se viu obrigada a negociar com os queixosos, o que somente poderia ser feito se os sindicatos fossem reconhecidos como entidades de representação dos trabalhadores. Não bastassem esses fatos, o que se viu após a edição das primeiras leis em matéria trabalhista foi uma série de tentativas do Estado se imiscuir nas funções dos sindicatos e a tarifação dos direitos dos trabalhadores que em muitos casos remanesce até os dias atuais8. Portanto, a criação do Direito do Trabalho partiu mais da necessidade da burguesia de proteger-se dos movimentos de protesto do proletariado, até porque era quem detinha força de barganha perante os Poderes Executivo e Legislativo, cabendo aos movimentos sociais aceitar essa regulamentação diante das limitações dos sistemas de função do século XIX. Parece-me, destarte, que o Direito do Trabalho foi imposto de cima para baixo pela burguesia ao proletariado ao revés de se apresentar como a “generalização da vontade coletiva vinda de baixo”9. Os movimentos sociais contra a flexibilização As nações desenvolvidas viveram entre o final dos anos 1940 e início dos anos 1970 um período de exuberância econômica que se traduziu em melhorias sociais para a coletividade especialmente na Europa Ocidental. Durante este período vigorou o chamado Estado de Bem Estar Social. Na França viveu-se o período conhecido como Trinta Gloriosos entre 1949 e 1974 com taxas de desemprego insignificantes, próximas do pleno emprego, variando de 2 a 3%. O Estado é intervencionista, abandona-se a ideia de Estado Mínimo em favor de uma concepção de Estado Social, baseado na centralidade do homem e da sociedade e na ideia de solidariedade. O início da década de 1970, todavia, revelou uma crise do emprego que pode em grande parte ser atribuída à denúncia unilateral dos Estados Unidos da América ao sistema monetário de Bretton Woods em 1971, ao primeiro choque do petróleo em 1973 e ao “esgotamento do potencial de expansão do modelo financeiro, produtivo, industrial e comercial até então vigente”10. Seguiu-se uma grande recessão e inevitavelmente discutiu-se o papel do Estado provedor, sendo sedutora a ideia de ser restaurado o modelo liberal, já que aparentemente a proteção social dos trabalhadores e o elevado nível de intervenção do Estado causaria o engessamento da economia e aumentaria o déficit fiscal dos Estados. Vingou a tese 8 Artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho. 9 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Editora LTR, 2005. p. 91. 10 FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 64.

do Estado mínimo concretizada nos governos Tatcher (1979) na Inglaterra e Reagan (1980) nos Estados Unidos da América. A este movimento, convencionou-se chamar neoliberalismo. Os ideais do neoliberalismo repousam na livre concorrência internacional; na ampla liberdade de movimentação do capital; na desregulamentação do mercado interno, em especial do mercado de trabalho, para propiciar maior competitividade e lucratividade das empresas e na privatização de empresas estatais. Esses pilares foram fortemente reconhecidos na reunião que ficou conhecida como consenso de Washington. Neste ambiente de liberdade de circulação de capitais e de mitigação da ideia de soberania estatal, aliado ao desenvolvimento de tecnologias de informação e comunicação e ao fim da guerra fria, surgem as condições propícias para que o mundo se transformasse numa aldeia global, sem fronteiras, dando início à era da globalização. Se a globalização é a mãe11 da flexibilização das normas de Direito do Trabalho, não se pode deixar de atribuir sua paternidade ao modelo econômico neoliberal implementado em grande parte do mundo ocidental a partir de meados dos anos 1970. Não poderia o Brasil ficar excluído desta tendência internacional, sendo iniciadas reformas no governo Fernando Collor de Mello e mais intensamente verificadas no governo Fernando Henrique Cardoso, onde se seguiram tentativas de precarização das condições de trabalho 12, abertura da economia para o capital estrangeiro e privatizações de empresas estatais. Era o primado do negociado sobre o legislado, que encontrou seu ápice no Projeto de Lei n. 134/2001 que alteraria o artigo 618 da Consolidação das Leis do Trabalho, estabelecendo “a prevalência da convenção ou acordo coletivo de trabalho sobre a legislação infraconstitucional”. Era natural que movimentos sociais se posicionassem contrariamente a esta tendência precarizante de direitos sociais tão arduamente conquistados ao longo de décadas após sombrio período de guerras. Aqui, dois pontos devem ser esclarecidos. O primeiro seria tentar entender a quem se dirigem os protestos. A seguir, discutir se o meio adotado – protesto – é o mais adequado, ou, se o sistema jurídico dispõe de mecanismos para melhor atender aos apelos destes movimentos sociais. Dizer que os movimentos de protesto se dirigem contra a tendência de 11 SÜSSEKIND, Arnaldo. Sessão solene de abertura do Fórum Internacional sobre flexibilização no Direito do Trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho 12a. Região. Florianópolis, número 17. p. 11. 12 Lei 9.601, de 21 de janeiro de 1998, que dispõe sobre o contrato de trabalho por prazo determinado e dá outras providências. Referida Lei deu nova redação ao artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho que em seu § 2º passou a dispor: “Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas de um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias”.

precarizar a relação de emprego em decorrência da adoção de medidas neoliberais fruto da globalização econômica não responde satisfatoriamente a primeira questão. As transformações geradas pela globalização levaram os Estados soberanos a se tornarem meros vassalos das grandes corporações transnacionais, já que na ânsia por novos investimentos – para incremento de seu produto interno bruto, ou aumento de superávit fiscal – foram obrigados a adotar novas posturas internas no campo político e jurídico. Certamente, medidas objetivando a flexibilização da legislação trabalhista sempre estiveram na pauta de reivindicação das corporações internacionais, que consideram a excessiva regulamentação das relações de trabalho um entrave para seus investimentos. Se a flexibilização “pode ser definida como eliminação, diminuição, afrouxamento ou adaptação da proteção trabalhista clássica, com a finalidade – real ou pretensa – de aumentar o investimento, o emprego ou a competitividade da empresa” 13, é possível constatar que com a flexibilização das normas trabalhistas pretende-se adotar uma lógica econômica – do mercado – para a regulamentação das relações de trabalho até então reguladas pelo Direito do Trabalho, ou seja, se está inserindo dentro do sistema jurídico códigos de comunicação próprios do sistema econômico, ou seja, estão sendo corrompidos os códigos comunicativos do sistema jurídico. Por outro lado, a globalização não é fruto de um centro de tomada de decisões, mas é uma evolução da sociedade moderna, que se desenvolve e muda em velocidade alarmante. Portanto, não é razoável lutar contra a globalização, por não ser possível identificar-se um centro de tomada de decisões responsável por desagradar os movimentos sociais. Fazendo referência à flexibilização, entretanto, estes movimentos protestam contra a desdiferenciação funcional ao não tolerarem que códigos do sistema econômico causem ruídos comunicativos no sistema jurídico, são movimentos de desintegração. O sistema jurídico do século XXI passa a ter uma postura mais receptiva aos movimentos sociais, com uma interpretação reflexiva que busca um direito capaz de refletir demandas específicas, de bandeiras específicas, administrando a conflituosidade com critérios de ponderação e razoabilidade, possibilitando até mesmo alterar a norma para responder ao caso concreto com base em princípios. Observa-se um processo de moralização do direito positivo, a interpretação jurídica volta a dar importância para a ideia de justiça, o que parece se compatibilizar com os movimentos sociais, que também possuem a mesma feição moralizadora de busca de justiça. Há inúmeras classificações dos modelos de flexibilização das normas 13 URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilidade. São Paulo: Editora Ltr. 2002. Edição eletrônica.

trabalhistas, mas o que importa salientar é que a quase totalidade das tentativas de flexibilização no Brasil teve como objetivo a desregulamentação ou a derrogação de um direito, sua diminuição ou substituição. Muitas vezes esta flexibilização se dá por meio da falta de regulamentação de normas constitucionais14 ou mesmo através de imposições unilaterais dos empregadores. Uma decisão emblemática proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região tratou do tema de dispensa coletiva de 4.200 funcionários da Empresa Brasileira de Aeronáutica (EMBRAER). Salientou o Desembargador Relator as dificuldades em se entabular uma negociação entre as partes, seja pela “postura de confronto e de raro diálogo” do Sindicato representante dos empregados, seja porque “sequer houve por parte da empresa uma iniciativa, uma sinalização de interesse ou intenção de negociar”, socorrendo-se de princípios para a decisão do caso concreto decidiu pela ilegalidade do procedimento empresarial adotado em razão da falta de prévio aviso à entidade sindical, estabelecendo parâmetros supra-legais de indenizações e benefícios aos empregados demitidos15. 14 Artigo 7º, I, da Constituição Federal: “Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. Passados mais de 20 anos da promulgação da Carta Magna, a lei complementar ali mencionada não foi editada. 15 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. CRISE ECONÔMICA - DEMISSÃO EM MASSA – AUSÊNCIA DE PRÉVIA NEGOCAÇÃO COLETIVA – ABUSIVIDADE – COMPENSAÇÃO FINANCEIRA – PERTINÊNCIA. As demissões coletivas ou em massa relacionadas a uma causa objetiva da empresa, de ordem técnico-estrutural ou econômico-conjuntural, como a atual crise econômica internacional, não podem prescindir de um tratamento jurídico de proteção aos empregados, com maior amplitude do que se dá para as demissões individuais e sem justa causa, por ser esta insuficiente, ante a gravidade e o impacto sócio-econômico do fato. Assim, governos, empresas e sindicatos devem ser criativos na construção de normas que criem mecanismos que, concreta e efetivamente, minimizem os efeitos da dispensa coletiva de trabalhadores pelas empresas. À míngua de legislação específica que preveja procedimento preventivo, o único caminho é a negociação coletiva prévia entre a empresa e os sindicatos profissionais. Submetido o fato à apreciação do Poder Judiciário, sopesando os interesses em jogo: liberdade de iniciativa e dignidade da pessoa humana do cidadão trabalhador, cabe-lhe proferir decisão que preserve o equilíbio de tais valores. Infelizmente não há no Brasil, a exemplo da União Européia (Directiva 98/59), Argentina (Ley n. 24.013/91), Espanha (Ley del Estatuto de los Trabajadores de 1995), França (Lei do Trabalho de 1995), Itália (Lei nº. 223/91), México (Ley Federal del Trabajo de 1970, cf. texto vigente - última reforma foi publicada no DOF de 17/01/2006) e Portugal (Código do Trabalho), legislação que crie procedimentos de escalonamento de demissões que levem em conta o tempo de serviço na empresa, a idade, os encargos familiares, ou aqueles em que a empresa necessite de autorização de autoridade, ou de um período de consultas aos sindicatos profissionais, podendo culminar com previsão de períodos de reciclagens, suspensão temporária dos contratos, aviso prévio prolongado, indenizações, etc. No caso, a EMBRAER efetuou a demissão de 20% dos seus empregados, mais de 4.200 trabalhadores, sob o argumento de que a crise econômica mundial afetou diretamente suas atividades, porque totalmente dependentes do mercado internacional, especialmente dos Estados Unidos da América, matriz da atual crise. Na ausência de negociação prévia e diante do insucesso da conciliação, na fase judicial só resta a esta Eg. Corte, finalmente, decidir com fundamento no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil e no art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, com base na orientação dos princípios constitucionais expressos e implícitos, no direito comparado, a partir dos ensinamentos de Robert Alexy e Ronald Dworkin, Paulo Bonavides e outros acerca da força normativa dos princípios jurídicos, é razoável que se reconheça a abusividade da demissão coletiva, por ausência de negociação. Finalmente, não sobrevivendo mais no ordenamento jurídico a estabilidade no emprego, exceto as garantias provisórias, é inarredável que se atribua, com fundamento no art. 422 do CC – boa-fé objetiva - o direito a

Em outra decisão paradigmática o Tribunal Superior do Trabalho considerou inválida a política adotada por uma das maiores redes de restaurantes do mundo para a fixação da jornada de trabalho de seus funcionários. Tratava-se de clara hipótese de flexibilização heterônoma ou desregulamentação selvagem que é aquela imposta unilateralmente pelo empregador derrogando um direito ou benefício, substituindo-o por outro inferior16, já que o empregador estabelecia jornadas móveis e variáveis aos empregados que recebiam por hora que não tinham qualquer garantia de salários ou de estabelecimento de horários destinados ao lazer, estudo ou mesmo de mera rotina de vida. A função social do contrato de trabalho e princípios como o da proteção ao trabalhador e da dignidade da pessoa humana foram invocados para afastar a fixação desta modalidade de jornada de trabalho17. Há outros princípios que podem indubitavelmente ser invocados para o fim de afastar tentativas unilaterais de empregadores e mesmo normas jurídicas que tendem a precarizar a relação de trabalho, todavia, os novos movimentos sociais parecem estar perdendo uma grande oportunidade para concretizar conquistas para os trabalhadores através da movimentação do sistema jurídico, uma vez que parece ser inquestionável sua maior receptividade aos movimentos sociais. Para demonstrar essa afirmação basta ter em mente que os dois exemplos citados foram respectivamente patrocinados por um Sindicato – movimento social de primeira geração – e pelo Ministério Público do Trabalho. Paradoxalmente, medidas tomadas com forte influência neoliberal podem ser a uma compensação financeira para cada demitido. Dissídio coletivo que se julga parcialmente procedente. Acórdão em Dissídio Coletivo n. 0030940-12.2009.5.15.0000. Relator: Desembargador José Antonio Pancotti. Disponível em: . Acesso em 04 de julho de 2013. 16 URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilidade. São Paulo: Editora Ltr. 2002. Edição eletrônica. 17 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RECURSO DE REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. JORNADA MÓVEL E VARIÁVEL. INVALIDADE. Entende-se pela invalidade de cláusula prevista em contrato de trabalho que fixa jornada móvel e variável porque prejudicial ao trabalhador, pois, embora não exista vedação expressa sobre a prática adotada pela requerida, percebe-se que a contratação efetivada visa a que o trabalhador fique sujeito a ato imperativo do empregador que pode desfrutar do labor de seus empregados quando bem entender,em qualquer horário do dia, pagando o mínimo possível para auferir maiores lucros. Esta prática, contratação na qual os trabalhadores ficam à disposição da empresa durante 44 horas semanais, em que pese esta possa utilizar-se de sua força laborativa por apenas 8 horas semanais, na medida de suas necessidades, é ilegal, porquanto a empresa transfere o risco do negócio para os empregados, os quais são dispensados dos seus serviços nos períodos de menor movimento sem nenhum ônus e os convoca para trabalhar nos períodos de maior movimento sem qualquer acréscimo nas suas despesas. Entender o contrário implicaria desconsiderar as disposições contidas nos artigos 4o, caput, e 9o da CLT, que disciplinam o tempo à disposição do empregador e nulificam os atos praticados com o objetivo de desvirtuar ou fraudar os dispositivos regulamentadores da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. Acórdão em Recurso de Revista em Ação Civil Pública n. 989190016.2005.5.09.0004. Relatora: Ministra Dora Maria da Costa. Disponível em: . Acesso em 04 de julho de 2013.

solução para o problema da representação destes novos movimentos sociais em Juízo. Movimentos de protesto poderiam irritar o sistema jurídico com tal frequência que institutos como a Súmula Vinculante e as decisões com repercussão geral tomadas por Tribunais Superiores poderiam criar normas aplicáveis genericamente. Conclusão Os movimentos sociais no campo do Direito do Trabalho são marcados por uma forte incoerência em suas matizes históricas. É fácil explicar o que levou o incipiente movimento sindical a se curvar à criação de regulamentos para a relação entre o capital e o trabalho, até porque figurou como mero coadjuvante. Por outro lado se os novos movimentos sociais pregam que “flexibilizar os direitos trabalhistas que constam na constituição, usando a fórmula burguesa de que 'o negociado deve prevalecer sobre o legislado'”, conclamando para uma marcha em Brasília para convencer o Poder Executivo a repensar seus projetos prioritários, especialmente aquele que cria o Acordo Coletivo Especial (ACE)18, parecem, de fato, estar perdendo o curso da história, já que o modelo de postulação ao sistema político (Poder Executivo e Legislativo) remonta aos séculos passados e a interpretação jurídica contemporânea faz do ACE um natimorto. A luta de classe, definitivamente, deslocou-se para o Poder Judiciário, cabe aos movimentos sociais compreender esta nova realidade.

18 Informações extraídas do site . Acesso em 04 de julho de 2013.

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