Movimentos sociais e direito: o Poder Judiciário em disputa

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13 Movimentos Sociais e Direito O Poder Judiciário em disputa

Evorah Lusci Cardoso Fabiola Fanti

A relação dos movimentos sociais com

ternativo. Ambas correspondem ainda a

o direito é ambígua. Ora suas demandas

um contexto político autoritário e a um di-

encontram-se à margem do direito, ora os

reito excludente e excessivamente forma-

movimentos sociais utilizam o direito e as

lista. O debate sobre o pluralismo jurídico

instituições estatais para promovê-las. O

é influenciado principalmente pela pes-

processo de democratização e a permeabili-

quisa de Boaventura de Sousa Santos, so-

dade das instituições por meio de diversos

bre o direito e as formas de solução de

mecanismos de participação estimulam a

conflitos produzidos por moradores de

mobilização social em torno desses espaços

uma favela brasileira, que recebeu o nome

do Estado, o que também altera o tipo de

fictício de Pasárgada (SANTOS, 1977, p.

ação política dos movimentos sociais e sua

5 -125). Para algumas leituras desse traba-

linguagem. É a diferença entre lutar “contra”

lho feitas à época, essa forma do direito

o direito ou “à margem” dele e “por” direitos.

local representava uma forma de direito

A sociologia jurídica no Brasil surge e

emancipatória, menos formal, mais con-

se dissemina enquanto disciplina na déca-

sensual e democrática, pois era produzida

da de 1980 e tem como agendas iniciais de

e aplicada diretamente pelos atores so-

estudo o pluralismo jurídico e o direito al-

ciais envolvidos e prescindia do aparato

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estatal, que, na maioria das vezes, era

[...]. Nos últimos anos, o próprio sistema ju-

alheio ou persecutório a essa comunidade.

rídico brasileiro [...] reconheceu e integrou,

Outras leituras entendiam que essa produ-

ao menos no plano normativo, assim como

ção local mimetizava as formas do direito

no jurisprudencial, vários princípios que

“do asfalto” e buscava, assim, suprir uma

inspiram essas e outras lutas coletivas com

lacuna do aparato do Estado, sem, no en-

base na noção de direitos” (OLIVEIRA,

tanto, contar com as mesmas garantias

2003, p. 219-220). Faria e Campilongo apon-

formais deste, ou seja, também poderia ser

tam no mesmo sentido, quando dizem que

um direito excludente.

há “um aspecto até agora pouco explorado

O direito alternativo, por sua vez, foi

pelos estudiosos: a influência e o condicio-

influenciado pelo debate sobre o “uso al-

namento que esses movimentos imprimem

ternativo do direito”, na Itália. Um movi-

sobre a legislação, notadamente quanto à

mento de magistrados que teve por objeti-

alocação de recursos e implementação de

vo produzir novas interpretações jurídicas,

políticas públicas” (1991, p. 58-59).

alheias ao formalismo jurídico e à tradição

A democratização e o processo de ela-

civilista, para levar em consideração de-

boração da nova Constituição, fruto de in-

mandas sociais. Essa é uma atuação den-

tensa mobilização social, trazem consigo

tro do sistema jurídico e por seus próprios

um novo aparato do Estado, dentro do qual

operadores, mas ainda assim crítica ou

o direito está em disputa por um maior nú-

contrária à própria forma do direito.

mero de atores. Novos direitos, novos ins-

Em uma reavaliação da trajetória dos

trumentos processuais, novas funções para

estudos de “direito alternativo” e “pluralis-

o Ministério Público, novos mecanismos de

mo jurídico” no Brasil, Luciano Oliveira

participação no Poder Executivo. Embora

aponta o caminho para outra agenda de es-

em um primeiro momento tenha ficado

tudos da sociologia jurídica, em que haveria

mais evidente a mobilização social em tor-

uma relação mais integrada entre movi-

no do Poder Legislativo pós-Constituinte1,

mentos sociais e direito: “parece-me que

para a positivação de novos direitos ou re-

hoje, no Brasil, as lutas sociais que se de-

gulamentação de outros, e do Poder Execu-

senvolvem em torno da ideia do direito assemelham-se mais a um reconhecimento e integração ao sistema jurídico do que a

tivo, por conta da permeabilidade de partidos políticos, criação de conselhos e conferências (SCHATTAN; NOBRE, 2004),

uma ‘alternatividade’ ou a um ‘pluralismo’, que acaba se manifestando mais como um subproduto da segregação e do abandono

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1.

Algumas entidades da sociedade civil se especializaram nesse campo de incidência política no Congresso Nacional, após a Constituinte.

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atualmente observa-se também a mobiliza-

das sociais. Há, ainda, um uso propositivo

ção social em torno do Poder Judiciário. Os

do Poder Judiciário, baseado nessa nova

casos difíceis do Supremo Tribunal Fede-

concepção de que o próprio Poder Judiciá-

ral, com realização de audiências públicas,

rio pode ser um espaço de disputa do sen-

são um exemplo dessa mobilização.

tido de direitos já existentes ou para o re-

Essa nova forma de articulação com

conhecimento de novos direitos.

os espaços institucionais do Estado é

A relação dos movimentos sociais

acompanhada por uma transformação na

com o Poder Judiciário revela o caráter

própria organização dos movimentos so-

ambíguo da sua própria relação com o di-

ciais e pela apropriação da linguagem do

reito – ora “à margem”, ora integrados. O

direito como um instrumento de atuação

primeiro caso ocorre, por exemplo, quan-

política desses movimentos. Houve a proli-

do o Poder Judiciário decreta a reintegra-

feração e a profissionalização de entidades

ção de posse de um terreno, prédio ou ter-

da sociedade civil que passam a trabalhar

ra, retirando ou despejando o Movimento

com a linguagem dos direitos.

de Moradia ou o Movimento dos Trabalha-

Mas, por que apenas mais recente-

dores Rurais Sem-Terra (MST) que antes

mente o Poder Judiciário parece emergir

os ocupava. Ao contrário, quando o Supre-

como um espaço em disputa para os movi-

mo Tribunal Federal autoriza a união está-

mentos sociais de forma mais clara? Várias

vel entre pessoas do mesmo sexo, ele con-

hipóteses explicativas podem ser levanta-

tribui para a realização de uma importante

das. Esse movimento em direção ao Poder

demanda do Movimento LGBT (Lésbicas,

Judiciário pode revelar a superação de

Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e

uma determinada concepção de direito

Transgêneros), que ficou sem apoio políti-

pelos movimentos sociais na qual o espaço

co no Congresso Nacional por muitos anos.

de criação do direito é o Poder Legislativo,

A esse desempenho das cortes estão

cabendo ao Poder Judiciário apenas sua

relacionadas diferentes formas de mobili-

aplicação. Essas opções estratégicas po-

zação social em torno do direito e do Poder

dem ter sido frustradas, por exemplo, por

Judiciário. Enquanto os movimentos so-

as vitórias no reconhecimento de novos di-

ciais por terra e moradia têm uma relação

reitos no Poder Legislativo não terem sido

muito mais reativa e defensiva em relação

acompanhadas em alguns casos pela sua

ao Poder Judiciário e a outras instituições

implementação pelo Poder Judiciário, ou

do direito, como o Ministério Público, por

por o Poder Legislativo ter sido aberta-

serem criminalizados em razão de suas de-

mente refratário a determinadas deman-

mandas sociais estarem “à margem do

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direito”2, movimentos sociais como o LGBT

permeáveis a essas demandas sociais. Isso

procuram explorar uma agenda mais pro-

porque a mera positivação de direitos não

positiva e inclusiva em relação ao direito e

altera necessariamente o Judiciário que os

ao Poder Judiciário, buscando o reconheci-

aplica, tornando também o funcionamento

mento de novos direitos, que não são obti-

deste Poder alvo da ação daqueles que tra-

dos em espaços políticos majoritários, en-

balham com a linguagem de direitos.

xergando o Poder Judiciário como um possível espaço de transformação social, sendo o direito a nova linguagem dessa disputa política. Outra relação com o Poder Judiciário pode ser a de garantir a efetivação dos direitos já positivados no plano Legislativo, ou seja, a disputa agora poderia ser para que não haja retrocessos nessas conquistas legislativas, por exemplo a defesa da constitucionalidade da Lei Maria da Penha no Supremo Tribunal Federal. No entanto, mesmo em relação aos movimentos sociais com uma postura tradicionalmente mais reativa em relação ao direito, há uma tendência recente de também incorporar a linguagem do direito3 e, a partir das dificuldades de acesso ao espaço de disputa do Poder Judiciário, a agenda propositiva de direitos se transforma em uma agenda de reforma das instituições do direito, para que sejam mais

Em qualquer um dos casos, o Poder Judiciário está sendo disputado pelos movimentos sociais – seja por ser um espaço de disputa de interpretação do direito, mais uma rodada de deliberação política na qual é preciso participar, seja por institucionalmente poder ser objeto de reformas que o tornem mais permeável às demandas sociais. Essa aproximação dos movimentos sociais a este espaço institucional do Estado também pode provocar outra leva de transformações em como os movimentos sociais se organizam. A imersão na dinâmica de funcionamento do Poder Judiciário (linguagem técnica jurídica, tempo do processo, respeito aos procedimentos) pode afetar o modo de ação política dos movimentos sociais. As entidades sociais incorporam ainda mais a linguagem dos direitos, passam a ser compostas também por advogados. O Judiciário pode ser um espaço de

2.

3.

A própria necessidade de defesa em relação à persecução do Estado provoca a mobilização social jurídica. Essa aproximação pode se dar de diversas formas. Desde a contratação de equipe de advogados dentro das entidades ligadas aos movimentos de moradia para elaborarem diferentes estratégias de atuação judicial até a criação de turma especial para o ensino do direito para assentados do MST, em parceria com universidades (“Justiça garante continuidade do curso de Direito para assentados em Goiás”. Disponível em: ).

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atuação menos acessível, no qual se exige uma argumentação jurídica, que articule elementos da dogmática jurídica, não tão permeável a outras linguagens. O estudo da relação entre movimentos sociais, direito e Poder Judiciário pode

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ser um novo campo a ser explorado no Bra-

ções e estratégias legais tiveram papel

sil. E esse trabalho pode ser feito em diálo-

proeminente, poucos deles desenvolveram

go com estudos já desenvolvidos em outros

análises conceituais sobre como o direito e

países, com maior trajetória de judicializa-

o Poder Judiciário têm influência nas lutas

ção de demandas por parte da sociedade

desses movimentos. Por sua vez, o campo

civil. É claro que a presença/ausência des-

da sociologia do direito norte-americana,

ses estudos é reflexo da intensidade da mo-

apesar de ter explorado longamente as cam-

bilização social jurídica em torno do Poder

panhas de litígio, ações judiciais e aspira-

Judiciário em cada um desses países. Nos

ções normativas de justiça social baseadas

EUA, essa produção acadêmica inaugura

em direitos e a relação destas com os movi-

um novo campo, denominado Law and So-

mentos sociais, permaneceu preso a uma

ciety, e surge após a experiência dos movi-

perspectiva institucionalista, centrada nas

mentos pelos direitos civis e políticos, que a

cortes, focando seus estudos na jurispru-

partir da década de 1960 utilizaram clara-

dência dos tribunais e nas ações de elites

mente o Poder Judiciário como uma via de

legais, e ficando, assim, distante das ações

ação política, buscando transformação so-

dos movimentos sociais na prática e da teo-

cial e reconhecimento de novos direitos,

ria que os analisa (McCANN, 2006, p. 17).

que não eram obtidos nos espaços políticos

A partir de meados da década de 1990,

majoritários, como o Poder Legislativo.

iniciou-se um crescente interesse pelo es-

Este capítulo procura abrir caminho para

tudo da relação entre direito e movimentos

esta literatura, com o objetivo de estimular

sociais, principalmente na literatura norte-

futuros estudos sobre mobilização social

-americana4. Ao longo dos anos, tais estu-

jurídica na sociologia jurídica brasileira. 4.

13.1. Movimentos sociais, direito e Poder Judiciário: uma aproximação teórica Apesar da evidente relação entre movimentos sociais, direito e Poder Judiciário, é notável a pouca frequência do estudo desse tema na literatura especializada. Nos Estados Unidos, a despeito dos estudiosos dos movimentos sociais relatarem em seus trabalhos muitos casos nos quais reivindica-

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De acordo com McCann, a partir de meados da década de 1990, iniciou-se um produtivo diálogo que conectou dois diferentes modos de análise da relação entre direito e movimentos sociais: de um lado, os autores que centravam suas análises nas cortes, com uma abordagem “de cima para baixo”; e, de outro, os estudos menos centralizados na questão legal e mais voltados para os movimentos sociais em si e sua relação com o direito (2006, p. 18). É possível remontar as origens dessa agenda de pesquisa ainda na década de 1980. Em uma entrevista, McCann afirma que “a teoria do movimento social nos Estados Unidos nos anos 80 estava realmente tomando algum impulso. Assim, um dos principais objetivos desde o início era fundir a teoria do movimento social com várias formas de teoria da mobilização jurídica (legal mobilization) e adicionar algumas abordagens de estudos de consciência jurídica (legal consciousness). Era uma espécie de aproximação entre tradições distintas” (McCann, 2009, p. 176).

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dos ampliaram consideravelmente este campo de pesquisa. Contudo, como aponta McCann, houve pouco desenvolvimento no que o autor chama de uma “estrutura teórica generalizável” ou de “teoria comparativa analítica” para o entendimento do engajamento dos movimentos sociais com o direito em perspectiva comparada (2006, p. 19). No caso brasileiro, os trabalhos que buscam entender esta relação são ainda bastante escassos5, tanto do ponto de vista dos estudiosos dos movimentos sociais como por parte das análises sobre o direito e o Poder Judiciário realizados pela ciência política6 ou pela sociologia do direito7.

5.

6.

7.

Uma exceção é o trabalho de Maciel (2011) sobre a mobilização do direito pelo Movimento Feminista no caso da Campanha da Lei Maria da Penha. O papel desempenhado pelo Poder Judiciário no contexto democrático, o processo de tomada de decisão dos tribunais e os efeitos práticos e políticos da atuação das cortes têm sido objeto crescente de estudos da ciência política nas duas últimas décadas. No caso brasileiro, a maior parte dos trabalhos nesta área tem se focado em analisar o desempenho do Poder Judiciário como instituição política, tendo como principal objeto de estudo o uso do Supremo Tribunal Federal (STF) como arena de disputa por meio do sistema de controle concentrado de constitucionalidade por ele realizado. Apesar das significativas contribuições de tais estudos à compreensão do Poder Judiciário nacional, esta corrente do judicial politics não permite abarcar adequadamente o papel dos tribunais como espaço de mediação entre sociedade civil e Estado. A ênfase institucionalista desta corrente de estudo foca -se nas relações estabelecidas entre Poderes do Estado, dando pouca atenção à atuação da sociedade civil nos processos políticos. Alguns estudos latino-americanos de sociologia jurídica podem ser mencionados nessa mesma linha de mobilização social jurídica (legal mobilization): no Brasil, Cecília MacDowell Santos (2007), em trabalho sobre mobilização jurídica e ativismo social transnacional, a partir de estudos de casos brasileiros no sistema interamericano: na Colômbia, os trabalhos de Isabel Cristina Jaramillo e Tatiana Alfonso (2008), sobre a estratégia de litígio de uma ONG no tema de aborto na

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O objetivo deste trabalho é o de explorar duas vertentes da literatura internacional que buscam entender o papel do direito, das estratégias legais e do Poder Judiciário no contexto de ação coletiva de atores da sociedade civil, principalmente dos movimentos sociais. A primeira delas, de cunho mais notadamente institucional, é a noção de oportunidade legal (ou legal opportunity), desenvolvida no interior da Teoria do Processo Político. A segunda é a noção de mobilização do direito (ou legal mobilization) surgida no interior de uma concepção mais culturalista do direito e do Poder Judiciário, que os entende não só em sua dimensão instrumental relativamente à ação coletiva, mas também em seus aspectos simbólicos. Ambas as vertentes, apesar de serem muito pouco aplicadas ou discutidas frente ao contexto brasileiro, trazem análises e conceitos bastante importantes para entender a relação entre movimentos sociais, direito e Poder Judiciário, dando origem a uma série de debates e estudos na literatura internacional.

13.2. Teoria do processo político, estrutura de oportunidades políticas e oportunidades legais A noção de oportunidades legais surge no contexto da literatura mais recente sobre Corte Constitucional, Julieta Lemaitre Ripoll (2009), traçando um histórico e diferenciando os tipos de relações com o direito por parte de diferentes movimentos sociais, e César Rodríguez Garavito (2010), em estudo mais centrado em inovações da Corte Constitucional em um caso de grande mobilização social, sobre migrantes internos (desplazados).

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movimentos sociais, mais especificamente

constrições ou limitações externas ao gru-

da Teoria do Processo Político. Tal teoria

po” (TARROW, 1999, p. 89). A ideia de opor-

pensa os movimentos sociais no contexto de

tunidade política é usada, portanto, para

suas trajetórias de ação, remetendo-se às

explicar por que movimentos sociais ado-

mudanças de fatores políticos exógenos e

tam certas estratégias específicas em suas

conjunturais que favorecem sua emergência,

tentativas de influenciar decisões políticas,

manutenção e/ou declínio. De acordo com

e não outras. De acordo com esta ideia, tan-

Tarrow, o problema central que envolve a

to fatores estruturais como contingentes,

ação coletiva é de como criá-la, mantê-la e

formais ou informais, delineiam as oportu-

coordená-la “entre participantes que care-

nidades políticas, as quais podem ser ex-

cem de recursos mais convencionais e de

ploradas por movimentos sociais e grupos

objetivos programáticos mais explícitos”

de interesse de acordo com seus objetivos

(TATAGIBA, 2007, p. 15).

(TARROW, 1999). Uma vez que a estrutura

A Teoria do Processo Político utiliza-

das oportunidades políticas muda, é de se

-se da noção de estrutura de oportunida-

esperar que as estratégias de ação adota-

des políticas para compreender “a relação

das por movimentos sociais e grupos de in-

adaptativa e dinâmica existente entre a

teresse mudem também (WILSON e COR-

ação coletiva e o Estado; ou entre os movi-

DERO, 2006, p. 326-327).

mentos sociais e os condicionantes políti-

Com o fortalecimento do Poder Judi-

co-institucionais de seu contexto históri-

ciário em muitos países, em especial na-

co” (OLIVEIRA, 2009, p. 33). Para Tarrow,

queles que passaram recentemente por

oportunidades políticas seriam “sinais con-

processos de (re)democratização, foi aber-

tínuos – embora não necessariamente per-

to um novo tipo de estrutura de oportuni-

manentes, formais, ou nacionais – percebi-

dade política, a qual tem sido chamada de

dos pelos agentes sociais ou políticos que os

oportunidade legal. Nesses contextos, as

encorajam ou desencorajam de utilizar os

cortes têm emergido como “participantes

recursos com os quais contam para criar

ativas no processo político”, oferecendo

movimentos sociais” (1999, p. 89). A noção

um espaço frequentemente privilegiado

de oportunidades políticas não considera

para cidadãos individualmente, movimen-

apenas “estruturas formais, como as insti-

tos sociais e grupos de interesse apresenta-

tuições, mas também as estruturas de

rem suas demandas, bem como garantindo

alianças geradas pelos conflitos, que con-

a eles “nova voz” em um canal político que

tribuem para a obtenção de recursos e

antes estava fechado a estes atores sociais

criam uma rede de oposição frequente a

(WILSON e CORDERO, 2006, p. 327-328).

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Tal noção de “oportunidade legal”

dizem respeito à natureza das normas e

surgiu recentemente, em estudos como o

ações judiciais disponíveis, às regras que

de Hilson (2002) e Andersen (2004)8, e diz

regulam o acesso ao Poder Judiciário e à

respeito à análise do papel do direito e dos

disponibilidade de recursos para assistên-

tribunais no contexto da ação coletiva, vale

cia jurídica em um certo contexto10 (CASE

dizer, da escolha da litigância como estraté-

e GIVENS, 2010, p. 223). Para Case e Gi-

gia de atores coletivos para alcançarem

vens, as estruturas de oportunidades le-

seus objetivos políticos. Vanhala define a

gais podem ser classificadas em um conti-

estrutura de oportunidades legais como “o

nuum liberal-conservador. Tais estruturas

ambiente político-jurídico que fornece in-

são mais liberais quando facilitam a liti-

centivos e constrangimentos para indiví-

gância estratégica como mecanismos de

duos e organizações da sociedade civil rea-

influência na elaboração de políticas pú-

lizarem o litígio, afetando suas expectativas

blicas e mais conservadoras na medida em

de sucesso ou fracasso” (2006, p. 554).

que a limitam (2010, p. 223).

De acordo com Hilson, assim como as oportunidades políticas9, as oportunidades legais possuem características contingentes e estruturais. A principal característica contingente seria a receptividade dos tribunais a argumentos políticos, em dada circunstância. Neste caso, a preferência política dos juízes pode variar consideravelmente entre os diferentes níveis das cortes no interior da hierarquia do sistema judiciário (HILSON, 2002, p. 243244). As três principais características estruturais, relativamente mais estáveis, 8.

9.

Tais pesquisas utilizam a noção de oportunidade legal como ferramenta para entender a atuação dos movimentos feminista, ambientalista, de defesa do bem -estar dos animais e de gays e lésbicas no contexto da União Europeia e do movimento gay nos Estados Unidos, respectivamente. Em apertada síntese, Hilson afirma como as características estruturais das oportunidades políticas, a abertura ou fechamento do sistema político; e como a característica contingente, a receptividade das elites políticas à ação coletiva (2002, p. 242).

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10.

Wilson e Cordero (2006) apontam que, de acordo com Charles Epp (1998), “não é apenas a existência de uma oportunidade legal associada a juízes ativistas que permite que indivíduos e minorias persigam sua agenda de direitos com sucesso. Ao invés disso, Epp argumenta: ‘A combinação da consciência legal com uma carta de direitos, bem como um Judiciário disposto e capaz, aumenta a perspectiva da revolução dos direitos, mas o suporte material para a busca continuada de direitos ainda é crucial’ (p. 17). Isto é, na maioria dos casos buscar a opção legal é em geral um longo e dispendioso processo que requer recursos consideráveis por parte do autor da ação legal a fim de ser bem-sucedido, porque uma revolução dos direitos requer a ‘litigância generalizada e contínua’ (p. 18)” (p. 327). Contudo, ao analisar o uso da recém -reformada Corte Constitucional da Costa Rica pelo movimento gay para alcançar suas demandas, Wilson e Cordero apontam em sentido contrário: “O ponto interessante dos casos, entretanto, é que os gays, seja individualmente ou por meio de organizações nascentes, frequentemente usaram a corte na tentativa de ampliar sua agenda. Contrariamente às expectativas de Epp (1998), então, é possível que grupos gays mal organizados e com poucos recursos recebam proteção de seus direitos constitucionais das cortes por meio de oportunidades legais. Mesmo que nem todos os casos tenham sido bem -sucedidos, o baixo custo, o acesso livre e a rápida resolução dos casos permite a grupos e indivíduos apresentar com rapidez outro caso diretamente à corte constitucional sem a necessidade de incorrer em grandes custos financeiros ou precisar mobilizar um grande número de adeptos para ação coletiva” (WILSON e CORDERO, 2006, p. 337).

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Andersen (2004) aprofunda esta dis-

zes podem uniformemente aceitar a reivin-

cussão e aponta que as três principais di-

dicação (e então ela também estaria fora do

mensões da estrutura de oportunidades

sistema judicial), ou podem se dividir a res-

políticas (acesso à estrutura institucional

peito das implicações legais relativas àque-

formal, a configuração de poder no que diz

la reivindicação. Neste último caso, é esti-

respeito a temas importantes e a disponibi-

mulada a proposição de novos litígios a

lidade de aliados) também são dimensões

respeito daquela reivindicação e a “muni-

relevantes da estrutura de oportunidades

ção legal” é fornecida para ambos os lados

legais. Assim, em primeiro lugar, a exten-

da disputa. Andersen acredita que a pers-

são do acesso de movimentos sociais às

pectiva de juízes individualmente pode afe-

cortes também molda a emergência, o pro-

tar o progresso e os resultados dos litígios

gresso e os resultados obtidos com a ação

envolvendo movimentos sociais. A autora

legal (legal action). Os mecanismos e ca-

afirma que casos que tocam mais direta-

racterísticas do processo judicial modelam

mente em “fissuras” legais e/ou políticas são

o acesso às estratégias legais de várias e

mais propensos a provocar discordâncias

importantes formas, incluindo aí o que

significativas entre os juízes. Ademais, mu-

pode ser levado ao Judiciário, quem tem le-

danças nos quadros da magistratura podem

gitimidade para levar tais questões aos tri-

abrir ou fechar canais de oportunidade para

bunais e onde o litígio judicial pode ocorrer

ações legais (ANDERSEN, 2004, p. 9-10).

(que tribunal é competente para julgar o litígio). Assim, as exigências de acesso às cortes modelam as opções disponíveis para os atores sociais que desejam mobilizar o direito em nome dos objetivos dos movimentos sociais (ANDERSEN, 2004, p. 9-10).

A terceira dimensão da estrutura de oportunidades legais seria a presença de aliados ou oponentes dos movimentos sociais. Nesse sentido, Andersen afirma que aliados podem custear as despesas substanciais de se levar um caso às cortes, ofe-

A segunda dimensão da estrutura de

recer assistência na elaboração de estraté-

oportunidades legais seria a configuração

gias legais ou apresentar um amicus

de poder das elites ligadas ao Poder Judi-

curiae11 em determinado processo (o que

ciário, sendo estas formadas principalmen-

pode ser um sinal da importância do caso

te por juízes. A autora argumenta que quando uma determinada reivindicação é levada às cortes, há três tipos de respostas possíveis: ou os juízes podem uniformemente rejeitar a reivindicação (e então ela estaria fora do sistema judicial), ou os juí-

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11.

“Amicus Curiae é um instituto processual que consiste na admissão, em determinados processos, da manifestação de órgãos ou organizações da sociedade civil destinada ao fornecimento de subsídios e informações relevantes para o deslinde da causa”. Cf. BOTALLO, Eduardo Domingos. Lições de direito público. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2005 apud MACIEL, 2011, p. 106.

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em consideração, prover argumentos legais

uma influência importante na decisão dos

suplementares e aumentar a credibilidade

movimentos sociais acerca de quais estra-

para as demandas propostas). Por sua vez,

tégias de ação irão adotar, deve-se recor-

os oponentes dos movimentos sociais se-

dar que outros fatores também são signifi-

riam seus opositores nas ações judiciais,

cativos em suas escolhas, tais como:

assim como os aliados de seus opositores, e

recursos disponíveis; identidade do movi-

trabalhariam para minar suas ações judi-

mento social; e ideias e valores que seus

ciais da mesma forma que os aliados traba-

membros compartilham (HILSON, 2002,

lham para apoiá-las. A autora argumenta

p. 240 -241).

que a proposição de ações judiciais pelos

Uma das principais críticas que pode

movimentos sociais é uma atividade estra-

ser apresentada a esta noção de oportuni-

tégica que busca redefinir uma condição

dades legais é a de que ela aborda a ques-

legal existente como injusta e identificar

tão da relação entre movimentos sociais,

uma forma de redirecionar a questão. Os

direito e Poder Judiciário a partir de uma

litigantes “opositores” procurarão evitar

perspectiva “de cima para baixo”, ou seja,

que esta redefinição seja alcançada com su-

bastante focada nas instituições e em fa-

cesso (ANDERSEN, 2004, p. 9-10).

tores institucionais. Nesse sentido, Va-

Hilson (2002) argumenta que a falta

nhala (2006) aponta que a base legal

de oportunidades políticas pode influen-

substantiva e a presença de uma estrutu-

ciar atores coletivos a adotar oportunida-

ra de oportunidades legais não são ele-

des legais como estratégia de ação . Nesse

mentos suficientes para explicar por que

sentido, Wilson e Cordero apontam que a

movimentos sociais optam pela estraté-

existência de novas oportunidades legais

gia de encaminhar suas demandas pela

pode significar que estratégias de encami-

via judicial. De acordo com a autora, é ne-

nhamento de demandas pela via do Poder

cessário também observar a questão “de

Legislativo ou por meio de um sistema de

baixo para cima”, ou seja, centrada no

lobbying tornem-se menos importantes e

ponto de vista dos atores sociais. Assim,

necessárias para movimentos sociais e in-

movimentos sociais estariam mais pro-

divíduos na medida em que estes podem

pensos a adotar o litígio como estratégia

reclamar seus direitos nas cortes (2006, p.

de ação quando há uma transformação

347). Contudo, Hilson ressalta que, apesar

interna na identidade ou nos valores da

das oportunidades políticas e legais terem

organização ou quando novas organiza-

12

ções emergem no interior do movimento 12.

Para o autor, somente a litigância realizada nas cortes pode ser considerada como estratégia legal (HILSON, 2002, p. 243).

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com a ideia de que seus membros são titulares de direitos e as cortes são o canal

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apropriado para perseguir seus objetivos

ponto de partida para entender tal noção

políticos13 (VANHALA, 2006, p. 555).

é a definição de Frances Zemans (1983, p.

A ferramenta analítica que melhor

700) que afirma que o direito é mobiliza-

preenche esta necessidade de se analisar a

do quando um desejo ou necessidade é

relação entre movimento social, direito e

traduzido em demandas que afirmam di-

Poder Judiciário a partir de uma perspec-

reitos (2008, p. 523). Esta definição evi-

tiva “de baixo para cima” e centrada no

dencia um dos pontos centrais dos estu-

agente social é a noção de mobilização do

dos de McCann: o de que o direito deve

direito. Tal noção, que tem como seu prin-

ser entendido como uma prática social,

cipal estudioso Michael McCann, será ex-

como um mediador das relações sociais,

plorada no próximo item.

cujo papel na sociedade vai muito além do âmbito das instituições estatais. O objeti-

13.3. Mobilização do direito14

vo primordial de McCann é o de analisar as diversas e complexas formas de como o

Michael McCann desenvolveu um

direito é mobilizado em diferentes mo-

extenso trabalho acerca da relação entre

mentos da luta política para a transforma-

movimentos sociais e direito, sendo um

ção social. Para McCann, os discursos ju-

dos principais resultados desses estudos a

rídicos são constitutivos das interações

construção de uma estrutura teórica para

práticas entre os indivíduos e, como tais,

analisar a chamada mobilização do direi-

fornecem algumas das mais importantes

to . De acordo com McCann, um bom

“estratégias de ação” por meio das quais

15

os cidadãos rotineiramente negociam as 13.

14.

15.

A autora ainda completa: “...uma transformação dentro do movimento social mais amplo poderia também incluir a emergência de novas organizações que desde seu início compreendem a condição de membro não como passiva, objeto de caridade, mas ao contrário como cidadãos ativos com direitos, e têm como interesse inerente o uso das cortes para reforçar essa identidade dentro da sociedade como um todo” (VANHALA, 2006, p. 556). O termo original em inglês “legal mobilization” pode ser traduzido como “mobilização legal” ou “mobilização do direito”. Optou-se pela segunda expressão, pois, assim como aponta Maciel, a palavra “direito” tem um sentido mais amplo que a “lei”. Segundo a autora, “o direito como fenômeno social não se restringe, ou não se esgota, na sua forma legal que é apenas uma das suas expressões possíveis” (2011, p. 106). McCann aponta que o fenômeno da mobilização do direito foi explorado em uma série de trabalhos durante as décadas de 1960 e 1970 (2008). Segundo o autor, tais trabalhos se focaram na análise da “mobilização do direito por indivíduos que buscavam principalmente a resolução de confli-

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relações sociais. Este entendimento implica no fato de que, em alguma medida, o conhecimento do direito antevê a atividade social, ou seja, convenções jurídicas herdadas moldam os próprios termos do entendimento, aspirações e interações entre os cidadãos (1994, p. 6). O autor afirtos privados” ou no desenvolvimento de abordagens da mobilização legal para a compreensão de “atividades de reforma social”. McCann ressalta que, apesar de tais estudos terem grande importância para o desenvolvimento de sua própria análise da mobilização do direito, eles silenciaram ou foram especulativos a respeito de alguns temas que são o centro de sua análise (1994, p. 5).

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ma que estes símbolos e discursos jurídicos

não só o direito formal-estatal é um “labi-

fornecem recursos relativamente maleá-

rinto” de tradições legais diverso, indeter-

veis que são rotineiramente reconstruídos

minado e, às vezes, até contraditório, mas

na medida em que os cidadãos buscam

há também uma multiplicidade de tradi-

avançar no que diz respeito a seus interes-

ções legais “locais” (indigenous) relativa-

ses e projetos na vida cotidiana. Assim, os

mente autônomas que competem por proe-

discursos jurídicos oferecem um meio po-

minência dentro das diversas subculturas

tencialmente flexível tanto para reconfi-

e terrenos institucionais da sociedade. O

gurar os termos de arranjos passados

autor ainda aponta que, mesmo quando

como para expressar aspirações de novas

grupos que lutam por mudanças sociais

formas de direitos (1994, p. 7).

adotam convenções legais compartilha-

McCann aponta que a noção de mobi-

das, é necessário notar que o entendimen-

lização do direito está baseada em algu-

to e os usos dessas convenções podem va-

mas premissas. A primeira delas seria a de

riar drasticamente. A terceira premissa

que práticas legais e discursos de direitos

assinalada por McCann é a de que tanto as

não estão limitados às normas formais e

normas e práticas jurídicas oficiais como

instituições estatais. Segundo o autor, os

as “locais”, em geral, apenas contribuem

cidadãos cotidianamente mobilizam estra-

de forma parcial, limitada e contingente

tégias jurídicas para negociar trocas e re-

na maioria dos domínios das atividades

solver disputas em diversos âmbitos da

dos cidadãos. Isso quer dizer que o direito

vida social, sem depender de intervenção

raramente é uma força exclusiva na práti-

oficial direta para tanto (1994, p. 7-8).

ca social de fato. Assim, as convenções ju-

Como consequência, McCann assinala que

rídicas constituem apenas uma dimensão

a abordagem da mobilização do direito

altamente variável em um misto complexo

“desloca o foco dos tribunais para os usuá-

de fatores interdependentes que estrutu-

rios e utiliza o direito como um recurso de

ram o entendimento e as ações dos indiví-

interação política e social” (2010, p. 182).

duos (1994, p. 7-9).

O ponto de vista adotado é o dos atores so-

Segundo McCann, essas premissas

ciais que mobilizam estratégias legais em

dão à abordagem da mobilização do direito

sua ação coletiva, muito mais do que o

uma visão mais expansiva, sutil e complexa

ponto de vista da instituição, ou seja, do

do papel que o direito e o Poder Judiciário

Poder Judiciário. Uma segunda premissa

desempenham nas lutas políticas. As táti-

seria de que a ordem legal é mais “pluralis-

cas e práticas jurídicas utilizadas pelos

ta” do que monolítica. Segundo o autor,

movimentos sociais, em especial aquelas

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que recorrem às normas formais e aos tri-

lização do direito em dois níveis: o “nível

bunais, têm múltiplas motivações e efeitos

instrumental ou estratégico” e o nível do

complexos (1994, p. 9-10). McCann aponta

“poder constitutivo da autoridade judi-

que o poder indireto do direito e do Poder

cial”. No nível instrumental ou estratégico,

Judiciário na sociedade é fundamental: o

analisa-se como as ações e decisões judi-

autor acredita que sua influência é menos

ciais conformam o cenário estratégico de

linear, menos direta e não está sujeita a

outros atores estatais e dos agentes so-

análises causais, como em geral indicam

ciais. Em outras palavras, tal nível de aná-

os estudiosos do tema16. O autor ressalta que tais efeitos indiretos podem ser relevantes, por exemplo, para a construção do próprio movimento social, para gerar apoio público para novas reivindicações de direitos e para alavancar outras táticas políticas (1994, p. 10). Nesse sentido, os tribunais seriam “importantes por configurarem o contexto no qual os usuários da justiça se engajam em uma mobilização do direito”, ou seja, tal importância “se dá em fun-

lise busca entender como “as deliberações e ações de diversos agentes sociais são formadas por entendimentos acerca das normas estabelecidas pelos tribunais, bem como pelas expectativas de sua provável atuação em áreas incertas do direito” (2010, p. 184). Assim, as cortes não apenas teriam o papel de decidir qual o significado de direitos em disputa, mas também acabam por prevenir, incitar, estruturar, des-

ção de como os usuários interpretam e

locar e transformar conflitos na sociedade

agem com relação aos seus sinais” (2010,

rotineiramente (2010, p. 185).

p. 183). O autor acredita que as cortes au-

O Poder Judiciário também tem um

xiliam de forma ativa a compor o “panora-

importante papel para a mobilização do di-

ma ou a rede de relações na qual se encon-

reito em uma segunda dimensão, que o au-

tram as demandas judiciais em curso dos

tor denomina “poder constitutivo da autori-

cidadãos e organizações” (2010, p. 183).

dade judicial”17. Tal dimensão é mais difusa

De acordo com McCann, o Poder Ju-

e de difícil compreensão e se configura nos

diciário tem uma importância para a mobi-

“modos pelos quais as práticas de construção jurídica dos tribunais são ‘constitutivas’

16.

Nesse sentido, McCann se diferencia do mainstream da ciência política que estuda os tribunais na medida em que esta busca entender os efeitos diretos e lineares das decisões do Poder Judiciário em outras instituições do Estado e na sociedade a partir de análises causais. De acordo com o autor, “os tribunais não são apenas solucionadores de conflitos” e “também não é poder essencial dos tribunais estabelecer regras a serem seguidas por outros atores” (McCANN, 2010, p. 183).

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de vida cultural” (2010, p. 188). Esta dimensão está bastante vinculada à linha

17.

De acordo com McCann, “este entendimento é menos proeminente entre os cientistas políticos, mas é desenvolvido por estudiosos sociojurídicos interdisciplinares” (2010, p. 188).

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“culturalista” de análise do direito, das estratégias legais e do Poder Judiciário desenvolvida inicialmente por Stuart Scheingold (2004)18. Tal análise se foca no papel que as cortes desempenham na “construção de significados jurídicos, nos meios judiciais de se saber o que define uma coletividade ou comunidade” (2010, p. 189). Nesse sentido, o direito se configura em “uma linguagem, um conjunto de lógicas, valores e entendimentos que as pessoas conhecem, esperam, aspiram e se sentem portadoras”, ou ainda é “um conhecimento



[...] não é produto identificável das decisões jurídicas individuais dos tribunais. Esse poder é expresso no legado cultural acumulado das ações judiciais e práticas de rotina ao longo do tempo. Essas convenções jurídicas são, por sua vez, apreendidas, internalizadas e normalizadas pelos cidadãos através de muitas formas de participação cultural – educação formal, comunicação de massa, cultura popular, experiências pessoais diretamente dentro das definições institucionais legalizadas. E, nessas formas, os conhecimentos, convenções e justificativas legais fundamentais transmitidos pelos tribunais são reproduzidos e reforçados no interior de múltiplas práticas, relações e arranjos que estruturam a vida diária por toda a sociedade” (2010, p. 190).

instrumental sobre como agir para alcançar estes fins” (2010, p. 189). Assim, os tri-

Para McCann, este “poder constituti-

bunais têm uma função fundamental de

vo” do direito gerado em parte pela atua-

refinar, complementar e ampliar a lingua-

ção das cortes tem um efeito profundo e

gem do direito na sociedade. E esta lingua-

duradouro sobre a formação das identida-

gem, por sua vez, é a linguagem básica de

des, consciências, e a construção dos inte-

um território, refletindo em grande medida

resses dos sujeitos (2010, p. 190).

os princípios, valores e lógicas que constituem um povo (2010, p. 189). De acordo com McCann, tal “poder constitutivo”

Muitas das ideias apresentadas acima são desenvolvidas e discutidas por McCann em seu principal estudo, Rights at work: pay equity reform and the politics of legal mobilization (1994). Tal trabalho tem como objeto de estudo empírico o movimento so-

18.

Stuart Scheingold (2004) trouxe contribuições pioneiras para o campo de estudos das relações entre direito, política e transformações sociais a partir de sua visão “culturalista” deste fenômeno. Em seu Politics of rights, o autor apresenta várias intuições antropológicas a respeito da ressonância cultural e do poder simbólico dos direitos que vão sendo apontados ao longo de sua análise cultural da lei – por exemplo, o papel que as ideias ligadas ao direito podem desempenhar na política e a necessidade de examinar as consciências dos vários atores abarcados nos processos que envolvem o direito e a política. Esta visão “culturalista” do direito emerge durante os anos 1980 e 1990 e tem sua versão mais bem -acabada no trabalho de Michael McCann (PARIS, 2010, p. 18 -19).

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cial de mulheres nos Estados Unidos que lutou pela equidade de salários no final dos anos 1970, início dos anos 1980. O autor aponta para o fato de que os discursos legais e mecanismos institucionais não só forneceram recursos cruciais para tais lutas como também moldaram consideravelmente o terreno no qual essas lutas por novos direitos foram travadas (1994, p. 278).

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Movimentos Sociais e Direito

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McCann afirma que, independentemente

plexo repertório de estratégias discursivas

dos resultados que os movimentos sociais

e arcabouços simbólicos que estruturam as

obtêm nos tribunais, a luta política estrutu-

relações sociais em curso e as atividades de

rada em torno dos direitos tem importante

construção de sentido entre os cidadãos

poder de organizar e mobilizar não só pes-

(1994, p. 282). Citando Thompson (1975) e

soas em torno da causa, mas também gru-

Scheingold (2004), McCann afirma que,

pos políticos que têm as mesmas deman-

longe de ser um código uniforme que vin-

das, mas estão desconectados. Assim, o

cula as pessoas, os direitos podem ser mais

direito e as táticas legais têm uma impor-

bem entendidos como um terreno continua-

tante função na construção do próprio mo-

mente contestado de poder relacional entre

vimento social e de sujeitos sociais ativos

cidadãos (1994, p. 283).

que lutam por suas demandas (1994).

Pode-se dizer que uma das grandes

McCann também identifica a impor-

contribuições de McCann para o campo de

tância dos recursos legais nas manobras

estudos da relação entre o direito e movi-

dos movimentos sociais para compelir o

mentos sociais é o aprofundamento da con-

Estado a fazer concessões em suas políti-

cepção “culturalista” do direito, na qual o

cas públicas já estabelecidas, ou mesmo

autor desenvolveu sua teoria acerca da mo-

nas fases de desenvolvimento e implemen-

bilização do direito. O autor entende o “di-

tação delas (1994). O autor também reco-

reito como prática social”. Este está entre-

nhece a importância do legado jurídico

laçado com a política e o aparato legal, é

das conquistas dos movimentos sociais

pensado como arma instrumental ao mes-

para outras lutas. Nesse sentido, o autor

mo tempo em que encarna e promove ideias

fala da formação de uma consciência dos

e discursos que existem em uma relação

direitos (legal consciousness), na qual os

complexa com outros discursos culturais e

direitos se tornam cada vez mais significa-

políticos (PARIS, 2010, p. 20).

tivos tanto como um discurso moral quan-

Outra importante contribuição de Mc-

to como um recurso estratégico para as

Cann para este campo de estudos foi ter

lutas contra as relações de poder presen-

localizado a mobilização do direito no inte-

tes na sociedade (1994, p. 278 -281).

rior de um contexto político e social mais

Para McCann, a estrutura da mobili-

amplo. O autor traçou os contextos relevan-

zação do direito está fundamentada em

tes para a mobilização do direito no interior

uma interpretação do direito como elemen-

dos esforços dos movimentos sociais, prin-

to constitutivo da sociedade (1994, p. 282).

cipalmente colocando as reivindicações e

Os direitos, segundo esse autor, podem ser

atividades ligadas ao direito dentro de uma

entendidos como consistindo em um com-

perspectiva ampla e processual de cálculo

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das ações e objetivos de tais atores. Nesse

ções comunitárias e etc.” (CABALLERO,

sentido, ele examinou o papel que o direito

2011, p. 8). As noções aqui apresentadas

desempenhou em diferentes fases de ativi-

fornecem ferramentas analíticas distintas

dades dos movimentos sociais. McCann

para dar conta de diferentes aspectos des-

também traçou os contextos de ação dos

ta questão: o ponto de vista da instituição,

movimentos sociais colocando-os dentro de

mais bem entendido a partir da noção de

um contexto político e social mais amplo

oportunidade legal, e o ponto de vista da

(PARIS, 2010, p. 20).

ação coletiva, mais bem entendido a partir da noção de mobilização do direito.

Considerações finais Feita esta breve apresentação das noções de oportunidade legal e de mobili-

Assim, deve-se levar em consideração que o Poder Judiciário tem se configurado como uma das alternativas que os movimentos sociais possuem para o enca-

zação do direito, pode-se apontar para a

minhamento de suas demandas, não ape-

necessidade de se aprofundar os estudos

nas como forma de se encontrar uma reso-

acerca da relação entre movimentos so-

lução judicial para elas, mas como meio de

ciais, direito e Poder Judiciário, princi-

inscrever ou reinscrever determinado

palmente no contexto brasileiro, e incor-

tema no debate público. Com efeito, o en-

porar tais análises nos estudos da ação

caminhamento de uma demanda para o

coletiva. A “utilização da linguagem dos

Poder Judiciário não tem necessariamente

direitos na mobilização social” ou a me-

o objetivo único (ou mesmo primordial) de

diação de manifestações políticas ou mo-

que determinada ação seja julgada proce-

bilizações sociais por meio da linguagem

dente e que seu objetivo mais imediato

dos direitos é um fenômeno observado

seja alcançado. Em muitos casos, as ações

em todo o mundo (CABALLERO, 2011, p.

judiciais podem significar uma tentativa

7-8). O direito e o Poder Judiciário têm

de amplificar demandas particulares em

ganhado cada vez mais importância na

termos mais abrangentes, gerar discussão

atuação de movimentos sociais, podendo-

pública e, eventualmente, forçar a inscri-

-se falar mesmo de uma “constitucionali-

ção de temas e objetivos na agenda política

zação dos movimentos sociais” que se ca-

oficial. O fenômeno descrito acima nos re-

racterizaria por um “uso crescente, em

mete a uma compreensão do Poder Judiciá-

massa e expansivo da linguagem dos di-

rio não como mero output do sistema polí-

reitos e das instituições judiciais por par-

tico, mas como mais um de seus inputs;

te de cidadãos, organizações de direitos

vale dizer, como meio de acesso de deman-

humanos, movimentos sociais, organiza-

das formuladas pela sociedade civil e pelos

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Movimentos Sociais e Direito

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movimentos sociais ao interior do proces-

da ciência política e das ciências sociais.

so político formal. Por outro lado, o direito

Fica clara, então, a necessidade de alargar a

tem se mostrado um campo em que ocor-

agenda de pesquisa no Brasil e incluir estu-

rem disputas culturais e políticas impor-

dos da relação entre movimentos sociais,

tantes. Ele pode ser entendido como um

direito e o Poder Judiciário, abarcando as

recurso cognitivo e moral “para a constru-

reflexões apresentadas acima. Sua inserção

ção de quadros interpretativos, isto é, para

pode se dar em diferentes áreas, desde os

a conversão ou a tradução de problemas

estudos da ciência política, descentralizan-

sociais em problemas jurídicos e para a

do a análise do Poder Judiciário a partir de

criação de identidades coletivas calcadas

suas decisões (output) e reconhecendo

na ‘consciência dos direitos’” (MACIEL,

nele um espaço de intensa mobilização so-

2011, p. 101). Em outras palavras, “os agen-

cial (input) antes, durante e após seu pro-

tes coletivos valem-se de estratégias de

cesso decisório, e nas ciências sociais, in-

mobilização do direito tanto para (re)defi-

corporando aos estudos dos movimentos

nir problemas sociais e situações de injus-

sociais sua inter-relação mais próxima com

tiça como para alcançar resultados políti-

a linguagem do direito e as instituições ju-

cos práticos” (MACIEL, 2011, p. 101).

diciais. É neste diálogo entre áreas que a

Nesse sentido, a adequada descrição e

sociologia jurídica pode contribuir mais,

avaliação destes fenômenos exige a supera-

dando continuidade aos seus estudos sobre

ção das compreensões tradicionais do Po-

movimentos sociais no processo de demo-

der Judiciário e o alargamento dos estudos

cratização brasileira, agora produzindo

sobre movimentos sociais no que se refere

também estudos empíricos que apresentem

às suas estratégias de mobilização, atuação

a linguagem do direito e das instituições,

política e relação com as instituições esta-

especialmente o Poder Judiciário, recente-

tais. A literatura norte-americana vem

mente cada vez mais apropriadas pelos mo-

cumprindo estas tarefas há algumas déca-

vimentos sociais.

das, procurando compreender a intensa mobilização social em torno do Poder Judiciário desde a década de 1960, com a ação do movimento de direitos civis e políticos. Diante dessa aproximação recente no caso brasileiro entre movimentos sociais e Poder Judiciário, pode ser bastante frutífero dialogar com essa literatura, especialmente em como ela organiza o debate no campo

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