Naturaleza jurídica de gametos

Naturaleza jurídica de los gametos Ab. Elizabeth Rodríguez 12/01/2015 El presente documento incluye un breve análisis sobre la mal llamada donación de gametos, para su empleo en las técnicas de reproducción humana asistida heterólogas. Su enfoque se restringe a la naturaleza jurídica de éste material genético y a la forma jurídica a través de la cual se realiza su disposición con efectos de “donación”. Lo anterior se realiza con base a la doctrina ecuatoriana y extranjera, y la legislación ecuatoriana. Generalidades: Las técnicas de reproducción humana asistida son tratamientos terapéuticos creados con la finalidad de ayudar a conseguir un embarazo a aquellas personas y parejas que no pueden concebir en forma natural por causas de infecundidad.1 En general, estas técnicas efectúan la fusión de células germinales femenina y masculina de manera intracorporea y extracorpórea. Dentro de estas técnicas se encuentran la inseminación artificial y la fecundación in vitro. En la inseminación artificial, también conocida como fertilización pasiva,2 es un procedimiento que consiste en la introducción del semen de un hombre en el tracto reproductor de su pareja o su cónyuge, sin que haya relaciones sexuales de por medio.3 La inseminación puede darse con semen de la misma pareja o con semen que provenga de un banco de semen o un donante. Este procedimiento ayuda a lograr un embarazo cuando el semen del hombre es débil o presenta deficiencias que obstaculizan un embarazo. Por otro lado, la fertilización in vitro es una técnica con la cual se produce la unión de espermatozoides y óvulo fuera del cuerpo humano; este óvulo fecundado, llamado huevo o cigoto es implantado luego en el útero de la mujer para continuar la gestación. 4 Este procedimiento se realiza en tres situaciones. La primera es cuando hay esterilidad masculina por las causas arriba indicadas.5 La segunda razón radica en la esterilidad femenina por cinco factores principales: factor vagino-perineal, factor cervical, factor 1

Diccionario de Medicina VOX. Reproducción asistida, Definición. URL: http://salud.doctissimo.es/diccionariomedico/reproduccion-asistida-tecnicas-de.html. 2 ZAMBRIZZI, Eduardo A., La procreación Asistida y la Manipulación del Embrión Humano. Op. Cit., Página 18. 3 MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara., El uso de las técnicas de procreación humana en parejas lesbianas y gays. Persona, Derecho y Libertad: Nuevas perspectivas, Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernández Sessarego. Coordinadores: Carlos Alberto Calderón Puertas, María Elisa Zapata Jaén, Carlos Agusto Gonzales. Lima: Motivensa Editora Jurídica, 2009. Página 126. 4 Cobas, Manuel. Fecundación in vitro. Seminario II. Universidad del Salvador: Archivo del portal de recursos para estudiantes. URL:http://www.robertexto.com/archivo15/invitro.htm 5 Valencia Madera, Iván. Reproducción Humana e Infertilidad. Centro Médico de Fertilidad y Esterilidad. Quito: CEMEFES, 2002, pág. 40-41

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uterino, factor endócrino-ovárico y factor tubo peritoneal. Por último, cuando se trata de una esterilidad con origen mixto o desconocido, o cuando hubo fracaso repetido en la inseminación artificial.6 Estas técnicas se dividen en homólogas y heterólogas. Cuando el material genético proviene del cónyuge o de la pareja, la técnica se llama homologa. Por el contrario, cuando el material genético proviene de una tercera persona, la técnica se llama heteróloga. En este contexto, los gametos son células germinales que se producen en los ovarios y en los testículos. Las donantes son hombre y mujeres que proporcionan sus gametos mediante un procedimiento médico que consiste en la masturbación o estimulación ovárica respectivamente, a fin de que sean utilizados para el empleo de las técnicas de reproducción humana asistida heterólogas. Dentro de la legislación ecuatoriana no existe un criterio sobre la naturaleza jurídica de este material genético, y la doctrina no ha llegado a un acuerdo sobre el tema.

Naturaleza jurídica de los gametos: La donación de gametos se encuentra legitimada por gran parte de la sociedad en tanto se considera un acto humanista, altruista y desinteresado realizado por el donante a fin de ayudar a una pareja infértil o a una mujer soltera infecunda, en la procreación de un hijo o hija. Ante el infortunio de la esterilidad, la donación de gametos es considerado un acto noble, más aún cuando se conoce lo invasivo y molestoso que puede llegar a ser el tratamiento para lograr una hiperovulación y la cirugía para extraer los gametos femeninos y a la masturbación. En este sentido, la legitimidad de la donación de gametos no se cuestiona a nivel social, pero si plantea una serie de problemas a nivel jurídico. En este contexto, dentro del Derecho se realiza la clasificación de cosas y personas con el objetivo de normar las relaciones jurídicas que se concretan diariamente en la sociedad. Así, persona es todo ser que se encuentra en capacidad de tener derechos y contraer obligaciones. Por su parte, cosa es todo aquello que tiene la aptitud para integrar una relación jurídica, sea o no susceptible de apropiación. Cuando una cosa representa un beneficio patrimonial, se denomina bien.7 Por otro lado, el gameto se lo define como: “célula germinal madura, que al unirse una masculina y una femenina forman el huevo, tanto en plantas como en animales. En los

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Ibídem, pág. 43-47 PARRAGUEZ RUIZ, Luis., Manual de derecho civil ecuatoriano. Derechos reales. Volumen I. Ecuador: Universidad Técnica Particular de Loja, página 11. 7

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mamíferos los gametos masculinos son los espermatozoides y los gametos femeninos son los óvulos”.8 De las definiciones expuestas, se puede descartar que los gametos pertenezcan a la categoría de personas. Por lo tanto, el problema radica en identificar su naturaleza jurídica como cosas o bienes aptos para entrar en la esfera del dominio del hombre. Para el Profesor Luis Parraguéz, en el sistema civil ecuatoriano el concepto de cosa es muy general, y por tanto comprende aquellas cosas susceptibles y no susceptibles de apropiación. En razón de lo anterior, la noción de cosa en nuestro sistema civil permite incluir al cuerpo humano vivo, compuesto por una variedad de componentes anatómicos. Y añade: “Puesto que, además de ser un bien parcialmente divisible, muchos de sus componentes anatómicos pueden ser objeto de transacciones jurídicas absolutamente lícitas, como la donación de […] semen, piezas dentales, cabellos, piel, etc.”.9

En razón de lo anterior, los elementos del cuerpo humano vivo son aptos para ser objeto de limitadas transacciones jurídicas, “a título gratuito y rigurosamente reglamentadas en el derecho nacional, dada la especial naturaleza de estas cosas”10. En este sentido, los óvulos son cosas no apropiables, aptas para ser objeto de relaciones jurídicas, una vez que se hayan desprendido de la unidad que representa el cuerpo humano. En tal virtud, no son bienes que tengan valor patrimonial sobre los cuales se pueda ejercer el derecho de dominio. En un sentido similar, Zannoni indica que las células germinales una vez retiradas del cuerpo humano son jurídicamente cosas. Establece que si bien se circunscriben a la unidad del cuerpo humano -volviéndose inseparables de la integridad existencial del ser humanocuando se extraen y dejan de forman parte del cuerpo adquieren la categoría de cosas aptas para constituir el objeto de relaciones jurídicas.11 En el mismo sentido, el Informe de la Comisión Especial de Estudio de la Fecundación in Vitro y la Inseminación Artificial Humana, de 10 de abril de 1986, denominado también Informe Palacios, estableció que las células germinales deben ser tratadas como:

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Enciclopedia de Salud. “Gameto”. http://www.enciclopediasalud.com/definiciones/gameto.

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PARRAGUEZ RUIZ, Luis., Manual de derecho civil ecuatoriano. Derechos reales. Volumen I. Op. Cit., página

15. 10

PARRAGUEZ RUIZ, Luis., Manual de derecho civil ecuatoriano. Derechos reales. Volumen I. Op. Cit., página

17 11 ZANNONI, Eduardo., “La genética actual y el Derecho de Familia”. Madrid: Revista Tapia. Número 37, diciembre de 1987, página 51.

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“[…] elementos utilizables para propósitos positivos previamente aceptados y que, en consecuencia, deben estar sometidos a las reglas de apropiación y libre circulación en base a ciertos principios entre los que podrían sugerirse que su tráfico lo sea sólo con fines terapéuticos o reproductores y se haga en forma gratuita, exceptuando la compensación de costos añadidos sin carácter de retribución por dicho material celular”12.

Cabe aclarar que si bien los óvulos son cosas susceptibles de constituir el objeto de relaciones jurídicas, su disponibilidad se limita al titular del material genético, y la comercialización de esta “cosa” se encuentra restringida por su condición especial de crear vida. Por otro lado, Jorge Eduardo Córdova y Julio C. Sánchez Torres señalan que: “[…] las partes renovables del cuerpo humano, en tanto se encuentran en el organismo, son parte indivisas del todo que constituye el subtractum físico del hombre, y por lo tanto no puede ser objeto de relaciones jurídicas”13.

En la misma línea, García Albaladejo establece que: “[…] cosa es toda entidad material o no, de naturaleza impersonal, que tenga una propia individualidad y sea susceptible, como un todo, de dominación patrimonial constitutiva de un derecho independiente”14.

De esta definición se desprende que las células germinales no son cosas, porque no se permite su dominación patrimonial, lo cual incide en que no se tratan de cosas susceptibles de un negocio jurídico oneroso. En el mismo sentido, las autoras Dolores Loyarte y Adriana Rotonda señalan que no consideran ética ni moralmente aceptables a las técnicas de reproducción asistida heterólogas, toda vez que las células germinales humanas no son objetos jurídicos disponibles, y por tanto están fuera del comercio. Citando a Jaime Vidal Martínez, reafirman que: “Tratándose de los elementos genéticos, la identidad de razón con el supuesto de trasplante de órganos o donación de sangre se desvanece. La analogía, pensamos, habrá que buscarla en el campo de los derechos de la personalidad, contemplados en el marco de la Constitución, como […] el derecho a la propia imagen, […] pues de alguna manera rasgos físicos y psíquicos, se trasmiten de padre a hijo. […] El derecho a la propia imagen […] es irrenunciable, inalienable, e imprescriptible, sin perjuicio de los supuestos de 12 CORTES GENERALES, “Informe de la Comisión especial de estudio de la fecundación in vitro y la inseminación artificial humanas”, Congreso de los Diputados, 1985, Citado en GOMEZ DE LA TORRE, Maricruz. La Fecundación in Vitro […] Op Cit., página 69. 13 CÓRDOBA, Jorge Eduardo y SÁNCHEZ TORRES, Julio., Fecundación humana asistida: aspectos jurídicos emergentes. Argentina: Ediciones Alveroni, 2000, página 27. 14 ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de derecho civil I. Volumen 2. Barcelona: Librería Bosch, 1985, página 86. Citado en GOMEZ DE LA TORRE, Maricruz. La Fecundación in Vitro […] Op Cit., página 69.

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autorización o consentimiento […] cuya virtualidad […] estriba en delimitar el ámbito protegido enervando la ilicitud de cualquier intromisión en ese ámbito, aun cuando a su socaire, se pretenda y se obtenga en multitud de ocasiones la patrimonialización de bienes no patrimoniales.15

De forma acertada, el Profesor Vidal Martínez afirma que entre los elementos genéticos (células germinales), la sangre y los órganos del cuerpo humano no existe identidad alguna. Por tanto, la donación de sangre y de órganos no se puede asimilar a la donación de gametos en tanto que estos últimos tienen una capacidad que no tiene ningún otro elemento humano: la creación de una nueva vida. En razón de lo anterior, la legislación que regula la donación de sangre y órganos no podría hacerse extensiva a la donación y empleo de gametos. A modo de ejemplo, cualquier persona (que cumpla con determinados requisitos) puede donar sangre indefinidamente, de otro lado, la donación de gametos solo puede hacerse contadas veces (hasta cuatro en algunas legislaciones). En este sentido, la donación y empleo de células germinales en las técnica de reproducción humana asistidas, debe ser materia de legislación especial, tendiente a regular la disposición del material genético con capacidad de crear una nueva vida, que al mismo tiempo incide en la colisión de derechos humanos, tal como lo indicó el jurista Vidal Martínez: el derecho a la propia imagen y un pretendido derecho a disponer del material genético. Así pues, para la corriente señalada, los gametos son elementos genéticos que responden a un ámbito personalísimo del ser humano, lo cual, sumado a su virtualidad de engendrar una vida humana, con similitudes al dueño del gameto, otorga a las células germinales una característica especial, que las aleja del ámbito del comercio. Por tanto, esta corriente no concibe que los gametos sean objetos de relaciones jurídicas onerosas ni gratuitas. No obstante, la realidad es que los actos de disposición de gametos se realizan con frecuencia, y en muchos países existe un consenso social de permitir la donación de espermatozoides y óvulos de manera gratuita a fin de ayudar a aquellas parejas infecundas a procrear. Por tanto, la tendencia es aceptar a los gametos como cosas susceptibles de ser objeto de relaciones jurídicas no onerosas, cuya disponibilidad está limitada a cuestiones terapéuticas y de procreación. Entendido así, la donación de óvulos se da mediante un acto de disposición, a través del cual la donante entrega su material genético a una clínica de fertilización para que sea utilizado únicamente en la fecundación de una mujer o pareja infértil, que deben haber otorgado su consentimiento informado para someterse a la fertilización in vitro.16 15 VIDAL MARTÍNEZ, Jaime., Las nuevas formas de reproducción humana. Estudios desde la perspectiva del derecho civil español. Universitat de Valencia. Editorial Civitas S.A., páginas 83 y 84. Citado en LOYARTE, Dolores y ROTONDA ADRIANA., Procreación Humana Artificial. Op Cit., página 395. 16 SANZ ÁLVAREZ, Jaime Enrique., Op Cit., página 105.

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Acto de disposición de gametos: El Maestro Roberto Andorno señala que la donación de semen y óvulos no puede estar permitida por cuanto el estado civil de las personas es indisponible y con la donación de las células germinales se está disponiendo del estado civil del niño que nacerá una técnica de reproducción asistida heteróloga, y el mismo, de manera arbitraria, se encontrará imposibilitado de conocer su verdad biológica, y saber quiénes son sus verdaderos ascendientes.17 Roberto Andorno critica por tanto que la procreación asistida heteróloga no solo prohíbe a la persona conocer quiénes son sus progenitores, sino además se está permitiendo una suerte de un “vacío de la ascendencia”18. Sin embargo, debido a la práctica generalizada de la donación, y la ardua discusión sobre la naturaleza jurídica de las células germinales expuesta en el acápite supra, la donación de gametos es una realidad, la misma que amerita ser regulada, una vez que la legislación de cada país determine qué tipo de negocio jurídico comporta la “donación” de este tipo de material genético. Si bien se denomina a esta práctica “donación”, es necesario hacer un breve análisis del contrato de donación a fin de determinar si su naturaleza jurídica permite que los gametos sean objeto de este tipo de relación jurídica, y averiguar si el contrato de donación sería válido para este fin. Los elementos esenciales que deben concurrir para que un contrato sea válido son: manifestación de la voluntad, objeto lícito, causa lícita y ausencia de vicios del consentimiento. Diez Picazo Guillon explica que por contrato se entiende todo negocio jurídico que tiene por objeto modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial19. Complementariamente, el contrato de donación es “un contrato gratuito o de beneficencia [que] solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen”20. Respecto al primer requisito para la validez de un contrato -la manifestación de la voluntad de disponer las células germinales- no existe problema alguno. Sin embargo, al analizar el objeto del contrato de donación se desglosa dos situaciones: el carácter patrimonial del contrato de donación y el carácter no patrimonial de los gametos. Por tanto, los óvulos, al no poder ser valorados económicamente y al no poder ser objeto de una transferencia de 17

ANDORNO, Roberto., “El derecho argentino ante los riesgos de cosificación de la persona en la fecundación in vitro”. Citado en ZAMBRIZZI, Eduardo., La procreación asistida y la manipulación del embrión humano. Buenos Aires: ABELEDO-PERROT, 2002, página 83. 18 ANDORNO, Roberto., “Procreación artificial; en torno a una Proyecto de ley”. Citado en ZAMBRIZZI, Eduardo., La procreación asistida y la manipulación del embrión humano. Buenos Aires: ABELEDO-PERROT, 2002, página 83. 19 DIEZ PICAZO-GUILLON., Sistema de Derecho Civil. Volumen II. Madrid: Técnos, 1984, página 1984. 20 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo., Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Séptima Edición. Bogotá: TEMIS, 2005, página 62.

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dominio, no pueden ser objeto de este tipo de contrato cuya esencia es el desplazamiento patrimonial. Consecuentemente, al carecer de objeto lícito, el contrato de donación de gametos también carecería de causa lícita. Al no ser el contrato de donación el medio para realizar una transferencia de óvulos es necesario analizar qué otros medios jurídicos existen para tal efecto. Recordemos que las situaciones jurídicas se pueden clasificar en tres categorías: negocios jurídicos, actos jurídicos y hechos jurídicos. Los primeros son actos realizado con la voluntad, el objetivo y el conocimiento de que se van a producir efectos jurídicos determinados. Los segundos son actos voluntarios que producen efectos jurídicos, independientemente de que estos efectos sean queridos por las partes. Y los últimos, son hechos naturales (donde no hay voluntad ni conocimiento de las partes) de los cuales derivan efectos jurídicos. Ahora bien, los óvulos son cosas aptas para ser objeto de relaciones jurídicas gratuitas sin efectos patrimoniales. Así, el acto de disposición de los óvulos es un acto jurídico voluntario del cual derivan efectos jurídicos determinados por la ley. Si revisamos la Ley Orgánica de Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Células del Ecuador (que si bien no regula la donación de gametos puede servir de referencia) su artículo 38, establece que el donante puede revocar su consentimiento informado de donar su material anatómico hasta el momento de la intervención médica, sin embargo, después de donado se entiende que existe una suerte de irrevocabilidad de lo donado. Finalmente, la misma ley establece como principios de la donación los siguientes: altruismo, voluntariedad, gratuidad, solidaridad, transparencia, interculturalidad, y los principios bioéticos, y adicionalmente reafirma que se prohíbe cualquier tipo de comercialización del material anatómico, y también se prohíbe cualquier tipo de compensación económica por lo donado.21 Es decir que, la “donación” de gametos es un acto jurídico en sentido estricto, voluntario y gratuito, cuyas consecuencias jurídicas están determinadas por la ley. Sin embargo, cabe manifestar que en la práctica ecuatoriana, los centros de fertilización reconocen un monto económico a las donantes de óvulos debido al procedimiento invasivo que se debe realizar para extraer sus gametos. Esto es concordante con la tendencia europea, donde si bien la donación de gametos es gratuita, dentro de esa gratuidad se contempla una restitución por los gastos de desplazamiento y tiempo del donante.22 21

Ley Orgánica de Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Células, Ley 0, Registro Oficial 398 de 04 de marzo de 2011 artículos 4 y 14. 22 SANTOSUOSSO, Fernando., “La fecondazione artificiale umana”, página 90. Citado en GOMEZ DE LA TORRE, Maricruz. La Fecundación in Vitro […] Op Cit., página 85.

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