NEGÓCIOS PROCESSUAIS: NECESSIDADE DE ROMPIMENTO RADICAL COM O SISTEMA DO CPC/1973 PARA A ADEQUADA COMPREENSÃO DA INOVAÇÃO DO CPC/2015 Bruno Garcia Redondo
Sumário: 1. “Publicismo” do Direito Processual Civil e o Código brasileiro de 1973 — 2. Autorregramento da vontade das partes no Código de 1973 — 3. Autorregramento da vontade das partes no Código de 2015 — 4. Código de 2015: cláusula geral de atipicidade de negociação processual e princípio do respeito ao autorregramento da vontade — 5. Rompimento radical com o anterior sistema: necessidade de mudança de paradigma para a adequada interpretação da inovação — 6. Bibliografia.
1. “Publicismo” do Direito Processual Civil e o Código brasileiro de 1973
O Direito Processual é ramo ainda muito “novo” do Direito. É comum identificar-se o ano de 1868 como a data de seu “nascimento”, isto é, o momento do surgimento de sua autonomia científica, mediante célebre obra de Oskar Bülow1 que identificou a existência de uma relação jurídica (processual) diversa da relação de direito material, a qual estaria sujeita a pressupostos e requisitos próprios. A partir dos estudos que se seguiram, procedeu-se à diferenciação dos planos do ordenamento jurídico (material e processual) e reconheceu-se o Direito Processual como ramo do Direito Público. Ao longo dos mais recentes séculos, especialmente no que tange aos países do sistema romanogermânico e de civil law, foi possível identificar um movimento no sentido da “publicização” do Direito
Referência da publicação: REDONDO, Bruno Garcia. Negócios processuais: necessidade de rompimento radical com o sistema do CPC/1973 para a adequada compreensão da inovação do CPC/2015. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo: Dialética, n. 149, ago. 2015, p. 09-16. Doutorando e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Pós-Graduado em Direito Processual Civil pela PUC-Rio. Pós-Graduado em Advocacia Pública pela UERJ (ESAP/PGERJ). Pós-Graduado em Direito Público e Direito Privado pela EMERJ (TJRJ/UNESA). Professor de Direito Processual Civil e Direito Processual Tributário nas Graduações da PUC-Rio e da UFRJ (aprovado em 1º lugar no concurso para ingresso na carreira). Professor nos Cursos de Pós-Graduações da PUC-Rio; da UERJ; da UFF; do CESUSC; da Faculdade Baiana de Direito; das Escolas da Magistratura (EMERJ), do Ministério Público (FEMPERJ e AMPERJ), da Defensoria Pública (FESUDEPERJ), de Administração Judiciária (ESAJ/TJRJ), da Advocacia-Geral da União (EAGU/RJ) e da Advocacia (ESA OAB-RJ); da Rede LFG; do Damásio (CEDJ/CEPAD); do FORUM, do CERS, da ABADI e da ABDConst. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), da Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC), do Instituto Carioca de Processo Civil (ICPC) e do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (IIDP). Presidente da Comissão de Estudos em Processo Civil da OAB-RJ. Conselheiro da OAB-RJ. Procurador da OAB-RJ. Procurador da UERJ. Advogado. http://lattes.cnpq.br/1463177354473407. http://www.facebook.com/profgarciaredondo.
[email protected]. 1 BÜLOW, Oskar. Teoria das exceções e dos pressupostos processuais. 2. ed. (trad. bras. Ricardo Rodrigues Gama). São Paulo: LZN, 2005.
Processual2. Esse movimento não se resume à mera identificação do Direito Processual como ramo do Direito Público, mas, a rigor, o estabelecimento de um modelo de processo que veio a ser denominado de inquisitivo (inquisitorial ou não adversarial). De acordo com o modelo inquisitivo mais rigoroso, o órgão jurisdicional assume a função de protagonista da relação processual. Rompida a inércia da jurisdição pela provocação da parte, o processo passa a se desenvolver por impulso oficial. O magistrado é quem realiza a maior parte da atividade processual, especialmente no que tange à condução, ao desenvolvimento e à instrução do processo. Permite-se ao juiz a produção de prova de ofício, bem como o indeferimento das provas que considerar desnecessárias ou irrelevantes para a solução da causa. Há preponderância dos atos escritos sobre os orais. Nesse modelo, costuma predominar o princípio inquisitivo. Dito modelo foi adotado, entre outros, pelos Códigos de Processo Civil da Áustria (1895), da Alemanha (1896), da Hungria (1911), da Noruega (1915), da Dinamarca (1916), da Iugoslávia (1929), da Polônia (1933), da Suécia (1942), pela Lei de Procedimento Civil Federal da Suíça (1947)3. Ainda que as codificações resultem de ideias liberais, a legislação processual desses países recebeu influência de Franz Klein e do Código de Processo Civil austríaco, em cujas regras predominava a prevalência do interesse público, o publicismo do processo, a amplitude dos poderes instrutório do juiz, a busca da verdade real e a promoção da igualdade substancial das partes na relação processual. O anterior modelo liberal, em que o juiz mantinha uma postura passiva, foi substituído pelo modelo mais social, que confere, ao juiz, a posição de protagonista do processo, caracterizado pela atividade solitária de subsunção dos fatos aos textos normativos. A legislação processual brasileira, reforçando o protagonismo do juiz, seus poderes instrutórios e a estatalidade como características da atividade jurisdicional. É por essa razão que ainda predomina a afirmação de que este modelo teria sido o adotado pelos Códigos de Processo Civil brasileiros de 1939 e de 1973, os quais, ainda que certo modo influencidados pela estrutura liberal, teriam sofrido inegável influência europeia no sentido da consagração do publicismo e da ruptura da visão liberal do processo, tendo em vista a consagração do impulso oficial, da amplitude dos poderes instrutórios do juiz, dos poderes decisórios sobre matérias cognoscíveis ex officio e do sistema do (livre) convencimento motivado, entre outros. Era inegavelmente minoria a parcela da
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Por todos, JARDIM, Afrânio Silva. Da publicização do processo civil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1982. CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologias, sociedad. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-América, 1974, p. 43-45.
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doutrina que defendia — a nosso ver, com razão4 — que o modelo compatível com o Direito Processual Civil brasileiro da atualidade seria um modelo “misto”, mais cooperativo5.
2. Autorregramento da vontade das partes no Código de 1973 Não obstante a profícua divergência doutrinária sobre o tema6, vê-se que, ao menos na prática forense, prevaleceu o entendimento de que o Código de 1973 seria fundado no modelo publicista de processo, ao conferir protagonismo à figura do juiz, reservando-lhe poderes significativamente maiores para a condução do processo em comparação aos das partes. Nas últimas décadas, difundiu-se a ideia de que o magistrado não teria, a rigor, “poderes”, mas deveres-poderes, já que a condução do processo lhe traz responsabilidade. Não obstante a ótica pela qual se enxergasse a questão — se poder, ou se verdadeiro dever-poder — fato é que o protagonismo do magistrado ainda era significativo. Devido à contundência do protagonismo do juiz na relação processual, a autonomia da vontade das partes (para convencionarem sobre suas situações processuais) encontrou, como regra geral, espaço bastante limitado sob a égide do Código de 1973. Não se pode negar que o referido diploma realmente estabeleceu número reduzido de convenções processuais típicas, regulando poucas situações processuais. Como exemplos de convenções típicas naquele Código, tem-se a admissibilidade de acordos sobre o foro da demanda (critério territorial relativo de competência), o ônus da prova, o adiamento da audiência de instrução e julgamento e a fixação de prazos dilatórios. Não obstante a regulamentação expressa dessas hipóteses, a própria natureza jurídica de tais convenções era controvertida na doutrina. O entendimento que prevaleceu, à luz do CPC/1973, era
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REDONDO, Bruno Garcia. Princípio da cooperação e flexibilização do procedimento pelo juiz e pelas partes. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo: Dialética, n. 133, abr. 2014, p. 09-14. 5 ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo constitucional: o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 56-57; MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. 2. ed.. São Paulo: RT, 2011, passim; e DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 1, p. 124-131. 6 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O problema da “divisão do trabalho” entre juiz e partes: aspectos terminológicos. In: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual: quarta série. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 33-44; MOREIRA, José Carlos Barbosa. O neoprivatismo no processo civil. In: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual: nona série. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 87-101; GRECO, Leonardo. Publicismo e privatismo no processo civil. Revista de Processo, São Paulo: RT, a. 33, v. 164, out. 2008, p.29- 56; CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalistmo e neoprocessualismo. In: DIDER JR., Fredie (org.). Leituras complementares de processo civil. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 235-268; e GODINHO, Robson Renault. A autonomia das partes e os poderes do juiz entre o privatismo e o publicismo do processo civil brasileiro. Civil Procedure Review, v.4, n.1, janabr. 2013, p. 36-86.
contrário à existência da categoria negócio jurídico processual7, baseado na ótica de que a vontade não teria qualquer relevância na produção de efeitos pelo ato processual. O sentido juridicamente relevante do ato processual seria objetivo, sem qualquer relação com elementos estranhos à declaração. A vontade das partes seria, pois, irrelevante na determinação dos efeitos dos atos processuais. Aquelas situações processuais anteriormente referidas, para grande parte da doutrina, tinham natureza de meros atos processuais, e não de negócios processuais. Dentro do universo reduzido de estudiosos que reconheciam a figura dos negócios processuais, prevaleceu a ideia de que seriam cabíveis somente as hipóteses típicas, isto é, aquelas regulamentadas especificamente na lei8. O entendimento ali predominante foi o de que o Código de 1973 teria sido silente quanto à possibilidade de celebração de convenções atípicas pelas partes (sem prévia regulamentação específica), levando à conclusão no sentido de sua impossibilidade. Dado curioso é que o art. 158 do CPC/1973, a nosso ver, sempre guardou um significativo potencial de interpretação no sentido de ali estar consagrada, implicitamente, uma cláusula geral de atipicidade de negócios jurídicos processuais9. Esse, porém, não foi o entendimento que prevaleceu na ocasião. Por essa razão, foram escassos os estudos brasileiros sobre as convenções atípicas das partes em matéria processual, sendo importante destacar e homenagear, dentre eles, os de autoria de Barbosa Moreira10 e Leonardo Greco11. Mais recentemente, começaram a surgir estudos destinados a criticar o dogma da irrelevância da vontade no processo, que impedia a construção de uma adequada teoria sobre os atos processuais e, por isso, não permitia um tratamento satisfatório sobre sua interpretação nem sobre os vícios de vontade nos atos processuais12.
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Recusando, categoricamente, a figura dos negócios jurídicos processuais sobre a égide do CPC/1973, por todos, DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. v. 2, p. 484-485; CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2012. v. 1, p. 274; e MITIDIERO, Daniel. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Memória Jurídica, 2005. v. 2, p. 15-16. 8 Por todos, MARTINS, Sandro Gilbert. Processo, procedimento e ato processual: o plano da eficácia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 34-35. 9 Em minha Dissertação de Mestrado, defendida em 2013, abordei com maior profundidade o potencial que poderia ter sido dado ao art. 158 do CPC/1973, com o reconhecimento de uma consagração de uma (implícita) cláusula geral de atipicidade de negócios processuais: REDONDO, Bruno Garcia. Flexibilização do procedimento pelo juiz e pelas partes no Direito Processual Civil brasileiro. Dissertação de Mestrado. São Paulo: PUC-SP, 2013. 10 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Convenções das partes sobre matéria processual. In: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual: terceira série. São Paulo: São Paulo: Saraiva, 1994, p. 91-98. 11 Sobre o tema: GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual: primeiras reflexões. Revista Eletrônica de Direito Processual, Rio de Janeiro: UERJ, a. 1, v. 1, out.-dez. 2007, p. 07-28. 12 NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios jurídicos processuais no processo civil brasileiro: análise dos provimentos judiciais como atos negociais. Tese de Doutorado. Salvador: UFBA, 2011; e CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios jurídicos processuais no processo civil brasileiro. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa (coord.). Negócios processuais. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 37-38.
3. Autorregramento da vontade das partes no Código de 2015
O Código de Processo Civil brasileiro de 2015 (Lei 13.105/2015, publicada em 17.03.2015, com vacatio legis de 01 ano) prevê, de início, maior número de hipóteses de negócios processuais típicos (com regulamentação legal específica), permitindo, às partes, maiores poderes para condução do processo (v.g., escolha da pessoa do perito, fixação de calendário processual, saneamento cooperativo/compartilhado). Isto, porém, não foi o bastante para o legislador. Indo muito além e buscando a quebra daquele paradigma exacerbadamente publicista e a diminuição do excessivo protagonismo judicial, o novo Código partiu de premissa profundamente diversa, fundando-se no princípio da adequação (especialmente a negocial, isto é, pelas partes), e instituiu um modelo de processo claramente cooperativo13. O princípio da adequação14 — que decorre das garantias constitucionais do devido processo de direito (art. 5º, LIV)15, do acesso à justiça (art. 5º, XXXV) e da tempestividade da tutela jurisdicional (art. 5º, LXXVIII, CRFB) — impõe a exigência de que os procedimentos sejam os mais adequados possíveis (às peculiaridades da causa, às necessidades do direito material, às pessoas dos litigantes, etc.) para que, mediante uma prestação jurisdicional eficiente, a tutela jurisdicional possa ser realmente efetiva. Para que o procedimento possa ser efetivamente adequado, forçoso reconhecer que tanto o juiz, quanto as partes, são dotados de poderes para promover adaptações no procedimento. Assim é que, quebrando paradigmas em relação ao Código de 1973, foi inserida proposta — durante a tramitação legislativa do Projeto que deu origem ao novo Código —, na Câmara dos Deputados (posteriormente mantida pelo Senado Federal e pela Presidência da República), no sentido da consagração de uma norma que passasse a permitir, às partes, a celebração de convenções, de maneira mais ampla e autônoma (em relação ao juiz), antes ou durante o curso do processo, a respeito de seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, bem como a estipulação de mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa ou às necessidades do direito material. Dito dispositivo tornou-se o art. 190 do Código de 2015, claro e expresso ao permitir, às partes, duas ordens distintas de atuação (como reconhecido no Enunciado 25716 do Fórum Permanente de Processualistas Civis): (i) tanto a realização de adequações no procedimento; (ii) quanto a celebração de convenções sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais.
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CUNHA, Leonardo Carneiro da. Op. cit., p. 36-37. Por todos, DIDIER JR., Fredie. Op. cit., p. 114-120. 15 REDONDO, Bruno Garcia. Devido processo “legal” e flexibilização do procedimento pelo juiz e pelas partes. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo: Dialética, n. 130, jan. 2014, p. 09-16. 16 Enunciado 257 do FPPC: “(art. 190) O art. 190 autoriza que as partes tanto estipulem mudanças do procedimento quanto convencionem sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais.”. 14
4. Código de 2015: cláusula geral de atipicidade de negociação processual e princípio do respeito ao autorregramento da vontade O art. 190 do CPC/2015 consagrou verdadeira cláusula geral17 de atipicidade de negócios processuais18-19, sendo ampla a liberdade das partes para celebração de convenções processuais. A autorização legal é atípica porque inexiste prévia estipulação das adequações que podem ser efetuadas no procedimento, como também não há específica identificação do objeto das convenções das partes em matéria processual (quais direitos, quais ônus, quais faculdades e quais deveres poderiam ser convencionados), nem do alcance e dos limites desses negócios processuais (isto é, qual o espectro dessas disposições). O art. 200 do novo Código repete a regra que já constava do art. 158 do CPC/1973, no sentido da eficácia imediata, como regra geral, dos negócios jurídicos processuais. As manifestações de vontade das partes produzem efeitos de imediato, salvo quando a lei exigir prévia homologação judicial. Como se vê, a homologação pelo juiz tem natureza excepcional e se faz necessária somente quando houver regra clara e específica a exigi-la. Nesse sentido, inclusive, tem-se os Enunciados 13320 e 26121 do FPPC. A eficácia imediata dos negócios processuais é confirmada, ainda, pelo parágrafo único do art. 190, que revela que o controle das convenções processuais pelo juiz é sempre a posteriori e imitado aos vícios de inexistência ou de invalidade. O juiz somente pode negar aplicação a negócio processual se estiver presente alguma invalidade (vício relativo aos planos da existência ou da validade, abusividade de cláusula ou vulnerabilidade de parte), sendo-lhe vedado negar aplicação a convenção processual por qualquer outro motivo (v.g., por não ter sido de seu maior agrado o conteúdo do negócio processual). A análise conjunta dos arts. 190 e 200 revela que o Código de 2015 consagrou não apenas uma 17
Trata-se a cláusula geral de espécie de texto que contém comandos indeterminados e que não prevê a consequência jurídica de sua inobservância. Seu antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e seu consequente (efeito jurídico) é indeterminado. Diferencia-se, portanto, do conceito jurídico indeterminado, espécie de texto normativo igualmente composto por comandos indeterminados, mas que traz a previsão da consequência jurídica de seu descumprimento. Para aprofundamento do estudo sobre cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, confira-se, por todos, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 151-174; e MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 1999, p. 303 e ss. 18 NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. A cláusula geral do acordo de procedimento no projeto do novo CPC (PL 8.046/2010). In: FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle; DIDIER JR., Fredie; MEDINA, José Miguel Garcia; FUX, Luiz; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (org.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 15-26; e CUNHA, Leonardo Carneiro da. Op. cit., p. 24. 19 Para aprofundamento do estudo sobre negócios jurídicos processuais, confira-se, por todos: DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos processuais. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2013. 20 Enunciado 133 do FPPC: “(art. 190; art. 200, parágrafo único) Salvo nos casos expressamente previstos em lei, os negócios processuais do art. 190 não dependem de homologação judicial.”. 21 Enunciado 261 do FPPC: “(art. 190; art. 200) O art. 200 aplica-se tanto aos negócios unilaterais quanto aos bilaterais, incluindo as convenções processuais do art.190.”.
cláusula geral, mas também um novo princípio22, qual seja, o princípio do respeito ao autorregramento da vontade das partes no processo23. Dito princípio estabelece que a vontade das partes deve ser observada pelo juiz como regra geral, uma vez que a eficácia dos negócios processuais é imediata e independente de homologação judicial, sendo possível o controle judicial somente a posteriori e apenas para o reconhecimento de defeitos relacionados aos planos da existência ou da validade da convenção. Não nos parece que o Código tenha caminhado para a “contratualização” ou “privatização” do processo, o que Löic Cadiet identifica, na França, como sendo uma tendência para a superação da crise da Justiça e a duração dos procedimentos naquele país24. As partes não se substituem ao legislador quando convencionam sobre suas próprias situações processuais. O Direito Processual Civil brasileiro passou, apenas, a reconhecer que as partes são as efetivas titulares de determinadas situações processuais e, por essa razão, devem desfrutar de maiores poderes de regulamentação (disposição lato sensu) sobre as mesmas.
5. Rompimento radical com o anterior sistema: necessidade de mudança de paradigma para a adequada interpretação da inovação
Ante a clareza da redação dos arts. 190 e 200 do CPC/2015, não há como negar que o novo diploma consagrou, expressamente, três novidades muito significativas: (i) princípio da adequação procedimental (especialmente a negocial, ao permitir que as partes promovam adaptações no procedimento); (ii) cláusula geral de atipicidade de negócios processuais (ampla liberdade das partes para convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais); e (iii) princípio do respeito ao autorregramento da vontade das partes (eficácia imediata das declarações unilaterais ou bilaterais de vontade das partes, capazes de produzir, de plano, a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais, independentemente de homologação pelo juiz, ao qual é permitido o controle somente a posteriori e restrito aos defeitos relativos aos planos da existência e da validade das convenções). O sistema do Código de 2015 é baseado, portanto, em premissas profundamente diferentes das 22
Princípios, por seu turno, podem ser conceituados como normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se exige a avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. São, portanto, normas que estabelecem um objetivo a ser alcançado (um fim juridicamente relevante a ser atingido), sendo imediatamente finalísticas (estabelecem um estado de coisas para cuja realização é necessária a adoção de determinados comportamentos). Para aprofudamento do estudo do tema, confira-se: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 78-90. 23 De forma parecida, DIDIER JR., Fredie. Op. cit., p. 132-136. 24 CADIET, Löic. Los acuerdos procesales en derecho francés: situación actual de la contractualización del proceso y de la justicia en Francia. Civil Procedure Review, v. 4, n. 1, ago.-dez. 2012, p. 03.-35.
que imperaram durante a égide do Código de 1973: ampliação dos poderes das partes para adequação do procedimento e preponderância da vontade das partes, sobre a do juiz, no que tange à disposição sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais. Ditas novidades romperam com o sistema do Código de 1973, ao se basearem em mudança de paradigma que deve gerar, obrigatoriamente, conseqüências e conclusões diversas daquelas com as quais o operador do Direito estava acostumado até então. É absolutamente essencial que o intérprete altere, inteiramente, suas premissas, sob pena de esvaziar o potencial e o alcance dessa nova sistemática, o que resultaria em interpretação claramente contra legem. Para a adequada aplicação da nova sistemática processual, é necessário partir-se de uma nova premissa. O objetivo do processo é a tutela do direito material, cujos titulares são as partes. Por essa razão, deve-se reconhecer que os titulares de determinadas situações processuais são as próprias partes, e não o juiz ou o Estado. E, sendo as partes as titulares, deve ser garantida, às mesmas, liberdade maior no sentido da disposição (lato sensu) sobre determinadas situações processuais. Sempre que o direito material permitir autocomposição, é licito as partes disporem livremente sobre o mesmo, inclusive para o próprio “prejuízo”. Condutas relacionadas ao plano material e, até mesmo, ao plano processual, podem influenciar, diretamente, na tutela do direito material: é possível o não ajuizamento de demanda, a não apresentação de resposta, o reconhecimento da procedência do pedido, a renúncia ao direito, a transação, a não interposição de recurso, a não instauração de execução, etc. Por essa razão, é evidente que as partes também podem dispor sobre o plano processual (seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais), mesmo quando a convenção vier, em tese, a favorecer uma parte em detrimento da outra. Inexistindo defeitos relativos aos planos da existência ou da validade do negócio processual, não há como negar a possibilidade de celebração de convenções processuais sobre ônus, poderes, faculdades e deveres processuais das partes. São possíveis não apenas negócios bilaterais, como também unilaterais (consistentes, v.g., em renúncias, individuais ou recíprocas). Como a possibilidade de celebração de negócios processuais atípicos veio consagrada mediante o estabelecimento de uma cláusula geral, não há limites previamente estabelecidos pelo legislador de modo claro, pormenorizado e específico. O art. 190, ao empregar o pronome possessivo seus, indica apenas que o objeto dos negócios processuais deve ser ônus, poderes, faculdades e deveres das partes. Não há identificação, porém, sobre quem é o titular de cada situação ou ato processual lato sensu, se são exclusivamente as partes, ou se o seriam terceiros (julgador, órgão jurisdicional, terceiros interessados, etc.). O Código de 2015 torna necessária a identificação sobre o titular de cada uma das centenas de situações processuais possíveis, tais como: (direito de) ação, demanda, legitimação, contraditório,
fundamentação, publicidade, espécies de intervenção de terceiros, respostas, prazo para a prática de ato processual, meio de prova pericial, meios de comunicação dos atos processuais, admissão de prova ilícita, número máximo de testemunhas por parte, valoração das provas, honorários de sucumbência, despesas processuais, duplo grau, efeitos dos recursos, poderes do relator, impenhorabilidade de bem, coisa julgada (formação, limites subjetivos e objetivos, desconsideração, etc.). As partes, o juiz, o Estado, terceiros? Inúmeras situações surgirão para que o intérprete analise se o objeto da convenção é lícito, isto é, se versa sobre ônus, poderes, faculdades e deveres das partes ou, ao contrário, de terceiros (o que tornaria nula a convenção). Se o intérprete mantiver a mentalidade e a ótica que adotava durante a égide do Código de 1973, provavelmente sua conclusão será sempre no sentido da impossibilidade de celebração do negócio processual, por considerar que o objeto não estaria ao alcance exclusivo das partes, por ser “indisponível” ou pertencente (também ou exclusivamente) ao juiz, ao Estado ou à sociedade. Não temos a pretensão de responder, neste breve ensaio, às indagações acima. A identificação sobre a licitude de cada possível objeto de negócio jurídico processual exige reflexão aprofundada, amadurecimento do tema, diálogo doutrinário e maior pesquisa pelos processualistas brasileiros. Essa é uma das importantes missões que os Professores de Direito Processual e os operadores do Direito (advogados, juízes, promotores, etc.) terão ao longo dos próximos anos. Se, por um lado, ainda não há como se ter, no presente momento, consenso da comunidade jurídica sobre detalhes precisos e específicos de cada negócio processual atípico em espécie, por outro lado já é possível se ter certeza quanto a um aspecto fundamental: a necessidade de mudança, urgente e profunda, de paradigmas, principalmente nesse especial momento de transição do Código de 1973 para o Código de 2015. É absolutamente essencial o rompimento com o anterior sistema, para que as novas premissas em que o Código de 2015 se baseou possam ser observadas e, com isso, os novos institutos possam desfrutar do alcance e da amplitude que efetivamente merecem. O novo Código deve ser lido com novos olhos. Não há como caminhar para frente mirando-se o retrovisor. Um Estado Democrático de Direito se consolida não com arbítrios e condutas contra legem, mas com a aplicação das normas expressamente positivadas pelo legislador. Ignorar-se a redação dos arts. 190 e 200 do Código de 2015, ou interpretar ditos dispositivos de forma a inviabilizar ou a restringir indevidamente a sua aplicação, será mais do que ilegal e inconstitucional: será antidemocrático.
6. Bibliografia
BÜLOW, Oskar. Teoria das exceções e dos pressupostos processuais. 2. ed. (trad. bras. Ricardo Rodrigues Gama). São Paulo: LZN, 2005.
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