Notificação postal em processo administrativo

Nº CNJ RELATOR APELANTE ADVOGADO APELADO ORIGEM

: 0011269-18.2010.4.02.5101 : DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO PERLINGEIRO : COMPANHIA LOCADORA DE EQUIPAMENTOS PETROLIFEROS - CLEP : LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA E OUTROS : UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL : VIGÉSIMA QUARTA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (201051010112690) RELATÓRIO

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela COMPANHIA LOCADORA DE EQUIPAMENTOS PETROLIFEROS CLEP. Relata Impetrante ter apresentado impugnação à cobrança de R$ 107.906.883,79 a título de IOF, a qual deu origem ao Procedimento Administrativo nº 12898.001181/2009-60. Afirma que seu pleito foi julgado parcialmente procedente pelo acórdão nº 12-27.007 e que, para fins de intimação do julgamento, foi expedida a Carta de Intimação nº 2009/002465, a qual foi enviada ao seu endereço regularmente cadastrado na Receita Federal. No entanto, esclarece que "por confusões entre o porteiro do Edifício onde está localizada a Apelante e o representante dos Correios, houve a devolução da correspondência, como se a Apelante fosse destinatária desconhecida no endereço" (fl. 173). Com isso, a Impetrante deixou de ser notificada pela via postal e tampouco tomou ciência do resultado da publicação do edital, perdendo o prazo para interposição de recurso administrativo. Por estes motivos, impetrou Mandado de Segurança objetivando a renovação da intimação do acórdão por via postal, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito. A liminar foi parcialmente deferida para suspender a exigibilidade do crédito de que trata o procedimento administrativo até decisão final da lide. Contudo, posteriormente, a sentença denegou a segurança requerida, por considerar que não houve erro dos Correios, mas sim de procedimento interno de entrega de correspondência no condomínio do edifício (fls. 164/168). Em suas razões de Apelação, alega a Demandante, em síntese: a) que

a carta de intimação foi recebida pelo porteiro do prédio em 18.12.2009, mas foi devolvida ao funcionário dos Correios em 28.12.2009, sendo evidente o não recebimento da correspondência pela empresa; b) que a simples assinatura do porteiro não é suficiente para presumir a intimação da Apelante; c) que a própria Receita Federal realizou a intimação por edital, considerando inválida a notificação efetuada pela via postal; d) que a intimação é indispensável à garantia do contraditório e da ampla defesa, pois dá início ao prazo recursal; e) que a Receita Federal tinha meios para efetivar a intimação pessoal, mas preferiu adotar a via editalícia em meio aos feriados de fim de ano; f) que outras intimações foram realizadas no mesmo endereço; g) que os interesses envolvidos devem ser ponderados, tendo em vista que o acórdão envolve a cobrança de mais de quarenta milhões de reais em tributos; h) que devem ser esgotadas todas as hipóteses de intimação pessoal antes de se proceder à publicação de edital (fls. 170/196). O recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo (fl. 199) e as contrarrazões foram apresentadas às fls. 203/211. Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo não provimento do recurso (fls. 221/228). É o relatório. Peço dia para julgamento. RICARDO PERLINGEIRO Desembargador Federal

VOTO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO PERLINGEIRO: (RELATOR) Consoante relatado, trata-se de Apelação interposta por COMPANHIA LOCADORA DE EQUIPAMENTOS PETROLIFEROS CLEP contra sentença que denegou a segurança, considerando válida a notificação realizada em procedimento administrativo. De acordo com o art. 23 do Decreto nº 70.235/1972, que rege o procedimento administrativo fiscal na esfera federal, a notificação do sujeito passivo pode ser pessoal, postal, por meio eletrônico e, subsidiariamente,

por edital, nos seguintes termos: Art. 23. Far-se-á a intimação: I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. § 1º Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: I - no endereço da administração tributária na internet; II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. À luz da jurisprudência do STJ, a notificação postal é alternativa à pessoal, bastando para o seu aperfeiçoamento que a correspondência seja entregue no domicílio fiscal eleito pelo sujeito passivo, conforme exigido pelo art. 23, II, do Decreto nº 70.235/1972, não sendo imprescindível que o aviso de recebimento seja assinado por ele. Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados: IMPOST O DE RE NDA. L ANÇAME NT O DE OFÍ CI O. NOT I FI CAÇÃO VI A POST AL . ENDEREÇO DECLARADO PELA CONTRIBUINTE. AR ASSINADO POR TERCEIRO. VALIDADE DA NOTIFICAÇÃO. I - A notificação regular do sujeito passivo, consoante o art. 23, II, do Decreto 70.235/72, pode se dar tanto pessoalmente quanto pela via postal, sendo que, para os fins de aperfeiçoamento desta última, basta a prova de que a correspondência foi entregue no endereço do

domicílio fiscal eleito pelo próprio contribuinte, não sendo imprescindível que o Aviso de Recebimento seja assinado por ele. Precedentes: REsp nº 923.400/CE, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/12/2008; RHC nº 20.823/RS, Rel. Min. CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, DJe de 03/11/2009. II - A comprovação do fato de que o recebedor da notificação não reside na casa da ora agravante depende de dilação probatória, sendo, portanto, incabível sua apreciação em sede de exceção de pré-executividade. III - Agravo regimental improvido. (STJ, 1ª Turma, AgRg no AREsp 57707, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 07.5.2012) - grifo nosso. P ROCE S S O ADMI NI S T RAT I VO F I S CAL . INTIMAÇÃO POSTAL. PESSOA FÍSICA. ART. 23, II DO DECRETO Nº 70.235/72. VALIDADE. 1. Conforme prevê o art. 23, II do Decreto nº 70.235/72, inexiste obrigatoriedade para que a efetivação da intimação postal seja feita com a ciência do contribuinte pessoa física, exigência extensível tãosomente para a intimação pessoal, bastando apenas a prova de que a correspondência foi entregue no endereço de seu domicílio fiscal, podendo ser recebida por porteiro do prédio ou qualquer outra pessoa a quem o senso comum permita atribuir a responsabilidade pela entrega da mesma, cabendo ao contribuinte demonstrar a ausência dessa qualidade. Precedente: Resp. nº. 1.029.153/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 05.05.2008. 2. Validade da intimação e conseqüente ausência de impugnação ao procedimento administrativo fiscal e inexistência do direito ao pagamento com desconto. 3. Recurso especial provido. (2ª Turma, REsp 754210 / RS, Rel. Min. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 24.9.2008) - grifo nosso. Por sua vez, a notificação editalícia, prevista no §1º do art. 23 do Decreto nº 70.235/72, é forma de comunicação de atos excepcional e residual daquelas elencadas no caput do referido dispositivo legal, sendo

cabível apenas quando frustradas as tentativas preferenciais. Aplica-se, aqui, a interpretação analógica da ratio essendi da Súmula nº 414 da STJ, cuja redação dispõe que "A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades", o que vai ao encontro da jurisprudência deste Eg TRF2 quanto à necessidade, em um processo jurisdicional, da citação por edital ser precedida de todos os meios possíveis de localização do devedor (3ª Turma Especializada, AG 201102010125261, Rel. Des. Fed. SALETE MACCALÓZ, E-DJF2R 26.3.2013; 3ª Turma Especializada, AG 2009.02.01.001975-2, Rel. Juiz Fed. Conv. JOSÉ ANTONIO NEIVA, E-DJF2R 13.5.2010). Nesse mesmo sentido, assinala Leandro Paulsen: Intimações fictas. Caráter subsidiário e excepcional. As intimações pelas modalidades previstas no § 1º só se justificam quando a autoridade não tenha conseguido consumar a intimação pelos meios estabelecidos, em caráter preferencial, no caput. O § 1º traz, pois, modalidades subsidiárias e excepcionais de intimação. A prova dessa circunstância incumbe à autoridade e deve constar nos autos do processo administrativo, de forma a legitimar a publicação do edital. A ausência do exaurimento previsto neste inciso resulta na nulidade absoluta da inscrição em dívida ativa e na propositura da execução fiscal. No caso em tela, a intimação foi enviada ao endereço correto e o aviso de recebimento foi assinado pelo porteiro do prédio, Sr. Vander Braga, no dia 18.12.2009 (fl. 123). Não obstante, a Fazenda Nacional esclarece que "no dia 26 de dezembro de 2009, sábado, a correspondência foi devolvida ao [...] funcionário dos Correios, que, a toda evidência, recebeu a informação de algum funcionário do prédio de que o destinatário seria desconhecido" (fl. 115 - grifos no original). Neste ponto, cabe salientar que, em função do grande volume de trabalho tanto da Receita Federal quanto dos Correios, não lhes deve ser exigido verificar se o contribuinte efetivamente está ou não no local indicado. Portanto, uma vez que o endereço de entrega estava certo, agiu corretamente a Receita Federal, que, confiando na informação do funcionário do prédio de que o destinatário era desconhecido naquele local, considerou inócua a intimação via postal e procedeu à notificação por edital. Dessa forma, para afastar a presunção de legalidade do ato de notificação fiscal, é necessária a prova de que o recebedor não deu ciência ao interessado, o que deve ser feito em ação ordinária ou embargos à

execução, sede de cognição plena, não em mandado de segurança. Em outras palavras, o interessado deverá provar, em demanda que admita dilação probatória, que ele não era desconhecido no prédio, isto é, que o porteiro o conhecia, mas que deixou de entregar a notificação por motivo alheio à vontade do contribuinte. Tal constatação, no entanto, depende de prova principalmente testemunhal, a qual não pode ser realizada em sede de mandado de segurança, que só é cabível para proteger direito líquido e certo evidenciado com provas pré-constituídas. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO. É como voto. RICARDO PERLINGEIRO Desembargador Federal EMENTA AP E L AÇÃO CÍ VE L . MANDADO DE S E GURANÇA. P ROCE DI ME NT O ADMI NI S T RAT I VO. NOT I F I CAÇÃO POR VIA POSTAL E POR EDITAL. 1. T r at a- se de Apel ação i nt er post a cont r a sent ença que denegou a segur ança r equer i da, i ndef er i ndo o pedi do de r enovação de i nt i m ação por vi a post al em pr ocedi m ent o adm i ni st r at i vo. 2. A not i f i cação post al é al t er nat i va à pessoal , bast ando par a o seu aper f ei çoam ent o que a cor r espondênci a sej a ent r egue no dom i cí l i o f i scal el ei t o pel o suj ei t o passi vo, conforme exigido pelo art. 23, II, do Decreto nº 70. 235/ 1972, não sendo i m pr esci ndí vel que o avi so de r ecebi m ent o sej a assi nado por el e. P r ecedent es: S T J, 1ª T ur m a, AgRg no ARE sp 57707, Rel . Mi n. F RANCI S CO F AL CÃO, DJe 07. 5. 2012; 2ª T ur m a, RE sp 754210 / RS , Rel . Mi n. Mi ni st r o MAURO CAMP BE L L MARQUE S , DJe 24. 9. 2008. 3. P ar a af ast ar a pr esunção de l egal i dade do at o de not i f i cação f i scal , o i nt er essado deve pr ovar que el e não er a desconheci do no pr édi o, i st o é, que o por t ei r o o conhecia, mas que deixou de entr egar a notif icação por motivo alheio à vontade do contribuinte. Tal constatação, no entanto, depende de prova

pr incipalmente testemunhal, a qual não pode ser r eal i zada em sede de m andado de segur ança, que só é cabível par a pr oteger dir eito líquido e cer to evidenciado com pr ovas pr é- const i t uí das. 4. Apelação não pr ovida. ACÓRDÃO Vi st os, r el at ados e di scut i dos est es aut os, em que são par t es as aci m a i ndi cadas, deci de a T er cei r a T ur m a E speci al i zada do T r i bunal Regi onal F eder al da 2ª Região, por unanimidade, negar pr ovimento à Apelação, na f or m a do r el at ór i o e do vot o, const ant es dos aut os, que f i cam f azendo par t e do pr esent e j ul gado. Ri o de Janei r o, 24 de set em br o de 2013 ( dat a do julgamento) . RI CARDO P E RL I NGE I RO Desem bar gador F eder al