O Brasil, ACFIs e a arbitragem de investimentos

O Brasil, ACFIs e a arbitragem de investimentos José Augusto Fontoura Costa1 Vivian Daniele Rocha Gabriel2

Pode-se alcançar a sabedoria por três meios: em primeiro lugar, a reflexão, que é o mais nobre; em segundo, a imitação, que é o mais fácil; e em terceiro pela experiência, que é o mais amargo. (Confúcio)

Introdução Há cerca de uma década, atingido o auge dos casos contra a Argentina no ICSID, os brasileiros demonstravam satisfação em não ter ingressado em acordos bilaterais de investimentos e, tampouco, na Convenção de Washington de 1965. Com efeito, vistos depois que a ave de Minerva abriu suas asas, os tratados de proteção dos investidores podem parecer irracionais, embora, a seu tempo, não tenham faltado manifestações favoráveis (ARAUJO; SOUZA JUNIOR, 1998; MAGALHÃES, 1997). Depois disso, com o fracasso das negociações de uma Área de Livre Comércio das Américas (ALCA) e o congelamento da negociação dos temas de Singapura na Organização Mundial do Comércio (OMC), o Brasil se afastou radicalmente da negociação de acordos de promoção e proteção recíproca de investimentos (APPRIs). Os casos argentinos, que de 2001 a 2005 representaram mais de 40% das reclamações no Centro Internacional para a Resolução de Disputas sobre Investimentos (CIRDI), respondendo por 17 dos 30 casos de 2003 (COSTA, 2007), reforçaram sobremaneira o temor em relação às arbitragens, capazes de afetar tanto a imagem, quanto as burras de um Estado. Cauteloso, o Brasil demorou cerca de duas décadas, contadas da assinatura dos primeiros APPRIs não ratificados, para formular um mecanismo próprio. Mais do que cuidadoso, elaborou um esquema bastante reticente ao atribuir qualquer direito subjetivo aos investidores e, para eliminar qualquer risco de proteção internacional dos investimentos estrangeiros, não admite o acesso dos particulares a qualquer tribunal internacional. Ao imitar timidamente, como se verá, o sistema 1

Professor da Faculdade de Direito de São Paulo (USP-Brasil). Mestranda em Direito Internacional e Comparado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Advogada-pesquisadora do Centro de Comércio Global e Investimentos da Escola de Economia da Fundação Getúlio Vargas (CCGI/ FGV). 2

coreano de um órgão destinado a facilitar o conhecimento e o diálogo de investidores com as instâncias estatais, não parece estabelecer uma sistemática suficientemente robusta para oferecer proteção contra quaisquer abusos que contem com a chancela, formal ou não, do Estado. O presente artigo tem por objetivo apresentar e discutir as fragilidades da ausência de um sistema de solução de disputas que atribua aos investidores a capacidade de, motu proprio, buscar suporte em uma jurisdição internacional. O entendimento defendido é que, ausente um sistema capaz de transferir para uma instituição internacional a jurisdição para conhecer e decidir sobre questões referentes ao tratamento dado pelo Estado receptor ao investimento estrangeiro, ocorrem problemas significativos, os quais podem incrementar o custo da captação de capitais estrangeiros e, no limite, afastar investidores interessados em desenvolver sua atividade no país. Para tanto, realiza-se uma brevíssima retomada do contexto de criação dos acordos que viriam a dar forma ao Direito internacional contemporâneo de proteção dos investimentos, em que a base jurídica convencional suplantou estruturas costumeiras e a própria doutrina dos atos de negócio estatais foi dando espaço ao surgimento da acoplagem entre APPRIs e CIRDI como meio internacional preferencial. Em seguida, apresentam-se alguns aspectos dos acordos brasileiros para, então, descrever e avaliar o seu sistema de prevenção de disputas. Por fim, observam-se as deficiências resultantes da ausência de um sistema decisório internacional, particularmente da arbitragem mista ou de investimentos. Mesmo sem antecipar a conclusão do artigo, é importante ressaltar que, como formulados, os acordos brasileiros oferecem pouca ou nenhuma proteção aos seus investidores no exterior, ou aos estrangeiros no Brasil. Embora, portanto, seja elogiável a iniciativa do governo no sentido de buscar estabelecer marcos jurídicos convencionais para a negociação e cooperação, é fato que, uma vez consolidada a ausência de proteção internacional para os investidores, sempre se estará mantendo aqueles que sejam cobertos por tais acordos em condição de inferioridade na comparação com os demais, protegidos pela conjunção APPRIs/CIRDI.

1. Breve contextualização: surgimento e características do sistema APPRIs/CIRDI Já houve tempo em que o poder do Estado de origem dos investidores era a principal garantia de seus investimentos em regiões distantes do globo. Desde a conquista de Ceuta por Portugal, em 1415, a expansão da economia ocidental moderna levou consigo a construção de novos Impérios. A submissão colonial e a mediada por acordos de capitulação se converteu em meio de promover a riqueza e o poder por mais de 500 anos; roçou o século XXI, no caso lusitano, com a entrega de Macau à China em 1999. O esgarçamento de facto dos sistemas coloniais, porém, havia se tornara inevitável ao final da II Guerra Mundial. A recomposição dos eixos de tensão internacionais, com a disputa entre duas

superpotências com poderio nuclear, e a necessidade americana de estender sua influência econômica e política aos quatro cantos da terra marcaram o passo de uma transformação radical no sistema internacional, inclusive mediante a exponencialização da quantidade de Estados soberanos. Esses eventos não apenas desativaram os mecanismos coloniais clássicos, mas dificultaram sobremaneira o próprio exercício da proteção diplomática, extremadamente antipático em face de países recentemente descolonizados e regidos por governos revolucionários, cuja distinção entre o nacionalismo e o marxismo era, em inúmeras circunstâncias, mera questão de oportunidade e conveniência (COSTA, 2010; 2015). Ante a dissolução da antiga estrutura jurídica, surgem alternativas e possibilidades nos anos 1950 e 1960. Dentre estas, surgiram os APPRIs e uma jurisdição arbitral internacional apoiada na Convenção de Washington de 1965, criadora do CIRDI (PARRA, 2012). Durante décadas o sistema que acopla estes acordos a tal meio de solução de controvérsias parece fadado ao fracasso. Quando caiu o Muro de Berlim e, pouco depois, a União Soviética deixou de existir é que se fortaleceu o sistema internacional de proteção de investimentos. Identifica-se tanto um crescimento substancial do número de APPRIs bilaterais, setorial e regionais celebrados por vários países, quanto a efetiva utilização da arbitragem do CIRDI, ocupando juridicamente os espaços deixados pela tensão entre as superpotências (COSTA, 2012). Uma maneira geral de caracterizar um APPRI é mediante a identificação de regras para: (a) a definição de investimentos e investidores; (b) padrões de tratamento nacional, de nação mais favorecida e justo e equitativo; (c) forma de apuração e pagamento de indenizações, com predominância do chamado Hull standard, que indica a compensação pelo valor de mercado, sem atraso indevido e em moeda livremente conversível; (d) definições amplas de expropriação e limitação de sua licitude; (e) cláusulas de proteção integral e contra eventos políticos de fatos do príncipe; (f) aceitação pelo Estado de arbitragem, aplicando as regras do APPRI, normalmente com indicação do CIRDI ou das regras da UNCITRAL; e (g) previsão de solução de controvérsias entre Estados3. Integrando, por seu turno, a família de Organizações Internacionais que constituem o Grupo Banco Mundial, o CIRDI conta não apenas com a regulação internacional da arbitragem entre investidor e Estado, mas com os serviços de registro e controle pela Secretaria, com sede em Washington, e regulamentos arbitrais específicos. Observe-se que o Artigo 25 da Convenção de Washington exige o consentimento escrito de ambas as partes para autorizar o processo; o que é normalmente dado na cláusula do APPRI referente a estas controvérsias. Mesmo enfrentando importantes limitações, já que nunca se generalizou em sistema 3

Para uma descrição mais detalhada, veja-se COSTA, 2011 e Pink Series da UNCTAD, disponível em http://unctad.org/en/pages/DIAE/International%20Investment%20Agreements%20(IIA)/UNCTAD-Series-on-issues-oninternational-investment-agreements.aspx.

multilateral universal, houve considerável sucesso da aplicação e utilização dos APPRIs mediante a arbitragem do CIRDI. Tal situação, não sem fundamento, gerou inúmeras críticas e resistências. Em linhas muito gerais, argumentos contrários ao atual sistema de proteção e promoção de investimentos estrangeiros podem ser sumarizados nos seguintes pontos: 1. Falta de legitimidade internacional, resultante da ausência de um consenso internacional capaz de constituir um sistema multilateral consistente; 2. Falta de legitimidade em face da sociedade, derivada do caráter pouco transparente e alheio à opinião pública e dificuldade de atuação da sociedade civil tanto na elaboração dos APPRIs, quanto nos procedimentos arbitrais; 3. Quebra da isonomia, resultante da estrutura desproporcionalmente protetiva do sistema, de modo a colocar investimentos e investidores estrangeiros em posição melhor do que a dos nacionais; 4. Restrição à capacidade regulatória e de implementação de políticas públicas pelo Estado, com fundamento na noção de expropriação regulatória e no tratamento justo e equitativo, como postos nos APPRIs e interpretados pelos árbitros internacionais; e 5. Viés da arbitragem em favor dos investidores, imputada ora à ideologia e origem dos árbitros, ora à assimetria da iniciativa, já que os Estados dão consentimento à arbitragem em APPRIs e, por conseguinte, os procedimentos são quase sempre iniciados pelos investidores, de maneira a implicar em interesses dos árbitros no aumento das demandas, levando-os a estender indevidamente a jurisdição e decidir preferencialmente em favor dos investidores. Apesar da discussão de cada um desses aspectos ser interessantíssima e haver ampla literatura a respeito, não se pretende aprofundar o tema nesse artigo. Merecem destaque, não obstante, as importantes tentativas para mitigar e solucionar tais problemas, como a adoção de regras e procedimentos que favorecem a transparência e participação da sociedade civil em procedimentos arbitrais e a revisão da redação e estrutura dos APPRIs, com destaque para as modificações do tratado bilateral modelo dos Estados Unidos (ALVAREZ, 2010; 2011). Propostas a respeito da substituição da arbitragem por tribunais permanentes também são comuns (GABRIEL; COSTA, 2015; HARTEN, 2008). Mais importante, porém, é ressaltar a importância dessas críticas para a concepção dos delineamentos fundamentais dos acordos brasileiros. Com efeito, o ambiente em que surgem tais tratados os torna objeto de atenção e interesse.

2. Os acordos de investimentos brasileiros Aos 30 de março de 2015 o Brasil assinou um acordo de cooperação e facilitação de investimentos (ACFI) com Moçambique. A este seguiram-se acordos com Angola (1o de abril),

México (26 de maio) e Malaui (25 de junho). As negociações seguem com outros países da África e América Latina. Como a própria denominação indica, o foco de tais acordos é a cooperação entre Estados para a facilitação de investimentos. Não se toma a proteção internacional dos investidores estrangeiros, portanto, como um pressuposto significativo para favorecer os fluxos de capitais. Seguindo-se os indícios dados pela própria opção por um nome excludente da palavra “proteção”, encontram-se textos frágeis no que se refere à atribuição da titularidade de direitos aos investidores e investimentos. O traço mais evidente é a ausência de um sistema internacional de solução de controvérsias entre investidor e Estado. Mas não é só isso. Há, também, o estabelecimento de um padrão de indenização inferior ao Hull standard, o qual autoriza o pagamento da compensação em títulos. Mais grave a situação do tratamento de nação mais favorecida, o qual não recebe tal denominação em qualquer dos acordos e cobre apenas medidas unilaterais, pois há, em todos os acordos assinados até o presente, exclusão de vantagens, favores e benefícios concedidos mediante acordos internacionais regionais ou bilaterais. De maneira geral, pode-se identificar duas grandes linhas principiológicas: (1) a completa submissão de investidores e investimentos ao Direito e instituições do país receptor, evitando padrões mínimos absolutos (como de proteção integral e tratamento justo e equitativo) ou relativos (como o tratamento nacional e de nação mais favorecida para investimentos em situação similar) e (2) o afastamento de qualquer legitimidade processual internacional para o investidor. Tal estrutura é, evidentemente, uma opção brasileira. Angola, Malaui, México e Moçambique, sem qualquer exceção, têm APPRIs tradicionais vigentes, com arbitragem entre investidor e Estado e róis amplos e consistentes de direitos subjetivos atribuídos aos particulares. Além disso, tais acordos vêm sendo tratados em notas oficiais como sendo derivados de um “modelo brasileiro de acordos de investimento” (BRASIL, 2015a; 2015b; 2015c, i.a.). Não deixa de ser uma denominação curiosa, pois não há, ou pelo menos se mantém inacessível para a consulta pública, tal documento. É bastante fácil, por exemplo, encontrar o modelo americano de acordo bilateral de investimentos, tanto em sua versão atual (2012), quanto nas versões antecedentes (2004,1984). No caso brasileiro, pelo menos ao que parece, não se trata de um documento consolidado, mas um conjunto de diretrizes. A terminologia não é, necessariamente, incorreta, pois se pode falar de modelo com referência a um apanhado mais ou menos sitemático de princípios. O fato de que se use a expressão “modelo brasileiro”, porém, não afasta a inexistência de um texto oficial e público que sirva como ponto de partida para quaisquer negociações. Há, sim, óbices de instâncias governamentais. Especificamente, conforme informação pública do Ministério de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (s/d), há diretrizes

estabelecidas por grupos interministeriais que “proíbem cláusulas de controvérsias InvestidorEstado, expropriação indireta e outros mecanismos que limitem o policy space do Brasil no tema. ” É certo que diretrizes de grupos interministeriais não são normas jurídicas de elevada hierarquia. No entanto, na lógica às vezes invertida das decisões administrativas, tais regras terminam por se converter em relíquias de altíssima sacralidade nos processos de negociação. A análise das disposições dos acordos já firmados pelo Brasil conduz à impressão de que se passou do ponto. Ao tentar equilibrar direitos de investidores e Estados, despiu os primeiros de instrumentos internacionais de proteção de seus interesses. Há, decerto, alguns resíduos passíveis de serem utilizados pelas cortes dos países receptores. De resto, os ACFIs se assemelham a cartas de intenção, em que os países confirmam seu interesse em seguir negociando agendas temáticas e instrumentos de facilitação de investimentos.

3. Prevenção e solução de controvérsias nos ACFIs A sistemática de prevenção e resolução de disputas, avessa à concessão de legitimidade procedimental ativa aos investidores, se estrutura em torno da solução de controvérsias entre Estados. Os principais órgãos são os Comitês Conjuntos, que podem ser chamados a resolver questões específicas entre as Partes, as quais podem apresentar temas de interesse de investidores. Há, também, os “pontos focais” ou “ombudsmen”, que são estruturas da administração interna à qual os tratados atribuem várias funções, inclusive a de buscar prevenir e solucionar controvérsias. A arbitragem entre Estados está condicionada a uma recomendação de Comitê Conjunto. Destarte, o sistema de prevenção e resolução de disputas previsto parece depositar grande confiança nos pontos focais. A grande inspiração é o “Office of the Foreign Investment Ombudsman” (OFIO) da Coreia4. Instituído por lei em 1999, tem sua direção nomeada pelo Presidente da República e funciona como uma agência de apoio para investidores estrangeiros no país mediante consultorias especializadas e oferta de informações compiladas e organizadas para investidores. Também gera informações que auxiliam instâncias governamentais na formulação de políticas de comércio e investimento. Embora detenha competências para mediar controvérsias entre os investidores e o Estado, é muito mais do que um sistema de prevenção de controvérsias. O OFIO trabalha em estreita cooperação com a Korea Trade-Investment Promotion Agency (KOTRA); a Agência Nacional de Comércio Exterior e Investimento da Coreia do Sul, com 119 escritórios em 81 países, inclusive dois escritórios no Brasil e Moçambique5. É, sem dúvida, um instrumento interessante, mas sua lógica é bastante mitigada no sistema 4

Informações em http://www.i-ombudsman.or.kr/eng/index.jsp, consultado em 8 e 9 de setembor de 2015. http://english.kotra.or.kr/foreign/kotra/KHENKT060M.html?TOP_MENU_CD=KOTRA, consultado em 9 de setembro de 2015. 5

dos ACFIs. A diferença mais óbvia é que os ombudsmen coreanos oferecem unilateralmente um serviço para investidores de qualquer origem ou nacionalidade, sem qualquer limitação. Não fica muito claro porque se deva limitar tal função aos investidores nacionais das Partes de tratados bilaterais. Além disso, considerando as competências bastante amplas e a ausência de quaisquer direitos subjetivos atribuídos aos investidores em relação ao funcionamento dos pontos focais, deve ficar claro que a qualidade dos serviços prestados e o atendimento que se pretenda dar aos estrangeiros ficam integramente a critério de cada país. Já que não se trata de um órgão independente, como a própria ideia originária de ombudsman pressupõe (HEYWOOD, 2002, p. 372-3736; SLAPPER; KELLY, 2014, p. 613), mas sim de entidade vinculada a alguma instância governamental (no Brasil a Câmara de Comércio Exterior, que é órgão interministerial vinculado à Presidência da República7), é bastante provável um integral alinhamento com políticas oficiais e, portanto, o exercício de um controle limitado. Quaisquer práticas coerentes com políticas do país receptor, mesmo que claramente abusivas, tendem a ser tratadas com leniência por esses órgãos. Uma revisão mais cuidadosa, portanto, aponta para diferenças profundas entre a fonte de inspiração e a criatura engendrada pelas comissões interministeriais brasileiras. Do bom e eficiente modelo coreano só restou o nome, nada mais que um estrangeirismo indesejável. Por fim, o acoplamento do processo dos pontos focais e da atuação do Comitê Conjunto é problemático. Com efeito, o natural é que o investidor leve a questão, inicialmente, ao ponto focal do país estrangeiro no qual realizou seu investimento. Porém a Parte que pode levar reclamações ao Comitê Conjunto não é a do ponto focal provocado pelo investidor, mas o governo de seu país de origem. Não parece razoável esperar que a solução das controvérsias derive facilmente da articulação entre pontos focais. Não obstante, o objetivo de não atribuir qualquer legitimidade processual aos investidores foi atingido. Mais que isso, à exceção de casos em que a estrutura nacional dos pontos focais se converta em algo realmente efetivo, talvez se aproximando do modelo coreano, pouco se pode esperar de seu funcionamento. Neste sentido, aliás, a indicação dos pontos focais no texto do tratado é infeliz, pois engessa a estrutura e impede uma possível arquitetura institucional voltada a dar 6

A definição de Andrew Heywood (2002, 373) é a seguinte: “Ombudsman é uma palavra escandinava sem equivalente exato em inglês. É um funcionário do Estado indicado para salvaguardar os direitos dos cidadãos em um dado setor e investigar alegações de desvios administrativos que variam do uso impróprio de poderes até a desatenção a procedimentos e a mera incompetência. O papel do ombudsman é o de suplementar, não o de substituir, as vias normais de reclamação, como os tribunais administrativos e os representantes eleitos. Não obstante, um ombudsman deve se preocupar com um senso mais amplo de moralidade, suas investigações e descobertas raramente têm efeitos jurídicos. Como sistemas de ombudsmen podem favorecer as vistas grossas e remédios informais, eles têm sido criticados como meramente alegóricos (não têm competências executivas) e como buscando muito esteio na figura do ocupante do cargo (que é, normalmente, um insider)”. 7 Para maiores informações, http://www.camex.gov.br/conteudo/exibe/area/1/menu/67/A%20CAMEX, visitado em 9 de setembro de 2015.

maior independência e funções para o organismo. O que se prevê para a prevenção e solução de controvérsias nos ACFIs, portanto, é algo muito limitado. Na prática, os investidores apenas podem buscar proteção nas normas e estruturas jurisdicionais internas do país receptor do investimento, sem acesso imediato a qualquer instância internacional. Se houver viés nacionalista ou falta de independência do Judiciário, é melhor colocar na conta dos riscos do negócio e, se for o caso, buscar os instrumentos locais de prevenção, às vezes nas zonas cinzentas da legalidade e moralidade. O patamar internacional para a eventual solução de controvérsias apenas pode ser atingido mediante o convencimento das autoridades do país de origem do investimento, instituindo a necessidade de negociar com instâncias políticas nacionais o acesso à arbitragem entre Estados. O acesso do investidor a esse sistema é incerto e improvável e, portanto, pouco benefício deflui dos mecanismos previstos. Assim, investidores “protegidos” pelos ACFIs se colocam em clara desvantagem em relação aos cobertos por APPRIs, devidamente munidos de instrumentos jurisdicionais internacionais independentes para fazer valer seus interesses. Em Angola, por exemplo, investidores portugueses e alemães estarão mais protegidos que os brasileiros; no México, canadenses e estadunidenses contam com a proteção do Capítulo 11 do NAFTA, os brasileiros apenas com a possibilidade de ir as barras dos tribunais locais. Como já se mencionou, a fragilidade do tratamento de nação mais favorecida impede qualquer extensão de benefícios concedidos em acordos internacionais, ou seja, investidores protegidos por APPRIs tem, clara e explicitamente, melhor tratamento que os cobertos por ACFIs.

4. A (equivocada) aversão à arbitragem de investimentos Já há muito a chamada Doutrina Calvo8, aferrada à ideia da exclusividade do Direito interno como competente para reger e julgar questões referentes a estrangeiros, os quais abdicariam da proteção diplomática ao se fixarem no país, perdeu seu vigor original. É curioso, portanto, que apesar da original discordância oficial brasileira (CARDIM, 2007, p. 150-158)9, raramente se encontre até hoje texto nacional que não aluda tal posição como ideal. As linhas mestras dos ACFIs - integral submissão do investidor estrangeiro ao Direito e instituições do Estado receptor e afastamento de sua legitimidade processual internacional 8

Apesar de dispersa por várias manifestações, sua principal articulação doutrinária se dá no Derecho internacional teórico y practico de Europa y América (1868). 9 A propósito, sintetizando a posição brasileira no contexto da Conferência da Haia de 1907, “Rui [Barbosa] enfatiza que se há de andar com muito cuidado nessa area dos empréstimos externos e das dívidas, considerando as necessidades de capitais para o progresso econômico e social do país e lembra que tal atuação ocorre nas outras nações latinoamericanas. Destaca que a aplicação da Doutrina Drago, apesar de suas boas intenções, causaria mais malefícios do que benefícios aos Estados americanos, porque afastaria os capitalistas sólidos e atrairia somente os especuladores e aventureiros, que, para se assegurar, recorreriam a práticas usurárias.” (CARDIM, 2007, p. 153).

confirmam um apego profundo e anacrônico a tal teoria, quase sesquicentenária. Não cabe, aqui, fazer uma arqueologia de como tal percepção se torna predominante no pensamento do governo brasileiro e se reflete em suas políticas. Apenas como referência recente é importante rememorar que nos anos 1990, durante a presidência de Fernando Henrique Cardoso (PSDB) foram firmados 14 APPRIs, seis dos quais foram levados ao Congresso Nacional, sendo retirados no dia 12 de dezembro de 2002, pouco tempo antes da posse de Luiz Inácio Lula da Silva (PT) (SCANDIUCCI FILHO, 2007). Marcados como símbolo de políticas neoliberais e demonizados a partir da sequência de casos argentinos (COSTA, 2006) se tornaram presa fácil para os defensores de políticas econômicas alinhadas com as tradições do estruturalismo e do desenvolvimentismo anti-dependentista. O certo é que os APPRIs, bem como a arbitragem internacional de investimentos, passaram a ser vistos com profunda desconfiança pelos governos brasileiros até os dias atuais. Decerto, há razões tanto para políticas econômicas pautadas pela necessidade de superar as barreiras estruturais ao desenvolvimento e melhorar a distribuição de renda, bem como estão longe de ser infundados os temores de que o sistema APPRI/CIRDI traga efeitos negativos para os Estados. Longe de ingressar nos intensos e complexos debates a respeito das políticas econômicas, é importante situar os discursos: no Brasil, de maneira geral, a defesa dos APPRIs ou da arbitragem de que participa o Estado é vista como vinculada a ideologias liberais, ao passo que a manutenção da máxima capacidade regulatória e indutora do Estado é tida como de esquerda. A preocupação dos anos 1990 a respeito da OMC como instrumento multilateral de cristalização de regras afinadas com ideologias neoliberais vem sendo substituída por um crescente temor de que acordos bilaterais e regionais de comércio e de investimento tenham se tornado os novos emissários do capitalismo selvagem (GATHII, 2011). Este, porém, não é um alinhamento ideológico necessário no que diz respeito às arbitragens de investimento. A regulação internacional mediante APPRIs pode, sim, ganhar recortes bastante liberais, sobretudo na medida que incorporam regras sobre admissão de investimentos e extensão dos padrões de tratamento e proteção para a pré-entrada. A preservação da capacidade estatal de estabelecer e implementar políticas públicas pode e, ao que tudo indica, deve ser contemplada nos acordos internacionais de investimento. Isso, porém, não guarda qualquer relação com a admissão, ou não, de arbitragens de investimento baseadas em consentimento dado pelo Estado mediante tratado internacional. A análise cuidadosa das sentenças arbitrais existentes em matéria de investimentos não parece indicar a desatada sangria das veias estatais por árbitros inescrupulosos, mas decisões razoáveis e bem assentadas nos termos dos acordos aplicados. Se os direitos atribuídos aos investidores vão, por vezes, além do que possa parecer razoável, certamente estão no âmbito de uma

aplicação técnica e correta de textos voluntariamente aceitos pelos Estados. Não se pode pôr a culpa na arbitragem, mesmo supondo a razoabilidade da intenção de manter as competências para formular e implementar políticas públicas isoladas do Direito internacional, mantendo intocado aquilo que o governo brasileiro parece chamar, confirmando seu recente gosto por estrangeirismos desnecessários, de policy space. Ao promover a firma de acordos desdentados, no entanto, garante-se sua ineficácia, se realmente é essa a intenção. Um bom sistema de solução de controvérsias serve para tornar o Direito efetivo e, para tanto, associa o último recurso representado pelo uso da força a instrumentos de convencimento pautados pela correção do procedimento, qualidade técnica dos responsáveis pelas decisões e necessária imparcialidade, além da transparência e acesso dos interessados ao procedimento. A arbitragem de investimentos está, pelo menos, bem próxima de satisfazer em boa medida tais requisitos. Não obstante, mesmo a crítica séria à arbitragem de investimentos raramente deixa de apontar a alternativa representada pela criação de uma corte internacional permanente, como se vem debatendo no processo de criação do TTIP (Comissão Europeia, 2015a; 2015b). A despeito das vantagens e desvantagens de cortes permanentes e instâncias de apelação, cuja discussão não cabe no presente artigo, jamais se considera, pura e simplesmente, que seja razoável deixar os capítulos sobre investimento estrangeiro sem qualquer instrumento de solução de controvérsias entre investidor e Estado. Há várias razões para tanto. Em primeiro lugar, a atribuição aos investidores de legitimidade processual ativa é fundamental como elemento de despolitização do sistema de resolução de litígios. Tal constatação foi um dos grandes motores da opção pela criação de instâncias internacionais capazes de levar adiante arbitragens mistas (COSTA, 2010; PARRA, 2012). O processo de despolitização se caracteriza pelo afastamento de qualquer decisão ou manifestação do Estado do investidor como condição para o início e a continuação de um procedimento jurídico, pautado por regras e princípios estabelecidos em conformidade com as partes no litígio. Há, portanto, duas dimensões relevantes: (1) o caráter jurídico e não político da decisão, garantido, i. a., pela redução material das soluções possíveis mediante a aplicação de regras jurídicas e pela imparcialidade e capacidade técnica dos árbitros e (2) a atribuição aos investidores da possibilidade de realizar a reclamação sem depender do assentimento de seu Estado de origem. Nesse sentido, em contraste com o que se dá na proteção diplomática, há maior segurança para o interessado, capaz de reclamar por sua própria conta e risco, e menor desgaste político na relação entre os Estados. Consequentemente, aumenta a capacidade de os investidores alavancarem negociações. A expectativa razoável de obter a satisfação de pretensões sustentadas juridicamente por meio de um procedimento jurisdicional termina por estabelecer um importantíssimo parâmetro para qualquer processo de negociação: a melhor alternativa a um acordo negociado, a bem conhecida BATNA,

(FISHER; URY; PATON, 1985). O Direito, portanto, projeta garantias para que as partes, no mínimo, contem com o resultado da solução arbitral. Nesse sentido, delimita o espaço de negociação e incentiva o cumprimento das normas dos acordos internacionais. Assim como casais que se divorciam, para rememorar a temática original de Robert Mnookin e Lewis Kornhauser (1979; COOTER; MARKS; MNOOKIN, 1982), a sombra projetada pelo Direito sobre a prática da vida real não apenas delimita o campo das negociações, mas as facilita e ajuda a conservar aspectos da relação, tão fundamentais quando há filhos ou os investimentos diretos conservam vínculos substanciais, como o uso de marca ou tecnologia. Há claras vantagens sobre o litígio, considerando que qualquer procedimento de solução de litígios por terceiros envolve vários custos (taxas, honorários, demora, decisão sub-ótima etc.) e a busca de uma solução negociada mutuamente satisfatória conserva a capacidade dos atores de manterem relacionamentos de coexistência e coordenação, quando não há cooperação, há efeitos positivos tanto estáticos (maior eficiência), quanto dinâmicos (projeção da manutenção do vínculo para o futuro). Em outras palavras, sistemas de solução de controvérsia que atribuem ao investidor legitimidade procedimental ativa em cortes internacionais não apenas ajudam a preservar os vínculos históricos, sociais e políticos entre os Estados, exonerados do mister de litigar contra outros soberanos, mas também atribui poderes ao investidor para alavancar suas negociações com o país receptor e dar mais espaço para saídas mutuamente satisfatórias e adequadas ao Direito posto. Sem um meio internacional de solução de controvérsias a confiança fica exclusivamente depositada nas instâncias legais e jurisdicionais internas. É certo que isso provoca situações claramente indesejáveis quando há viés xenófobo das cortes internas: a completa falta de confiança e os elevados riscos de cumprimento do próprio Direito fazem com que, no mínimo, os custos de contratação no e com tal país subam sobremaneira, dificultando os negócios e, muitas vezes, abrindo largas avenidas para que nelas desfile a corrupção. Porém, mesmo quando há razões de todas as naturezas (moral, econômica e técnica, entre outras) para que se confie incondicionalmente nos tribunais internos, é fato que o recurso a instrumentos internacionais, ainda assim, ajuda a proteger contra riscos de instabilidade institucional e oferecer vantagens em termos de conhecimento do setor do litígio, capacidade técnica e jurídica controlada pelas partes, sigilo, rapidez e outros meios. De qualquer modo, é de se pressupor que a realização de reclamações em sistema internacional deve depender, i. a., da qualidade das instituições jurisdicionais do país receptor. Ao que parece, a ojeriza é fruto do preconceito, não de uma reflexão consistente e bem articulada. Ressalte-se o pouco diálogo havido com a sociedade, considerando a inexistência de um modelo brasileiro na forma de um texto que pudesse ser discutido e criticado. Os textos que estavam sendo negociados foram guardados a sete chaves até o momento da assinatura dos

primeiros acordos.

Conclusão O que a presente análise indica é um conjunto relativamente amplo de vantagens atribuídas a sistemas internacionais de solução de controvérsias com legitimidade processual para investidores e investimentos: 1.

Despolitização: ao atribuir ao particular a possibilidade de iniciar ou responder a uma reclamação formulada sem intermédio do seu Estado de origem, o sistema reduz quaisquer atritos e tensões que possam ser gerados entre os Estados;

2.

Redução dos riscos políticos e institucionais: por criar uma alternativa às formas de solução de litígios do país receptor, um sistema investidor/Estado torna possível o afastamento de jurisdições que sejas, por razões históricas e políticas, efetivamente enviesadas, instáveis ou tecnicamente inadequadas. Por conseguinte, reduz os riscos, tornando o investimento mais plausível e o capital menos custoso; e

3.

Manutenção das capacidades de elaboração e implementação de políticas públicas: desde que articulado com um conjunto de direitos subjetivos desenhado para não as restringir indevidamente, o sistema de solução de controvérsias é perfeitamente compatível com a manutenção do controle estatal sobre os aspectos que julgar relevantes;

Quando se cristaliza um sistema internacional de regulação dos investimentos estrangeiros avessa a qualquer meio internacional de solução de controvérsias com legitimidade ativa e passiva para investidores e investimentos, abre-se mão da possibilidade de, em conjunto com outros Estados, criar normas e instituições capazes de proteger investidores contra eventuais abusos estatais, os quais podem decorrer de fragilidades institucionais e instabilidade política. Por mais que existam benefícios inegáveis atrelados à formalização jurídica de um marco para a negociação de ações de facilitação e cooperação em matéria de investimentos, o fato é que a recusa por princípio da criação de instrumentos internacionais capazes de regular os investimentos mediante a consolidação de direitos subjetivos para investidores e investimentos, os quais sejam associados a instâncias imparciais e tecnicamente robustas de prestação jurisdicional, como é a arbitragem de investimentos, engessa equivocada e desnecessariamente a atuação internacional dos Estados para realizar suas metas de políticas sociais e econômicas. Estas dificilmente podem ser integralmente efetivas quando encarceradas nas fronteiras territoriais, mesmo de um país continental, como o Brasil. Não se trata de chorar sobre as cinzas das pretensões de uma independência econômica ilimitada. Políticas de industrialização, de infraestrutura, de geração de emprego, de distribuição de

renda, de meio ambiente e muitas outras não apenas são compatíveis com a transnacionalização das relações econômicas, mas dependem da capacidade política de cada Estado estender suas mãos para proteger os interesses nacionais. Os ACFIs fazem isso, sim, mas de maneira injustificadamente limitada.

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