O CONCEITO DE DIREITO, DECISÃO JUDICIAL: HART E A UNIDADE LÓGICA ENTRE LEGISLAÇÃO E PRECEDENTE.

Acadêmica do 7.º semestres do curso de Direito da UNAMA.
HART, Herbert L. A. Obra citada, p. 336.
Benjamin Nathan Cardozo foi um advogado e jurista norte-americano, conhecido por sua significativa influência no desenvolvimento do Common law norte-americano no século XX.
Em que a lei funcionaria como premissa maior, o fato ficaria na posição da premissa menor e a inevitável conclusão seria a norma a ser aplicada ao caso particular. Sobre a teoria do silogismo aplicada à atividade judicial pelo positivismo legalista do século XIX, Norberto BOBBIO esclarece a crença de então no sentido de que "assim fazendo ele [o juiz] não cria nada de novo, apenas torna explícito aquilo que já está implícito na premissa maior (BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. p. 41)".
Casos que recaem sobre a zona de foco da regra.
O CONCEITO DE DIREITO

DECISÃO JUDICIAL: HART E A UNIDADE LÓGICA ENTRE LEGISLAÇÃO E PRECEDENTE


ROBERTA MACIEL DA COSTA



RESUMO:
As afirmativas tais como: os juízes decidem segundo as suas íntimas convicções morais e políticas, usando as regras apenas para uma justificativa posterior ou secundária; ou, para conhecer profundamente o Direito deve-se ab initio saber como os juízes decidem e não o que as regras estabelecem, ou que o Direito é parcialmente determinado, são algumas das proposições que erroneamente são tomadas por muitos estudiosos que fazem uma leitura completamente desastrada e precipitada acerca da obra O Conceito de Direito do filósofo Herbert L. A. Hart. O presente estudo se propõe a elucidar e expor a leitura correta, precisamente no que tange o entendimento acerca da unidade lógica entre legislação e precedente num contexto de aplicação de regras.

PALAVRAS-CHAVE: Legislação; precedente; casos difíceis; casos fáceis; interpretação.

INTRÓITO:
A priori é curial ratificar que as regras não se aplicam de maneira mecânica e sim com uma textura aberta. A posteriori, como será devidamente exposto, Hart vai demonstrar que tanto a aplicação de uma legislação, como de um precedente, ainda sim se trata da aplicação e apreciação de uma regra. Esse entendimento será primordial para compreender o que este trabalho se propôs a expor, a assertiva de que em ambos os casos, de aplicação de legislação e de um precedente, não se trata de controles distintos da conduta, mas sim de um controle uníssono, porque em ambos os casos ainda se falará da aplicação de regras, por isso a importância da assimilação e compreensão desse entendimento.
Por meio de um esforço hercúleo Hart irá demonstrar e provar que não existe total e inequívoca exclusão de regras, mesmo quando se trata de casos em que aparentemente não se encontra respaldo na lei, em que o juiz teria que se valer da discricionariedade. E que mesmo nesses casos de "imprevisão legal" o juiz não cria o direito, ele não dita novas regras, e sim as utiliza inegavelmente como parâmetro, todavia arraigado de outras fontes de conhecimento (nesse ponto Hart apresenta uma concepção mais flexível). A respeito disso Hart irá afirmar:
"É importante que os poderes de criação que eu atribuo aos juízes, para resolverem os casos parcialmente deixados por regular pelo direito, sejam diferentes dos de um órgão legislativo: não só os poderes do juiz são objeto de muitos constrangimentos que estreitam a sua escolha, de que um órgão legislativo pode estar consideravelmente liberto, mas, uma vez que os poderes do juiz são exercidos apenas para ele se libertar de casos concretos que urge resolver, ele não pode usá-los para introduzir reformas de larga escala ou novos códigos. Por isso, os seus poderes são intersticiais, e também estão sujeitos a muitos constrangimentos substantivos. Apesar disso, haverá pontos em que o direito existente não consegue ditar qualquer decisão que seja correta e, para decidir os casos em que tal ocorra, o juiz deve exercer os seus poderes de criação do direito. Mas não deve fazer isso de forma arbitrária: isto é, ele deve sempre ter certas razões gerais para justificar a sua decisão e deve agir como um legislador consciencioso agiria, decidindo de acordo com as suas próprias crenças e valores. Mas se ele satisfizer estas condições, tem o direito de observar padrões e razões para a decisão, que não são ditadas pelo direito e podem diferir dos seguidos por outros juízes confrontados com casos difíceis semelhantes." (Notas negritadas por este trabalho.)
Portanto Hart irá elucidar que frente aos casos ditos difíceis, o juiz não gozará de discricionariedade no sentido mais forte da palavra e muito menos poderá ser arbitrário, e sim terá que justificar de forma convincente suas decisões, observando padrões dogmáticos, bem com estar afinado com os seguintes postulados de racionalidade prática postulados por ele, tais como: tais como os princípios de universalidade, consistência, coerência e aceitabilidade das consequências.

DESENVOLVIMENTO:
SUBSUNÇÃO Vs. ANALOGIA:
Com o anelo de tornar inteligível a diferença entre legislação e precedente, Hart irá proceder a sua diferenciação com base na seguinte explicação: a legislação fornecerá uma regra abstrata que julgará os comportamentos segundo a conformidade deles com esta determinada regra. Itera-se que, na legislação você deve raciocinar por subsunção, e raciocinar por subsunção é realizar a operação pela qual você relaciona um exemplo concreto à um conceito abstrato ( a subsunção necessitará de uma regra prévia que funcionará com um referencial adotado, e é em relação a essa regra que o caso concreto será aplicado). Por exemplo, o caso "x" se enquadra na regra "y" e, portanto ele é aplicável à regra – isto é subsunção. De modo diverso, o precedente ao invés de trabalhar com a norma abstrata, ele trabalhará com um exemplo concreto que irá funcionar como uma espécie de referencial de comparação. Insta destacar, que não será qualquer espécie de exemplo, mas sim exemplos que entre si apresentem relevantes semelhanças (ratio decidendi – conjunto relevante de um precedente que se repetir em outro caso justifica a aplicação do mesmo precedente).
Superada essa fase de distinção e compreensão, passaremos para exposição da seguinte assertiva: a partir do momento que o exemplo modelo se tonar uma regra, de modo que, todos os casos posteriores semelhantes serão aplicados em conformidade à ele , ter-se-á subsunção, logo podemos extrair o entendimento de que a analogia é uma forma de subsunção feito por meios indiretos.
Embora a analogia aparente ser uma relação entre caso a caso, ela na verdade é uma relação entre caso e regra, todavia, ao invés de a regra ter sido formalmente criada pelo legislador, ela fora extraída interpretativamente de um caso concreto. Desse mesmo modo, a subsunção também aplicará a analogia de forma indireta, isso se constatará quando uma regra apresentar um núcleo duvidoso, uma zona de penumbra, que reclamará ao julgador a necessidade de comparação com casos semelhantes pretéritos para uma eficaz aplicação da regra.
Algum tipo de comparação entre casos difíceis e casos fáceis estará em analise na subsunção, portanto alguma espécie de analogia esta presente na subsunção. Itera-se que, o elemento identificado aqui como determinante, é sem dúvida o conceito de regra, pois ao distinguir na regra uma zona de foco e outra de penumbra conseguir-se-á explicar como a subsunção se parece com a analogia e vice e versa.
Iniciada a discussão acerca da análise de casos fáceis e difíceis, faz-se imprescindível a conceituação do que seria para Hart cada um. Casos difíceis seriam aqueles casos em que desafiariam a capacidade que um intérprete normal possui de interpretar, a luz da regra que esta em pleno vigor. É, portanto um caso considerado difícil sob a perspectiva interpretativa, e não moral ou sequer política. Casos fáceis seriam aqueles que se encontram na zona de foco da regra, cuja atividade interpretativa não requer do julgador um esforço hercúleo ou árduo, tendo apenas que aplicar o caso concreto à regra concernente.

Insta destacar, que de fato, a determinação semântica é quem fará a distinção entre casos fáceis (zona de foco) e casos difíceis (zona de penumbra), e para tanto será necessário a compreensão de duas teses acerca da interpretação da linguagem normativa.

I.I TESE DO REALISMO SEMÂNTICO Vs. TESE DO ANTIRREALISMO SEMÂNTICO:
Conforme mencionado ao norte, existem duas teses divergentes que tentam explicar como se materializa o processo de interpretação do juiz, quando ele precisa analisar um caso concreto e submete-lo ao conteúdo de uma determinada regra, quais sejam: I- a tese do realismo semântico preceitua que sabendo o conteúdo de uma regra e tendo entendido esse conteúdo, já se possui todo o que é necessário para identificar no mundo quais serão os objetos que a regra irá se aplicar ou não. Ou seja, para esta tese a linguagem da regra é autossuficiente para a sua aplicação em casos concretos. Em uma primeira análise é inafastável a primeira crítica a ser feita a esta tese, de que ela é uma visão hipersimplificada e equivocada do que seja a interpretação de regras, haja vista que ela parte do pressuposto de que o significado das normas sempre serão fixos e imutáveis; e II- a tese do antirrealismo semântico incutiu que para saber se um enunciado se aplica ou não se aplica a um determinado objeto ou fato, não somente será necessária apenas a linguagem em que ele esta formulado, bem como será preciso saber qual o uso efetivo que se faz daquela linguagem, ou o significado efetivo que se atribui aquela linguagem numa dada comunidade específica de usuários.
Para Hart a linguagem orienta o Direito de uma maneira nuançada e complexa, sendo que a justificativa para ele ser um antirrealista é o fato de acreditar que a solução de casos difíceis não esta na própria linguagem da regra, e sim na necessidade em recorrer a outras fontes criadoras de contextos interpretativos, que devem ser objeto de estudo para que saibamos aplicar o direito razoavelmente.
Diante dessa distinção de formas de interpretação do texto normativo que resultará na regra propriamente dita, é curial destrinchar a teoria formalista e ceticista.

I.III FORMALISMO Vs. CETICISMO:
O formalismo basicamente ramifica-se em duas proposições de pensamento, a primeira sobre o significado das regras, e a segunda sobre como os juízes tomam as suas decisões. Respectivamente, Hart os conceitua do seguinte modo: no que tangencia os significados das regras o formalismo adota a teoria do realismo semântico, a literalidade da linguagem, uma vez que entendido o significado da regra, você compreende os casos em que ela se aplica ou não. No que concerne o modus de julgar dos juízes, o formalismo adotaria uma teoria dedutivista, ou seja, uma teoria segundo a qual, uma vez que se sabe o significado das regras, logo seriamos capazes de mecanicamente saber quais são os casos em que a regra se aplicaria ou não, e, portanto seriamos hábeis, a saber, qual é a solução mais a correta a ser dada a qualquer caso concreto (silogismo judicial).
Hart elaborou as seguintes proposições refutativas a teoria formalista, que concluirá que as duas teses defendidas pelo formalismo não são nada além de uma visão hipersimplificada e falsa acerca da interpretação de regras, quais sejam:
Uma vez que se constata a presença da zona de penumbra se conclui que a regra não possui somente um significado, ou que esse significado é imutável ou que esta fora de qualquer dúvida;
Em uma séria de casos concretos ter-se-ia subsunções mecânicas. Atenta-se ao fato de que mesmo nos casos concretos ditos "fáceis" seria necessário que caíssem na zona de foco da regra, que para chegar a essa conclusão seria igualmente necessário uma atividade interpretativa, afastando a ideia de se conseguir extrair essa conclusão de forma mecânica.
Como resultado fatídico, os realistas confundem o formalismo com o positivismo jurídico.
Para os ceticistas regras não são determinantes de como decisões jurídicas são tomadas, na página 154 do livro O Conceito de Direito de Hart, poder-se-á identificar três concepções céticas, que foram refutadas pelo filósofo da seguinte maneira:

Caráter aberto ou Indeterminado: o cético tem as características de um formalista frustrado, pois eles afirmam que as regras apenas controlariam condutas se o Direito funcionasse de acordo com o entendido pelos realistas, e por elas não funcionarem desta maneira elas não controlam absolutamente nada e por isso a intitulação de "cético", por essa descrença de que as regras não constrangem o modo como às decisões são tomadas.
A refutação à 1.º concepção cética se atém basicamente a distinção que deve ser feita entre indeterminação e inexistência. Isso porque se mesmo com a dúvida se a regra se aplica ou não, ainda sim é sobre a regra que recai a discussão.
Intuitividade: as leis não são normas, são fontes das quais você extrai norma, normas propriamente ditas seriam aquelas produto da decisão dos tribunais que são extraídas da lei e não a lei em si mesma.

Essa segunda concepção cética nos remete ao realista John Gray que afirmava que os juízes decidem antes e justificam depois. O magistrado segundo ele, assim que tem contato com o processo ele já determina qual das duas partes que tem razão, e posteriormente a coleta de provas, jurisprudências, doutrina etc. é apenas um exercício de ratificação da intuição que o juiz teve, pois segundo Gray ele raramente mudará de opinião ao longo do processo em relação a primeira concepção que o julgador teve.
Sendo que, a decisão segundo esse filósofo realista não aconteceria a luz de normas e sim de fatos, buscando no Direito apenas uma justificação protocolar, ritualística necessária.
Daí a concepção derivada do realismo jurídico que diferencia o conceito de Texto normativo do de Norma.
Hart a fim de refutar esta segunda acepção cética ele trará o seguinte entendimento: necessário será fazer a diferenciação entre a decisão antes de ser tomada e depois de ser tomada pelo juiz. O parâmetro do juiz de como provavelmente ele vai solucionar o caso terá que necessariamente recorrer a regra, haja vista o desconhecimento acerca das convicções dos juiz, mesmo porque elas são variáveis, por isso elas não podem ser usadas como parâmetro válido, do que pode ou não vir a ser a decisão correta.
O ceticismo da Intuitividade não é suficiente para explicar o sentido interno das normas, sendo somente capaz de "dar conta" do ponto de vista externo, e por não conseguir uma explicação convincente acerca do ponto de vista interno da norma, ele por consequência é insuficiente na atividade de explicar o fenômeno da obediência e da conformidade em relação a norma.
Definitividade: o motivo pelo qual se pode afirmar que os tribunais não seguem regras se deve pelo fato de que eles podem formular decisões que não se conformam com regras e que em algum momento essas decisões vão se tornar definitivas e irreformáveis em tese.
De acordo com essa lógica, se tivéssemos utilizando como exemplo os tribunais superiores essa "desobrigação" em seguir as regras ficaria mais evidente e ilustrável na pratica, porque as decisões desses tribunais seria a de ultima instância não cabendo mais nenhuma reforma.
Em a Natureza do Processo Judicial Bejamin Cardozo defenderá essa tese da Definitividade, afirmando que nós ao estudarmos o Direito não podemos nos basear nas decisões tomadas pelos tribunais superiores, porque as decisões tomadas por eles não foram devidamente submetidas a uma espécie de filtro de crítica ou avaliação posterior de algum julgo superior. Portanto, não sendo exemplo para ilustrar o que seja uma decisão jurídica. Concluindo, que a decisão exemplar é a do juiz que sabe que a sua decisão vai ser revista.
Hart faz a comparação do jogo de tênis, que é o exemplo do árbitro que ao tomar uma decisão a tem por considerada irrecorrível, haja vista que ele é considerado no momento do jogo a única "instância", entrementes mesmo com o fato de a sua decisão não estar passível de revisão não significa que ele esteja ignorando a aplicação de uma regra, com o jogo do arbítrio do julgador, jogo em que a escolha não é guiada por regras não sendo o arbitro constrangido por regra alguma, dependendo da simples escolha do julgador .
No jogo de tênis o arbitro esta tentando decidir com base em uma regra, ainda que sua interpretação e aplicação estejam sujeitas à falha. E só é possível dizer que é falível porque se faz a comparação com a aplicação que ele fez com a que ele deveria ter feito ao seguir o preceituado na regra.
Portanto, ao afirmar que aquela aplicação do arbitro esta errada ou não, ainda sim você estará levando em consideração a mesma regra que você diz ser irrelevante para a tomada da decisão do arbitro que, por conseguinte resultou na aplicação errônea da regra.
A comparação dos dois jogos feita por Hebert Hart elucida a questão de que mesmo quando o julgador tem a palavra final sobre o julgo de algum caso, não significa que esta decisão seja vazia de conteúdo normativo, mas que embora seja definitiva ela é falível, sendo vista como uma tentativa falida da aplicação de uma regra e não como uma decisão que exclui absolutamente a aplicação de uma regra.

CONCLUSÃO:
Hart (1994, p. 137) afirma que "as regras gerais, os padrões e os princípios devem ser o principal instrumento de controlo social, e não as intuições e subjetividades particulares dadas separadamente a cada indivíduo." Palavras de ampla abrangência (padrões gerais) são usadas em grau máximo, constituindo a legislação (comunicação através de linguagem geral dotada de autoridade), ou em grau mínimo (caso particular), o que vem a ser o precedente (comunicação, por exemplo, dotado de autoridade).
O julgamento de um caso concreto, aplicando-se seja a legislação, seja o precedente, em determinado momento exigirá que o juiz ou o tribunal escolham uma solução por si mesmos, isto é, baseados em sua própria interpretação da regra que lhes é comunicada, frente ao caso que julgam. Nisto se percebe a textura aberta do Direito: a impossibilidade de sempre determinar-se, de antemão, a aplicação de uma regra, em seus termos exatos, a um caso específico. Isto se dá, porque os homens não têm o conhecimento completo a respeito das infinitas circunstâncias que podem caracterizar uma dada conduta (ignorância de fato) e nem têm como definir, previamente, o que deverá ser contado como mais precioso ao Direito em alguma conduta (indeterminação de finalidade).
A chamada textura aberta foi reconhecida por Hart como um aspecto geral da linguagem humana, ao asseverar que "a incerteza na linha de fronteira é o preço que deve ser pago pelo uso de termos classificatórios gerais em qualquer forma de comunicação que respeite a questões de fato." (HART, 1961, p. 141).
Isso se deve, a uma limitação de nossa essência humana, dito de forma breve, essas duas desvantagens, ignorância de fato e a indeterminação de finalidade, é um aspecto da nossa condição humana.
Alguns juristas podem querer, ou mesmo dizer, que os termos de uma regra têm apenas um único sentido e um único significado, pretendendo até que um termo tenha sempre o mesmo sentido e significado em qualquer ponto em que ele surja no ordenamento jurídico – é o que se chama "paraíso de conceitos", auge do formalismo (ou conceptualismo), que HART assim define: "O vício conhecido na teoria jurídica como formalismo ou conceptualismo consiste numa atitude para com as regras formuladas de forma verbal que, ao mesmo tempo, procura disfarçar e minimizar a necessidade de tal escolha, uma vez editada a regra geral." (HART, 1994, p. 142).
Se vivêssemos em um mundo, onde fosse possível a aferição de um número finito de aspectos, e este conjuntamente com todas as formas de combinação da conduta humana, fosses por nós conhecidos, então seria possível instituir de antemão regras para cada possibilidade encontrada, descoberta. Seria possível criar regra, cuja escolha jamais implicaria na abdicação de outra regra semelhante, objeto de dúvida. Tudo seria determinado, e uma vez determinado, poder-se-ia elaborar regras para antecipadamente regular condutas, todas elas. Mundo "Ideal" adequado a uma jurisprudência mecânica, onde somente se faz a subsunção de fatos (premissa menor), às regras (premissa maior), como num silogismo.
Obviamente, não somos aptos a prever de forma antecipada todas as regras necessárias para regular condutas. O que Hart vai concluir, é que quando nos habilitamos a criar determinada regra geral de conduta, a linguagem utilizada pelo legislador estabelecerá todos os critérios e condições para que qualquer coisa deva seguir para se enquadrar dentro do âmbito de aplicação desta regra, e claramente nos serão apresentados casos em que não restará duvida acerca da aplicação ou não da regra, são o que Hart chama de casos paradigmáticos ou claros; sendo que a nossa finalidade ao legislar é determinada, porque escolhemos um campo de aplicação e o delimitamos por meio da regra.


REFERÊNCIAS:
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 2. ed. Tradução de A. Ribeiro Mendes, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994;
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Tradução de Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues, São Paulo: Ícone, 1995.