Bacharel em Direito pela Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul – FUFMS – e servidor público federal do Poder Judiciário, na Justiça Federal, Subseção Judiciária de Campo Grande/MS. Endereço: Rua 7 de setembro, 2262, Centro, CEP 79020-310, Campo Grande/MS; email:
[email protected]; telefone: 3320-1122.
Nesse sentido é a doutrina de LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 12ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 94.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed. atual. Malheiros Editores Ltda, São Paulo: 2004, p. 64/65.
"Referimo-nos à função precípua de cada Poder de Estado porque, embora o ideal fosse aprivatividadede cada função para cada Poder, na realidade isso não ocorre, uma vez que todos os Poderes têm necessidade de praticar atos administrativos, ainda que restritos à sua organização e ao seu funcionamento, e, em caráter excepcional admitido pela Constituição, desempenham funções e praticam atos que, a rigor, seriam de outro Poder. O que há, portanto, não é separação de Poderes com divisão absoluta de funções, mas, sim distribuição das três funções estatais precípuas entre órgãos independentes, mas harmônicos e coordenados no seu funcionamento, mesmo porque o poder estatal é uno e indivisível" (MEIRELLES, Hely Lopes, Op. Cit., p. 61).
Artigo intitulado "A administração Pública e o serviço público", disponível no endereço eletrônico:www.stf.jus.br/repositorio/cms/.../anexo/ALOISIO_ZIMMER_JR.doc (acesso em 14/10/2014).
A doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que o princípio da legalidade "cumpre importantíssima função de garantia dos administrados contra eventual uso desatado do Poder pelos que comandam o aparelho estatal"e, ao tratar dos limites ao regulamento no direito brasileiro, assevera: "É, pois, à lei, e não ao regulamento, que compete indicar as condições de aquisição ou restrição de direito. Ao regulamento só pode assistir, à vista das condições preestabelecidas, a especificação delas. [...] Deveras, disciplinar certa matéria não é conferir a outrem o poder de discipliná-la. [...] É dizer: se à lei fosse dado dispor que o Executivo disciplinaria, por regulamento, tal ou qual liberdade, o ditame assecuratório de que 'ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei' perderia o seu caráter de garantia constitucional, pois o administrado seria obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa ora em virtude de regulamento, ora de lei, ao líbito do Legislativo, isto é, conforme o legislador ordinário entendesse de decidir" (MELLO, Celso Antônio Bandeira de: 2010. P. 850/851 e p. 355/356).
Informações extraídas do endereço eletrônico: http://www.conjur.com.br/2014-out-30/cjf-altera-regras-licenca-motivo-saude (acesso em 06/11/2014).
O DECRETO-LEI 200/67 E O PODER JUDICIÁRIO ENQUANTO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DIRETA/ DECRETO-LEI 200/67 AND THE JUDICIARY POWER AS DIRECT FEDERAL PUBLIC ADMINISTRATION
Bruno Ávila Fontoura Kronka
RESUMO: Este artigo tem por objetivo estudar quais os reflexos da recepção integral do Decreto-Lei 200/67 pela Constituição Federal de 1988. Parte-se do conceito básico de Administração Pública trazida pela doutrina para se realizar uma análise dos regramentos constitucionais sobre a Administração Pública. Utiliza-se um caso concreto em que se percebe que as confusões sobre o tema impedem os Poderes Públicos, na função administrativa atípica – principalmente o Judiciário, ora estudado especificamente – de dar tratamento isonômico a servidores públicos regidos pelo mesmo estatuto legal.
Palavras-chave: Decreto-lei 200/67; Poder Judiciário; Administração Pública Federal; funções administrativas atípicas; isonomia.
ABSTRACT: This article has the aim of studying what the reflexes of the full reception of the Decreto-Lei 200/67 by the Federal Constitution of 1988 are. In the beginning, it is brought the basic concept of Public Administration by doctrine, then the constitutional rules about Public Administration are analyzed. A real case is used to realize that the misunderstandings throughout the matters studied are obstacles for the government, in the atypical executive function, to give isonomic treatments to public servers ruled by the same legal statute – mainly the Judiciary, specifically studied in this job.
Key-words: Decreto-lei 200/67; Judiciary; Public Federal Administration; atypical executive functions; equality.
1. Introdução
A maneira como o controle de constitucionalidade brasileiro foi estabelecido é um dos modelos mais evidentes do que se denomina sistema misto, em que se associam o clássico modelo concreto e difuso com as ações abstratas do controle concentrado da constitucionalidade.
Essa forma possibilita a todo juiz e tribunal declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, sem que haja limitação acerca da espécie de processo. Tal qual o modelo estadunidense, o poder atribuído aos juízes para a realização do controle da constitucionalidade dos atos do Poder Público é vasto.
A Jurisdição Constitucional no Brasil é amplamente reconhecida por sua singularidade e multiplicidade de instrumentos processuais designados ao exame de constitucionalidade dos atos Estatais e ao resguardo dos Direitos fundamentais.
Entretanto, quando se fala em aferir se normas anteriores infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição são compatíveis ou não com o que disciplinou mais recentemente o Poder Constituinte Originário não se admite a realização de controle de constitucionalidade. Deveras, sendo esse o caso, fala-se em revogação da lei ou ato normativo anterior pela nova Constituição, por falta de recepção.
Por outro lado, o instrumento utilizado para atacar atos potencialmente não recepcionados pela Constituição Federal de 1988, no Brasil, é justamente ação constitucional autônoma que, via de regra, faz parte do controle concentrado de constitucionalidade (exceto no caso ora estudado), qual seja, a argüição de descumprimento de preceito fundamental, prevista no art. 102, §1º, da CF/88, que, por ser norma de eficácia limitada, foi devidamente regulamentada pela Lei n. 9882/99.
Ademais, o STF já deixou clara a impossibilidade do exame da revogação de leis ou atos normativos do Poder Público por meio da ação direta de inconstitucionalidade na ADIQO -7/DF, rel., Min. Celso de Mello, DJ, 04.091992.
O Decreto-lei 200/67 possui inegável valor prático na modernização da estrutura e procedimentos que passaram a ser adotados na Administração Pública brasileira a partir de sua publicação. Entretanto, alguns de seus valores não mais sobrevivem. Nessa esteira, a equiparação por ele feita entre a Administração Direta Federal e o Poder Executivo Federal não mais encontra respaldo no modelo constitucional ora adotado. Transcrevo suas disposições:
Art. 2º O Presidente da República e os Ministros de Estado exercem as atribuições de sua competência constitucional, legal e regulamentar com o auxílio dos órgãos que compõem a Administração Federal.
Art. 3º Respeitada a competência constitucional do Poder Legislativo estabelecida no artigo 46, inciso II e IV, da Constituição, o Poder Executivo regulará a estruturação, as atribuições e funcionamento do órgãos da Administração Federal. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)
Art. 4° A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Emprêsas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)
Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. (Renumerado pela Lei nº 7.596, de 1987)
2. A Administração Pública na Constituição Federal de 1988.
Como é ressabido, o conceito de Administração Pública não é único, pois depende do sentido adotado para defini-la, que seja em sentido formal, quer no sentido material, ou mesmo no sentido operacional, por exemplo. Assim, adota-se trecho de lição do mestre Hely Lopes Meirelles que assim sintetiza:
Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos[...].
Até mesmo em uma análise perfunctória da Constituição Federal vigente é possível perceber que não só o Poder Executivo, mas também o Poder Judiciário e o Poder Legislativo exercem a função atípica de administrar e, por isso, também fazem parte da Administração Pública Federal, como se percebe de uma simples leitura dos arts. 37 e 39 (com suas duas redações ainda vigentes) da CF/88:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...]
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4)
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADIN nº 2.135-4). Grifei.
Na seção específica em que manifesta preocupação quanto à gestão contábil, financeira e orçamentária, a Carta Magna obriga a manutenção de sistema de controle interno em cada um dos três poderes do Estado, de forma integrada, para controle das entidades da administração federal:
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
[...]
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; [...]
Tal previsão corrobora, sem sombra de dúvidas, com a nova perspectiva constitucional de inclusão dos órgãos dos demais Poderes na Administração Pública (Federal, ao menos).
O exercício do poder administrativo pelo Judiciário, de forma atípica, é pacífico na doutrina e se manifesta, por exemplo, quando ele realiza licitações, promove os seus servidores (ou até mesmo da função legislativa, quando, por exemplo, edita portarias e resoluções, ou quando um tribunal cria o seu regimento interno, etc).
Aloisio Zimmer Jr esclarece que os órgãos do Poder Judiciário, tais quais os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais (art. 92, III, CF/88), do Poder Legislativo, o Ministério Público, o Tribunal de Contas, classificam-se como órgãos públicos independentes e compõem a administração pública direta:
2. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA
A Administração Direta está sustentada na existência obrigatória de quatro pessoas jurídicas de Direito Público, criadas diretamente pelo texto constitucional – os entes da Federação –, dotadas de autonomia política, administrativa e financeira, que distribuem entre os seus órgãos um conjunto de competências de caráter irrenunciável, considerando-se que essas foram atribuídas por lei ou pela Constituição. Neste sentido, a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende um conjunto de entes políticos (ou entidades políticas): a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. São responsáveis pelo desempenho da função administrativa, porém estão igualmente comprometidos com as funções judiciais e legislativas, porque mantêm compromissos indispensáveis com o Estado brasileiro. São três Poderes e três funções por desempenhar, se não se considerar a atividade fiscalizadora do Poder Legislativo.
Em síntese, a Administração Direta é formada por um conjunto de órgãos públicos, sem personalidade jurídica, e, em sua maioria, ligados a um dos três Poderes. O Ministério Público, para exemplificar, é uma das exceções existentes, pois pertence à estrutura da Administração Direta, mas desvinculado dos Poderes da República, seja Executivo, Legislativo ou Poder Judiciário.
[...]
2.2 A classificação dos órgãos públicos (e teoria do órgão)
2.2.1 Os órgãos públicos independentes
São os que têm origem na Constituição, representam o poder do Estado e os seus agentes são públicos. A Presidência da República, os órgãos do Poder Judiciário (CF, art. 92), o Congresso Nacional, o Tribunal de Contas, o Ministério Público, são exemplos de órgãos independentes. [...].Grifei.
3. Consequências práticas da classificação de órgãos alheios ao Poder Executivo como pertencentes à Administração Pública Direta ou Indireta.
Resta evidente que os artigos 2º, 3º e 4º, I, do Decreto-lei 200/67 não podem ser considerados válidos nas disposições contrárias às determinações constitucionais vigentes. A não recepção de tais dispositivos legais pela Constituição Federal de 1988 – não pela forma, mas pelo conteúdo – é entendimento corolário de cristalina hermenêutica extraída dos arts. 37 e 39 da CF/88, segundo a qual a Administração Pública – seja ela Direta ou Indireta – envolve o âmbito dos três Poderes do Estado (sendo, no caso do Legislativo e do Judiciário, sua aplicação restrita à área meio e ao relacionamento entre o órgão e seus servidores).
Aliás, se assim não fosse, a lei 8.112/90, que "institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais" (art. 1º), sucumbiria ao paradoxo de sua inaplicabilidade aos servidores públicos do Poder Judiciário.
A Lei n. 9.784/99, por exemplo, regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e estende os procedimentos nela previstos ao Legislativo e Judiciário da União por equiparação, quando no exercício de função atípica administrativa, nos seguintes termos:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
§ 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.
A título de estudo de caso, toma-se como objeto de análise o Decreto n. 7.003/2009, que "regulamenta a concessão de licença para tratamento de saúde do servidor da administração federal direta, autárquica e fundacional, e os casos em que poderá ser dispensada a perícia oficial", de que tratam os arts. 202 a 205 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, deve ser obrigatoriamente aplicado aos servidores públicos do Poder Judiciário e do Poder Legislativo.
Tal ato normativo dispõe sobre o prazo para apresentação de atestado médico à Administração para concessão de licença para tratamento de licença da saúde própria ou de familiares, em que não haja necessidade de perícia médica, nos seguintes termos:
Art. 4º A perícia oficial poderá ser dispensada para a concessão de licença para tratamento de saúde, desde que:
I - não ultrapasse o período de cinco dias corridos; e
II - somada a outras licenças para tratamento de saúde gozadas nos doze meses anteriores, seja inferior a quinze dias.
§ 1º A dispensa da perícia oficial fica condicionada à apresentação de atestado médico ou odontológico, que será recepcionado e incluído no Sistema Integrado de Administração de Recursos Humanos - SIAPE, módulo de Saúde.
§ 2º No atestado a que se refere o § 1º, deverá constar a identificação do servidor e do profissional emitente, o registro deste no conselho de classe, o código da Classificação Internacional de Doenças - CID ou diagnóstico e o tempo provável de afastamento.
§ 3º Ao servidor é assegurado o direito de não autorizar a especificação do diagnóstico em seu atestado, hipótese em que deverá submeter-se à perícia oficial, ainda que a licença não exceda o prazo de cinco dias.
§ 4º O atestado deverá ser apresentado à unidade competente do órgão ou entidade no prazo máximo de cinco dias contados da data do início do afastamento do servidor.
Contudo, não é o que ocorre, na prática, ainda. Tem-se dado preferência à perpetração de flagrante ilegalidade ao se aplicar aos servidores públicos federais do Poder Judiciário o disposto no art. 5º, §2º, da Resolução n. 159, de 8 de novembro de 2011, do Conselho da Justiça Federal – CJF, que prevê:
Art. 5º As licenças de que tratam esta resolução serão concedidas ao servidor:
§ 2º O atestado emitido por médico ou cirurgião-dentista assistente,estranhos ao quadro de pessoal do órgão, deverá ser apresentado pelo servidor na unidade de saúde no prazo máximo de dois dias contados da data do início de seu afastamento, para fins de avaliação ou homologação pela perícia oficial singular ou junta oficial, conforme o caso, observado o disposto no § 5º deste artigo.
De fato, incumbe ao Conselho da Justiça Federal "exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com poderes correicionais, cujas decisões terão caráter vinculante" (art. 105, parágrafo único, II, CF/88). Entretanto, essa função deve, obviamente, ser exercida de acordo com certos limites de razoabilidade e de modo a não restringir garantias legalmente previstas, ainda mais no uso de ferramentas tipicamente legislativas.
Em última análise, ainda que se entenda tratar o Decreto n. 7.003/2009 apenas de órgãos vinculados ao Poder Executivo, não se pode olvidar a incidência do princípio da isonomia entre servidores de todos os Poderes do Estado. No presente caso, o aspecto substancial de tal princípio deve ser instrumentalizado na necessária equiparação na concessão do prazo para procedimentos administrativos no âmbito do Poder Executivo e do Poder Judiciário, concedendo-se igual prazo para ambos – no caso, o mais benéfico, de 5 dias, previsto no art. 4º, §4º, do Decreto n. 7003/2009 – para a apresentação de atestado médico para a concessão de licença para tratamento de saúde do próprio servidor ou de pessoa da família, contados da data do início do afastamento. Saliente-se que a equiparação ora pleiteada em nada malfere a Súmula nº 339 do e. STF, haja vista que não se pretende o aumento de vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia no caso em tela.
Essa situação não deve mais ser prolongada, em razão do excesso do Poder Regulamentar exercido pelo Poder Judiciário ao lançar mão do dispositivo acima por meio Resolução, em afronta ao Decreto n. 7.003/2009, que regulamentou devidamente a Lei n. 8.112/90. Tais normatizações são plenamente aplicáveis ao Poder Judiciário, utilizando-se quaisquer dos argumentos ora esposados:(i) quer porque se entenda ser ele parte da Administração Pública Direta como órgão independente a ela pertencente; (ii) quer porque se entenda que deve o Judiciário ser equiparado à Administração Pública quando no exercício de função administrativa; (iii) seja pelo fato de não ter sido o art. 4º, I, do decreto-lei, tal qual o 200/67 recepcionado pela CF/88; (iv) seja pela necessidade de aplicação do princípio da isonomia entre servidores do Poder Executivo e os servidores do Poder Judiciário, concedendo-se igual prazo para ambos – no caso, o mais benéfico, de 5 dias, previsto no art. 4º, §4º, do Decreto n. 7003/2009 – para a apresentação de atestado médico para a concessão de licença para tratamento de saúde do próprio servidor ou de pessoa da família, contados da data do início do afastamento.
Curiosamente, em recente decisão, o CJF entendeu ser imprescindível ampliar de dois para três dias o prazo para que o servidor apresente, para homologação, o atestado de médico que não seja da administração, calcada, principalmente nas informações prestadas pelos tribunais regionais federais indicando que tal medida proporcionaria significativa redução das demandas atinentes a perícias médicas.
Logo, a aplicação do art. 4º, §4º, do Decreto n. 7003/2009, deve-se dar em benefício de todos os servidores federais do Poder Judiciário – e, obviamente, também do Legislativo - de modo que o atestado médico para a concessão de licença para tratamento de saúde do próprio servidor ou de pessoa da família seja "apresentado à unidade competente do órgão ou entidade no prazo máximo de cinco dias contados da data do início do afastamento do servidor".
4. Conclusão
Do exposto, percebe-se o quão curiosa é a abstenção da doutrina, jurisprudência e até legislações posteriores à Constituição Federal de 1988 quanto à real abrangência do termo "Administração Pública", a qual evidentemente se refere a todas as funções de poder no exercício de atribuições administrativas ou executivas típicas (no caso do Poder Executivo) ou atípicas (no caso do Poder Legislativo e do Poder Judiciário).
Aliás, aos que não entendam, eventualmente, que os órgãos dos demais Poderes passaram a fazer parte da estrutura da Administração Pública Federal com o advento da CF/88, ao menos no que tange ao exercício de funções administrativas atípicas, indaga-se? Os servidores dos quadros dos Poderes Judiciário e Legislativo, se não fazem parte das Administração Pública Direta não exaram atos administrativos? Não se submetem ao Regime Jurídico Administrativo? Não podem, tampouco, ser sujeitos ativos de crimes próprios de servidores públicos? Ora, nesse caso, as Administrações desses poderes não podem (devem) se submeter às obrigatórias licitações e demais regras a elas atinentes?
Ora, nada mais esdrúxulo que a progressividade apenas parcial na interpretação do ordenamento jurídico. À medida que as reformas e evoluções jurídicas se instauram, o entendimento dos fatos sociais, positivados ou não, deve também progredir com a respectiva congruência. Inevitável é imprimir às normas vigentes uma interpretação conforme a Constituição, bem como entender como não recepcionadas as normas anteriores à Carta Magna que com ela não coadunam, tal qual o caso dos artigos 2º e 4º do Decreto-lei 200/67. Como conseqüência, não há espaço para que haja distintas regulamentações em cada um dos Poderes a normas aplicáveis aos servidores da Administração Pública – seja qual for o Poder a que sirvam diretamente – de maneira uniforme.
5. Referências
BARROSO, Luís Roberto. A americanização do direito constitucional e seus paradoxos.
Disponível:http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/a_americanizacao_do_direito_constitucional_e_seus_paradoxos.pdf.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 12ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed. atual. Malheiros Editores Ltda, São Paulo: 2004.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros, 27ª ed. rev. atual. São Paulo/SP: 2010
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. 4ª Edição.
MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da; e DOUGLAS, William. Controle de Constitucionalidade: uma abordagem jurisprudencial. 2ª ed. – Rio de Janeiro – Impetus – 2002.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
ZIMMER, Aloisio. A administração Pública e o serviço público, disponível no endereço eletrônico:www.stf.jus.br/repositorio/cms/.../anexo/ALOISIO_ZIMMER_JR.doc.
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