O direito à prova e à não autoincriminação em uma perspectiva comparada entre os processos civil e penal
O DIREITO À PROVA E À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO EM UMA PERSPECTIVA COMPARADA ENTRE OS PROCESSOS CIVIL E PENAL The right to evidence and the privilege against self-incrimination in a comparative perspective between civil and criminal procedures Revista de Processo | vol. 246/2015 | p. 171 - 198 | Ago / 2015 DTR\2015\13214 Marcella Alves Mascarenhas Nardelli Mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Campos/RJ. Doutoranda em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professora Assistente de Direito Processual Penal da Universidade Federal de Juiz de Fora/MG.
[email protected] Área do Direito: Constitucional; Civil; Penal; Processual Resumo: O presente trabalho pretende realizar uma releitura da limitação probatória decorrente do direito à não autoincriminação que, a despeito de visar evitar consequências penais, acaba tendo aplicação irrestrita também no processo civil (regido pelos princípios da cooperação e da boa-fé), não obstante o compromisso que possuem as partes e terceiros com a verdade e com o dever de colaboração. Sem descuidar da proteção devida àquele em perigo de se autoincriminar, diante da presunção de inocência (tutela que pode ser obtida por outros meios), merece o tema cuidadosa análise comparada entre os processos civil e penal à luz do direito à prova e da busca da verdade. Palavras-chave: Direito à não autoincriminação - Limitações probatórias - Dever de colaboração Presunção de inocência - Direito à prova. Abstract: This paper aims to reinterpret the evidentiary limitation arising from the privilege against self-incrimination that, despite it's aim to avoid criminal liability, ends up having unrestricted application also in civil proceedings (governed by the principles of cooperation and good faith), in spite of the parties' commitment with the truth and with the duty of cooperation. Without neglecting the proper protection of the one in danger of self-incriminate, under the presumption of innocence (protection that can be obtained by other means), this topic deserves a careful comparative analysis between civil and criminal proceedings in order to protect the values of the right to evidence and truth-finding. Keywords: Privilege against self-incrimination - Exclusionary rules - Duty of cooperation Presumption of innocence - Right to evidence. Sumário: - 1.É possível se falar em uma teoria geral da prova? - 2.O processo orientado para a busca da verdade - 3.A prova e a reconstrução dos fatos - 4.Sobre o direito à não autoincriminação do imputado no processo penal diante da presunção de inocência - 5.O direito à não autoincriminação perante o processo civil e o dever de colaboração das partes
Recebido em: 16.01.2015 Aprovado em: 20.07.2015 A adequada reconstrução dos fatos no processo é fator condicionante para uma decisão justa e por tal motivo as disposições relativas à prova e sua consequente valoração pelo juiz são objeto de estudos nos sistemas processuais modernos, mormente no que tange à imposição de limites a essa atividade cognitiva do juiz. Considerando que o processo está orientado para a busca da verdade, mais fielmente conseguirá atingir tal finalidade quanto maior for o material probatório à sua disposição, de modo que as limitações probatórias devem incidir apenas quando estritamente necessário para a salvaguarda de outros valores igualmente relevantes. Sendo assim, é claro que a verdade não é o único valor do processo e não deve ser obtida às custas da violação de direitos fundamentais, por isso as restrições à utilização de provas ilícitas, a proteção ao sigilo profissional, a proteção da privacidade e o direito à não autoincriminação poderão obstaculizar seu alcance. Página 1
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A verdade obtida no processo encontra, portanto, algumas barreiras processuais que podem restringir a atividade de busca (as limitações probatórias) e até outras que, inevitavelmente imporão um fim a essa atividade (como a coisa julgada) o que não justifica, no entanto, a pretensa distinção entre verdade material e verdade processual, como se esta última fosse uma verdade distinta da ocorrida no espaço e no tempo (material). Sobre o tema já se debruçou Taruffo,1 que inclusive relaciona a atividade do juiz com a do historiador, no sentido de que, embora ambos tenham as dificuldades inerentes à descoberta de fatos pretéritos, que não se repetem (diferentemente do cientista, que pode testar suas hipóteses repetindo o experimento), o primeiro deve seguir as imposições processuais que condicionará sua atividade e imporá uma solução independente da convicção alcançada, enquanto o último é livre em sua busca quanto aos métodos, podendo inclusive sobrestar as conclusões caso a dúvida sobrevenha. Nesse sentido, no que tange ao direito probatório, interessante verificar as conexões entre a atividade cognitiva nos processos civil e penal, inclusive acerca das normas e princípios aplicáveis em um e outro. Sabe-se que muitas críticas pesam sobre a tentativa de uniformizar as normas processuais por meio de uma teoria geral do processo, tendo em vista as peculiaridades distintas de um e outro. No entanto, no que se refere a prova, não parece haver tamanha diversidade de modo a impedir um estudo conjunto, embora em alguns pontos específicos possa haver alguma divergência. Nessa perspectiva, o presente trabalho se destina ao enfoque de uma distinção que merece ser destacada, embora a prática processual aponte para uma uniformização de aplicações. O instituto que merece uma releitura à luz das finalidades típicas e distintas dos processos civil e penal é a limitação probatória decorrente do direito à não autoincriminação ou privilege against self-incrimination, como é conhecido na common law. A aplicação irrestrita do privilégio no processo civil pode macular a obtenção da verdade injustificadamente, já que o âmbito de proteção do direito pode ser resguardado de outro modo, sem impedir o conhecimento de fatos relevantes. Para isso, em um primeiro momento serão analisadas as perspectivas para a uniformização da teoria geral da prova entre os processos civil e penal, apresentando-se em seguida a verdade como fim do processo, de modo a adaptar a prova em sua função instrumental para a consecução do fim pretendido. Em seguida, a prova será analisada em sua essência na perspectiva de direito inerente aos direitos de ação e de defesa sendo, portanto, compreendida na dinâmica do contraditório e cujas restrições somente poderiam se justificar para proteger interesses tão ou mais relevantes do que a própria verdade como pressuposto da tutela jurisdicional efetiva. Por fim, o direito à não autoincriminação será estudado como instituto próprio da dinâmica processual penal, à luz da presunção de inocência e como elemento estranho ao processo civil, em face do dever de colaboração e do princípio da boa-fé que devem permear a atividade das partes e terceiros. 1. É possível se falar em uma teoria geral da prova? A prova é um instrumento que o processo tomou emprestado da realidade da vida, pois todos fazem uso dela no cotidiano como meio de caracterizar a existência de fatos relevantes.2 Emerge uma noção geral de prova como elemento de confirmação de conclusões que se referem a asserções sobre fatos. Isso corresponde à racionalização das ideias de prova que se tem em muitos campos da experiência, conforme Taruffo.3 O autor ainda ressalta, que o tema da prova se presta, menos do que outros, a exaurir-se numa dimensão jurídica, tendendo, em vez disso, a projetar-se para fora dela, penetrando no campo da lógica, da epistemologia e da psicologia. Gomes Filho afirma, com Giuliani, que “a noção de prova pertence, mais amplamente, aos domínios da filosofia, na medida em que diz respeito ao vasto campo das operações do intelecto na busca e na comunicação do conhecimento verdadeiro”.4 A prova é, desta forma, um instrumento multidisciplinar, com aplicabilidade desde as ciências exatas, como a física e a matemática, passando-se pelo cientista e o historiador até à ciência jurídica, sendo a esta imprescindível no âmbito do processo. Conforme observa Greco, “a prova não é um instituto exclusivo do mundo do direito, mas Página 2
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instrumento de reconstrução racional dos fatos utilizado pelo saber humano em todas as suas formas”.5 Quando se volta a atenção para a prova jurídica, questões surgem em relação à possibilidade de se elaborar uma teoria geral que seja aplicável ao processo civil e ao processo penal, respeitando as categorias e especificidades próprias de ambos. É certo que inúmeras críticas surgem em relação ao desenvolvimento de uma teoria geral do processo, mais especificamente, ao fato de se transportar mecanicamente uma teoria forjada para o processo civil para o processo penal, sem respeitar alguns de seus traços marcantes que inviabilizam uma uniformização. Um dos maiores críticos da teoria geral do processo no Brasil, Aury Lopes Jr.6 aponta a inegável superioridade científica e dogmática do processo civil em comparação ao processo penal, tendo inclusive este último ficado oculto algum tempo às sombras do direito penal. Em relação à tentativa de uniformização através de uma teoria geral do processo, muitos pontos de divergência entre as matérias podem ser identificados como, a título exemplificativo, a inexistência de lide no processo penal, a falta de identidade entre as condições da ação, a disciplina das medidas cautelares (principalmente no que toca ao poder geral de cautela), a natureza predominantemente disponível da ação civil em contraposição ao caráter indisponível da ação penal, dentre outros tantos. A despeito dessas considerações, quando se trata especificamente do tema das provas, não existe um distanciamento tão significativo entre as duas matérias. Isso porque, como aponta Greco, embasando-se nas conclusões de Carnelutti, nos pontos em que haveria um maior afastamento, no tocante às características e especificidades da prova penal (que levam em consideração a posição de hipossuficiência do réu em relação à acusação) também se aplicariam ao processo civil de interesse público entre o Estado e os cidadãos e nas causas sobre direitos indisponíveis.7 Ademais, como instrumento da verdade a prova vai cumprir a função social de “dar segurança às relações sociais e comerciais, prevenir e evitar litígios e delitos, servir de garantia aos direitos subjetivos e aos diversos status jurídicos”.8 Essa função social deve ser cumprida tanto no processo civil quanto no penal, não obstante as peculiaridades procedimentais de um e outro.9 Algumas dessas peculiaridades, mesmo no terreno das provas, trarão a necessidade de uma reflexão mais aprofundada sob pena de a aplicação irrestrita de alguns institutos probatórios prejudicar as finalidades de cada ramo do processo. Uma situação que merece essa reflexão é o direito à não autoincriminação e seus impactos na atividade probatória das partes nos processos civil e penal, como se verá adiante. 2. O processo orientado para a busca da verdade Existem opiniões muito variadas em torno do problema de se a verdade dos fatos possa ou deva ser considerada como uma finalidade do processo judicial, bem como em que medida e sob quais limitações deva ser buscada. Para os que consideram que a função do processo é tão somente a de colocar fim às controvérsias, conforme Taruffo, tende-se a excluir que este deva ser orientado para a comprovação da verdade dos fatos. Nesse sentido, a busca da verdade poderia até mesmo ser vista como obstáculo prático para a consecução rápida do fim de solução da controvérsia. Quem, por outro lado, considera que a função do processo é a aplicação da lei ao caso concreto, a concretização de direitos e a garantia efetiva dos direitos fundamentais, como continua o autor, tende a atribuir à comprovação da verdade dos fatos um valor instrumental, que se deve perseguir em vista do fim principal do processo representado pela formulação de uma decisão juridicamente correta.10 Taruffo11 explica que há ao menos dois tipos de razões pelas quais o conceito de verdade dos fatos no processo é altamente problemático no plano da definição do papel das provas. O primeiro tipo de razões se refere à contradição entre verdade formal (ou processual) – que se estabelece no contexto do processo, e verdade real – que somente seria apurada fora do processo. Essencialmente, se trata de saber se há identidade entre essas duas concepções. Segundo os Página 3
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juristas, haveria, de um lado, uma verdade processual, estabelecida no processo por meio das provas e pelos procedimentos probatórios e, por outro lado, a verdade material, histórica, insuscetível de ser alcançada pelas provas judiciais. No entanto, como fora bem observado, essa distinção é inaceitável, vez que parece insustentável a ideia de uma verdade judicial totalmente distinta e autônoma da verdade ocorrida no espaço e no tempo. Como mostra o autor italiano, a justificativa para essa distinção parece consistir na circunstância de que no processo existem normas relativas à atividade probatória, que acabam por, inevitavelmente, condicionar a apuração dos fatos, além também da existência de regras que põem fim à busca da verdade (como exemplifica o autor com a coisa julgada). Ao contrário, fora do processo, não haveria qualquer tipo de limitação à busca da verdade.12 Ainda com Taruffo, sobre as regras probatórias que podem limitar ou condicionar a busca da verdade, não significa que estas levem a uma verdade diferente da que se possa descobrir fora do processo. O que ocorre é um déficit na apuração da verdade em virtude de regras que limitam a introdução de provas relevantes à apuração dos fatos, o que pode levar a uma verdade limitada, incompleta, ou, nos casos mais graves, não se apura verdade alguma. Finaliza o autor asseverando que o problema não concerne à verdade, mas aos limites dentro dos quais a disciplina do processo consente que essa seja apurada. O segundo tipo de razões para a problemática que envolve a prova e a verdade dos fatos se refere ao lugar que se atribui à verdade na teoria do processo. É comum encontrar teorias que resolvem o impasse simplesmente afirmando que não é objetivo do processo a busca da verdade, visto que seu objetivo seria simplesmente a resolução das controvérsias e não a produção de decisões verdadeiras. Porém, como o próprio autor observa, essa constatação leva a uma contradição entre a teoria da prova e a teoria do processo. A primeira estabelece que a função da prova consiste em estabelecer a verdade dos fatos, enquanto a segunda diz, ao contrário, que a função do processo não consiste, em absoluto, na determinação da verdade dos fatos. Resta inexplicado, assim, para que servem as provas no processo, já que estas estão dirigidas a produzir resultados nos quais o processo não estaria interessado.13 Parece equivocado afirmar que o processo não estaria interessado na determinação da verdade dos fatos, até porque, mesmo que se conceba o processo como instrumento para resolver conflitos, essa resolução não seria justa enquanto totalmente dissociada da verdade histórica. É claro que, como já asseverou Greco, uma das maiores ilusões que a consciência democrática contemporânea pode difundir na sociedade é a de que, no Estado de Direito, todo aquele que tiver um direito lesado ou ameaçado receberá do Estado a mais ampla e eficaz tutela jurisdicional apta a lhe assegurar o seu pleno gozo.14 No entanto, ainda que a obtenção da verdade possa ser limitada por diversos fatores, não se poderia conceber uma sentença justa que não estivesse amparada pela preocupação de uma verificação correta dos fatos.15 Nesse sentido pode-se dizer que a decisão final tende a resolver a falta de certeza que se apresenta sobre a verdade ou falsidade dos enunciados que se referem aos fatos relevantes da causa, sendo que, há séculos, o instrumento pelo qual se serve o juiz para tal intento é a prova.16 3. A prova e a reconstrução dos fatos 3.1 Conceito de prova Em uma acepção não jurídica, conforme acentua Greco, sobrepaira como um dos mais relevantes significados de prova a sua compreensão como raciocínio, como processo mental através do qual se estabelecem as conclusões que decorrem de determinadas premissas, porque a prova é meio lógico através do qual se constrói o julgamento.17 É comum encontrar na doutrina vários sentidos empregados na linguagem jurídica para o termo prova, sendo três principais, quais sejam, prova como meio, prova como atividade e prova como resultado. Nessa esteira, Tornaghi define o procedimento da prova como sendo o conjunto de atos processuais Página 4
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praticados para averiguar a verdade e formar a convicção do juiz; como meio, a exemplo da prova testemunhal, indiciária e documental; e como resultado, sendo este a formação da convicção do julgador.18 Essa última concepção, prova como resultado, já foi observada por Mittermaier, quando este observa que “(…) a condenação repousa sobre a certeza dos fatos, sobre a convicção que se gera na consciência do juiz. A soma dos motivos geradores da certeza, chama-se prova”.19 A atividade probatória, segundo Trocker, representa o momento central do processo.20 Estritamente ligada à alegação e indicação dos fatos, tem como propósito a demonstração da verdade dos fatos deduzidos ou levados ao conhecimento do juízo (ou de um tal grau de verossimilhança, para que possa excluir razoavelmente as incertezas) e assume, portanto, uma importância fundamental para a formação do provimento jurisdicional.21 Também ciente da natureza polissêmica do vocábulo prova, Gomes Filho relaciona sua origem a operações intelectuais que buscam o conhecimento verdadeiro, em que se pode destacar três acepções: como demonstração, no qual a prova tem o condão de estabelecer a verdade sobre determinados fatos; como atividade, em que visa a verificar a correção de determinada hipótese; e como desafio, traduzindo-se na necessidade de superar algum obstáculo para atingir determinado resultado, coadunando-se com a noção de ônus da prova.22 Malatesta se ocupa em analisar os efeitos que a prova produz no espírito de seu destinatário com vistas a mensurar sua eficácia. Uma vez que a prova é o meio objetivo pelo qual o espírito humano se apodera da verdade, sua eficácia será maior quanto mais clara, plena e seguramente ela induzir no espírito a crença de se estar diante da verdade. Conhecendo, portanto, qual destes estados de conhecimento se induziu na consciência pela ação da prova, ter-se-á determinado o valor intrínseco dela.23 3.2 Direito à prova Como observa Gomes Filho, o direito à prova caracteriza-se como verdadeiro direito subjetivo à introdução do material probatório no processo, bem como de participação em todas as fases do procedimento respectivo. O autor aponta ainda, que tal direito subjetivo possui a mesma natureza constitucional e o mesmo fundamento dos direitos de ação e de defesa, sendo que o direito de ser ouvido em juízo não significa apenas poder apresentar ao órgão jurisdicional as próprias pretensões, mas também exercer todos os poderes para influir positivamente sobre o convencimento do juiz.24 Também relacionando o direito à prova ao contraditório, Ada Pellegrini assevera que aquele nada mais é do que uma resultante deste último: “o direito de contradizer provando”.25 O direito à prova não encontra previsão expressa na Constituição Federal, podendo ser extraído no art. 5.º, LV no que tange à sua intrínseca ligação com o contraditório e a ampla defesa. No âmbito internacional pode-se citar a Convenção Americana de Direitos Humanos, incorporada pelo Dec. 678/1992, que estabelece, no art. 2.º, f, o “direito da defesa de, em plenas condições de igualdade com a acusação, inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos”, bem o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque, incorporado pelo Dec. 592/1992, que traz previsão análoga no art. 14, § 3.º, e. Igual relevância ao ato de provar possui o dever do juiz de motivar a sua decisão valorativa, com o intuito de expressar os caminhos percorridos para a formação de seu convencimento. O direito à prova também pressupõe um direito à sua adequada valoração pelo juiz. Uma decisão que se quer por justa não pode se contentar com qualquer verdade fática, emanada do arbítrio do julgador, sob pena de transformar o direito subjetivo em um direito aleatório, como assevera Leonardo Greco,26 conforme os fatos dos quais resulta fossem reputados verdadeiros ou não segundo a conveniência do juiz, suportando a possibilidade de, diante das mesmas provas, outro juiz recusar essa veracidade. O autor continua a indagação citando Gian Franco Ricci,27 no sentido de que o acertamento da verdade deve ser o único modo para o processo atingir os seus fins, devendo este ser demonstrativo, baseado em argumentos racionais, e não simplesmente retórico, valendo-se de preferências pessoais do julgador.28 Analisando as funções demonstrativa e persuasiva da prova, Taruffo29 se preocupa em refutarPágina a ideia 5
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difundida de que a prova teria a função típica de persuadir e não de demonstrar. O autor admite que esses fatores persuasivos até existem, mas são insuficientes para tal generalização, alegando que a falta de regras de prova legal supõem a remissão a critérios racionais de valoração das provas, não significando em absoluto que haja um espaço livre para a persuasão subjetiva do juiz.30 Também defendendo a função demonstrativa da prova, Flávio Mirza31 explica que o processo deve conseguir chegar à realidade com a mesma precisão com que chega qualquer cientista a seu ramo de conhecimento, o que conduz à conclusão de que a prova não pode ter função meramente persuasiva, mas sim, demonstrativa. Nessa perspectiva, faz-se imperioso aproximar a função do juiz à do cientista, lembrando, como aduz Taruffo,32 que os juristas tendem a manter uma imagem mítica e reducionista do científico. Ao contrário, o que se deve ter por base são as análises equilibradas do raciocínio científico, dispondo de esquemas racionais que permitam ao juiz estabelecer uma valoração racional das provas produzidas mediante métodos científicos. Por outro lado, a motivação da decisão deve espelhar e exteriorizar a racionalidade do julgador na atividade valorativa. Como assevera Leonardo Greco, o discurso justificativo das decisões sobre os fatos deve ter por função a demonstração lógico-racional da correspondência das afirmações aos fatos do mundo real, com o emprego dos mesmos métodos e critérios das ciências correspondentes, quando for o caso.33 Outrossim, interessante mencionar as considerações de Twining acerca da concepção Racionalista da disciplina probatória, dentro da qual se insere a função demonstrativa da prova. O princípio central da tradição racionalista, segundo o autor, é no sentido de que o principal objetivo da lei processual é atingir a “retidão da decisão”, é dizer, a correta aplicação da lei aos fatos provados como verdadeiros. Daí decorrem três corolários que incidem nesse intento. Em primeiro lugar, no que diz respeito às questões de fato, o princípio pressupõe a busca da “verdade” através de meios racionais. Esse corolário exige pressupostos de dois tipos – pressupostos epistemológicos (sobre a possibilidade de realizar precisos julgamentos atuais sobre fatos pretéritos) e pressupostos de raciocínio (acerca dos princípios aplicáveis para maximizar a probabilidade de que esses julgamentos atuais sobre os fatos pretéritos sejam precisos). Em segundo lugar, a tradição racionalista reconhece que a busca da verdade tem uma alta prioridade como um meio para garantir a justiça nos termos da lei.34 Segundo Twining, os pressupostos característicos do discurso sobre a prova dentro da tradição racionalista podem assim ser sucintamente expostos: a epistemologia é cognitivista, em vez de cética; a teoria da verdade como correspondência é geralmente preferível à teoria da verdade como coerência; o modo de tomada de decisão é vista como racional em contraste com os irracionais, tais como batalha, compurgação ou ordália; o modo característico de raciocínio é pela via da indução; e a busca da verdade, como um meio para obter a justiça nos termos da lei, enseja uma alta, embora não necessariamente intransponível, prioridade como valor social.35 3.3 As limitações probatórias Tendo em vista a concepção de prova como direito e dentro da perspectiva de sua função demonstrativa, quanto maior a gama de informações disponíveis ao juiz para que desenvolva essa função cognitiva, mais próximo estará da descoberta da verdade. Por esse motivo, as limitações probatórias devem ser analisadas com certa cautela para evitar qualquer tipo de entrave a esse intento. Nesse sentido, a descoberta da verdade pode ser vista como um “adequado elemento funcional do conceito de prova, como pressuposto da realização da justiça e da tutela jurisdicional efetiva dos cidadãos”, como pontua Greco. Ainda conforme o autor, “os obstáculos à realização desse objetivo devem ser, sempre que possível, removidos, e as dificuldades em alcançá-lo não devem atirar-nos no ceticismo ou na falácia de soluções redutoras, como as da verdade formal, do julgamento fortemente influenciado por presunções ou por valorações probatórias aprioristicamente estabelecidas”.36 É certo que alguns desses obstáculos – aqueles que poderão representar uma maior dificuldade na descoberta da verdade –, se justificam para salvaguardar outra ordem de valores e, por tal motivo, deverão ser mantidos para evitar que o processo represente uma violação indevida a direitos igualmente relevantes. Conforme salienta Greco, “a verdade não pode ser obtida a qualquer preço, pois o Estado de Direito, assentado na dignidade de todos os seres humanos e na eficácia concreta Página 6
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dos seus direitos fundamentais, não pode admitir que a tutela dos direitos de uns se faça com o sacrifício de um núcleo intangível dos próprios direitos fundamentais de outros”.37 O campo das proibições de prova relacionadas à tutela de valores estranhos à economia interna do processo é vasto, como ressaltou Gomes Filho, o que revela que o objetivo de apuração da verdade deve conviver com os demais interesses dignos de proteção pela ordem jurídica.38 Quando se fala em limitações probatórias é interessante lembrar o exemplo norte-americano que se caracteriza pela grande preocupação em filtrar o material probatório que será levado ao conhecimento dos jurados e se materializa através das exclusionary rules, regras que determinam as provas que serão, a princípio, inadmissíveis. Essa intensa blindagem preliminar da prova, que para os observadores de civil law costuma gerar certa estranheza, constitui um traço saliente do estilo anglo-americano, e se justifica pelo caráter leigo de seus destinatários. Algumas dessas regras de exclusão de prova, como aponta Damaška,39 não são típicas da common law, se mostrando presentes também no direito continental, como aquelas da inadmissibilidade da prova ilícita, o privilégio contra a autoincriminação, a proteção do sigilo profissional, dentre outras. Por outro lado, outras regras se mostram típicas da common law, e se destinam a não admitir provas sob o entendimento de que essa rejeição levará a uma maior precisão no processo de formação do convencimento dos jurados. Nesse sentido, algumas provas poderiam ser superestimadas pelo Júri (como a do testemunho indireto); ou em alguns casos criar um injusto prejuízo para o acusado (como as provas sobre má conduta); e algumas são rejeitadas por seu baixo valor probatório (regras acerca da relevância). Todo esse esforço na seleção do material probatório é visto como necessário para compensar as fragilidades emocionais e intelectuais dos amadores escalados para o papel de juízes eventuais. Nesse sentido, a lei deve fornecer mecanismos direcionados a corrigir a tendência dos jurados, leigos, de valorar equivocadamente alguns tipos de informação, ou até mesmo de não raciocinar apropriadamente a partir delas.40 Em sentido semelhante, Gian Franco Riccci divide as limitações probatórias em três espécies, conforme as funções que desempenham no processo: (a) aquelas que visam ao repúdio de provas suspeitas; (b) as que se destinam a garantir um ordenado desenvolvimento do processo, estabelecendo preclusões, prazos probatórios e regras procedimentais; (c) as que preservam valores constitucionais, como a intimidade, segredo de ofício, segredo profissional.41 Para efeito da presente análise, o foco recairá para o terceiro grupo de limitações, que se justifica pela proteção de valores tão importantes quanto ao da descoberta da verdade, mais especificamente no que toca ao direito à não autoincriminação. 4. Sobre o direito à não autoincriminação do imputado no processo penal diante da presunção de inocência Na esteira do direito à prova coloca-se, paralelamente, o direito do indivíduo de permanecer em silêncio e não se autoincriminar. O direito à não autoincriminação, ou nemo tenetur se detegere, tem raízes na common law, embora suas precisas origens permaneçam obscuras. Seu status entre os pensadores jurídicos modernos deve algo à falta de popularidade da Star Chamber e High Commission, tribunais ingleses encarregados de investigar alegações de traição e heresia que frequentemente valiam-se de tortura para extrair confissões para legitimar as condenações. Assim, o que é hoje conhecido como direito ao silêncio, é baseado historicamente na rejeição ao autoritarismo, métodos escusos de investigação criminal e, consequentemente, representa a vitória da liberdade e da Justiça sobre a tirania e o despotismo.42 O direito de não se autoincriminar, de onde se extrai o direito ao silêncio, deriva do princípio da presunção de inocência do investigado ou acusado, e pode ser invocado em qualquer fase da persecução penal. A lógica da proteção se justifica pela impossibilidade de obrigar qualquer pessoa a causar agressão a seu status de liberdade. Manuel da Costa Andrade,43 apoiando-se em Eser, assinala que a liberdade de declaração do indivíduo pode ser analisada em uma dupla dimensão: em primeiro lugar, uma positiva, que abre ao acusado o direito irrestrito de intervenção e declaração em abono de sua defesa. Isso significa que lhe deve ser garantida a oportunidade efetiva de se pronunciar contra os fatos que lhe são imputados com vistas a infirmar as suspeitas ou acusações que lhe são dirigidas. Por outro lado, a dimensão Página 7
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negativa veda qualquer tentativa de obtenção, por meios enganosos ou por coação, de declarações autoincriminatórias. É nesta sede que se situa o nemo tenetur se ipsum accusare. O direito a não depor contra si mesmo, nem a declarar-se culpado encontra sede no art. 8.º, 2, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos e no art. 14, 3, g, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Pode ser compreendido como o direito à autodefesa negativa. A Constituição de 1988 se preocupou em proteger o direito do preso a permanecer em silêncio como espécie do direito à não autoincriminação, conforme seu art. 5.º, LXIII. No entanto, até mesmo em decorrência do direito à presunção de inocência, concede-se interpretação ampla ao dispositivo de modo a não se encerrar meramente no direito do preso a se calar. Paralelamente, o Código de Processo Penal prevê em seu art. 186, parágrafo único, a garantia de que o silêncio não será valorado pelo juiz de modo prejudicial aos interesses da defesa. O direito norte-americano prevê semelhante exigência desde o célebre julgado Miranda v. Arizona, em 1966, no qual a Suprema Corte interpretou a 5.ª Emenda no sentido de que todo suspeito, ao ser inquirido pela polícia, devia ser informado da possibilidade de permanecer em silêncio, de que tudo o que disser ou fizer pode ser usado contra ele, bem como de contar com a assistência de advogado escolhido ou nomeado. No referido julgamento a Suprema Corte entendeu que a ausência da formalidade seria suficiente para macular com o vício da nulidade as declarações feitas. O direito à informação sobre a garantia do silêncio ficou conhecido como Miranda’s rights e deve ser lido ao suspeito no momento da custódia. Na Europa entende-se o direito à não autoincriminação como garantia implicitamente constante no art. 6.º, § 1.º, da Convenção Europeia de Direitos Humanos, por força do caso Saunders v. United Kingdom.44 No presente caso, a Corte entendeu que, embora não especificamente mencionado no art. 6.º da Convenção, o direito ao silêncio e o direito a não se autoincriminar são geralmente reconhecidos como padrões internacionais que residem no centro da noção de processo justo nos termos do art. 6.º. Sua racionalidade reside na proteção do acusado contra uma coação imprópria das autoridades, assim contribuindo para evitar injustiças e para o cumprimento dos propósitos do art. 6.º. Foi entendido também que o privilégio não se aplica a materiais que possam ser obtidos do acusado compulsoriamente mas que existem independentemente da vontade do suspeito como documentos adquiridos através de mandados, amostras de sangue, urina, ar alveolar e tecidos corporais para o propósito de exames de DNA.45 Basicamente, o princípio se aplica a declarações orais do suspeito. Embora não expressamente consagrada, foi no julgado John Murray v. United Kingdom46 pela Corte Europeia em 08.02.1996 que foi possível definir os contornos mais explícitos a essa garantia. Ficou reconhecido que o domínio do respectivo direito seria limitado à acusação em matéria penal, mas aplicável em todas as fases do processo, tendo podido Murray se silenciar durante a investigação policial. Paralelamente, ficou claro que o silêncio da pessoa investigada não poderia acarretar, isoladamente, sua condenação ou o reconhecimento dos fatos a ela imputados, no entanto, o silêncio poderia constituir elemento de apreciação hábil a ser levado em consideração diante de certas situações que demandariam uma explicação de sua parte.47 O direito à não autoincriminação pode ser compreendido tanto no enfoque daquele contra quem já pesa uma acusação e figura, portanto, como réu em determinado processo, como também no enfoque de qualquer pessoa chamada a depor como testemunha. No primeiro caso é intuitivo que o acusado tem a prerrogativa de não produzir prova contra si mesmo como decorrência da presunção de inocência e da distribuição do ônus probatório no processo penal. Seguindo esta lógica, em sendo o acusado presumidamente inocente por determinação constitucional, incumbe ao órgão acusatório a comprovação da imputação e não é cabível compelir o acusado a contribuir nesse intento. Daí decorre o direito ao silêncio e de não responder as perguntas formuladas, tanto na fase extrajudicial, de investigação, como na fase processual, de não participar ativamente de procedimentos investigatórios com a finalidade de obter prova de sua culpabilidade, como a reconstituição do crime e, até mesmo, de ter a mentira tolerada, como pressuposto da autodefesa. Por outro lado, em relação à testemunha chamada a depor, também lhe vem sendo reconhecido o direito de não revelar informações potencialmente autoincriminatórias. Assim, visando a uma máxima efetividade da garantia, o titular do direito de não produzir prova contra si mesmo deve ser qualquer Página 8 pessoa que possa se autoincriminar. O STF, sobre o tema, já decidiu no HC 73.035/DF (Pleno, rel.
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Min. Carlos Velloso, DJ 19.12.1996), que não configura o crime de falso testemunho quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incriminá-la. O que se figura em jogo, fundamentalmente, é garantir que qualquer contribuição do arguido que resulte em desfavor da sua posição na relação processual seja uma afirmação esclarecida e livre de autorresponsabilidade.48 5. O direito à não autoincriminação perante o processo civil e o dever de colaboração das partes Qualquer pessoa que possa trazer elementos capazes de influenciar a decisão judicial tem o dever de aportá-los ao processo. Por força do dever de colaboração previsto no atual art. 339 do CPC (art. 378 do novo CPC), “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”. Ademais, com base no comando previsto no art. 77, I, do mesmo Diploma, é obrigação das partes, seus procuradores e de qualquer pessoa que participe do processo a exposição dos fatos em juízo conforme a verdade. Há situações em que não se poderá impor esse dever de colaboração à parte ou terceiro em virtude da proteção de outro interesse mais relevante a ser protegido, interesse este que poderia acabar por ser lesado pela divulgação de determinadas informações em juízo. Entre as escusas justificáveis, situam-se as relativas à proibição das provas ilícitas, as fundadas na proteção da privacidade, na proteção do sigilo profissional e, o que interessa para o presente estudo, na proteção contra a autoincriminação. A regra prevista no novo Código de Processo Civil acerca da referida limitação probatória é no sentido de ter a parte o direito preservado no sentido de não produzir prova contra si própria (art. 378, caput). Mais adiante, o novo diploma mantém a já conhecida previsão de que não poderá a parte se ver obrigada a depor sobre fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados (art. 388, I, do novo CPC). Entretanto, não parece ter sido esta a melhor escolha por parte do legislador quando se analisa os institutos à luz dos fins e princípios próprios do processo civil, além do direito à prova. Em primeiro lugar, o objetivo da proteção é evitar que o sujeito se veja obrigado a atentar contra a própria liberdade, o que se vislumbra apenas no âmbito penal, já que se fala expressamente em incriminação. Como destaca Tonini, “o pressuposto é a simples probabilidade de que da resposta sobre um determinado fato derive a responsabilidade penal do declarante; não é suficiente que possa derivar somente uma responsabilidade civil ou administrativa.” 49 Por outro lado, é nítida a incompatibilidade entre a limitação probatória decorrente do direito à não autoincriminação e o dever de colaboração, a boa-fé processual e a busca da verdade, princípios inerentes ao processo civil. Apontando as inconsistências do direito à não autoincriminação na dinâmica do processo civil, Greco aduz: “Se, no processo penal, a proibição de autoincriminação parece justificável na medida em que reflete o ônus da acusação de demonstrar cabalmente a responsabilidade do acusado, como corolário da presunção de inocência, no processo civil tem merecido severas críticas, pois viola o princípio da cooperação e pode constituir um obstáculo intransponível ao acesso à tutela jurisdicional do direito em favor de uma das partes ou de ambas, que ficam privadas da possibilidade de provar os fatos dos quais o seu direito decorre. Zuckerman, na Inglaterra, considera-a um instituto anacrônico, incompatível com a cultura dominante no processo civil, em que as partes têm o direito de produzir todas as provas relevantes, mesmo as que se encontram em poder do adversário”.50 De fato, como asseveram Zuckerman e Roberts,51 a descoberta da verdade é melhor servida pela garantia de acesso a todas as informações relevantes para as questões relativas ao caso. Qualquer privilégio de reter informação, qua-se inevitavelmente, prejudicará a efetiva descoberta dos fatos, principalmente quando o seu titular está em melhores condições de saber a verdade sobre os fatos em apuração. No mesmo sentido, Murphy e Glover apontam para a recente (e forte) tendência jurisprudencial na Inglaterra no sentido de que o direito à não autoincriminação não deve ser utilizado para evitar a disclosure nos processos civis.52 Tem-se entendido pela necessidade de se diferenciar a exibição de documentos do testemunho para efeitos do privilégio, havendo muitos críticos à aplicação do direito à não autoincriminação no primeiro caso. Em outras palavras, não seria razoável invocar o direito a Página 9
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não se autoincriminar para evitar a apresentação de documentos relevantes que já existiam independentemente do ato que ordenou sua revelação. Nesse sentido, embora o privilégio contra a autoincriminação tenha previsão legal ampla na Inglaterra, através do Civil Evidence Act de 1968, na s. 14,53 não são poucos os críticos dessa aplicação. No caso AT&T Istel Ltd v. Tully, pode-se verificar uma crítica veemente de Lord Templeman: “é difícil ver qualquer motivo pelo qual nos procedimentos civis o privilégio contra a autoincriminação deva ser exercido de modo a permitir um litigante a recusar a exibição de documentos relevantes e até vitais que estão em sua posse ou poder e que falam por si mesmos. Eu considero o privilégio contra a autoincriminação nos procedimentos civis como um arcaico e injustificável sobrevivente do passado (…)”.54 No tocante aos documentos preexistentes, conforme Zuckerman, não há qualquer justificativa plausível para autorizar sua não revelação visto que o que determinou sua existência não foi o ato de compelir sua exibição. O autor cita o posicionamento do juiz Evans-Lombe no caso C Plc v P (2006), em que fora realizada uma busca e apreensão relativa a direitos autorais no âmbito civil em um computador, na qual o sujeito alegou o direito à não autoincriminação. Foi encontrado material com pornografia infantil: “enquanto uma declaração forçada é prova que não teria existido independentemente do exercício dos poderes compulsórios, a prova que existe independentemente de declarações forçadas poderia ter sido encontrada por outros meios e sua qualidade não depende de uma conexão pretérita com a declaração forçada. Assim, a prova deste último tipo não é, em nenhum sentido, testemunhal e o privilégio contra a autoincriminação não deve se ligar a ela”.55 Em relação a um eventual conflito com a Convenção Europeia de Direitos Humanos no que diz respeito ao processo justo, Zuckerman aponta que a CEDH tem mantido que o privilégio contra a autoincriminação no que concerne à proteção de pessoas de serem condenadas criminalmente com base no seu próprio testemunho forçado, mas não se aplica ao uso nos processos criminais de material que pode ser obtido do acusado através de poderes compulsórios, mas que existe independentemente da vontade do suspeito, como documentos requeridos através de um mandado, ar alveolar, amostras de sangue e urina.56 Assim, a questão que se coloca é: se o privilégio não se aplica à exibição compulsória de documentos em buscas no âmbito criminal, por qual motivo se aplicaria à disclosure nos procedimentos civis?57 O autor ainda destaca que a razão pela qual o privilégio foi pensado em ser aplicado para o processo de disclosure, como consta no Civil Evidence Act de 1968 foi porque o dever de produzir documentos era tradicionalmente relacionado à obrigação testemunhal.58 No entanto, como já ressaltado, se o documento existe independentemente da ordem de disclosure, sua exibição não pode ser protegida (e obstada) pelo privilégio contra a autoincriminação. Essas críticas refletem a crença de que a razão do privilégio está restrita à proteção de suspeitos e acusados nos processos criminais. Desta forma, os céticos quanto à aplicabilidade mais ampla do instituto geralmente alegam que qualquer injustiça na requisição de partes e testemunhas no processo civil a revelar elementos incriminatórios podem ser resolvidas com utilização de medidas de imunidade. Essas medidas proíbem o uso do material revelado compulsoriamente em processos subsequentes. Acredita-se que desta forma os objetivos do processo civil não serão prejudicados por alegações de privilégio, enquanto a pessoa que procura a proteção não será significativamente prejudicada pela obrigação de divulgação dos fatos.59 Ocorre que, para além da situação da disclosure acima referida, o direito à não autoincriminação também não deveria ser aplicado às provas orais no processo civil, já que as partes e testemunhas detém o dever de comparecimento e de dizer a verdade, além de serem comprometidas com o dever de colaboração previsto no diploma processual civil. Ademais, no que toca às partes, o depoimento pessoal não ostenta as peculiaridades do interrogatório penal em relação à autodefesa. Essa diferença de tratamento entre os processos civil e penal com relação ao direito ao silêncio, ao direito de não comparecimento e até mesmo a um suposto direito de mentir decorre, em maior grau, das diferenças entre as naturezas jurídicas do interrogatório penal e do depoimento pessoal. Quando se compara o ato de interrogatório no processo penal com o depoimento pessoal no processo civil, percebe-se uma significativa divergência de finalidades processuais. Como aponta Ada Pellegrini Grinover, especialmente no processo penal, em que são colocados em risco direitos individuais de grande significação, o direito de defesa tem proteção especial, Página em face 10
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dos princípios do favor rei e do favor decisionis. Isso leva o legislador a prever tratamento diferenciado para a mais eficiente atuação da defesa.60 Com relação ao interrogatório, a moderna doutrina processual penal lhe atribui primordialmente natureza jurídica de ato de defesa do imputado, sendo orientado pela presunção constitucional de inocência. O interrogatório é o momento processual em que o acusado tem a oportunidade de falar diretamente ao juiz da causa, expondo-lhe sua versão defensiva dos fatos, confessando ou, até mesmo, permanecendo em silêncio. Não impende contra o arguido um dever de colaboração e nem sequer um dever de verdade.61 Enfim, é o ato o momento para o exercício da autodefesa, seja positiva ou negativa. Dentro dessa dinâmica é certo que, como explica Grinover,62 isso não significa, em absoluto, que por intermédio do interrogatório, das declarações espontâneas do interrogado, não possa o juiz tomar conhecimento de dados probatórios que interessam à solução da causa, que devem ser valorados no conjunto das outras provas produzidas no processo. Mas não é para esta finalidade que o interrogatório está orientado, a finalidade máxima é, pois, o exercício da autodefesa. Já no âmbito do processo civil, o depoimento pessoal tem como principal finalidade servir à descoberta da verdade, partindo-se do pressuposto que as partes possuem o mais amplo conhecimento dos fatos e devem, portanto, servir ao processo como fonte de prova, embora não se ignore que, pelo interesse que possui pelo deslinde da causa em seu favor, seja uma fonte potencialmente menos confiável. Por outro lado, por mais que os interesses pessoais possam interferir durante a produção da prova, não é admitido que a parte falte com a verdade, principalmente considerando os princípios que regem o processo civil. Não se pode conceber no processo civil a mesma tolerância à mentira que se concebe no processo penal, norteado que é o primeiro pelo dever de boa-fé e lealdade das partes. Como salientam Marinoni e Arenhart63 em relação aos deveres processuais das partes (art. 340 do CPC e art. 379 do novo CPC), a imposição não se refere apenas ao oferecimento de respostas às perguntas formuladas mas, mais do que isso, estão as partes obrigadas ao comparecimento em juízo quando determinado. Além disso, conforme os autores, o direito de se calar – que as partes podem ter diante de alguma regra de exclusão –, está longe de um direito de mentir em juízo. Embora o Código de Processo Civil proteja alguns interesses relevantes, essa proteção não dá à parte a possibilidade de alterar ou ocultar a verdade, pois essa dispensa no dever de colaboração obviamente não pode gerar um direito de conturbar a tarefa judicial da investigação dos fatos.64 Vale ressaltar que é ato que configura litigância de má-fé “alterar a verdade dos fatos”, conforme o teor dos arts. 17, II, do CPC e 80, II, conforme as disposições do novo CPC. Na esteira do que defende Leonardo Greco, o dever de colaboração recai com mais intensidade se o depoente ou o informante é uma das partes, e a ocultação dos fatos relevantes de que possui conhecimento, subtraindo da outra a possibilidade concreta de provar os fatos sob o pretexto de proteger sua privacidade violaria sobremaneira a paridade de armas.65 Nesse caso, como alude o autor, a escusa de depor somente poderia ser admitida se fundada no primeiro grau de privacidade, segundo a teoria dos três graus prevista pela jurisprudência constitucional alemã no tocante à proteção da privacidade.66 Por outro lado, em se tratando de depoimento de testemunha, vale lembrar que ninguém se exime do dever de colaborar com a justiça no descobrimento da verdade, a teor do já mencionado art. 339 do CPC (art. 378 do novo CPC). De todo modo, levando em consideração a teoria dos três graus de privacidade, poderá o depoente ser dispensado de depor por invocar o direito de não se autoincriminar se com fundamento em privacidade de primeiro grau, como destaca Greco. E, ainda assim, o juiz somente deverá dispensá-lo se reconhecer como legítima a escusa, como forma de indispensável proteção a direito fundamental excepcionalmente valioso.67 A ideia é, desta forma, primar pela correta reconstrução dos fatos no processo e evitar ao máximo a imposição de limites à atividade cognitiva do juiz, com o intuito de obter a mais apurada verdade. No que toca à limitação probatória relativa à proteção contra a autoincriminação, é sabido que o seu intuito é evitar que possa advir qualquer consequência jurídica em âmbito criminal a partir de fatos que sejam revelados na ação civil. Sendo assim, esse objetivo pode ser alcançado sem obstaculizar a marcha processual civil uma vez que se imponha segredo de justiça no processo onde as informações foram reveladas, além do dever de sigilo a todos os sujeitos processuais seguido da Página 11
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proibição de utilização das informações para qualquer outra finalidade.68 Conforme aponta Talamini, “há processos que, em atenção ao direito à intimidade ou ao interesse público, têm sua publicidade restrita às partes e seus procuradores”69 (CF, art. 5.º, LX; CPC, art. 155; novo CPC, art. 189, III; CPP, art. 792). Além do mais, na eventualidade da acusação se valer de qualquer elemento revelado no processo civil protegido pelo segredo de Justiça e em violação ao dever de privacidade, tais elementos probatórios serão reputados ilícitos e, inclusive, podem contaminar os subsequentes pela vinculação causal de acordo com a teoria dos frutos da árvore envenenada, adotada expressamente pelo Código de Processo Penal no art. 157, § 1.º. Como assevera Talamini: “alguém que seja terceiro em relação a tal processo não poderá pleitear o empréstimo de prova nele produzida, por não ter conhecimento do que nele ocorre. Se o tiver, poderá inclusive estar caracterizado crime de quebra de segredo da Justiça (Lei 9.296/1996, art. 10). No mesmo tipo penal, este terceiro incidirá quando, por conta própria e independentemente de autorização judicial, trouxer para os autos do feito em que é parte cópia de termos que documentaram a produção de prova em processo de publicidade restrita. O empréstimo, nessa hipótese, caracterizará prova ‘ilícita’, vez que produzido em violação a direito de intimidade ou ao interesse público. Os documentos juntados pela parte terão de ser desentranhados, sendo inutilizáveis no processo”.70 Desta forma, a parte ou o terceiro não poderão invocar o direito à não autoincriminação para se eximir de revelar fatos, mas da sua colaboração não resultará para ela ou para outrem qualquer prejuízo, a não ser a avaliação dessa prova no processo em que foi produzida. O direito à não autoincriminação é instituto que teve origem na common law e tem aplicação ampla nos sistemas processuais contemporâneos, inclusive com previsão nos pactos internacionais como a Convenção Europeia de Direitos Humanos, Convenção Americana de Direitos Humanos e Pacto de Direitos Civis e Políticos, como pressuposto de um processo justo. Sua finalidade é a proteção da liberdade e da presunção de inocência, evitando que qualquer pessoa possa ser compelida a colaborar com a acusação, fornecendo provas que possam vir a incriminar-lhe, já que o ônus probatório no processo penal é do acusador. Nesse aspecto, o direito à não autoincriminação tem também uma conotação de superação das práticas inquisitórias, dentro das quais o acusado era considerado mero objeto de prova, o que permitia o uso de métodos escusos para a obtenção da confissão. Hoje, dentro dos valores acusatórios, o acusado não pode ser compelido a colaborar com a investigação por meio do fornecimento de elementos probatórios e nem mesmo através de declarações. O interrogatório ganha feições garantistas e sua finalidade não pode ser outra do que promover a mais ampla defesa do imputado, oportunizando sua autodefesa perante o juiz da causa. Por outro lado vale destacar que o direito acima explicitado não se estende à proteção contra eventual responsabilização civil ou administrativa, sendo que sua invocação no processo civil tem como propósito impedir que os elementos probatórios porventura revelados sejam utilizados em uma ação penal. O processo civil é regido pelos princípios da cooperação e da boa-fé, estando as partes e terceiros comprometidos com a verdade e com o dever de colaboração para a sua obtenção. Uma vez que a invocação do direito à não autoincriminação pelas partes ou testemunhas não tem como alvo direto o próprio processo em que as declarações forem produzidas ou as provas reveladas, não há porque ocultar elementos relevantes nesta sede e frustrar uma cognição mais apurada, sendo que existem outros meios de garantir que não haja danos à parte que revela as informações. Em outras palavras, não é proporcional a incidência da limitação no processo civil pois estar-se-ia assim, indiretamente, ampliando o alcance da proteção do instituto para além do processo penal. A melhor forma de resolver o impasse seria, então, por meio da manutenção do dever de colaboração mesmo na hipótese de a revelação das informações ou documentos virem a representar risco de autoincriminação. Sendo assim, cabe ao juiz impor o segredo de Justiça e o dever de sigilo às partes, impedindo sua utilização ou valoração em outro processo sob pena de ilicitude da prova e contaminação das derivadas por força do art. 157, caput, § 1.º, do CPP. ANDERSON, Terrence; SCHUM, David; TWINING, William. Analysis of evidence. 2nd Páginaed. 12
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Cambridge: Cambridge University Press, 2005. ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2013. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Lemos e Cruz, 2004, vol. I. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller. 2000. vol. I. CHOO, Andrew L-T. Give us what you have – Information, compulsion and the privilege against self-incrimination as a human right. In: ROBERTS, Paul; HUNTER, Jill. Criminal evidence and human rights: reimagining common law procedural traditions. Oxford: Hart Publishing, 2013. COMOGLIO, Luigi Paolo. Etica e tecnica del “giusto processo”. Torino: G. Giappichelli, 2004. DAMAŠKA, Mirjan. Evidence law adrift. New Haven: Yale University Press, 1997. DENNIS, Ian. The law of evidence. 4th ed. London: Sweet & Maxwell, 2010. FISS, Owen. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e sociedade. São Paulo: Ed. RT, 2004. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Ed. RT, 1997. GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. ______. A prova no processo civil: do Código de 1973 ao novo Código Civil. Estudos de direito processual. Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito de Campos, 2005. ______. O conceito de prova. Revista da Faculdade de Direito de Campos, n. 4-5, anos IV e V, Campos dos Goytacazes: FDC, 2003-2004. GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo: III Série – Estudos e pareceres de processo penal. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. LIMA, José Antônio Farah Lopes de. Convenção Europeia de Direitos Humanos. Leme: JH Mizuno, 2007. LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Lisboa: Livraria Clássica, 1927. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2007. vol. 1. ______; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. São Paulo: Bookseller, 1998. vol. II. MIRZA, Flávio. Reflexões sobre a avaliação da prova pericial. In: BASTOS, Marcelo Lessa; AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho de. Tributo a Afrânio Silva Jardim: escritos e estudos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal. 3. ed. Campinas: Bookseller, 1996. MURPHY, Peter; GLOVER, Richard. Murphy on evidence. 12th ed. Oxford: Oxford University Press, 2011. ROBERTS, Paul; ZUCKERMAN, Adrian. Criminal evidence. 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2010. TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal. Disponível em: [www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/426/r140-15.pdf?sequence=4]. Acesso Páginaem: 13
O direito à prova e à não autoincriminação em uma perspectiva comparada entre os processos civil e penal
26.03.2014. TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trad. Jordi Ferrer Beltrán. Madrid: Editorial Trotta, 2005. ______. Consideraciones sobre Prueba y Verdad. In: ______. Sobre las fronteras: escritos sobre la justicia civil. Trad. Beatriz Quintero. Bogotá: Editorial Temis, 2006 ______. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. Trad. Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2012. TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. São Paulo: Ed. RT, 2002. TORNAGHI, Hélio. Instituições de processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1954. vol. IV. TROCKER, Nicoló. Apud AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas. São Paulo: Ed. RT, 1995. TWINING, William. The Rationalist Tradition of evidence scholarship. In: ______. Rethinking evidence: exploratory essays. 2nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. VILARES, Fernanda Regina. A prova penal no direito inglês. In: FERNANDES, Antônio Scarance et. al. Provas no processo penal. Estudo comparado. São Paulo: Saraiva, 2011. WALCHER, Guilherme Gehlen. A garantia contra a autoincriminação no direito brasileiro: breve análise da conformação do princípio nemo tenetur se detegere à luz da jurisprudência nacional e estrangeira. Revista de Doutrina da 4. ª Reg 57, dez. 2013. Porto Alegre. Disponível em: [http://revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao057/Guilherme_Walcher.html]. Acesso em: 23.03.2014. ZUCKERMAN, Adrian. Rolling back the privilege against self-incrimination from documentary disclosure. 2006. Disponível em: [http://adrianzuckerman.co.uk/files/file/cjq2006-4%20self%20incrimination-documents.pdf]. Acesso em: 26.03.2014. ______. The privilege against self-incrimination may not confer a right to refuse disclosure of incriminating documents that came into existence independently of the disclosure order. 2007. Disponível em: [http://adrianzuckerman.co.uk/files/file/395-403.pdf]. Acesso em: 26.03.2014.
1 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Madrid: Trotta, 2005. p. 327 e ss. 2 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 105. 3 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos… cit., p. 327. 4 GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Ed. RT, 1997. p. 41. 5 GRECO, Leonardo. Instituições… cit., p. 115. 6 LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 82. 7 GRECO, Leonardo. Instituições… cit., p. 105. 8 ECHANDIA, Devís. Apud GRECO, Leonardo. Instituições…cit., p. 115. 9 GRECO, Leonardo. Instituições… cit., p. 115. 10 TARUFFO, Michele. Consideraciones sobre Prueba y Verdad. In: ______. Sobre las fronteras: escritos sobre la justicia civil. Trad. Beatriz Quintero. Bogotá: Editorial Temis, 2006. p. 263. Página 14
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11 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos… cit., p. 24. 12 TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. Trad. Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2012. p. 106-107. 13 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos… cit., p. 26-27. 14 GRECO, Leonardo. Instituições… cit., p. 83. 15 GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Op. cit., p. 54. 16 TARUFFO, Michele. Consideraciones… cit., p. 267. 17 GRECO, Leonardo. O conceito de prova. Revista da Faculdade de Direito de Campos, n. 4-5, anos IV e V, Campos dos Goytacazes: FDC, 2003-2004, p. 218. 18 TORNAGHI, Hélio. Instituições de processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1954. vol. IV, p. 196-198. 19 MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal. 3. ed. Campinas: Bookseller, 1996. p. 55. 20 TROCKER, Nicoló. Apud AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas. São Paulo: Ed. RT, 1995. p. 25. 21 Ibidem. 22 GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Apud VILARES, Fernanda Regina. A prova penal no direito inglês. In: FERNANDES, Antônio Scarance et. al. Provas no processo penal. Estudo comparado. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 359. 23 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Lisboa: Livraria Clássica, 1927. p. 19-21. 24 GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Op. cit., p. 84. 25 GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo: III Série – Estudos e pareceres de processo penal. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 176. 26 GRECO, Leonardo. A prova no processo civil: do Código de 1973 ao novo Código Civil. In: ______. Estudos de direito processual. Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito de Campos, 2005. 27 Apud GRECO, Leonardo. Op. cit. 28 Op. cit. 29 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trad. Jordi Ferrer Beltrán. Madrid: Editorial Trotta, 2005. p. 349 e ss. 30 Op. cit., p. 354. 31 MIRZA, Flávio. Reflexões sobre a avaliação da prova pericial. In: BASTOS, Marcelo Lessa; AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho de. Tributo a Afrânio Silva Jardim: escritos e estudos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 208. 32 Op. cit., p. 333-334. 33 GRECO, Leonardo. O conceito… cit., p. 241.
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34 ANDERSON, Terrence; SCHUM, David; TWINING, William. Analysis of evidence. 2nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2005. p. 79. 35 TWINING, William. The Rationalist Tradition of evidence scholarship. In: ______. Rethinking evidence: exploratory essays. 2nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. p. 78. 36 GRECO, Leonardo. Instituições… cit., p. 115. 37 Idem, p. 120. 38 GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Op. cit., p. 98-99. 39 DAMAŠKA, Mirjan. Evidence law adrift. New Haven: Yale University Press, 1997. p. 12-17. 40 Idem, p. 28. 41 RICCI, Gian Franco. Apud GRECO, Leonardo. Instituições… cit., p. 118. 42 ROBERTS, Paul; ZUCKERMAN, Adrian. Criminal evidence. 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 538. 43 ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Ed., 2013. p. 120. 44 European Court Of Human Rights. Case of Saunders v. United Kingdom. Application 19187/91. Disponível em: [http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58009]. Acesso em: 23.03.2014. 45 CHOO, Andrew L-T. Give us what you have – Information, Compulsion and the Privilege Against Self-Incrimination as a Human Right. In: ROBERTS, Paul; HUNTER, Jill. Criminal evidence and human rights: reimagining common law procedural traditions. Oxford: Hart Publishing, 2013. p. 241. 46 European Court Of Human Rights. Case of John Murray v. United Kingdom. Application 18.731/91. Disponível em: [http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57980]. Acesso em: 23.03.2014. 47 LIMA, José Antônio Farah Lopes de. Convenção Europeia de Direitos Humanos. Leme: JH Mizuno, 2007. 48 ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 121. 49 TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. São Paulo: Ed. RT, 2002. p. 127. 50 GRECO, Leonardo. Instituições… cit., p. 124. 51 Tradução livre. ROBERTS, Paul; ZUCKERMAN, Adrian. Op. cit., p. 541. 52 Tradução livre. Além disso, os autores apontam que, na hipótese de uma futura acusação criminal da parte em questão em relação às informações potencialmente incriminatórias, o juiz pode determinar a exclusão da prova com base na s. 78 do Police and Criminal Evidence Act de 1984. MURPHY, Peter; GLOVER, Richard. Murphy on Evidence. 12th ed. Oxford: Oxford University Press, 2011. 53 “The right of a person in any legal proceedings other than criminal proceedings to refuse to answer any question or produce any document or thing if to do so would tend to expose that person to proceedings for an offence or for the recovery of a penalty – (a) shall apply only as regards criminal offences under the law of any part of the United Kingdom and penalties provided for by such law; and (b) shall include a like right to refuse to answer any question or produce any document or thing if to do so would tend to expose the spouse or civil partner of that person to proceedings for any such Página 16
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criminal offence or for the recovery of any such penalty. (…)” Disponível em: [www.legislation.gov.uk/ukpga/1968/64/section/14#commentary-c2086927]. Acesso em: 25.03.2014. 54 Tradução livre. DENNIS, Ian. The law of evidence. 4th ed. London: Sweet & Maxwell, 2010. p. 157. 55 Tradução livre. ZUCKERMAN, Adrian. Rolling back the privilege against self-incrimination from documentary disclosure. 2006. Disponível em: [http://adrianzuckerman.co.uk/files/file/cjq2006-4%20self%20incrimination-documents.pdf]. Acesso em: 26.03.2014. 56 Conforme o julgamento pela Corte Europeia de Direitos Humanos no caso Saunders v United Kingdom [1996] ECHR 19187/91. 57 Idem. 58 ZUCKERMAN, Adrian. The privilege against self-incrimination may not confer a right to refuse disclosure of incriminating documents that came into existence independently of the disclosure order. 2007. Disponível em: [http://adrianzuckerman.co.uk/files/file/395-403.pdf]. Acesso em: 26.03.2014. 59 Idem, ibidem. 60 GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. cit., p. 60. 61 ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 121. 62 Idem, p. 168. 63 Op. cit., p. 163. 64 Idem, ibidem. 65 GRECO, Leonardo. Instituições… cit., p.124. 66 Greco analisa a questão tendo como base a jurisprudência constitucional alemã no tocante à teoria dos três graus de proteção à privacidade. Nesse sentido, o primeiro grau seria indisponível e insuscetível de ponderação, situando-se nesse contexto as provas que dizem respeito à relação do ser humano consigo mesmo, como as suas informações e opiniões sobre fatos e o direito ao conhecimento do próprio corpo, além da sua liberdade de expressão. Em segundo grau situa-se as relações da pessoa com membros da comunidade, estando sujeito tal grau a ponderações como, por exemplo, pela revelação do conteúdo das conversas privadas. Em terceiro grau decorrem as relações do sujeito com outras pessoas da comunidade que, embora não sejam públicas, não lhe atribuem identidade particular, correspondendo às relações comuns entre pessoas de um determinado grupo social, em que o conteúdo da comunicação sempre prevalece sobre qualquer interesse individual. (GRECO, Leonardo. Instituições… cit., p. 122). Nesse sentido, sobre o terceiro grau, como aponta Andrade, o conteúdo objetivo da comunicação é que aparece em primeiro plano, de tal forma que a personalidade do interlocutor desaparece quase por completo perdendo, com isso, a palavra o seu caráter privado. (ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições… cit., p. 96). 67 GRECO, Leonardo. Instituições… cit., p. 125. 68 No mesmo sentido, Greco: Por outro lado – e é esta posição que deve prevalecer levando-se em consideração os fundamentos anteriormente expostos –, não havendo a dispensa mas considerando relevante a reserva, o juiz deverá determinar a oitiva mas impor o segredo de Justiça, devendo a parte beneficiada pelo acesso à informação estar vinculada ao dever de manutenção do sigilo, ao qual também se vincula o próprio juiz no caso de o fato ou prova ser revelador de responsabilidade criminal do depoente ou de terceiro. (Instituições… cit., p. 125). 69 TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal. Disponível em:
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[www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/426/r140-15.pdf?sequence=4]. Acesso em: 26.03.2014. 70 Idem, ibidem.
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