O DIREITO A QUEM É DE DIREITO: A (IM) POSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DE FIANÇA AOS CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR PELA AUTORIDADE POLICIAL

Pontes de Miranda. Comentários à Constituição de 1967. São Paulo: 1971, ed. RT, V. v, p. 1.
Como explica Carnelutti (LOPES JR., 2013), a flagrância tem raiz na "llama, que denota com certeza la combustión; cuando se ve la llama, es indudable que alguna cosa arde".
Exemplo disso é a fala de Fausto Rodrigues de Lima, quem termina seu relato sobre vítimas assassinadas da seguinte forma: "claro que a vítima só foi assassinada pela omissão do estado, diga-se, juízes, promotores e delegados que deixando de observar a Lei Maria da Penha permitiram a liberdade temerária do acusado com o mero pagamento de fiança na polícia. (Fiança Policial e Violência Doméstica: incompatibilidade com a Lei Maria da Penha. Brasília, 2009.
O DIREITO A QUEM É DE DIREITO: A (IM) POSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DE FIANÇA AOS CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR PELA AUTORIDADE POLICIAL

Cláudio Jenner de Moura Bezerra
Promotor de Justiça Titular da 20ª Promotoria Regional de Feira de Santana

Lucas Correia de Lima
Estagiário de Direito do Ministério Público do Estado da Bahia


Resumo:

Trata-se de pesquisa doutrinária e jurisprudencial com fito a lograr uma conclusão acerca da possibilidade afirmativa ou denegatória da aplicabilidade do instituto da fiança quando arbitrada pela autoridade policial em casos criminais atinentes à violência domestica e familiar contra a mulher, diante das conjunturas legais proporcionadas pelo ordenamento jurídico brasileiro no molde atual.

INTRODUÇÃO

A palavra "fiança" deriva da Roma antiga, quando seu conjunto de normas referia à presença do vernáculo latino fidare que é uma corruptela de fidos, (is, isum, ou fisus, sum, fidere), verbo semidepoente, intransitivo, que significa confiar em alguém. (TORNAGHI, p. 109 apud RANGEL, 2004). Tanto na Grécia quanto em Roma, era permitido ao Réu permanecer em liberdade enquanto respondia a um processo criminal, desde que apresentasse fiadores, cidadãos, os quais prestassem o compromisso de levá-lo ao seu julgamento (ROCHA; BAZ, 1999).
Tem a fiança, portanto, ascendência na confiança, irmandade com a fidúcia, do direito obrigacional. A lembrança da questão de confiar em alguém, assumindo assim uma obrigação, remonta a um passado até muito mais distante, sendo possível ver a fiança na Lei das XXII tábuas quando se diz, por exemplo, que "o rico será fiador do rico; para o pobre qualquer um poderá servir de fiador." (GODEFROY apud DEMO, 2000).
A fiança, de igual forma no Direito Penal, envolve a oferta de um "voto de confiança ao réu", para que seja posto em liberdade embora contra ele tenham pesado indícios o suficiente que tenham levado à sua prisão em flagrante; embora, hoje, o termo tenha se desviado um tanto de suas origens. A fiança, desde as Ordenações Afonsinas, consiste na faculdade concedida ao réu de permanecer solto ao prestar caução por fiador que se responsabilizaria pela apresentação daquele a todos os atos processuais de seu julgamento, sob pena de arcar com a pena pecuniária e as custas impostas na sentença (OLIVEIRA, 2005, p. 62).
Logicamente, tal procedimento não faz mais sentido nos dias hodiernos. No mundo presente, onde reina o relativismo, o ceticismo, a permissividade, surge-se atores excepcionais capazes de tudo prometerem, até mesmo de apontar quaisquer pessoas como "fiadores" – o que é plenamente comum que venham a se utilizar de tais artifícios falaciosos, pois é difícil imaginar que alguém, em sua lucidez, almeje lançar mão de vias que o arremessem ao amargor do cárcere e faça-o sofrer as agruras de uma condenação, em detrimento de se utilizar de um "credor" que possa salvá-lo dessa privação drástica.
Por isso que atualmente, é a fiança um pagamento monetário feito pelo autor do fato, ou por terceiro a seu favor, a fim de obstar o ato prisional contra aquele. (RANGEL, 2004).
O instituto da fiança permeou praticamente toda a história do ordenamento jurídico criminal brasileiro, tendo, atualmente, respaldo na Constituição Federal. E, embora sua evidente constitucionalidade, sua aceitação ainda não é bem vinda em diversos aspectos, principalmente, quando o tema em questão é a violência doméstica. Há discussão sobreposse feraz acerca do cabimento do referido instituto em crimes dessa natureza, cujo debate, traz-se à baila doravante.

A FIANÇA COMO DIREITO DO RÉU E SEUS REQUISITOS

O artigo 322 da lei de Ritos Penais dispõe, em seu caput, que a autoridade policial poderá conceder fiança somente "nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos".
A mens legis é a de que o instituto da fiança, ao menos no que tange à possibilidade de arbitramento pela autoridade policial seja a mínima possível. Tanto assim, que o advérbio "somente" é parte integrante cabal do texto normativo, defluindo-se dele a exegese de que qualquer interpretação sobre tal letra legal há de ser restritiva ao quanto exatamente está na lei, dela não se podendo extrair margem ampliativa diversa da prima ratio de sua intelecção.
A regra do arbitramento da fiança compete também, e em regra, ao magistrado. Porém, tal circunstância, conquanto seja comumente utilizada doutrinariamente a expressão "arbitramento" para designar a determinação da possibilidade da fiança, não se adstringe ao puro arbítrio do Juiz. Existem critérios para serem respeitados pelo magistrado à concessão da fiança, assim como os há à autoridade policial, podendo-se entender que subsiste um nível de discrionariedade ao momento do arbitramento. José Cretella Jr. oferta uma ideia dessa distinção:

Denomina-se arbítrio a faculdade de operar sem qualquer limite, em todos os sentidos, sem a observância de qualquer norma jurídica. É a liberdade do ser irracional, que opera no mundo da força e da violência, onde imperam os apetites e se conhecem por limites apenas as impossibilidades de ordem física e material. Vence o mais forte. Chama-se discrição a faculdade de operar dentro de certos limites, poder concedido ao agente público de agir ou deixar de agir dentro de um âmbito demarcado pela regra jurídica.

Logo, dada essa presença de requisitos vinculantes ao Juiz ou à autoridade policial, deflui-se que a determinação de oferecer ou não a fiança ao réu decorre de fatores expressamente previstos nos termos da lei, dos quais deles não se pode esquivar, pois assim o fazendo, estar-se-ia incorrendo em absoluta afronta à lei – ilegalidade, pois.
E isso não é tudo.
O instituto em comento, outrossim, encontra guarida na inquebrantável norma do artigo 5º, inciso LXVI da Constituição Federal, a qual proíbe que alguém seja levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança.
Em vista disso, mais do que inserto na lei ordinária, a fiança tem nascedouro constitucional, já tendo o Pretório Excelso manifestado a força vinculante desse instituto como direito do réu:

"Fiança. Pressupostos. Direito do réu. Art.324, IV do CPP. Satisfeitos os pressupostos legais a prestação de fiança é direito do réu e não faculdade do juiz". (STF. RHC 63379 / MS. Relator (a): Min. RAFAEL MAYER. Julgamento: 03/12/1985)

CORRENTES SOBRE A POSSIBILIDADE DE FIANÇA ARBITRADA PELA AUTORIDADE POLICIAL NOS CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

Os crimes de violência doméstica e familiar têm assustado a sociedade dada sua constância delitiva e consequência avassaladora na estrutura da unidade familiar brasileira, alcançando um grau alarmante de preocupação às instituições operadoras do Direito Penal.
Diante dessas evidências, o direito e seus operadores têm perfilhado, e com muita razão, uma imediata tomada de postura altiva contra o crescente número dessa violência, exigindo revezes tanto na lei quanto na interpretação desta.
No bojo das correntes doutrinárias, comunga-se aquela para quem o arbitramento da fiança, máxime, pela autoridade policial, seria uma espécie odiosa de abonação ao agressor e uma completa amostra de desconsideração pela alta gravidade da violência doméstica tanto à vítima quanto à sociedade.

Se é certo que a voracidade do crescimento da violência, inclusive a doméstica, não encontra congruência no sistema punitivo e carcerário nacional, também é certo que a concessão de fiança por parte da autoridade policial pela simples observância de condições objetivas para a sua concessão, contribui de algum modo para a desordem calamitosa que se instala nos lares, trazendo para a mulher vitimizada uma situação que colide com a finalidade da lei de permitir à mesma amparo e assistência. (LISBOA, Márcia Nunes; SAMPAIO, Sara Gama. A impossibilidade de arbitramento de fiança pela autoridade policial nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça contra a mulher. P.193 a 208. In: CAMPOS, Amini Haddad; COSTA, Lindinalva Rodrigues Dalla. Sistema de justiça, direitos humanos e violência no âmbito familiar. Curitiba: Juruá, 2011.)

Não há nenhum dispositivo legal que traga com clareza indubitável o tratamento de ser impossível o arbitramento da fiança pela autoridade policial, mas a corrente esposada acima se funda numa interpretação sistemática da legislação protetora da mulher conjuminada à legislação ordinária penal, sobre qualquer outra interpretação:

(...) afastando-se por completo o mero formalismo para trazer à baila a necessidade de uma interpretação sistemática tanto do ordenamento jurídico – normas constitucionais, infraconstitucionais e internacionais – como da realidade fática social e pontual da questão, tem-se que cabe exclusivamente ao juiz analisar a possibilidade de concessão de fiança. – grifos do original. (Idem, p. 199).

No mesmo sentido interpretativo:

Em se tratando de violência doméstica, quer por não caber imposição de pena pecuniária (art. 17), quer por ser possível a decretação de prisão preventiva (CPP, art. 324, IV), diverge a doutrina sobre a possibilidade de arbitramento de fiança. A tendência, no entanto, é não arbitrar fiança, invocando o art. 324, IV e o art. 313, IV, do CPP. – grifos do original. (DIAS, Maria Berenice; A lei Maria da Penha na Justiça; Ed. RT; 2007, p. 80).

Desta forma, o artigo 313, inciso III, ao estabelecer a possibilidade de prisão preventiva quando "o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência", estaria sendo claro ao afirmar a impossibilidade de arbitramento da fiança pela autoridade policial, pois do contrário, restariam inviabilizadas as medidas protetivas de urgência.
Outrossim, ofertar essa possibilidade decisória de quem fica preso e quem é solto à autoridade policial, é lhe garantir uma prerrogativa inerente à função jurisdicional, por volver matéria cognitiva de apreciação e de julgamento sobre circunstâncias da tessitura do caso concreto, numa pujante usurpação de função (FILHO, 2013).
De fato, a doutrina é controversa, havendo ainda quem entenda de banda oposta às colacionadas acima:

O argumento que invoca a possibilidade de ser decretada a prisão preventiva, fator que impediria a concessão da fiança, com a devida vênia, não aproveita. A um, porque prisão em flagrante e prisão preventiva repousam em fundamentos e pressupostos diversos; em segundo lugar, em virtude de que não parece correta a observação de que o agente, solto por meio de fiança, poderá, "momentos depois", ser preso preventivamente. Com efeito, a nova hipótese de decretação de prisão preventiva (art. 313, III, do CPP), introduzida pela Lei 12.403/2011 (que, em relação à mulher, somente reproduziu o texto revogado inc. IV, 313 do CPP), autoriza essa medida desde que descumpridas as medidas protetivas de urgência deferidas em prol da ofendida. Ora, tais medidas são aquelas decretadas pelo juiz, quando transcorridas, pelo menos, 48 horas, que é exatamente o prazo concedido à autoridade policial para enviar o pedido de concessão de medidas protetivas, nos termos do inc. III do artigo em estudo. Não há, portanto, essa eventual preocupação de desmoralização da Justiça, posto que inexistente a possibilidade do agente, solto agora, ser preso em seguida. [...] Por último, quisesse o legislador, de fato, vedar a concessão da fiança pelo Delegado de Polícia, seguramente, o teria feito de maneira expressa na lei, incluindo dispositivo que impedisse esse favor legal. Foi assim que ele agiu, por exemplo, ao proibir a aplicação da Lei 9.099/1995 aos crimes praticados com violência domestica ou familiar (art. 41), ou, quando vedou a aplicação de pena de cesta básica (art. 17). Ora, um legislador que foi tão direto e objetivo em tais circunstancias, não teria qualquer constrangimento em incluir, no texto legal, dispositivo que impedisse a concessão de fiança pela autoridade policial. Seu silencio a respeito deve ser interpretado como nítida intenção de não proibir a concessão do benefício. (CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica. São Paulo: RT, 2008, p. 89-90).

Ante tais razões, e após o advento da lei 12.403/2011 que alterou substancialmente a matéria da prisão preventiva e liberdade provisória, duas correntes se erguem acerca da temática ora pesquisada, sendo notório que a primeira corrente, patrocinadora de que seja inviável a fiança nos casos de crimes de violência doméstica ou familiar, é a que ganha maior expansão, tendo, inclusive, adesão da Comissão Permanente de Promotores da Violência Doméstica do Brasil (Copevid) declarado o enunciado de número 06 nesse perfilhar:
Enunciado nº 6. Nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, é vedada a concessão de fiança pela Autoridade Policial, considerando tratar-se de situação que autoriza a decretação da prisão preventiva nos termos do artigo 313, III, CPP.

DO ARBITRAMENTO DA FIANÇA ANTE OS LUMINARES DA LEGALIDADE


Depois de anos inserto no ordenamento jurídico pátrio, é notável o menoscabo sobre o instituto da fiança ao direito penal e sua real importância aos limites punitivos à mantença do Estado Democrático e Constitucional de Direito. Como lembra Robaldo (2011):

O instituto da fiança, embora desmoralizado, desde que bem aplicado, exerce um papel importante como forma de liberdade provisória, pois impede a continuidade da prisão em flagrante em determinadas infrações penais, desde que presentes determinados requisitos estabelecidos pela própria lei processual penal. A rigor, o instituto visa evitar prisões desnecessárias.

Fato que, diante das correntes aqui decantadas, é fácil perceber que se têm duas faces do mesmo teor de fundo das opiniões divergentes, as quais se socorrem a escudar sua corrente mediante o fácil argumento de uma interpretação constitucional da tessitura que se lhes impõem - uma interpretação que se coadune com os ditames mais lídimos do que dispõe os axiomas transcorrentes do Texto Fundamental, ora lembrando o da dignidade da pessoa humana e acesso à justiça na defesa dos direitos humanos, ora o da liberdade e do devido processo legal.
A Carta Magna, como cediço, comporta tais discussões pela sua vastidão de registro dos valores fundamentais. Mas a resposta, ao caso em tela, há de ser uma só; mesmo porque as teses aqui delineadas, mais que antagônicas, excluem-se inarredavelmente.
É certo também que deve prevalecer a lei, e, máxime, que seja esta a Constituição. Afinal, pelo princípio da legalidade, toda pretensão punitiva deve ter guarida em texto normativo e matriz constitucional. Deve advir da lei, sendo, preferencialmente, fiel ao extremo dessa. Feliz é a expressão de Pontes de Miranda ao se referir a esse luminar como "princípio da legaliteralidade" , ensinando-nos o que é óbvio, mas por vezes olvidamos: a literalidade da lei ao sistema penal, nunca é exagero, mas afirmativa indispensável para manter a segurança jurídica e pessoal do cidadão frente às arbitrariedades do Estado como gozador exclusivo da prerrogativa legiferante penal.
Estremadas essas premissas, não é outra a ilação defluída senão a de que o instituto da fiança se encontra literalmente registrado no texto constitucional discorrido alhures, bem como seus pressupostos ao arbitramento se encontram dispostos na legislação ordinária penal.
Mas, se assim o é, onde está o fundamento de que não caberia o arbitramento da fiança pela autoridade policial nos casos de crimes de natureza de violência doméstica e familiar?
Numa interpretação sistemática que se diz harmônica às novidades trazidas pela Lei nº 11.340/2006 e as alterações legislativas penais da Lei nº 12.403/2011, porém, na qual se olvida e muito das disposições constitucionais e do corolário da legalidade estrita. Conquanto todas as discussões interpretativas de dispositivos jurídicos, nenhum deles é explícito em dizer "não cabe fiança aos crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher" ou qualquer outra expressão similar. E a lei deveria ser, pois é seu dever em acatamento ao princípio da legalidade.
A única explicitude que se verifica legalmente é aquela por força constitucional, a qual oferta sim a possibilidade de arbitramento de fiança como direito do réu, condicionada a demais pressupostos legais. Não há outra restrição. E se a Constituição abre margem a tamanha amplitude, por mais douta que sejam as discussões doutrinárias e entendimentos judiciais, descabe a qualquer deles alvitrar tamanha pretensão de mudar a lei por entendimento doutrinário. Como ensina o professor Zafaronni:

A CR não admite que a doutrina, a jurisprudência ou o costume sejam capazes de habilitar o poder punitivo. [...] Tal garantia deve ser entendida de boa-fé, ou seja, não pode ser invertida em benefício da arbitrariedade. O princípio significa que a doutrina e a jurisprudência não podem habilitar o poder punitivo além da lei, mas de modo algum acarreta o cancelamento da supremacia constitucional [...] (Zafaronni, E. R.; BATISTA, N; et al. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, 3ª ed, p. 203).

A ideia expendida se estriba em outro luminar jurídico: o princípio da máxima taxatividade na interpretação da lei, ao encontro do princípio da legalidade no direito penal, ex vi:

O princípio da máxima taxatividade se manifesta no âmbito interpretativo por meio de uma proibição absoluta da analogia in malam partem. [...] Isso obedece ao fato de que é necessário extremar os recursos para que só a lei formal seja fonte de criminalização primária, não podendo o juiz complementar seus pressupostos. [...] O princípio de interpretação restritiva também se expressa em uma segunda etapa que, sem dúvida, é puramente interpretativa: dentro do alcance semântico das palavras da lei pode haver um sentido mais amplo para a criminalização ou um mais limitado ou restrito. As dúvidas interpretativas dessa natureza devem ser dirimidas na forma mais limitada da criminalização (Idem, p. 208-210).

Acertadas essas considerações, cabe ponderar na interpretação da lei penal, principalmente quando o resultado a se alcançar seja de viés a agravar o punitivismo, num entusiasmo exacerbado pelo rigor da sanção e pela restrição de direitos assegurados. Interpretar a lei de forma assim tão dilatada como querem certas correntes doutrinárias, com base em alterações legislativas e supostas considerações sobre seus efeitos no âmbito penal, é demais comezinha para lograr a conclusão avassaladora de uma abolição do arbitramento da fiança – gize-se e repise-se, direito do réu – pela autoridade policial, ainda que nos crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher.
Cumpre também realçar que o artigo 313, inciso III, ao dispor que "será admitida a prisão preventiva" se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, condiciona tal medida para "garantir a execução das medidas protetivas de urgência", bem como que se permita a prisão preventiva em crimes cuja sanção penal cominada seja inferior a quatro anos, em excepcionalidade ao dispositivo 313, inciso I do CPP.
Portanto, nos termos da lei, é falso dizer que todo crime de violência doméstica e familiar contra a mulher caberá prisão preventiva. O Código de Processo Penal não alterou a ponto de deixar de considerar o encarceramento como medida extrema. E assim sendo, esta só prevalecerá quando não houver mais medidas capazes de garantir o cumprimento de medidas protetivas, sem que se imponha o dantesco prejuízo da privação de liberdade.
Mais do que violentar a Constituição ao dar nascimento a uma intepretação doutrinária do que a lei não disse, é esfacelar a legalidade imprescindível do ordenamento jurídico penal. Como lembra Mello (2010):
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao principio implica ofensa não apenas a um especifico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, 16. ed. São Paulo, Malheiros, 2003, p. 818).

E isso não é tudo. Há mais razões, doravante escandidas, para cair por terra o entendimento contrário.

DA GRAVE DIFERENÇA ENTRE PRISÃO EM FLAGRANTE E PRISÃO PREVENTIVA

Ainda que parte da doutrina pense ser difícil explicar como "alguém que foi solto mediante fiança arbitrada pelo Delegado de Polícia, momentos depois poderá ser preso preventivamente pela autoridade judiciária" (FILHO, 2013), entendemos que há grande discrepância entre a prisão efetuada pela autoridade policial, dita em flagrante, e a que será decretada pela autoridade judicial, cujos fundamentos de tão destoantes, explicam-se por si sós.
A prisão em flagrante é aquela efetuada sob a visualização da flâmula do delito. Doutro norte, a prisão preventiva tem por escopo acautelar uma situação de risco, tanto ao processo, à ordem social, ou às vítimas e testemunhas, etc. Como bem esclarece Lopes Jr.:
A prisão em flagrante está justificada nos casos excepcionais, de necessidade e urgência, indicados taxativamente no art. 302 do CPP e constitui uma forma de medida pré-cautelar pessoal que se distingue da verdadeira medida cautelar pela sua absoluta precariedade. (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 805-806)

Daí se verificar, com clareza mais que solar, terem essas duas modalidades de prisão, requisitos tão distintos a ensejarem sua aplicação, que não há paradoxo algum quando na revogação de uma para a decretação de outra, porquanto a análise sobre os fundamentos do encarceramento ser absolutamente distantes um do outro. Na primeira hipótese, do flagrante, a prisão se dará para aplacar a chama do delito, ainda visivelmente acesa; na segunda hipótese, da preventiva, a prisão ocorrerá para acautelar uma situação de risco, seja para o desenvolvimento do processo, integridade da vítima ou testemunha, ou ordem social – e o que mais a lei dispuser.
Desta feita, alguém pode ser preso em flagrante por autoridade policial que esteja próxima à situação delituosa no ato de ameaçar e lesionar alguém, mas pode ter requisitos subjetivos favoráveis, ser réu primário e não oferecer perigo algum ao processo, vítima, testemunhas ou ordem social, a ponto de ter sua liberdade provisória decretada. Esse mesmo agressor, uma vez com sua liberdade provisória decretada, pode surpreender as autoridades que assim o fizeram e se mostrar uma pessoa vingativa, delituosamente contumaz, perseguindo sua vítima e as testemunhas do crime com fito de fazê-las desistirem de participar em audiência contra sua pessoa. Agindo assim, aí sim e só então, legítima será a decretação de sua liberdade provisória.
Com base apenas no exemplo posto acima, questiona-se: houve alguma contradição pela atitude das autoridades em prender em flagrante o acusado? Não, agiram como manda a lei porquanto estarem no ato do delito.
Pergunta-se ainda: houve paradoxo das autoridades que arbitraram a liberdade provisória e, elas mesmas, depois, decretaram a prisão preventiva? Lógico que não. A análise para os dois atos se fundaram em critérios diferentes oriundos de momentos e provas existentes em cada época específica.
Pode-se falar em descrédito da Justiça nesse sentido? Também não. E aqui é, talvez, onde resida o ponto mais nevrálgico da argumentação. Afinal, algumas correntes tendem a afirmar, insistentemente, que o cometimento de crimes contra as mulheres pelos seus parceiros postos em liberdade após o flagrante é culpa do aparato Judiciário.
Ousamos discordar desse entendimento.
O discurso de não dar à Justiça uma imagem de descrédito pelas suas ações, de que a máquina do judiciário não corresponde aos anseios da sociedade por uma resposta impetuosa frente a cada processo penal é peculiar ao famigerado Movimento de Lei e Ordem, cuja corrente evoca, vilmente, a exacerbação dos instrumentos repressivos criminais, a pretexto de que "as leis são brandas" ou "o estado é falho", e outros argumentos deste nível de ojeriza.
Não se pode esperar que o aparelho judiciário, por clarividência, passe a adivinhar quais os réus sob o seu julgamento, caso liberados provisoriamente por estarem ausentes os requisitos de uma prisão cautelar, venham a reiterar no crime. Por essa impossibilidade de adivinhação, pregam, muitos, que a Justiça deve ser menos tolerante e mais rígida. Na verdade, o que se diz sobre uma maquiagem eufemística de palavras é a aberrante assertiva de que, na dúvida sobre o acusado, deve-se prendê-lo. Faz da prisão, assim, a regra.
Ocorre que essa regra não condiz com as necessidades da sociedade, embora, talvez, possa se coadunar com seus gritos. E se assim se coaduna, é de se esperar que aconteça, afinal, cercada de uma mídia que vomita constantemente discursos pela severidade das leis penais, que propala a necessidade da prisão, é natural que o público, com o tempo, absorva esses impropérios e tome-os como seus. Como bem ressalta Almeida:

[...] a mídia transmite a falsa impressão de que vivemos numa sociedade mergulhada na criminalidade, dominada pelo medo, onde a máquina repressora do Estado seria a única opção para conter a violência e proporcionar um pouco de paz. Seria insensatez e pouco amor à verdade negar que a sociedade sofre com o crime, em índices que preocupam, e que a criminalidade perturba a vida em comunidade (cabe-nos lembrar que a prática delitiva é um fenômeno intrínseco à vida social). Mas aqui falamos de uma falsa realidade construída por profissionais de mídia que vêm no chamado mundo cão, um filão para conseguir audiência. Estas pessoas sabem que o crime, ao mesmo tempo que causa terror, atrai a curiosidade da multidão (ALMEIDA, 2007, p. 36/37).

Desta maneira, descabe falar que a culpa pela reiteração de um crime ou um novo crime cometido pelo acusado solto provisoriamente seja culpa do aparato da Justiça. Se a Justiça age aferindo os requisitos legais de liberdade e cautela no encarceramento, age de modo correto, e não pode ser responsabilizada por não ter previsto a ocorrência de uma violência; mormente porque a violência é sempre imprevisível (MICHAUD, 1989).
Chega de argumentos para preservar a credibilidade da Justiça em detrimento dos direitos de liberdade de um indivíduo e a favor de um crescimento punitivo. Como ensina WACQUANT, "é preciso parar de nos entupirmos com discursos apocalípticos e abrir um debate racional e fundamentado sobre os ilícitos (no plural), seus efeitos e seus significados". (2007, p. 464).
Gize-se ainda que o argumento de manter preso o acusado agressor para prevenir (e por suspeita de que possa cometer) novos crimes é, quiçá, a mais vil forma de aplicar o direito penal por remontá-lo nas mesmas estruturas oriundas dos albores da Idade Média, punindo quem ainda não é culpado duas vezes: pelo que provavelmente fez - e ainda não se tem certeza de que o tenha feito – e pelo que presumivelmente fará – punição ad futurum ou ad adventum. Como descreve Roberto Delmanto Júnior (2001, p. 664):

(...) não há como negar que a decretação de prisão preventiva com o fundamento de que o acusado poderá cometer novos delitos baseia-se, sobretudo, em dupla presunção de culpabilidade: a primeira, de que o imputado realmente cometeu um delito; a segunda, de que, em liberdade e sujeito aos mesmos estímulos, praticará outro crime ou, ainda, envidará esforços para consumar o delito tentado.

DO PODER-DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL

Até o presente momento, tratamos de sedimentar o cabimento da fiança nos casos de crimes envolvendo a violência doméstica, a ser arbitrada pela autoridade policial, sob a ótica de que não seria cabível afastar tal direito. Destarte, o direito da fiança existe, porque não poderia deixar de existir diante dos argumentos até agora expendidos.
Todavia, cumpre, por fim, aclarar o porquê de manter a autoridade policial a faculdade de arbitrar a fiança.
Quando o artigo 323, inciso IV, do Código de Processo Penal, diz que não será cabível fiança quando presentes os requisitos da prisão preventiva, não indica que tal apreciação deve ser feita pelo juiz, ou que apenas esse seria quem caberia analisar a presença de requisitos da prisão preventiva.
Há, aqui, uma confusão que precisa ser esclarecida.
A priori, vale destacar que a autoridade policial, como órgão com atividades de natureza jurídica, nos termos do artigo 2º da Lei n.º 12.830/2013, detém capacidade de apreciação das circunstâncias que lhe são postas, o que não passa ao arrepio de qualquer imaginável usurpação jurisdicional.
E essa capacidade de análise técnica, jurídica e fática sobre as circunstâncias de um delito são fáceis de perceber em vários momentos da atividade policial. Quando a polícia prende alguém em flagrante, faz sobre uma análise criminológica sobre sua participação no fato à consumação ou tentativa do delito. Faz também uma análise sobre a existência da própria tipicidade da conduta, ainda que não definitiva. Por sua vez, quando indicia, a autoridade policial deve deter e mostrar os indícios de autoria e materialidade necessários à deflagração de uma ação penal, exigíveis por força do artigo 2º, §6º da Lei n.º 12.830/2013, quando diz que: "o indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias" - grifamos.
Em razão disso, pode-se asseverar, com solidez, que a regra da decisão fundamentada, insculpida constitucionalmente no artigo 93, inciso IX, vale para as autoridades policiais, devendo elas sempre fundamentar suas decisões no curso da investigação e no limite de suas atribuições.
Dito isso, deflui-se que, quando a autoridade policial determina uma fiança ou deixa de fazê-lo, seja qual for o crime, está tomando uma decisão que deve ser fundamentada, de modo a demonstrar que a aferição dos requisitos exigíveis, acarretou tal ato decisório.
Logo, a decretação de fiança com liberdade provisória ou sua denegação, constitui uma atividade fundamentada na percepção de requisitos legais. Não há que se falar em impossibilidade de análise legal em via inquisitorial pela autoridade policial. Essa análise é atribuição inerente à atividade da polícia.
Tanto é assim que, v.g., o Código de Processo Penal, no artigo 311, concede à autoridade policial a faculdade de representar pela prisão preventiva do acusado. Isso porque, sendo a prisão um ato extremo de privação do direito de liberdade, deve se tratar de uma decisão que afira profundamente a conveniência da medida e sopese seus prejuízos em cotejo com os benefícios esperados de uma cautelar. Quando um delegado representa pela prisão preventiva, sua atitude, mais do que dizer que o acusado deve ser preso, diz que existem fortes razões para afastar seu direito de locomoção e mantê-lo encarcerado. É, pois, uma análise legal feita pela polícia.
Ora, seguindo o princípio basilar da Hermenêutica disposto no brocardo jurídico latino cui licet quod est plus, licet utique quod est minus – quem licitamente pode o mais, licitamente pode o menos -, se é válida à autoridade policial verificar a presença de requisitos que autorizem avassalar o direito constitucional de liberdade através de uma representação pela prisão preventiva, também deve lhe ser facultada a mesma possibilidade de analisar esses requisitos para garantir a liberdade do acusado mediante o instituto da liberdade provisória, com fiança.
Totalmente distinta é a atividade judicial, a qual, em vez de apenas analisar os requisitos da prisão preventiva, ratifica ou rejeita o entendimento que lhe foi apresentado, efetivando ou não a prisão.
Assim, a dita, doutrinariamente, "exclusividade da função jurisdicional" não se encontra prejudicada ante a análise feita pela autoridade da polícia quando no arbitramento da fiança por liberdade provisória, uma vez que a atividade daquele órgão jurisdicional não reside só na apreciação dos requisitos da prisão preventiva, mas na atribuição que possui em efetivar tal prisão. Em outras palavras, enquanto o delegado analisa a viabilidade para representar, o magistrado analisa a viabilidade para efetivar ou rejeitar esta representação. Ambos os órgãos possuem juízo de valor, embora em momentos e sobre questões plenamente distintas, sem que haja conflito nisso.



CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante das razões suso escandidas, ainda que estejamos a discorrer sobre os crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher, crescente em números alarmantes, a tentativa doutrinária de aventar possibilidades para manter o agressor preso, privando-o de um direito assegurado pela Constituição, sem se escorar na literalidade da lei como devia fazer em respeito ao princípio da legalidade, é flagrante contumélia jurídica.
Não se desprestigia, jamais, a necessidade de ações eficientes, céleres e fortes voltadas à defesa de gênero e o resguardo das mulheres ofendidas. Aliás, a matéria desse trabalho não se insere nas respostas a serem dadas contra esse fenômeno vil que é tal violência. E da necessidade de respostas imediatas diante da tessitura social atual em proteção à vulnerabilidade feminina, não se põe em xeque, tampouco se deixa de vislumbrar a real importância de seu estudo.
Mas a resposta do Estado e da sociedade deve sempre se dar no limite da lei, nunca além ou aquém. Devassar a letra legal com um entendimento doutrinário do que se pensa, é eivar de achismos a própria segurança do cidadão confiada na lei da qual se espera dele a obediência, e do Estado, a razoabilidade. Arvorar pretensões de desconstrução daquilo que exatamente diz a lei, criando uma interpretação que colhe uma lei aqui e outra acolá, para fusioná-las numa tese, é causar um mistifório desprovido de supedâneo legitimamente legal. Ilegítimo, portanto, pois cabe ao Poder Legislativo fazê-lo, e a ninguém mais.
Onde a lei não restringiu, não cabe ao intérprete fazê-lo. Se a lei quis dizer o que não disse, cabe ser clara. Se a lei está errada, mude-se a lei. Nesse sentido, há um Projeto de lei nº 156 a propor tal alteração expressa. Oxalá seja logo apreciada pelo Congresso, evitando os embates doutrinários e fazendo o que deve ser feito: respeitando a legalidade e o direito do cidadão a um sistema jurídico são, sem a loucura da instabilidade punitiva a todo custo e a toda fonte.



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