O Direito ao nome, à imagem e outros relativos à identidade e à figura social, inclusive a intimidade (Prova escrita do concurso de ingresso na USP)

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JOSÉ FERNANDO SIMÃO SILVIO ROMERO BELTRÃO COORDENADORES

DIREITO CIVIL ESTUDOS EM HOMENAGEM A JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO VOLUME 2 DIREITO PRIVADO

Adisson Leal Antonio Carlos Fontes Cintra Flávio Tartuce Gustavo Haical Gustavo Tepedino João Luis Nogueira Matias Jones Figueirêdo Alves José Bernardo Ramos Boeira José Fernando Simão José Paulo Cavalcanti José Paulo Cavalcanti Filho

Judith Martins-Costa Maurício Bunazar Mauricio Mota Otavio Luiz Rodrigues Junior Paulo Lôbo Paulo Nalin Paulo R. Khouri Renata C. Steiner Silvio Romero Beltrão Zeno Veloso

SÃO PAULO EDITORA ATLAS S.A. - 2015

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Direito civil: estudos em homenagem a José de Oliveira Ascensão:

sUMÁRIO

direito privado: volume 2/ José Fernando Simão, Silvio Romero Beltrão, coordenadores. - - São Paulo: Atlas, 2015. Vários autores. Bibliografia. ISBN 978-85-224-9851-2 ISBN 978-85-224-9852-9 (PDF) 1. Direito civil 2. Direito privado I. Ascensão, José de Oliveira. 11. Simão, José Fernando. 111. Beltrão, Silvio Romero.

Parte III - Direito Privado, 1 O direito ao nome, à imagem e outros relativos à identidade e à figura social, inclusive a intimidade (Otavio Luiz Rodrigues Junior), 3 A pessoa e o Direito na obra de José de Oliveira Ascensão: entre a proclamação discursiva e a aplicação prática (Paulo Nalin, Renata C. Steiner), 14 A tutela da pessoa humana e o contrato (Flávio Tartuce), 37

15-00675

Limites ao livre desenvolvimento da personalidade e o estudo de um caso concreto (Silvio Romero Beltrão), 63

CDU-347

índice para catálogo sistemático: 1. Direito civil

Esboço de uma classificação funcional dos atos jurídicos (Gustavo Tepedino), 88 Renúncia - precisões em torno de seu conceito Gosé Paulo Cavalcanti, José Paulo Cavalcanti Filho), 103

347

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - É proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violação dos direitos de autor (Lei nº 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal. Depósito legal na Biblioteca Nacional conforme Lei nº 10.994,

Interpretação das regras do Código Civil Brasileiro sobre a doação para incapazes (Maurício Bunazar), 119 Responsabilidade civil pela confiança e direito à informação pré-contratual (Paulo R. Khouri), 131 Responsabilidade civil pós-contratual (Mauricio Mota), 144

de 14 de dezembro de 2004.

Teoria do desestímulo e finalismo (Antonio Carlos Fontes Cintra), 169 Impresso no BrasiljPrinted in BraziJ

Posse no direito brasileiro: para além do animus e do corpus (Paulo Lôbo), 188 A substância cristã do casamento e a rotularização secular do instituto (Adisson Leal),205

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O casal parental como nova figura jurídica de família e os meios probatórios da ilicitude civil e do produto patológico da alienação parental. Uma perspectiva luso-brasileira Gones Figueirêdo Alves), 219 A personalidade psíquica como fundamento da filiação (socio) afetiva - tutela de um direito especial de personalidade Gosé Bernardo Ramos Boeira), 237 Direito das sucessões e a contribuição de José de Oliveira Ascensão: um diálogo luso-brasileiro Gosé Fernando Simão), 266 Do testamento particular (Zen o Veloso), 282 CONFERÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE TEXTO(OCR) NÃO FOI REALIZADA.

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DIREITO AO NOME, À IMAGEM E OUTROS RELATIVOS À IDENTIDADE E À FIGURA SOCIAL, INCLUSIVE A INTIMIDADE Otavio Luiz Rodrigues Junior 2

1. INTRODUÇÃ03,4 o escritor albanês Ismail Kadaré, em seu livro A pirâmide, com a magistral tradução de B. Joffily apresenta uma metáfora sobre o regime comunista de Enver Hoxha, que então dominava seu país, ao descrever o processo de construção do túmulo de um faraó. Naquele espaço, sem luz ou esperanças, milhares de trabalhadores (literalmente) anônimos ceifavam suas existências em prol do soberano, o único entre todos a possuir

Professor Doutor de Direito Civil da Faculdade de Direito do Largo São Francisco - Universidade de São Paulo.

2

O texto aqui reproduzido COlTesponde à prova escrita elaborada pelo autor ao concurso público para provimento do cargo de professor doutor de Direito Civil da Faculdade de Direito do Largo São Francisco da Universidade de São Paulo, no dia 15.2.20l3, do qual foi aprovado em primeiro lugar, com indicação unânime da douta Banca Examinadora, composta pelos professores titulares Odete Medauar (presidente), Carlos Alberto Dabus Maluf, Silmara Juny de Abreu Chinellato, Flávio Luiz Yarshell e Paula Forgioni. Esta versão foi corrigida, no entanto, para manter a estrutura formal primitiva, conservando-se todas as citações e referências no corpo do texto. As notas de rodapé, cujo emprego em manuscritos é evidentemente pouco prático, têm caráter puramente explicativo e não integram o original. 3

4 O autor registra a enorme satisfação pelo convite que lhe foi formulado para homenagear José de Oliveira Ascensão, Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Em artigo publicado recentemente, o autor teve a oportunidade de definir o papel do homenageado para o Direito Civil contemporâneo com estas palavras, que são agora referidas para honrá-lo neste livro: "José de Oliveira Ascensão (1932), catedrático da Universidade de Lisboa, mas que lecionou em instituições brasileiras nos anos 1970 e 1980, tem posição de enorme destaque entre os grandes responsáveis pela recepção indireta do Direito alemão no País. Ele pode muito bem ser considerado um 'civilista de duas pátrias', dadas suas ligações e seu conhecimento invulgar do Brasil e de suas instituições universitárias. Oliveira Ascensão foi professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco e participa anualmente de congressos no território brasileiro sobre Direito Civil e Direito Autoral, sua especialidade" (RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. A influência do BGB e da doutrina alemã no Direito Civil brasileiro do século XX. Revista dos Tribunais. São Paulo: RI; v. 938, p. 79-155, 20l3).

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o direito ao nome, à imagem e outros relativos à identidade e à figura social, inclusive a intimidade

Direito Civil: Estudos em Homenagem a José de Oliveira Ascensão' Simão / Beltrão

o que os modernos chamariam de personalidade. 5 Em um dos capítulos, o romancista narra a ocorrência de um homicídio: um dos operários, após remoer por muito tempo um pérfido sentimento de inveja, retirara a vida de um colega para lhe roubar o nome. Naquele episódio encerravam-se diversas metáforas e uma visão impressionante do significado histórico da personalidade e do nome para a afirmação do indivíduo e de sua posição social. Ter um nome era um privilégio conferido a poucos naqueles tempos, cuja memória está hoje esmaecida pelas brumas do esquecimento. Não se podem analisar o nome e seus contornos jurídicos sem fazer conexões com seu suporte normativo e também metajurídico, a saber, os direitos da personalidade. É também fundamental expor suas correlações externas, o que implica a investigação sobre categorias e figuras jurídicas como a imagem, a intimidade e direitos afins. Apresentado o objeto desta dissertação, é oportuno salientar sua divisão em capítulos, quais sejam: (a) direitos da personalidade e direitos fundamentais; (b) direito ao nome; (c) direitos à imagem, à intimidade e à figura social. Em todos os capítulos, fat'-se-á, tanto quanto possível, o indispensável diálogo com a jurisprudência e a experiência comparada, especialmente a alemã.

mação dos direitos da personalidade ganhou corpo na Alemanha. Por exemplo, Georg Friedrich Puchta, seu fiel discípulo, adotou a teoria, como informam Manfred Wolf e ]arg Neuner (Op. cit., loe. cit). A influência de Savigny mostrou-se inicialmente eficaz. Nos trabalhos de elaboração do Código Civil alemão, a ideia de que se introduzisse uma seção específica sobre os direitos da personalidade foi vencida. O § 12 do BGB, que veicula o Namensrecht (direito ao nome), é considerado uma exceção a esse modelo "fraco" de normatização sobre os direitos da personalidade. Seu teor é muito interessante para a compreensão da tutela dada ao nome e, por inferência, aos direitos da personalidade: "Se o direito ao uso de um nome pelo titular é negado por outrem ou resulta objeto de uma lesão ao interesse do titular por efeito do uso írrito do nome, o titular pode reclamar do violador a cessação da turbação. Se devem ser temidas turbações posteriores pode o titular do nome ajuizar ação para abstenção (do outro)."6 Segundo a dogmática, "o legislador alemão não criou uma proteção abrangente da personalidade, mas somente pontos isolados como o nome civil (§ 12 do BGB); nome comercial (firma, § 17 HBGB é mais abrangente). Por isso, a jurisprudência foi criando, ao longo dos anos, desde a década de 1950, das allgemeine Personlichkeitsrecht [o direito geral da personalidade] com base nos arts. 1, 2(1) GG" (WOLF, Manfred; NEUNER, ]arg. Op. cito § 13, nota marginal 31).

2. DIREITOS DA PERSONALIDADE E DIREITOS FUNDAMENTAIS 2.1.

ENTRE NEGAÇÕES E AFIRMAÇÕES: O NASCIMENTO DE UMA TEORIA

A categoria jurídica dos "direitos da personalidade" foi objeto de intensa polêmica doutrinária desde o final da Idade Média e só conseguiu ultrapassar as teses negativistas no final do século XIX, quando se derrotou a implacável oposição que se lhe fazia, sob a liderança de Friedrich Carl Freiherr von Savigny. A percepção que haveria direitos a recair sobre a própria pessoa era repugnante, até pela dramática experiência histórica extraída do Direito Romano, com as legis actio per manus iniectionem e a execução pessoal fundada no macabro concurso creditório descrito na Lei das XII Tábuas. Donellius, como relatam Manfred Wolf e]arg Neuner (Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches. 10. Auflage. München: Beck, 2012, § 13), tem a primazia no oferecimento de uma solução técnica para a questão. Ele admitiu a existência de um direito que recaísse sobre "atributos", na expressão alemã, da pessoa. Fez-se, então, a departição essencial entre a pessoa em si e a pessoa com direitos sobre seus atributos. A violência da crítica do barão Von Savigny, em seu Sistema de Direito Romano Atual, não tardou a impugnar o pensamento donelliano: a pessoa não poderia ter direitos sobre si, dado que sujeito e objeto não se confundem. Mesmo com a força de Savigny e sua ascendência sobre os corifeus da Escola Histórica e, posteriormente, das Pandectas, no século XIX, a afir5 A referência completa do livro citado é esta: KADARÉ, Ismail. A pirâmide. Tradução Bernardo Joffily. São Paulo: Companhia das Letras, 2000.

5

2.2.

O CASO BISMARCK, A LEI DE DIREITOS AUTORAIS E O DESENVOLVIMENTO TEÓRICO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO SÉCULO XX

O príncipe alemão Otto von Bismarck é considerado, sem favor, a primeira celebridade moderna, segundo Diethelm Klippel e Gudrun Lies-Benachib (Der Schutz von Persanlichkeitsrechten um 1900. In: FALK, Ulrich; MOHNHAUPT, Heinz (Hrsg). Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter. Zur Reaktion der Rechtsprechung auf die Kodifikation des deutschen Privatrechts (1896-1914). Frankfurt am Main: Klostermann 2000. p. 372). Ainda conforme esses autores, sua morte causou intensa comoção na Alemanha, com manifestações populares, lançamento de biografias (cujas edições imediatamente se esgotaram) e furor na mídia impressa. Dois jornalistas de Hamburgo invadiram a câmara mortuária e fotografaram o corpo do ex-chanceler alemão.

6 No original, para cotejo: § 12. "[Namensrecht). Wird das Recht zum Gebrauch eines Namens dem Berechtigten von einem andeml bestritten oder wird das Interesse des Berechtigten dadurch ver/etzt, dass ein andem' unbefugt den gleichen Namen gebraucht, so kann der Berechtigte von dem anderen Beseitigung der Beeintrachtigung verlangen. Silld weitere Beeintrachtigungen zu besorgen, so kann er auf Unterlassllng klagen."

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Direito Civil: Estudos em Homenagem a José de Oliveira Ascensão' Simão I Beltrão

o direito ao nome, à imagem e outros relativos à identidade e à figura social, inclusive a intimidade

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A família, à fala de norma expressa no ordenamento, ajuizou uma ação de natureza possessória para impedir a publicação das fotos e apreender os negativos dos filmes. O caso chegou ao Reichsgericht e foi decidido em um famoso acórdão, que é considerado pioneiro na tutela da imagem e da intimidade (cf. RGZ 45, 170 - RG, 28/1899, Rep. VI. 259/99). Por influência desse caso, o Parlamento (a Dieta Imperial) aprovou a Lei relativa aos direitos autorais sobre belas-artes e fotografias de 1º. 7.1907, conhecida pelos acrônimos KUG ou KunstUrhG, que se constitui em uma das legislações pioneiras no mundo sobre a proteção de direitos de imagem. Em vigor até hoje, seu § 22 estabelece hipóteses de utilização da imagem por terceiros, com regras específicas para pessoas notórias, as atualmente denominadas "celebridades". A publicação é dependente de autorização da pessoa ou de seus familiares, com exceções como a relevância histórica ou o caráter multitudinário do evento na qual ela foi colhida.

cabendo ao Direito Civil a primariedade no tratamento dos casos (WEICK, GÜnter. Die Persõnlichkeitsrechte. In: STAUDINGERS, J. Von. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Neubearbeitung 2004 von Norbert Habermann, Heinrich Honsell und Günter Weick. Berlin: Sellier, de Gruyter, 2004. t. 1. p. 172). Em paralelo, aos direitos fundamentais atribuir-se-ia a ação corretiva e irradiadora, conforme a doutrina da Drittwirkung, em sua adequada expressão teorética, com a eficácia mediata dos chamados Grundrechten.

No século XX, a proteção aos direitos da personalidade desenvolveu-se graças à jurisprudência alemã, com a famosa teoria das esferas (hoje superada) e com a conexão ao "direito geral da personalidade", na esteira das decisões do Bundesverfassungsgericht.

Exposta a matriz teórica dos direitos da personalidade e ainda realçada sua conexão .histórico-dogmática com o nome e os demais direitos a seguir examinados, cumpre dedicar este capítulo ao "direito ao nome".

2.3.

3. DIREITO AO NOME 3.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

O DESENVOLVIMENTO DOS DIREITOS DA

Aqui se dará ênfase aos aspectos de maior relevo teórico e menos à repetição enfadonha de conceitos normativos de uso ordinário.

PERSONALIDADE NO BRASIL E O PROBLEMA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.2. CONCEITO, CARACTERES E FUNDAMENTOS TEÓRICOS

O Código Civil de 2002 cuidou objetivamente dos direitos da personalidade nos arts. 11 a 21, no que rompeu com a tradição do direito anterior. A despeito da ausência de normas sistemáticas, a melhor doutrina nacional, desde muito cedo, reconheceu a existência dessa categoria, tal como pronunciou Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, nestes termos: "Com a teoria dos direitos da personalidade, começou, para o mundo, nova manhã para o direito" (Tratado de direito privado: direito de personalidade. Direito de família. Atualizado por Rosa Maria de Andrade Nery. 4 ed. São Paulo: RT, 2012. t. 7. § 727. p. 58). Uma das obras clássicas na literatura nacional, entre outras, é o livro Os direitos da personalidade (2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995), de Carlos Alberto Bittar, no qual o autor procede a um inventário dos direitos da personalidade: (a) direito à vida; (b) direito à integridade física; (c) direito ao corpo; (d) direito às partes separadas do corpo; (e) direito ao cadáver; (f) direito à imagem; (g) direito à voz; (h) direito à liberdade; (i) direito à intimidade; O) direito à integridade psíquica; (k) direito ao segredo; (1) direito à identidade; (m) direito à honra; (n) direito ao respeito; (o) direito às criações intelectuais. Na doutrina atual, especialmente a ligada ao chamado Direito Civil-Constitucional, tem-se defendido uma espécie de sujeição dos direitos da personalidade ao conceito publicístico de direitos fundamentais. Ao viso desta dissertação trata-se de um equívoco, porque dilata excessivamente o campo do Direito Constitucional. Melhor será a admissão do que os alemães chamam, em tradução literária, de "paralelismo dos direitos fundamentais" [Parallele zu den Grundrechten des Verfassungsrechts], segundo o qual há esferas próprias de atuação do Direito Constitucional e do Direito Privado,

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (Tratado de direito privado ... t. VII. § 740. p. 128) fornece um conceito tão profundo quanto singelo para o nome: "[ ... ] é expediente de identificação pessoal". Direito da personalidade, o nome é reconhecido como direito de "toda pessoa", nele se compreendendo o "prenome e o sobrenome" (art. 16 do Código Civil). É evidente que a composição do nome é mais complexa que a enumeração legal. Na composição do nome é possível identificar: (a) o prenome, que pode ser simples ou composto; o sobrenome (também denominado de nome de família ou nome patronímico); (b) o agnome. Existem figuras conexas como o pseudônimo, que goza de proteção legal, quando adotado para atividades lícitas (art. 19, Código Civil) e o heterônimo, que vem a ser uma atribuição de caráter onírico, fictício ou puramente psíquico a um alter, em geral, para fins literários. É clássico o rol de heterônimos do poeta português Fernando Pessoa.

Esse "conjunto de vocábulos gramaticais que representam gráfica ou foneticamente determinado indivíduo", nas palavras de Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de Souza (O direito geral da personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 250), tem uma tormentosa e polêmica história quanto a seus fundamentos teóricos. Com base no inventário levado a efeito por Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (Op. cito § 743, item 2, p. 139-141) identificam-se as seguintes principais teorias:

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O direito ao nome, à imagem e outros relativos à identidade e à figura social, inclusive a intimidade

"11 nome non esoltanto un'istituzione di polizia civile, ovverosia un numero di matricola che la legge impone ali persona nell'interesse generale; piu esato é il dire che esiste un diritto priva to ai nome, com speciali riflessi di natura publicística." [O nome não é somente uma instituição de polícia civil, ou seja, um número de matrícula a que lei impõe às pessoas em prol do interesse geral; mais exato é dizer que existe um direito privado ao nome, com reflexos especiais de natureza publicística]. 7

a) Teoria do monopólio, descrita por OUO von Gierke, que qualifica o nome como espécie de bens adéspotas, "sobre os quais os que os tomam adquirem monopólio" . b) Teorias da família e do direito de "status", com prestígio na dogmática francesa e na alemã, o nome serviria para a identificação gentílica e para a prova da condição estamental da pessoa. Com base nesse fundamento, travou-se curiosa disputa nos tribunais franceses, no século XIX, envolvendo o Ministério Público e um escritor que desejava incluir a partícula honorífica "de", indicadora do pertencimento a um clã da nobreza. O escritor teve seu pedido rejeitado. Note-se que, com a adoção da Lei de Abolição da Nobreza [Adelsaufhebungsgesetz] e o Banimento da Casa de Habsburg, na República da Áustria, após a Primeira Guerra Mundial, as partículas "von" e os nomes representativos dos títulos nobiliárquicos (Fürst, Graf, Ritter, Freiherr etc.) tiveram sua transmissão aos descendentes proibida, em um claro repúdio à teoria. c) Teoria da propriedade, segundo a qual o nome equivaleria a um "número de matrícula", ao qual Marcel Planiol haveria reduzido o nome, nas palavras de Pontes de Miranda, porque equivalente a um dever de registro, tal qual o existente para o titular de um domínio. d) Teoria da propriedade espiritual, defendida por T. D. Wiarda e H. Salveton, esta teoria concebe o nome como uma espécie de "compropriedade coletiva". e) Teoria do direito sobre bem imaterial, o nome seria um bem imaterial, cuja titularidade daria ensejo a um direito in re suam. Prevaleceu a teoria do nome como um direito da personalidade, a despeito de haver em muitas codificações um tratamento jurídico ao nome em muito semelhante à tutela possessória, como se vê do Código Civil alemão, anteriormente transcrito.

3.3. NOME: DIREITO OU DEVER? Persiste alguma polêmica quanto a ser o nome um direito ou um dever. O Código Civil brasileiro parece inclinar-se pela natureza do nome como um direito (arts. 1618). O BGB menciona expressamente, na epígrafe do § 12, a expressão Namensrecht. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda é divergente da posição que se afigura como majoritária na doutrina, qual seja, do nome como um poder-dever. Em termos legais, é um dever dos responsáveis pelo registro civil sua formulação (art. 54, 42, Lei nº 6.015, de 31.12.1973 - Lei de Registros Públicos - LRP) e um direito da pessoa (art. 16, Código Civil).

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3.4. ALTERAÇÕES DO NOME A legislação vigente (LRP, arts. 57-58) estabelece o primado da definitividade do prenome, mas admitindo sua substituição por "apelidos públicos notórios". Ademais, é possível a alteração do nome nas hipóteses do parágrafo único do art. 58 (fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, desde por sentença, com audição do Ministério Público). Ainda segundo a legislação, é excepcional a alteração superveniente do nome. Existem as hipóteses de alteração por acréscimo (com ou sem supressão) de nome patronímico por efeito do casamento, o que se dá por vontade dos nubentes, agora tanto em relação ao varão quanto ao virago. Com a separação é possível a retirada ou a mantença dos nomes de família acrescidos por ocasião do casamento. Na hipótese da separação judicial (cuja permanência no ordenamento jurídico está em debate na doutrina), o art. 1.578, Código Civil, prevê a perda do sobrenome do outro cônjuge, na eventualidade de condenação por culpa. As exceções, porém, são tantas e tão facilmente enquadráveis na realidade que essa alteração é pouco efetiva se o cônjuge culpado pretender continuar a usar o nome adquirido com o casamento. Se prevalecer a tese do fim da separação judicial, por força da Emenda Constitucional nº 66, de 13.7.2010, que instituiu o divórcio direto, não se porá mais em causa o art. 1.578 do Código Civil. Silmara Juny de Abreu Chinellato, em sua obra Do nome da mulher casada (Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 147-148), defendia a tese de que o patronímico adquirido com o casamento pode ser objeto de dispensa ou renúncia, ainda na vigência do casamento, quando a mulher compreendia que essa partícula não se havia incorporado a sua identidade. Nesse aspecto, na interpretação dessa matéria, segundo a autora, deve-se sempre considerar o aspecto relativo ao direito à identidade, o que torna irrelevante a questão da culpa e do placet do cônjuge varão. A jurisprudência, mesmo antes da vigência do Código Civil de 2002, tem formulado hipóteses de dilatação dos casos legais de alteração do nome:

O nome transita ainda pelas esferas públicas e privadas, como se nota da leitura de um elegante excerto de Adriano de Cupis (I diritti de lia personalitá. Milano: Guiffre, 1950. p. 143): 7

No original não se fez a tradução que é aqui apresentada por razões didáticas e editoriais. CONFERÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE TEXTO(OCR) NÃO FOI REALIZADA.

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a) É possível a inclusão do nome, ainda que para além dos casos legais, desde que haja fundados motivos (TJSP, Apelação Cível 216.331.1, ReI. Des. Roberto Fonseca). b) É lícita a pretensão à mudança do prenome em caso de bullying comprovado e que torne a vida da pessoa absolutamente tormentosa em razão disso (TJSP. Apelação Cível 00022297220078260426, ReI. José Luís Gavião de Almeida). c) Os transexuais podem requerer a mudança de nome a fim de ajustar a realidade social a seu gênero. Há decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo que limitam essas pretensões aos casos de pessoas que já se submeteram ao processo de redesignação sexual. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul tem deferido essas mudanças de nome, mesmo sem a realização dessas cirurgias.

4. DIREITOS À IMAGEM E OUTROS RELATIVOS À IDENTIDADE E À FIGURA SOCIAL, INCLUSIVE A INTIMIDADE Neste capítulo encerra-se a tripartição de matérias anunciada na introdução. O fundamento constitucional da proteção aos direitos à imagem e outros relativos à identidade e à figura social, inclusive a intimidade, está no art. 5Q X, da CF/I988. É dele que derivam, além da dignidade humana (apesar da abusiva i~vocação que dela se faz hoje), o chamado "paralelismo dos direitos fundamentais" em face dos direitos da personalidade. É possível dividir os temas ao estilo dos seguintes tópicos:

A) Imagem, intimidade e vida privada Este é um campo no qual se evidenciam muitas assimetrias conceituais. Segundo Silmara Juny de Abreu Chinellato (Direito de autor e direitos da personalidade: reflexões à luz do Código Civil. Tese de Titularidade de Direito Civil. São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2008. p. 243), "vida privada e intimidade não são sinônimos. Aquela tem âmbito maior, que contém a intimidade. Ou seja, vida privada e intimidade podem ser consideradas círculos concêntricos. O Código foi omisso quanto ao segredo [... ]", que é um círculo menos amplo que a intimidade. No que se refere à intimidade, Carlos Alberto Bittar (Op. cit., p. 103) entende que esta abrange elementos como confidências, informes (dados pessoais), recordações, memórias, diários, lembranças familiares, vida amorosa, saúde, entretenimento e costumes. Essas delimitações reconduzem à famosa teoria alemã das esferas [Sphiirentheorie], que se distingue entre as esferas social [Sozialsphiire], privada [Privatsphiire] e íntima

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O direito ao nome,

à imagem e outros relativos à identidade e à figura social, inclusive a intimidade 11

[Intimsphiire] , (KOTZ, Hein; WAGNER, Gerhard. Deliktsrecht. 11. Auflage. München: Vahlen, 2010. §§ 367 e ss. p. 148 e ss.; CAEMMERER, Ernst von. Der privatrechtliche Personlichkeitsschutz nach deutschem Recht. In: AA.VV. FS v. Hippel. München: Mohr, 1967. p. 27 e ss). No Brasil, a adaptação desse constructo teórico foi originalmente feita por meio de fontes italianas, ao exemplo do pioneiro estudo de Paulo José da Costa Júnior (O direito de estar só. 4. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 71), que distinguiu entre as esferas privada, da intimidade e do segredo. Na verdade, a teoria das esferas encontra-se arruinada em seu país de origem, desde o julgamento de uma série de casos envolvendo Caroline, princesa von Hannover (née Caroline, princesa de Mônaco), que se tornaram conhecidos como Casos Caroline von Hannover n 1, 2 e 3. Em um desses casos, a Corte Europeia de Direitos Humanos considerou haver sido violado o art. 8Q da Convenção Europeia de Direitos Humanos. A princesa de Mônaco e também princesa-consorte de Hannover moveu ações contra órgãos de imprensa tendo por base a publicação de imagens suas por tabloides alemães, quando ela se encontrava em momentos de convívio familiar. O Bundesverfassungsgericht e o Tribunal Federal [Bundesgerichtshoj] tiveram de modificar sua antiga filiação à teoria das esferas em razão de acórdão da Corte Europeia, que entendeu ter ocorrido ofensa aos direitos da personalidade da princesa, mesmo quando a ação da imprensa se haja dado na esfera privada e que a ação tenha recaído sobre uma pessoa notória. Com isso, o Tribunal Federal passou a usar uma nova teoria - a abgestuftes Schutzkonzept (traduzível por concepção ou teoria da proteção por camadas), o que se considerou como uma reação às críticas da Corte Europeia de Direitos Humanos. 8 QS

B) A proteção desses direitos da personalidade no Brasil: o quadro jurisprudencial Se for realizado um estudo tópico na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, encontrar-se-ão interessantes resultados, conforme o levantamento a seguir exposto: (1) O direito de liberdade à informação é absoluto, não se admitindo censura prévia e deixando-se aos ofendidos o direito constitucional de resposta e de ressarcimento (STF, T. Pleno, ADPF l30, ReI. Min. Carlos Britto).

(2) A crítica política é livre, mesmo em período eleitoral e com a utilização de linguagem e figuras caricatas e até mesmo ofensiva (Caso dos Humoristas, STF, ADI 4451, ReI. Min. Ayres Britto, Pleno, 2.9.201 O). (3) O discurso do ódio é objeto de repúdio constitucional ex ante e pode dar ensejo à apreensão da obra literária (Caso Ellwanger, STF, HC 82424, ReI. Min. Moreira Alves, ReI. para o Acórdão Min. Maurício Correa).

8 Sobre a abgestuftes Schutzkonzept, recomenda-se a leitura do acórdão BGH, 06.03.2007 - VI ZR 13/06, do Tribunal Federal alemão, que tem parcial equivalência ao Superior Tribunal de Justiça.

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Direito Civil: Estudos em Homenagem a José de Oliveira Ascensão' Simão / Beltrão

É PROIBIDA A REPRODUÇÃO OU A TRANSMISSÃO,CONFORME LEI DE DIREITOS AUTORAIS. o direito ao nome, à imagem e outros relativos à identidade e à figura social, inclusive a intimidade 13

melhore a redação da lei, mas sem que se prestigie uma franquia legal para a prática

(4) A convocação para depor em CPI não causa dano à honra ou à imagem (Caso Law Kin Chong, STF, MS 24832-MC, ReI. Min. Cezar Peluso).

de ilícitos contra os biografados.

(5) O uso indevido de imagem em peça publicitária é passível de indenização (Caso Cássia Kiss, STF, RE 215984, ReI. Min. Carlos Velloso).

S. CONCLUSÕES

(6) Opiniões ácidas e de crítica política na imprensa não constituem causa de injúria ou de dano à honra (Caso Claudio Humberto, STF, AI 705630-AgR, ReI. Min. Celso de Mello, 22.3.2011). Com base nesses julgados e em outros representativos do entendimento pretoriano brasileiro atual, é lícito estabelecer uma formulação ou um modelo teórico para esses tipos de direitos da personalidade: (1) Em relação às figuras socialmente notórias e conhecidas como celebridades,

os níveis de proteção são menos amplos, pois haveria uma "esfera de iluminabilidade" na qual essas pessoas se colocaram voluntariamente e em função de seus interesses profissionais e políticos. (2) É necessário distinguir, porém, entre a imagem-atributo e a imagem-retrato, bem assim o caráter da informação, para se definir o que está ou não protegido. Dois exemplos ilustram esta hipótese: (a) A divulgação de um caso extraconjugal de um político famoso não tem interesse público e ele se protege à semelhança de um não notório. (b) No entanto, se a crise conjugal envolve o pagamento de dinheiro de origem governamental ou afim a uma amante, o político não se prevalecerá da proteção aos direitos da personalidade.

A história do nome, da imagem, da identidade e de outros direitos a ela relativos é uma pequena exposição dos tortuosos caminhos percorridos pelos direitos da personalidade para sua afirmação no mundo jurídico. Nesse campo, não se pode conceder licença nem ao absolutismo da fundamentalização irrestrita dos direitos privados, m~ito menos à :nt:e,ga irresponsável ao campos das arbitrariedades cometidas por indivIduos contra mdIvIduos. O Direito Civil, como fonte primária, embora não exclusiva e nem hierarquicante superior, deve fornecer os meios para o exercício do que Antonio Junqueira de ,. (AI me . Azevedo denominou de "controle social" desses direitos e de seu exerCIClO gumas considerações sobre a atual Lei de Imprensa e a indenização por dano moral. In: Estud~s e pareceres de Direito Privado. São Paulo: ,Sara~va, 2004. p .. 33 0-3?1). A mel~o: e n:a~s eficiente preservação desses direitos esta radICada na tradIçao mIlenar do DIreIto CivIl, que recebeu, graças ao grande contributo da dogmática a.lemã dos séculos XIX e XX, os aportes necessários a sua adaptação aos tempos de hOJe. Se não há mais operários das pirâmides, de que falava Kadaré, que matavam pela posse de um nome, hoje pode-se assistir à morte moral por efeito da destruição da imagem ou por exposição da intimidade de um indivíduo.

C. O Caso das Biografias Os arts. 20 e 2l do Código Civil asseguram a tutela prévia (impedimento do ato) ou repressiva (cessação do ato) em caso de violação a direito da personalidade, nessa hipótese inserindo-se a utilização da imagem, da palavra e a publicação de textos sobre dada pessoa. Em relação à imagem, a jurisprudência é uniforme quanto à necessidade de autorização, se for para fins comerciais. Quanto ao uso da imagem e a divulgação de fatos para fins jornalísticos, remete-se à fórmula apresentada no item "B" deste capítulo 4. No que se refere, contudo, às produções de obras biográficas, de qualquer natureza, o art. 20 do Código Civil prevê a necessidade de autorização ex ante. A redação desse artigo, cujo parágrafo único não constava do Anteprojeto Reale, deu margem a críticas e a problemas interpretativos por mesclar imagem, biografia e fatos jornalísticos. Há uma ADI no STF, proposta por associações de editoras, que pede o reconhecimento da inconstitucionalidade desse dispositivo, com o pedido de pré-exclusão do direito à reparação por danos causados por essas biografias aos respectivos biografados. Essa questão foi objeto de parecer oferecido pelo Instituto dos Advogados de São Paulo, por moto de ilustre autoridade no tema, em ordem a que se

CONFERÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE TEXTO(OCR) NÃO FOI REALIZADA.