O Direito Eleitoral da Ditadura – as aparências enganam?

O Direito Eleitoral da Ditadura – as aparências enganam?1 Mauro Almeida Noleto Mestre em Direito pela Universidade de Brasília. Especialista em Direito Constitucional-Eleitoral pela Universidade de Brasília.

“Todo o poder emana do povo e em seu nome é exercido.” Constituição brasileira de 1967/1969

Eleições e democracia parecem tão natural e necessariamente vinculadas que somos levados a crer que a simples realização daquelas é garantia desta. As aparências realmente às vezes enganam, pois se é certo que não pode haver democracia sem deliberação, a simples realização de pleitos eleitorais não tem o poder de transformar regimes autoritários em democráticos. Foi o que ocorreu no Brasil durante o regime militar de 1964. Havia eleições, mas não democracia. Democracia política pressupõe, como condição básica, não apenas a realização de eleições periódicas, mas de eleições em que a participação popular seja a mais ampla possível e em que o voto seja sigiloso e livre de coações físicas ou de qualquer outro constrangimento, isto é, eleições em que seja de fato garantida ampla liberdade de escolha e de participação de toda a sociedade no espaço público. Assegurar que essa condição seja respeitada é tarefa elementar do Direito Eleitoral, que deve se ocupar ainda da definição do sistema de apuração da vontade popular (proporcional ou majoritário, por exemplo); do alistamento e da formação de um cadastro de eleitores; de um regime de habilitação e impedimento de candidatos; da disciplina das campanhas eleitorais e do modo de investigação e repressão aos ilícitos eventualmente praticados; da apuração idônea do resultado dos pleitos e da consequente declaração de aptidão dos eleitos para o exercício da representação da vontade popular. O Direito Eleitoral positivo brasileiro, todavia, foi “colonizado” pelo regime militar, que dele lançou mão largamente para manter as aparências de democracia representativa no país, apesar da repressão violenta sobre as oposições e a compressão geral das liberdades. Fator importante para a sustentação do projeto conservador, o Direito Eleitoral garantiu instrumentos normativos de controle e manipulação da classe política – sufocada, mas não abolida –, e conviveu com medidas autoritárias bem pouco sutis: recesso do Congresso Nacional, cassação em massa de mandatos, edição de atos institucionais, promulgação de emendas à Constituição pelo Executivo, edição de decretos-leis, proibição do habeas corpus... não há aparência que resista! 1

Artigo publicado no livro Introdução Crítica à Justiça de Transição na América Latina. Série O Direito Achado na Rua. Volume 7. Organizado por José Geraldo de Sousa Jr., José Carlos Moreira da Silva Filho, Cristiano Paixão, Lívia Gimenes Dias da Fonseca e ThalitaTatiana Dias Rampin. Brasília: UnB, 2015. pp. 55-60.

1

O fato é que, não obstante as explícitas manifestações de violência e intolerância política, durante o regime militar o Direito Eleitoral foi praticado, havia eleições diretas para os parlamentos, a Justiça Eleitoral funcionava na administração dos pleitos e como instância jurisdicional de solução de conflitos, diversas leis sobre o tema foram postas em vigor: um simulacro de normalidade democrática. O Código Eleitoral de 1965 - que vigora no Brasil até hoje - criou cerca de oitenta novos tipos de crimes eleitorais, mas nada pode fazer para se opor à violência das cassações arbitrárias de mandatos populares, à tortura e ao desaparecimento forçado de militantes políticos. E seus aplicadores nem pareciam (ou nem poderiam) se importar com os espasmos de interdição total das oposições. O regime continuou editando atos institucionais e, a despeito do Código e de sua pretensão de estabilidade, ainda adotou o hábito de alterar as regras do jogo eleitoral a cada pleito – “leis do ano” ou “pacotes”, como a “Lei Falcão” de 1976, que restringiu a propaganda eleitoral para frear o avanço do MDB nas eleições municipais daquele ano, ou, como em 1977, quando o Governo Geisel edita o chamado “pacote de abril”, que instituiu, entre tantas outras regras casuísticas, a eleição indireta para o Senado (senador biônico), novamente com o objetivo de conter o MDB e evitar que a oposição tivesse maioria naquela Casa.1 Esse casuísmo reformista, aliás, é prática que se repete até hoje – tanto no Congresso como, ultimamente, até nos tribunais.2 Se o Direito Eleitoral da Ditadura não conseguiu obviamente proteger a ampla liberdade de escolha e participação, pois tolerava apenas dois partidos, a Aliança Renovadora Nacional (ARENA) e o Movimento Democrático Brasileiro (MDB), também não foi eficaz para coibir as fraudes eleitorais, que contaminavam a lisura dos pleitos, principalmente durante as longas apurações, com suas cédulas de papel e enormes mapas de apuração preenchidos à mão. Problema crônico que afetava irremediavelmente a verdade eleitoral, e que hoje se espera resolvido depois da adoção da urna eletrônica.3 A abundância de normas constitucionais e infraconstitucionais do regime militar sobre direitos políticos não esconde, portanto, o fato, apontado com toda clareza por Paulo Bonavides, de que a verdadeira Constituição daqueles anos foram os atos institucionais.4 Os atos institucionais foram considerados então como “emanações” do Poder Constituinte. Afinal, para os generais, e para grande parte do poder civil e midiático de então5, não se tratava de golpe aquele movimento que depôs um presidente eleito pelo voto e abateu uma constituição promulgada, mas de revolução. O texto do preâmbulo do Ato Institucional de 9 de abril de 1964 é autoexplicativo, vitória do movimento e derrota do constitucionalismo democrático: “A revolução vitoriosa se investe no exercício do Poder Constitucional. Este se manifesta pela eleição popular ou pela revolução. Esta é a forma mais expressiva e mais radical do Poder Constituinte. Assim, a revolução vitoriosa, como Poder Constituinte, se legitima por si mesma.”

2

Os primeiros quatro Atos Institucionais baixados nos dois primeiros anos do regime militar promoveram a varredura das instituições democráticas de 1946. O AI-1 autorizava a suspensão de direitos políticos por 10 anos e a cassação de mandatos; o AI2 extinguiu os partidos políticos, permitia a decretação do recesso do Congresso Nacional e a edição de decretos-leis sobre matéria de segurança nacional; o AI-3 estendeu o sistema de eleição indireta para os governadores e vice-governadores; e o AI-4 convocou o Congresso Nacional a se reunir extraordinariamente para “discutir” e votar um novo texto constitucional.6 Mas, para que constituição se a “revolução” legitimava-se a si mesma? É que o poder militar não prescindiu dos seus juristas, que realizaram a tarefa regulatória do novo regime sem se preocupar tanto assim com essas “inconveniências” da democracia, a contradição e o pluralismo. O positivismo jurídico, a ideologia dominante, lhes assegurava as justificativas teóricas necessárias para a produção jurídica restrita à cultura da lei e da ordem, e o cientificismo formalista dessa práxis, a indiferença ética para ignorar o horror dos porões. Aliás, as normas jurídicas do Direito Constitucional-Eleitoral foram tão bem elaboradas que, realizada a transição para o regime democrático, esse direito positivo criado durante a Ditadura – e que em muitos casos já era uma continuidade de normas criadas na grande reforma política feita pelo movimento de 19307 - manteve boa parte de sua estrutura institucional e conteúdo normativo intactos em nossa atual democracia: sistema proporcional para a escolha de parlamentares com votação em pessoas não em listas pré-ordenadas; sistema majoritário de distrito único para eleição dos cargos executivos e para o Senado; voto obrigatório aos maiores de 18 anos; financiamento privado de campanhas; filiação partidária obrigatória; regime de inelegibilidades; e administração judicial dos pleitos.8 Quando se comparam enunciados normativos da Constituição de 1969 sobre inelegibilidades (art. 151) com os da Constituição de 1988 (art. 14), por exemplo, podemos notar (sem conseguir evitar certo constrangimento) a coincidência às vezes literal entre as respectivas regras e princípios.9 A reforma política constitucional, tantas vezes prometida e adiada, permanece, portanto, como uma promessa não cumprida de superação do modelo que já tão bem serviu ao regime autoritário. Mas, aqui também as aparências podem enganar, pois há elementos realmente novos na experiência do Direito Eleitoral praticado no Brasil pós-88. As principais novidades, a meu ver, são a produção de leis de iniciativa popular e a judicialização acentuada da Política10, e das eleições em particular11. Talvez a conquista mais radical da cidadania política promovida pela Constituição de 1988 tenha sido a criação do direito coletivo à apresentação, perante o Congresso Nacional, de projeto de lei de iniciativa popular. Embora possa parecer pouco em termos quantitativos, mas em matéria de Direito Eleitoral, essa medida foi empregada duas vezes com êxito, em 1999 e em 2010. Grandes mobilizações para a coleta de milhões de assinaturas e adesões resultaram em leis que aprimoraram os mecanismos de combate à corrupção e aos abusos de poder nas campanhas. A primeira 3

foi a Lei 9845/1999, que criou mecanismos de repressão à captação ilícita de sufrágio, a “compra de votos”, além de reforçar as punições contra o uso indevido da máquina pública nas campanhas eleitorais. Essa mudança normativa provocou uma nova onda de judicialização das eleições a partir de 2002 e tem produzido, a cada eleição, números jamais vistos na história brasileira de cassações judiciais de mandatos e anulação de votações.12 A segunda foi a Lei Complementar 135/2010, a chamada “Lei da Ficha Limpa”, que, em pleno ano eleitoral, alterou os critérios de impedimento para os candidatos, criando diversas novas hipóteses de inelegibilidade, principalmente com base na vida pregressa dos políticos, o que permitiu impedir a participação judicial de candidatos considerados “fichas-sujas” a partir de então. Sobre esse fenômeno da judicialização da política no Brasil pós-88, é preciso considerar que foi a própria Constituição que apostou na solução judicial dos conflitos, ampliando o controle de constitucionalidade das leis e reforçando instrumentos processuais, como a ação civil pública e a ação popular, ou inovando, ao introduzir instrumentos de controle da omissão legislativa, como o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Porém, mais do que um reforço das posições do Judiciário, o que vem ocorrendo é uma verdadeira delegação de poder feita pelo próprio sistema político-representativo para o sistema judicial, que passa então a estar incumbido de receber demandas que antes eram direcionadas para as vias tradicionais de representação política.13 De 1988 para cá, novas leis aprofundaram essa delegação, com destaque para o campo político-eleitoral, cujo exemplo mais vistoso é o da já citada “Lei da Ficha Limpa”, que amplia as possibilidades de seleção judicial dos candidatos a cargos eletivos, além de impor àqueles considerados inelegíveis longos períodos de impedimento para disputas futuras. Com a decadência do paradigma positivista, o Legislador parece ter reconhecido sua incapacidade de antever e, assim, programar o futuro da sociedade nos limites de hipóteses fáticas supostamente precisas e objetivas. O mundo do Direito na democracia é hoje bem mais aberto e sujeito à interpretação do que foi no período autoritário em que reinava soberano o pensamento juspositivista. Atualmente atores diversos participam da construção da legítima organização social das liberdades, para lembrar aqui a luminosa síntese do conceito de Direito proposto por Roberto Lyra Filho14. No entanto, o atual comportamento decisório dos juízes, principalmente na cúpula do sistema, onde as decisões ganham contornos normativos abstratos, passou a ser uma variável importante do processo político-eleitoral, embora, por definição, devesse ser apenas equidistante. No Direito Eleitoral, sentenças de perfil aditivo tornaram-se frequentes, isto é, decisões judiciais que não se limitam a interpretar e aplicar uma regra vigente, mas que na verdade criam regra nova a partir de argumentação e fundamentação decisória calcada em princípios vagos, como foi o caso da imposição judicial da verticalização de coligações partidárias ou ainda o caso da criação judicial de nova hipótese de perda de mandato em caso de “infidelidade partidária”, quando a própria Constituição não prevê essa “sanção”.15 O objetivo dessa intervenção crescente do Judiciário nos assuntos 4

políticos é indisfarçadamente o de promover a “reforma política” que os demais poderes não conseguem realizar. Não é difícil encontrar em alguns votos proferidos no Supremo ou no Tribunal Superior Eleitoral, acompanhados de perto pela imprensa16, menções à necessidade de “saneamento dos costumes políticos”, ou outras declarações que produzem o efeito de desmoralização indiscriminada dos políticos e das instituições da democracia representativa. Essa situação - que incomoda pelo risco de esvaziamento da cidadania nela embutido - nos coloca diante de algumas perplexidades, como a que expressou, em artigo recente, o juiz Néviton Guedes, desembargador do TRF da 1ª Região, e que também já exerceu a função de membro do Ministério Público Eleitoral: “para que servem os direitos políticos de participação, num quadro em que permanentemente e de forma cada vez mais profunda consentimos com a transferência do poder de decisão sobre os nossos direitos a outros órgãos e agentes que não aqueles que são escolhidos pelo voto popular?”17 Em outras palavras, para que mais Direito Eleitoral, se à política representativa falta legitimidade e até mesmo poder? Pois assim estamos. Não conseguimos ainda fazer a reforma política democrática e promover o acerto de contas com o modelo jurídico do regime autoritário; continuamos a tolerar a relação promíscua dos interesses econômicos com os políticos em campanhas eleitorais financiadas por empresas; não há regras específicas nem jurisprudência sobre a internet e seu potencial para mobilizar e também para o cometimento de abusos; convivemos com o enfraquecimento programático dos partidos políticos ao insistir na personalização das candidaturas; assistimos o atrito frequente entre os poderes pela supremacia decisória no lugar da desejada harmonia prevista na Constituição; nenhum gesto é feito para coibir o abuso do poder da mídia, que, desde a retomada das eleições diretas para Presidente (1989), atua abertamente em favor de suas próprias preferências políticas, praticando um jornalismo declaratório, escandalizante e muitas vezes tendencioso.18 Resta enfim acreditar que essa transição ainda há de concluir-se, e que os esforços legítimos de limpeza e correção das práticas políticas que já conseguimos realizar nessas últimas décadas de experiência democrática não permitam que, junto com a água suja do banho, deitemos fora a criança da cidadania e da liberdade de escolha. O Direito (Judicial) Eleitoral que predomina no Brasil de hoje pode parecer democrático, mas pode não ser.

5

Notas 1

FAUSTO, Boris. História do Brasil. 8ª edição. São Paulo: Edusp, 2000, p. 492-493.

NOLETO, Mauro Almeida. Terceiro Turno – crônicas da jurisdição eleitoral. ImperatrizMA/Brasília: Ética, 2008, p. 41. 2

3

NICOLAU, Jairo. História do Voto no Brasil. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002, p. 67-68.

4

BONAVIDES, Paulo. História Constitucional do Brasil. Brasília: OAB, 2008, p. 436.

SILVA, Juremir Machado da. 1964 – Golpe Midiático-civil-militar. 4ª edição. Porto Alegre: Sulina, 2014. 5

Mais uma vez Bonavides, sem perder o bom humor, chama de “farsa constituinte” o processo que resultou na “promulgação” da Constituição de 1967: “O AI-4 convoca o Congresso Nacional a reunir-se extraordinariamente para discutir e votar um novo texto constitucional. Diga-se, de passagem, que o ato fixava um cronograma tão rígido que mais parecia tratar-se da abertura de uma nova estrada rodoviária ou da construção de mais uma ponte. E o calendário pré-estabelecido foi cumprido rigorosamente. O projeto enviado pelo Governo chegou ao Congresso em 12-12-66 e a Carta foi promulgada a 24-1-67, pouco mais de 40 dias depois, portanto. É patente que ela se tornou uma mera formalidade, natimorta porque submetida e anulada pelos atos. Que sentido poderia ter o capítulo “Dos Direitos e Garantias Individuais” diante do arbítrio instaurado pelos atos?”. BONAVIDES, Paulo. História Constitucional do Brasil. Brasília: OAB, 2008, p. 434. 6

7

Victor Nunes Leal, a propósito do reformismo eleitoral que sempre foi marca de nossa história, anota que: “Nesse reformar incansável, anulamos e refizemos alistamentos; alteramos diversas vezes o mecanismo de qualificação, a composição das mesas eleitorais e das juntas apuradoras; incluímos a magistratura e a polícia no processo eleitoral e as excluímos; tivemos a eleição indireta e a eleição direta, o voto devassável e o sigilo do voto; ampliamos e restringimos as circunscrições eleitorais, desde o distrito correspondente a uma província ou Estado até o de um deputado único; experimentamos o escrutínio de lista, o voto uninominal, a lista incompleta, o voto cumulativo e até a representação proporcional; e o mais curioso é que chegamos a repetir experiências malsucedidas no Império.” . LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, Enxada e Voto. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997, pp. 266-267. 8

PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Topbooks, 2002.

9

Constituição de 1967/69: Art. 151. Lei complementar estabelecerá os casos de inelegibilidade e os prazos dentro dos quais cessará esta, visando a preservar: I - o regime democrático; II - a probidade administrativa; III - a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprêgo públicos da administração direta ou indireta, ou do poder econômico; e. IV - a moralidade para o exercício do mandato, levada em consideração a vida pregressa do candidato. Constituição de 1988: Art. 14, § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994) 10

AVRITZER, Leonardo. Judicialização da política e equilíbrio de poderes no Brasil. In: AVRITZER, Leonardo e outros (orgs.). Dimensões Políticas da Justiça. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2013, p. 215-220. NOLETO, Mauro Almeida. Terceiro Turno – crônicas da jurisdição eleitoral. ImperatrizMA/Brasília: Ética, 2008. 11

6

“Entre 2000 e setembro de 2007 foram cassados 623 políticos no Brasil, 508 dos quais prefeitos ou vices. Completavam a lista dois governadores e três senadores, com seus vices e suplentes, oito deputados federais, 13 deputados estaduais e 84 vereadores. Os dados revelam ainda um crescimento linear do número de cassados. Ademais, existiam em 2007, 1.100 casos tramitando na Justiça Eleitoral referentes à eleição de 2006”. MELO, Carlos Ranulfo. Corrupção Eleitoral. In: AVRITZER, Leonardo et. Ali. Corrupção – ensaios e críticas. Belo Horizonte: UFMG, 2008, p. 377-378. 12

Segundo Werneck Vianna: “a ampliação do poder do Judiciário a domínios antes reservados a outras forças tem sido o resultado de sucessivas delegações feitas a ele pelo poder político, quando expressamente lhe confere competência a fim de dirimir conflitos políticos e sociais, como os políticoeleitorais, os do mundo do trabalho etc., em uma rede que não cessa de se expandir.” VIANNA, Luiz Werneck. A Judicialização da Política. In: AVRITZER, Leonardo e outros (orgs.). Dimensões Políticas da Justiça. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2013, p. 211. 13

14

LYRA FILHO, Roberto. O Que É Direito. 17ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1995.

15

MARCHETTI, Vitor. Justiça e Competição Eleitoral. Santo André: UFABC, 2013.

“(...) vemos assim o novo clericato dos juízes obcecados pelo antigo sonho da justiça redentora, enquanto a democracia representativa é minada pelo sonho da democracia directa. Simultaneamente, e ainda sob a pressão dos media, a justiça é desalojada de seu espaço protegido, privada do afastamento dos factos no tempo e da distância assegurada pelos seus procedimentos profissionais – e a deliberação política é tornada supérflua pela insistência publicitária com função tribunícia e pela artimanha das sondagens que reduz a eleição a uma simples sondagem à escala real.” RICOEUR, Paul. Prefácio. In: GARAPON, Antoine. O Guardador de Promessas – Justiça e Democracia. Lisboa: Instituto Piaget, 1998, p. 10-11. 16

17

GUEDES, Néviton. Para que servem os direitos políticos de participação? Disponível em: http://www.osconstitucionalistas.com.br/para-que-servem-os-direitos-politicos-de-participacao. Acesso em 30 de maio de 2014. 18

AMORIM, Ana Paola e GUIMARÃES, Juarez. A Corrupção da Opinião Pública. São Paulo: Boitempo, 2013.

7