O divórcio, a homologação de sentença estrangeira no Brasil e as Leis Federais Nº. 11.441/2007 e 12.874/2013.

O divórcio, a homologação de sentença estrangeira no Brasil e as Leis Federais Nº. 11.441/2007 e 12.874/2013. Klaythus Vinícius Borges Rezende Rodrigues 1 RESUMO A globalização e as facilidades na transposição de fronteiras, propiciam o encontro entre pessoas distintas, e que a partir daí geram consequências no âmbito jurídico, como o casamento, o regime de bens do casal, cujo casamento celebrou-se no estrangeiro, bem como as questões futuras destas pessoas, como a separação ou o divórcio, a sucessão, e outras mais. Em alguns dos casos mencionados, objetivando a produzir efeitos na República Federativa do Brasil, impõe-se a necessidade da homologação da sentença estrangeira proferida, posto que há Estados, cujas decisões são proferidas por órgãos não judiciais, mas que se revestem da natureza de sentença judicial, e que precisam ser homologadas no País, para que possam produzir seus efeito. Não obstante, nosso trabalho, discutirá o efeito decorrente da sanção das Leis Federais Nº. 11.441/2007 e 12.874/2013, que veio a desburocratizar e desafogar o Poder Judiciário brasileiro, ao inserir normas no Código de Processo Civil e na Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, que permitiram que o divórcio, a separação e inventário consensual, fossem realizados por atos administrativos, assim, eis a questão que se coloca: seria possível realizar o divórcio consensual de brasileiros por meio de um órgão não judicial estrangeiro, e requerer a produção dos efeitos daquele instituto sem a necessidade de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça em face daquelas legislações federais? Após o divórcio no exterior, feito perante uma autoridade administrativa é possível registrar o mesmo perante a autoridade consular brasileira, para produzir seus efeitos, tendo em vista a sua competência notarial? Palavras-chaves: Ato Administrativo. Direito Processual Civil Internacional. Divórcio. Homologação Sentença Estrangeira. Órgãos Não Judiciais.

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Klaythus Vinícius Borges Rezende Rodrigues é bacharel graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, e pós graduando em Direito Internacional pelo Centro de Direito Internacional (CEDIN), e advogado.

2 1 INTRODUÇÃO A evolução que teve a sociedade mundial, ao perpassar o fenômeno da globalização, em que esta é [...] um processo de integração por meio do qual se promove uma reciprocidade de relações sociais, econômicas, jurídicas, políticas e culturais nos diversos Estados do globo terrestre, em face do desenvolvimento de uma profícua sociedade da informação que promove uma redução de distâncias espaciais e temporais [...]” (MALHEIRO, 2009, p. 104)

Com isso, verifica-se que o Direito, é uma das áreas mais afetadas pela globalização, pois ainda na lição de Emerson Penha Malheiros (2009, p. 104), aquele fenômeno [...] compreende muito mais do que apenas o fluxo monetário e de mercadorias entre os Estados, implica também a interdependência entre eles e o adequado intercâmbio de pessoas e coisas, sem prejuízo de uma uniformização de procedimentos nos mais diversos setores da vida humana.

Pode-se dizer ainda que O Direito Internacional Privado [DIPr] é o ramo da ciência jurídica onde se definem os princípios, se formulam os critérios, se estabelecem as normas a que deve obedecer a pesquisa de soluções adequadas para os problemas emergentes das relações privadas de caráter internacional. (CORREA, 2000, p. 11)

Por fim, cumpre dizer que o Direito deve coordenar a legislação de vários Estados, em busca de um consenso, ou pelo menos de adoção de regras, para quando posto a frente com situações em que “[...] as pessoas físicas e jurídicas não mais se circunscrevem as suas relações às fronteiras de um único Estado [...]. A maioria dos indivíduos, sem mesmo se dar conta, vê-se envolvida em situações jurídicas transnacionais [...].” (ARAUJO, 2008, p. 3132), aqueles situações estejam pelo menos reguladas e que possam ser equacionadas pelo Direito Internacional Privado.

3 E onde se insere a questão, que será discutida: o divórcio de brasileiros feito no exterior, e a questão da sua eficácia na República Federativa do Brasil, sem a necessidade da homologação de sentença estrangeira, ante a legislação que desjudicializou o divórcio, permitindo o termo da união conjugal por uma autoridade administrativa.

2 A SENTENÇA ESTRANGEIRA E SUA HOMOLOGAÇÃO NA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 2.1. Conceito de sentença estrangeira e o seu alcance Conforme José Carlos de Magalhães, pode-se assim conceituar a sentença estrangeira: [...] é ato judicial emanado de autoridade judiciária de outro país, que, para ser executado no Brasil, deve contar com a aprovação oficial, que a Constituição determina seja feita por meio de processo de homologação perante o [Superior Tribunal de Justiça]. (MAGALHÃES, 2000, p. 102-103)

Ainda na lição de Marcela Harumi Takahashi Pereira (2010, p. 4): “[...] a sentença estrangeira é o ato proferido em nome de um país estrangeiro, cujo conteúdo corresponde ao descrito nos arts. 267 e 269 do Código de Processo Civil [Brasileiro].”. Ou seja, a sentença estrangeira é um ato que colocou termo no processo em outro país, ou seja, uma decisão de uma autoridade judicial, proferida fora da República Federativa do Brasil, pois como menciona Antônio Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco, ao pontuarem que a jurisdição: [...] é uma das funções do Estado, [...] é ao mesmo tempo, poder, função e atividade. Como poder, é manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade ela é o complexo dos atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete. (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2006, p. 145)

4 E prosseguem ao pontuarem: Assim, sendo, nem sempre há coincidência de extensão entre a legislação e a jurisdição (duas funções do Estado): a vontade do direito nem sempre é atuada por autoridade do mesmo Estado que a editou e mesmo nem sempre é atuada através de um Estado qualquer. (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2006, p. 165)

Com esses dizeres se mostra de forma nítida a correlação do exercício da jurisdição com a sentença estrangeira, e dentre os limites do exercício daquela, há o limite da jurisdição, que se atrela ao território de cada Estado, como informam os autores: No princípio da aderência ao território manifesta-se, em primeiro lugar a limitação da própria soberania nacional ao território do país: assim como os órgãos do Poder Executivo ou Legislativo, também os magistrados só têm autoridade nos limites territoriais do Estado. [...] Quem dita os limites internacionais da jurisdição de cada Estado são as normas internas desse mesmo Estado. Contudo, o legislador não leva muito longe a jurisdição de seu país, tendo em conta principalmente duas ponderações ditadas pela experiência e pela necessidade de coexistência com outros Estados soberanos: a) conveniência (excluem-se os conflitos irrelevantes para o Estado, porque o que lhe interessa, afinal é a pacificação no seio da sua própria convivência social; b) a viabilidade (excluem-se os casos em que não será possível a imposição autoritativa do cumprimento da sentença). [...]. Assim, em princípio cada Estado tem poder jurisdicional nos limites de seu território: pertencem à sua autoridade judiciária as causas que ali tenham sede. (CINTRA, GRINOVER, RANGEL, 2006, p. 152-163-164)

Dado o reconhecimento de que nenhum Estado está isolado, e atualmente encontra-se interdependente dos demais, se faz necessário a cooperação jurídica internacional, para viabilizar o cumprimento dos julgados, mesmo que proferidos em jurisdição estrangeira, cujos efeitos devam ser efetivados no território nacional.

2.2. Competência para homologação da sentença estrangeira Segundo Alexandre Freitas Câmara (2012, p. 29) “O processo de homologação de sentença estrangeira é destinado a reconhecer a produção de efeitos, no Brasil, de atos de império provenientes de Estados estrangeiros soberanos.”.

5 A

homologação

de

sentença

estrangeira,

antes

da

Emenda

Constitucional (EC) nº 45, era da competência originária do Supremo Tribunal Federal (STF). Com o advento de tal EC, houve o deslocamento da competência para Superior Tribunal de Justiça (STJ). Eis que tal procedimento é disciplinado pelos artigos 483 e 484 do Código de Processo Civil (CPC), situando-se entre o Direito Processual Civil e o Direito Internacional. Já os requisitos para a homologação, estão enumerados na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), do artigo 15 ao artigo 17. Vale transcrever o dispositivo processual, para tecer um importante comentário acerca do tema: CAPÍTULO III DA HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA Art. 483. A sentença proferida por tribunal estrangeiro não terá eficácia no Brasil senão depois de homologada pelo Supremo Tribunal Federal. Parágrafo único. A homologação obedecerá ao que dispuser o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Art. 484. A execução far-se-á por carta de sentença extraída dos autos da homologação e obedecerá às regras estabelecidas para a execução da sentença nacional da mesma natureza. (BRASIL, 1973)

Alexandre Freitas Câmara (2012, p. 30) ressalta que: É de se notar que a referência contida na lei a “tribunal estrangeiro” deve ser interpretada extensivamente, para permitir que se considere incluídos no alcance da norma também as sentenças proferidas por juízos monocráticos, bem assim os atos jurídicos que, no Brasil, seriam sentenças judiciais.

Assim incumbe aos operadores do Direito considerar, a partir de uma interpretação lógica sistemática, que o dispositivo processual, deve ser compreendido a luz do novo texto constitucional vigente, e no mesmo passo as disposições do artigo 15, alínea a, da LINDB, quando trata da autoridade competente para proferir a sentença estrangeira ou ato jurídico estrangeiro a que se pretenda homologar aqui.

6 2.4. Do procedimento de homologação

Com a adoção da EC 45/2004, que trouxe a modificação da competência da Justiça brasileira, para homologar as sentenças estrangeiras, afetou diretamente o procedimento, que então, era proposto no Supremo Tribunal Federal, ou a Corte Suprema Brasileira, e que agora é dirigida ao STJ. Naquela época, o presidente da corte, Ministro Edson Vidgal, editou em caráter temporário, e que hoje se tem como permanente a Resolução Nº. 9 da Presidência/STJ, de 4 de Maio de 2005, que veio a regulamentar a nova competência do tribunal, uma vez que não houve modificações no regimento interno do STJ, embora tenha o mesmo sofrido modificações, sendo sua última versão modificada até a emenda regimental número 14 de 2011, passado nove (9) anos desde a implementação da emenda constitucional. Alexandre Freitas Câmara (2012, p. 34) expõe que “É competente para o feito, o Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que atua aqui como órgão monocrático.”, conforme a determinação do artigo 2º da resolução mencionada, excetuando-se quando se tratar de impugnações ou recursos à homologação. Ressalta-se que a petição que requer a homologação da sentença, deve estar em conformidade com os preceitos que determina, os artigos 282 a 286 do CPC e dirigida aquele ministro, e que pode ser delegada ao substituto do presidente da corte, ou seja, ao vice presidente do tribunal, quando das questões de impedimento ou vacância. Protocolizada e distribuída, o juízo monocrático, determinará a citação do demandado, para que conteste, no prazo que fixa o artigo 8º, que é de quinze (15) dias. Câmara explica que, a defesa do réu, neste caso: [...] fica limitada, só podendo versar sobre a autenticidade dos documentos, a inteligência da sentença e a observância dos requisitos exigidos pelo sistema jurídico positivo para a homologação. Não se admite, pois, qualquer discussão sobre o objeto do processo onde se prolatou a sentença homologanda. (CÂMARA, 2012, p. 34)

Se não houver qualquer ato, que se presuma em defesa do réu, permanecendo este em estado de revelia, o presidente do STJ, nomeará um curador especial, e em igual ato fará, se o demandado for pessoa incapaz, conforme o artigo 9º, em seu parágrafo 3º da resolução. Contudo, se houver a

7 prática de ato em defesa do réu, o demandante replicará, em prazo de cinco (5) dias, e posteriormente o feito, seguirá para manifesto do Ministério Público Federal, na pessoa do Procurador Geral de República, pelo prazo de dez (10) dias, para emitir seu parecer. Após o parecer ministerial, o presidente da corte julgará a pretensão homologatória, e a sua negativa, dá ensejo à propositura de agravo regimental na forma estabelecida pelo próprio Regimento Interno da corte. Como mencionado, havendo impugnações ou recursos, o julgamento destes saem da competência do presidente daquele tribunal, e serão apreciados pela Corte Especial, no qual se designará um ministro relator, que praticará os atos ordinatórios e instrutórios, é o que dispõe o artigo 9º, §1º da resolução da presidência do STJ. Por fim, se decidida pelo presidente do STJ, pela homologação da sentença estrangeira, essa constituirá em título executivo judicial, como preceitua o artigo 465-N, VI da Lei Federal Nº. 5.869/1973 (CPC), e a sua execução no país, ficará a cargo de um juiz federal de primeira instância.

2.5 A Resolução nº. 9/2005 da Presidência do STJ

Para melhor compreender a discussão que se abordará, vejamos o texto da Resolução nº. 9 da Presidência do STJ, em específico o artigo 4º, §1º, o qual dispõe: Art. 4º. A sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia homologação pelo Superior Tribunal de Justiça ou por seu Presidente. §1º. Serão homologados os provimentos não-judiciais que, pela lei brasileira, teriam natureza de sentença. (BRASIL, 2005)

O dispositivo citado considera ainda dentro da competência da corte, homologar os provimentos não judiciais, mas que teriam natureza de sentença em nosso País, conforme o artigo 162, §1º do CPC, mas prolatado por órgão competente do País estrangeiro. Alexandre Freitas Câmara dá um exemplo claro, do fato de existir deste dispositivo, quando expõe:

8

[...] pode-se exemplificar com o divórcio, que, no sistema jurídico da Dinamarca, emana de decreto do Rei daquele país. Tal decreto poderá ser homologado no Brasil, para que aqui produza efeitos, já que tem eficácia sentencial (ao menos segundo o nosso sistema, uma vez que aqui o divórcio é decretado por sentença). (CÂMARA, 2012, p. 30)

Percebe-se que o decreto que exara o Rei Dinamarquês, é um provimento que se reveste de natureza sentencial, para que se decrete conforme o direito daquele país, o divórcio de pessoas casadas sob a lei dinamarquesa. Além deste exemplo, se tem outros, tais como no Japão, ou como na República Portuguesa, em que neste último, o divórcio consensual pode ser realizado perante uma autoridade judicial ou administrativa, sendo que esta segunda autoridade é denominado de “conservador do registro civil”, cujo correspondente brasileiro é o notário do registro civil de pessoas naturais, consoante a Lei Federal Nº. 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos), como se observa das disposições do artigo 1.773, do Código Civil Português: SECÇÃO I - Divórcio SUBSECÇÃO I - Diposições gerais ARTIGO 1773º - (Modalidades) 1. O divórcio pode ser por mútuo consentimento ou litigioso. 2. O divórcio por mútuo consentimento pode ser requerido por ambos os cônjuges, de comum acordo, no tribunal ou na conservatória do registro civil se, neste caso, o casal não tiver filhos menores ou, havendo-os, o exercício do respectivo poder paternal se mostrar já judicialmente regulado. (LISBOA, 1966)

Porém como observado, no texto da resolução do STJ, um provimento não judicial, mas que pela lei brasileira, teria natureza de sentença, necessitará de ser homologada por aquela corte, para que possa produzir seus efeitos no País. Uma comparação do procedimento administrativo português com o procedimento brasileiro, será elucidado para melhor aclarar as críticas que se tem ao procedimento de homologação de sentença estrangeira na atualidade.

9 3 O DIVÓRCIO NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO BRASILEIRO

Na República Federativa do Brasil, as normas gerais de Direito Internacional

Privado,

encontram-se

no

Decreto

Lei

Nº.

4.657/1942,

denominado de Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB). E o artigo 7º da referida legislação pátria supracitada, dispõe sobre a aplicação da lei brasileira quanto às questões de direito de família, e em específico o parágrafo sexto, traz a regra expressa sobre o divórcio, quando realizado no estrangeiro, envolvendo um ou ambos os cônjuges sendo brasileiros, e que dispõe: §6º. O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. (BRASIL, 1942)

Reputa-se que a redação do dispositivo legal, foi alterada pela Lei Federal Nº. 12.036/2009, para se adequar ao texto constitucional, em especial o artigo 226, §6º e a jurisprudência do STJ como anota PEREIRA (2010, p. 242), cujo dispositivo constitucional preconizava: Art. 226. [...] [...] §6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. (BRASIL, 1988)

É interessante observar o dispositivo transcrito, pois o mesmo é ímpar ao reconhecer que da realização do divórcio, deverá ser emanado uma sentença, que colocará fim à união conjugal, dentre os quais um brasileiro, não importando aqui, a denominação que se atribua para o documento exarado ou para o procedimento realizado no exterior, para se por termo àquela união.

10 De qualquer modo, para a legislação brasileira, o divórcio de pessoas transnacionais se mostra, como uma atividade essencialmente judicial à luz das normas de Direito Internacional Privado. A existência do requisito de lapso temporal, para o divórcio no estrangeiro, atualmente reputa-se inócua, uma vez que já se aboliu aquele lapso através da EC 66/2010, bastando, portanto só a vontade das partes casadas em por termo a união conjugal, seja aqui ou no exterior.

4 A LEI FEDERAL Nº. 11.441 DE 4 JANEIRO DE 2007

Com a sanção da Lei Federal Nº. 11.441/2007, o legislador brasileiro, veio a promover uma evolução legislativa, que o ordenamento jurídico brasileiro experimentou de forma sistemática, e que, Lênio Streck (2000, p.12) nos informa ser uma forte tendência que é a desjudicialização. Assim, veio a se implementar a desjudicialização do divórcio, além dos inventários e partilha de bens, reservando a competência do Poder Judiciário, apenas para os casos pontuais em que não haveriam de ser resolvidos pelo acordo de vontade das partes, tal como o divórcio em que há questões de menores envolvidos, ou mesmo em inventários em que há divergência entre os herdeiros sobre a sua distribuição entre eles. Em linhas gerais, a Lei Federal nº 11.441/07, acrescentou o artigo 1.124-A no Código de Processo Civil e que permitiu a realização da dissolução do casamentos e dos inventários nos serviços notarias do País. Desta forma, a alteração na legislação processual civil, veio a desburocratizar e facilitar a vida dos cidadãos, vez que preenchidos os requisitos estabelecidos, podem se divorciar perante o tabelião de uma serventia de notas, não mais tendo que enfrentar o processo judicial de divórcio, que em muitas vezes se mostrava longo e penoso para as partes. Rainner Jerônimo Roweder (2012), assinala que: Com o intuito de esvaziar o Poder Judiciário o fenômeno da extrajudicialização ganhou força. Com ele, o poder de resolução dos conflitos próprio dos indivíduos é valorizado e a substitutividade da juridisdição é afastada, em nítida valorização do princípio do “empoderamento” (empowerment) dos cidadãos.

11 E

principalmente

cabe

recordar,

que

a

extrajudicialização

ora

assinalada, ganhou mais força, com a adoção da Emenda Constitucional nº. 66/2010, também conhecida como Emenda do Divórcio, em que se aboliu o lapso temporal de dois (2) anos da separação de fato.

4.1 Os requisitos da Lei Federal

Com a mudança legislativa no Código de Processo Civil Brasileiro (Lei Federal Nº. 5.869/1973), que acrescentou o artigo 1.124-A, abriu-se a possibilidade da realização do divórcio e de inventário por ato notarial. Vejamos o dispositivo acrescido: Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (BRASIL, 1973)

Podemos inferir a partir do dispositivo citado, os requisitos para a realização do divórcio consensual:

a) a vontade entre os cônjuges em pôr termo ao casamento, mediante a lavratura de uma escritura pública; b) A inexistência de filhos menores ou incapazes; c) Disposição sobre a descrição e a partilha de bens comuns; d) Disposição sobre a pensão alimentícia (entre os cônjuges); e) Acordo quanto ao nome dos cônjuges que porventura tenha sido alterado em razão do casamento.

Aos brasileiros casados sob a lei brasileira e residentes no território brasileiro, pode-ser facultado a escolha do meio para processamento da dissolução da união conjugal, vez que preenchendo os requisitos legais, poderá aqueles optarem pela formalização perante uma autoridade notarial ou ainda perante a autoridade judicial, a qual não fica excluída.

12 Pois, a resolução de número 35 do ano de 2007, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ao regulamentar o procedimento dos divórcios e separações extrajudiciais, assinalou que: Art. 2°. É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial. (BRASIL, 2007)

Dessa feita, a opção por um ou outro meio de promover a dissolução da união conjugal, não excluí a outra, que pode ser suspensa ou retomada no prazo assinalado, pela resolução mencionado, cabe observar ainda que o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988, que é denominado de Princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário, pelo qual, a lei não pode privar aquele de conhecer das lesões ou ameaças a direito, de quem quer que seja, a via judicial ainda poderá ser acessada. Assim, um divórcio feito perante uma autoridade notarial, poderá ser discutido perante um magistrado do âmbito das varas de família no Brasil, que conhecerá daquele divórcio feito por ato notarial.

4.2 O impacto da lei nas sentenças estrangeiras

Marcela Harumi Takahashi Pereira pontua que a adoção da Lei Federal Nº. 11.441/2007 não veio a impactar diretamente nas sentenças estrangeiras, porquanto que, em sua opinião: “Corretamente, o Superior Tribunal de Justiça continua a homologar as decisões judiciais de divórcio: [...] ainda que o divórcio tenha sido consensual e decretado na via administrativa.” (PEREIRA, 2010, p. 45/46) Não obstante, faz uma observação relevante, ao considerar que: Já o acordo escriturado de separação, divórcio, partilha, alimentos e uso do nome do ex-cônjuge, firmado no exterior, passou a valer, desde a Lei 11.441/07, como título executivo extrajudicial ou mero ato jurídico estrangeiro, tornando-se automaticamente eficaz no Brasil, sempre que atendidas as condições legais: um e outro deverão respeitar a ordem pública (art. 17 da LINDB); o título executivo extrajudicial deverá satisfazer os requisitos de formação no local do ato (art. 585, §2º, do CPC) e, além deles, os do art. 1.124-A do Código de Processo Civil [...]. (PEREIRA, 2010, p. 47)

13

Finalmente, sendo o ato jurídico, realizado na via administrativa no exterior, haveria uma dispensa da homologação do ato supra, quando atendidos os requisitos enumerados, uma vez que este ato jurídico estrangeiro estaria conforme a legislação brasileira.

5 DA POSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL, EMANADO POR AUTORIDADE ESTRANGEIRA PERANTE UM TABELIÃO DE NOTAS OU DE REGISTRO CIVIL NA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

Tendo em vista a legislação brasileira, que permite o divórcio consensual, seja feito por ato notarial, e ao considerar que uma autoridade estrangeira administrativa ou notarial determinou o divórcio também feito de forma consensual sob a sua lei, poderia ser registrado perante a autoridade notarial brasileira, de modo a desafogar o Poder Judiciário Nacional, sem ser homologado pelo STJ? Tomemos como exemplo um divórcio celebrado por autoridade administrativa, na República Portuguesa, conforme disciplinado pelo Código Civil Português (Decreto-Lei Nº 47.344/1966): SECÇÃO I - Divórcio SUBSECÇÃO I - Diposições gerais ARTIGO 1773º - (Modalidades) 1. O divórcio pode ser por mútuo consentimento ou litigioso. 2. O divórcio por mútuo consentimento pode ser requerido por ambos os cônjuges, de comum acordo, no tribunal ou na conservatória do registro civil se, neste caso, o casal não tiver filhos menores ou, havendo-os, o exercício do respectivo poder paternal se mostrar já judicialmente regulado. [...] SUBSECÇÃO II - Divórcio por mútuo consentimento ARTIGO 1775 - (Requisitos) 1. O divórcio por mútuo consentimento pode ser requerido pelos cônjuges a todo o tempo. 2. Os cônjuges não têm de revelar a causa do divórcio, mas devem acordar sobre a prestação de alimentos ao cônjuge que deles

14 careça, o exercício do poder paternal relativamente aos filhos menores e o destino da casa de morada da família. 3. Os cônjuges devem acordar ainda sobre o regime que vigorará, no período da pendência do processo, quanto à prestação de alimentos, ao exercício do poder paternal e à utilização da casa de morada de família. (LISBOA, 1966)

Em uma comparação com os requisitos legais do artigo 1.224-A do Código de Processo Civil, verificamos uma similitude entre as legislações, como se pode observar do quadro abaixo: Tabela 1 – Comparativos da Lei Brasileira Nº. 11.441/2007 e o Decreto-Lei Português Nº. 47.344/1966

Brasil

Portugal

Acordo de vontades

SIM

SIM

Filhos menores

NÃO

SIM

Partilha de bens

SIM

SIM

Pensão alimentícia

SIM

SIM

Nome dos cônjuges

SIM

-

Da tabela acima, pode-se inferir que o único avanço da legislação portuguesa, se encontra na questão dos filhos menores, a qual consente a sua feitura, desde que os direitos daqueles e os inerentes ao poder paternal, esteja regulado na esfera judicial, enquanto que na legislação brasileira, a questão dos filhos menores, inviabiliza a realização do ato notarial de divórcio. Essa inviabilidade, se revela porquanto que aos genitores dos menores não podem disporem do interesse de seus filhos incapazes, o que, essas disposições podem ser contrárias, ao princípio do melhor interesse da criança, que se consubstancia no artigo 227, caput da Constituição Federal de 1988 e na Lei Federal Nº. 8.069/1990, nos artigos 4º, caput e 5º, além da intervenção obrigatória do Ministério Público, conforme dispõe o artigo 82, I do CPC. O ato notarial feito na Conservatória de Registros Civis em Portugal, pode ser levado a registro em um Cartório de Notas no Brasil, sem precisar de perpassar ao processo de homologação de sentença estrangeira em Brasília, com base no artigo 32, §1º da Lei Federal Nº. 6.015/1973 (Lei de Registros

15 Públicos), ressalta-se que ainda há o permissivo ainda do artigo 1.124-A, §1º, em que é expresso ao considerar a desnecessidade de homologação judicial. Contudo, nesse estudo do caso português, haverá que as partes acordantes, terem tido uma suficiente regulamentação dos direitos referentes ao poder parental ou familiar, em Portugal ante uma autoridade judicial, e de certo requerer que os termos do julgado, ou da sentença proferida por aquela autoridade, faça parte dos termos do acordo ora celebrado, perante o conservador, para ser registrado ou ser exigível em nosso País.

6 A LEI FEDERAL Nº. 12.871/2013 E A REALIZAÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL POR AUTORIDADE CONSULAR BRASILEIRA E ALGUMAS INDAGAÇÕES A Lei Federal Nº. 12.874/2013, permitirá que as autoridades consulares brasileiras, que até então celebravam o casamento, agora realizem o divórcio ou a separação consensual, a partir de 27 de Fevereiro de 2014, data a qual decorrerá o prazo de cento e vinte (120) dias da publicação da mesma, no Diário Oficial do País, nos mesmos moldes preconizados pela Lei Federal Nº. 11.441/2007. A lei supracitada, veio a acrescer ao texto do artigo 18 da LINDB dois parágrafos, o qual detém a seguinte redação: Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascidos no País da sede do consulado. (BRASIL, 1942)

Os acréscimos ao dispositivo foram: Art. 18. [...]. §1º. As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (BRASIL, 2013)

16 §2º. É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública. (BRASIL, 2013)

Maristela Basso explica que: A realização de atos privados por intermédio de autoridades consulares no estrangeiro constitui uma exceção ao princípio do locus regit actum no direito internacional privado, já que elas estão investidas de funções atribuídas às autoridades públicas administrativas de seus respectivos Estados de origem. (BASSO, 2011, p. 337)

E segue ao pontuar a referida autora que: “[...] os cônsules brasileiros estão vinculados a um extenso corpo de leis internas, tais como a Lei nº. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que trata dos registros públicos no Brasil [....]” (BASSO, 2011, p. 337) e acrescente-se ainda a Lei Federal Nº. 11.441/2007 que veio a regulamentar o divórcio, a separação e os inventários consensual por ato notarial. Nadia de Araújo (2008, p. 463-464) expõe que: A dissolução do casamento pelo divórcio apresenta duas hipóteses com repercussões no DIPr: divórcio realizado no Brasil de casamento no exterior, e os efeitos de divórcios realizados no exterior – tenha sido o casamento celebrado no exterior ou no Brasil.

Porém algumas indagações surgem a despeito, sobre a aplicação da novel legislação, vejamos:

a) Se o artigo 7º da LINDB determina que a lei do domicílio da pessoa disporá sobre o Direito de Família, a autoridade consular brasileira, no exercício da sua competência notarial, poderia lavrar a escritura pública de divórcio de brasileiro domiciliado no exterior, contrariando a disposição legal, e atendendo a uma vontade daquele? b) A assistência que menciona o §2º, assim como dispõe o artigo 1.224A do CPC, introduzido pela Lei Federal Nº. 11.441/2007, deverá ser de advogados brasileiros que dispõem de conhecimentos da legislação pátria e da nossa jurisprudência, ou de advogados estrangeiros?

17 A par das indagações que se

faz,

impera-se em responder

negativamente a primeira delas, porquanto que o dispositivo mencionado, não suplanta o artigo 18, §1º, que autoriza a lavratura da escritura pública de divórcio. Assim, o divórcio de um brasileiro residente no exterior, pelas normas de Direito Internacional Público Privado brasileiro deverá ser feito conforme a lei do domicilio do mesmo, e não sob os auspícios da legislação brasileira. Mesmo que se reconheça que o dispositivo do artigo 18, §1º do DecretoLei Nº. 4.657/1942 (LINDB), abalize a realização da escritura pública, este opta somente pelo critério da nacionalidade para que se usufrua do serviço notarial consular, contrariando o dispositivo anteriormente mencionado. Mas a questão atinente ao divórcio, aqui implica na realização de um processo de qualificação, para se apurar qual será a lei aplicável, vez que podem se reputar a questão que se analisa como normas de direito de família ou normas específicas sobre casamento, como indagado anteriormente. Devendo-se chegar, a uma resolução pelo método conflitual do DIPr. No tocante a segunda indagação levantada, resta-se que esta assistência só poderá ser prestada, por advogados brasileiros, face o seu conhecimento das normas brasileiras, para realização do divórcio e da jurisprudência dos tribunais pátrios. Pois os advogados estrangeiros, estão habilitados para atuarem em seus Estados, exceto se aqueles, dispuserem de conhecimentos suficientes da nossa legislação, é que há de se aceitar a sua assistência. Cabe ainda expor que o ato notarial realizado pela autoridade consular, feito em um país estrangeiro, será lavrado no idioma pátrio, assim dispensada a necessidade de tradução juramentada bem como da sua legalização consular, posto que a prática do ato por aquela autoridade, o documento lavrado já estará consularizado e ainda se equipara a prática do notário brasileiro, com a devida fé pública. E mais uma vez, o ato notarial realizado pela autoridade consular brasileiro, é também dispensado de homologação judicial, já se constituindo em um título executivo extrajudicial, conforme já exposto anteriormente. Por fim, insta-se a outra indagação: feito o ato notarial de divórcio no estrangeiro tal qual no caso português, poderia o ato, ser levado a registro

18 perante a autoridade consular brasileira, sabendo-se da sua competência notarial, para que produza efeitos de imediato?

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como visto, a questão do divórcio consensual por via administrativa, no âmbito do Direito Internacional Privado, ao que nos parece, ainda carecerá de melhor estruturação, seja no âmbito interno ou no âmbito internacional para que possa ser aplicado de forma a prover acessibilidade e segurança jurídica, para que as relações conjugais de pessoas transnacionais possam ser encerradas da melhor forma possível, com vistas à sua desburocratização, e a pacificação social sob o menor ônus à elas. As palavras de Marcela Harumi Takahashi Pereira (2010, p. 239-240) se fazem pertinentes para o encerramento das questões levantadas: O direito brasileiro disciplina precariamente as sentenças estrangeiras, o que passou despercebido enquanto foram poucos os conflitos transnacionais envolvendo particulares no País. [...] O aperfeiçoamento das normas sobre cooperação jurídica internacional, faz-se patente, é necessário para a integração harmoniosa do Brasil no mundo; o vazio legislativo atual serve apenas a fomentar incertezas e vacilações.

E o Direito brasileiro ainda há muito que avançar, na seara da cooperação jurídica internacional, para propiciar às pessoas transnacionais que requeiram a aplicação de suas normas de Direito Internacional Privado, acessibilidade e segurança jurídica. Por fim, entendemos a luz das questões outrora levantadas, que o ato que põe termo a união conjugal, lavrado perante uma autoridade competente, sob a lei do domicilio da pessoa, e que preencha os requisitos da Lei Federal Nº. 11.441/2007 ou que atenda o disposto do artigo 1.224-A da Lei Federal Nº. 5.869/1973 (Código de Processo Civil), pode e deve ser considerado um título executivo extrajudicial, dispensado a sua homologação judicial como dispõe o §1º da norma mencionada, ante o ato regulamentar da presidência do STJ, que regulamentou a nova competência daquela corte, e que dispõe ser competente para homologar toda e qualquer sentença ou ato administrativo com natureza de sentença, inclusive os de divórcios feitos por autoridades administrativas.

19 REFERÊNCIAS

ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 4. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado. 2. ed. rev. e atual. conforme a Lei nº 12.376/2010. São Paulo: Atlas, 2011. BRASIL. Decreto-Lei Nº 4.657, de 4 de Setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Portal da Presidência da República Federativa do Brasil. Texto compilado. Disponível em: . Acesso em: 8 Out. 2013. BRASIL. Lei Nº. 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Portal da Presidência da República Federativa do Brasil. Texto compilado. Disponível em: . Acesso em: 8 Out. 2013. BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília. Portal da Presidência da República Federativa do Brasil Disponível em: . Acesso em: 8 Out. 2013. BRASIL. Resolução nº. 9, de 4 de Maio de 2005. Dispõe, em caráter transitório, sobre competência acrescida ao Superior Tribunal de Justiça pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: < http://www.stj.gov.br/webstj/institucional/biblioteca/clipping/2Imprimir2.asp?seq_ edicao=841&seq_materia=10508>. Acesso em: 8 Out. 2013. BRASIL. Resolução nº. 35, de 24 de abril de 2007. Disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro. Conselho Nacional de Justiça. Texto compilado. Disponível em: < http://www.cnj.jus.br/images/atos_normativos/resolucao/resoluo%2035_2007.p df>. Acesso em: 8 Out. 2013. BRASIL. Lei Federal Nº. 12.874, de 29 de Outubro de 2013. Altera o art. 18 do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942, para possibilitar às autoridades consulares brasileiras celebrarem a separação e o divórcio consensuais de brasileiros no exterior. Portal da Presidência da República Federativa do Brasil Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12874.htm>. Acesso em: 30 Out. 2013. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil: volume 2. 20. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.

20

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efeitos

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