O ganho de capital nas operações societárias de incorporação de ações
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INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO Curso de Atualização em Direito Tributário – Módulo II Rodolfo Isper Favaretto Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo FDRP/USP Orientador: Prof. Leonardo Aguirra de Andrade O ganho de capital nas operações societárias de incorporações de ações Resumo: O presente estudo objetiva verificar a existência de ganho de capital, passível de tributação pelo Imposto de Renda de Pessoas Físicas IRPF , auferido pelos acionistas nas operações de incorporações de ações. A questão atualmente suscita controvérsias na doutrina e jurisprudência, especialmente no CARF. Para tanto, serão analisados conceitos e institutos jurídicos do Direito Societário e Tributário, bem como os respectivos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema, a fim de precisar o tratamento tributário adequado da incorporação de ações à luz de uma interpretação sistemática da atual conformação do ordenamento jurídico brasileiro. Palavraschave: IMPOSTO DE RENDA; PERMUTA INCORPORAÇÃO DE AÇÕES; GANHO DE CAPITAL.
DE
AÇÕES;
Abstract: This study aims to verify the existence of earned capital gain by shareholders, subject to taxation by the Individual Income Tax PIT in the merger of shares transactions . The question raises controversy in doctrine and jurisprudence , especially in the CARF . For this, we analyzed concepts and legal institutions Corporate and Tax Law , s their doctrinal and jurisprudential understandings on them there , in order to clarify the tax treatment that the merger of shares owned in the current law. Keywords: INCOME TAX; REPLACEMENT OF SHARES; MERGER OF SHARES; CAPITAL GAIN.
Introdução: No meio empresarial, é frequente a realização de operações de reorganizações societárias, as quais podem ser instrumentalizadas de diversas formas e abranger variados negócios jurídicos na sua estruturação, cuja escolha de uns e outros depende das circunstâncias, os objetivos e as conveniências de cada caso concreto. Dentre os instrumentos de reorganização societária acima destacados, abordarseá no presente estudo a incorporação de ações, disciplinada no artigo 252 da Lei nº 6.404, de 15 de novembro de 1976 (“Lei de S/A”), a qual constituí uma importante inovação trazida ao nosso direito societário, importada da prática norteamericana, onde é conhecida como “mergers with shares”. A incorporação de ações desfruta de notória relevância no meio jurídico empresarial, tendo em vista que, no cenário econômico brasileiro contemporâneo, tal operação tem se tornando cada vez mais utilizada em empreendimentos de reorganizações societária, podendose destacar, pela sua notoriedade, a integração das 1 antigas BOVESPA e BM&F, que resultou na atual BM&F BOVESPA . Tendo isso em mente, o presente estudo se propõe a analisar as consequências tributárias decorrentes da operação de incorporação de ações, especificamente a suposta incidência Imposto de Renda de Pessoa Física – IRPF – sobre eventuais ganhos de capitais auferidos pelos acionistas da companhia incorporada. Na seara fiscal, tanto em sede administrativa quanto em sede judicial, a discussão sobre as implicações fiscais da incorporação de ações é ainda mais delicada, dado que, na sua função fiscalizatória, a Administração Tributária tem autuado cada vez mais contribuintes pela falta de recolhimento do Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF) 2 sobre o suposto ganho de capital obtido nas incorporações de ações . Neste sentido, o presente artigo visa perquirir a questão sobre se há ou não ganho de capital dos acionistas da companhia incorporada quando recebem, em substituição às suas antigas participações societárias, ações da companhia incorporadora, no âmbito da operação de incorporação de ações, a justificar a tributação pelo IRPF. Para tanto, serão trabalhadas as noções essenciais de direito privado, relativas aos instrumentos de reorganização societária de incorporação de sociedades e de incorporação de ações, respectivamente disciplinadas nos artigos 227 e 252 da Lei de S/A, para, subsequentemente, serem examinados os conceitos teóricos do Direito Tributário que possibilitem verificar qual o tratamento tributário adequado que a incorporação de ações deve receber do ordenamento jurídico pátrio, considerando a sua causa e e efeitos jurídicos. OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Incorporação de Ações no Direito Tributário: Conferência de bens, permuta, dação em pagamento e outros negócios jurídicos . São Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 31. 2 A questão da incidência do IRPF sobre o suposto ganho de capital obtido pela acionista em decorrência de operações de incorporação de ações tem sido objeto de inúmeras discussões, tanto administrativas quanto judiciais, as quais foram apreciadas nas decisões paradigmáticas representadas pelo Acórdão nº 9202003.579, do Conselho Superior de Recursos Fiscais, e pelo Acórdão da 2ª Turma do TRF da 4ª Região, proferido nos autos do processo de nº 5052793422011404700. 1
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Considerações preliminares:
Antes de perquirir o tratamento tributário que a incorporação de ações possui em face às normas do ordenamento jurídico brasileiro, mister se faz compreender o regime jurídico da incorporação de ações dentro do âmbito do direito privado. Isso porque as obrigações tributárias derivam, inicialmente, de fenômenos econômicos decorrentes das atividades humanas regidas pelo direito privado, que denotam a existência de capacidade contributiva de determinado sujeito no caso, o contribuinte em virtude da alteração da sua esfera de direitos patrimoniais. É por conta dessa sistemática que RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA assevera que o Direito Tributário é um direito de sobreposição3, e que, ao disciplinar os efeitos tributários dos fenômenos econômicos, devese respeitar os princípios gerais de direito privado que delimitam o conteúdo e o alcance dos seus institutos, conforme declara o artigo 109 do CTN. Superadas essas premissas, cabenos entender no que consiste a incorporação de ações, isto é, qual a sua natureza, causa e consequências jurídicas, para a partir de então examinarmos o seu tratamento tributário perante o Imposto de Renda sobre o ganho de capital. Assim, vejamos.
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A incorporação de ações:
A incorporação de ações é uma operação societária, pela qual uma sociedade incorpora ao seu patrimônio todas as ações de outra companhia, esta denominada incorporada, convertendoa, desse modo, em subsidiária integral4, cuja existência é plenamente aceita pelo ordenamento jurídico brasileiro, ex vi do artigo 251 do mesmo 5 Diploma . Ela se encontrase disciplinada no artigo 252 da Lei nº 6.404/76, cujo caput dispõe: Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertêla em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembleia geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § 1º A assembléiageral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirarse da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 2º A assembléiageral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a 3
OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Op. Cit. p. 40. As subsidiárias integrais são sociedades que têm como único acionista uma sociedade brasileira. 5 Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira. § 1º A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá aprovar o laudo de avaliação de que trata o artigo 8º, respondendo nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único. § 2º A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas ações, ou nos termos do artigo 252. 4
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subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirarse da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 3º Aprovado o laudo de avaliação pela assembléiageral da incorporadora, efetivarseá a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem. § 4o A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação de ações que envolvam companhia aberta.
De acordo com as lições de NELSON EIZIRIK6 , A incorporação de ações constitui a operação pela qual uma sociedade anônima é convertida em subsidiária integral de outra companhia brasileira, estando expressamente prevista no artigo 252 da Lei n. 6.404/1976.
Diante disso, podese dizer que a incorporação de ações se caracteriza como um dos instrumentos legais disponibilizados pela Lei Societária destinado à formalizar e disciplinar a reorganização societária de duas sociedades, uma das quais se tornará subsidiária integral da outra. Considerando a causa a que se destina, o referido autor ainda destaca que, ao contrário do que defendem algumas vertentes, a incorporação de ações não se confunde com os institutos de incorporação de sociedades, de aumento de capital e o de subscrição de capital. No que diz respeito à incorporação de sociedades, ALBERTO XAVIER pontua bem a diferença existente entre esta operação e a incorporação de ações, ao consignar que, [...] As características essenciais da incorporação de sociedades consistem na transmissão do patrimônio da incorporada para a incorporadora, ocorrendo uma sucessão a título universal (art. 227, “caput”), bem como na extinção da sociedade incorporada¸ sem liquidação, a qual ocorre precisamente em decorrência da transmissão do seu patrimônio a título universal (art. 227, § 3°). Na figura da incorporação de ações não ocorre nenhum dos traços essenciais da incorporação de sociedades. Não ocorre a transmissão de um patrimônio líquido global, como universalidade, mediante sucessão a título universal, mas simplesmente uma operação que tem por objeto, não a totalidade de um patrimônio¸ mas tão somente a totalidade das ações do capital de uma companhia préexistente. Não ocorre também a extinção da sociedade cujas ações são objeto da “incorporação” a que se refere o art. 252, precisamente porque a operação tem o objetivo oposto de manter a respectiva personalidade jurídica, pressuposto lógico necessário da conversão da sociedade préexistente em subsidiária integral da “companhia incorporadora” das ações. Pode, pois, concluirse não existir qualquer relação de identidade nem sequer de analogia entre a figura da incorporação de ações, regulada no art. 252, e a figura da incorporação de sociedades, regulada no art. 227.
EIZIRIK, Nelson. Incorporação de ações: aspectos polêmicos. São Paulo, Editora Quartier Latin, 2009, p. 7899. 6
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A partir dessas lições, de pronto se verifica que a incorporação de ações, disciplinado no artigo 252 da Lei nº 6.404/76, não se identifica com o ato jurídico de incorporação de sociedades, este, por sua vez, previsto no artigo 227 do mesmo diploma, tendo em vista as diferenças acima destacadas. Já com relação ao aumento de capital, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA7 pontua que este não passa de decorrência inerente à operação, de modo que não se pode dizer que a incorporação de ações se identifica ou sujeita ao regime jurídico ditado pelo artigo 170 da Lei n. 6.404/76. Isto porque a operação se destina a um objetivo ulterior, qual seja, a transformação da sociedade incorporada em subsidiária integral da incorporadora, conforme referido anteriormente, de forma que o aumento de capital da sociedade incorporadora, atende à finalidade distinta do ato de aumento de capital puro e simples previsto no artigo 170 da Lei nº 6.404/76, o qual visa, tão somente, o incremento da 8 capitalização de uma única sociedade . Neste sentido, não se pode olvidar que, na operação de incorporação de ações, a transferência das ações incorporadas para a integralização do aumento de capital da incorporadora faz parte de um ato jurídico mais complexo, cuja finalidade é a transformação da sociedade incorporada em subsidiária integral9. Por fim, para diferenciar a incorporação de ações do instituto da subscrição de capital, NELSON EIZIRIK argumenta que [...] Na incorporação de ações, por outro lado, é estabelecida uma relação entre duas sociedades – a incorporadora e aquela cujas ações serão incorporadas. Verificase, assim, a convergência de vontades entre as duas companhias, cujas assembleias aprovam a operação de incorporação de ações pode ser deliberada por maioria, não exigindo a unanimidade. [...] Uma outra diferença entre a subscrição e a incorporação de ações centrase no elemento vontade. Com efeito, na subscrição, o subscritor manifesta sua vontade de se tornar sócio da companhia. Tratase de ato unilateral e voluntário, pelo qual a pessoa que deseja se tornar acionista da sociedade manifesta a sua vontade de contribuir para o capital social, obrigandose por determinado número de ações. 7
OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Op. Cit. p. 5457. Art. 170. Depois de realizados 3/4 (três quartos), no mínimo, do capital social, a companhia pode aumentálo mediante subscrição pública ou particular de ações. §1º O preço de emissão deverá ser fixado, sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferência para subscrevêlas, tendo em vista, alternativa ou conjuntamente: I a perspectiva de rentabilidade da companhia; II o valor do patrimônio líquido da ação; III a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado, admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado. § 2º A assembleia geral, quando for de sua competência deliberar sobre o aumento, poderá delegar ao conselho de administração a fixação do preço de emissão de ações a serem distribuídas no mercado. § 3º A subscrição de ações para realização em bens será sempre procedida com observância do disposto no artigo 8º, e a ela se aplicará o disposto nos §§ 2º e 3º do artigo 98. § 4º As entradas e as prestações da realização das ações poderão ser recebidas pela companhia independentemente de depósito bancário. § 5º No aumento de capital observarseá, se mediante subscrição pública, o disposto no artigo 82, e se mediante subscrição particular, o que a respeito for deliberado pela assembleia geral ou pelo conselho de administração, conforme dispuser o estatuto. § 6º Ao aumento de capital aplicase, no que couber, o disposto sobre a constituição da companhia, exceto na parte final do § 2º do artigo 82. § 7º A proposta de aumento do capital deverá esclarecer qual o critério adotado, nos termos do § 1º deste artigo, justificando pormenorizadamente os aspectos econômicos que determinaram a sua escolha. 9 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Op. Cit. p. 59. 8
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Na incorporação de ações, ao contrário, prescindese da vontade do acionista da companhia cujas ações serão incorporadas. A operação é aprovada por maioria e independentemente da vontade do acionista minoritário, cabendolhe, apenas no caso de dissidência, o exercício do direito de recesso. Na incorporação de ações, assim, haverá subscrição, independentemente da vontade do acionista minoritário, de ações da sociedade incorporadora com a totalidade das ações do capital social da companhia cujas ações serão incorporadas. [...] Na incorporação de ações, assim como ocorre na incorporação de sociedades, os acionistas da companhia incorporada perdem a titularidade das ações de sua propriedade e, em contrapartida, recebem ações de emissão da incorporadora. Contudo, a operação de incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei Societária, não se confunde com a incorporação de sociedades.
Por fim, na ambição de facilitar a compreensão do procedimento da incorporação de ações, vejamos, no modelo ilustrativo a seguir, como se sucede a sua operacionalização: Delimitados os contornos básicos do ato jurídico de incorporação de ações, o próximo passo consiste em analisar os critérios da regra matriz de incidência do tributo de Imposto de Renda de Pessoas Físicas, para que, ao final, seja possível analisar se o acionista da incorporada, ao receber ações em valor superior àquelas que detinha na incorporada, obtém ganho de capital tributável pelo referido imposto.
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O conceito constitucional de renda e os limites à sua tributação:
Delimitados os contornos básicos do ato jurídico de incorporação de ações, o próximo passo consiste em analisar a situação de fato que faz surgir a relação jurídica tributária, pela qual o sujeito passivo fica obrigado a recolher o Imposto de Renda aos cofres da União, ou seja, o fato gerador do tributo. A tributação consiste em invasão do patrimônio do contribuinte, relativizando o seu direito de propriedade artigo. 5º, XXII, da CF/88 , que destaca parte da sua 5
riqueza e a entrega ao Estado, como forma de abastecimento dos cofres públicos e concretização dos valores constitucionais perseguidos pela sociedade. Esta invasão, entretanto, deve possuir respaldo constitucional, e observar as normas que delimitam a competência tributária de cada ente federativo, os princípios gerais de direito tributário e, por último, os limites do poder de tributar, previstos nos artigos 145 e seguintes da Constituição Federal de 1988. Para a exigência de um tributo, é necessário que se concretize no plano fático todos os critérios que compõem a regramatriz de incidência da referida exação. No caso do Imposto de Renda, o inciso III do artigo 153 da Constituição da República de 1988, outorga competência à União para instituir tributo sobre a “renda e proventos de qualquer natureza”10 . No mesmo sentido, o legislador complementar, no artigo 43, incisos I e II, do CTN, definiu a materialidade do conceito de renda da seguinte forma: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
Assim, para a exata delimitação da materialidade do tributo, é de suma importância definir o conceito de renda e proventos de qualquer natureza , cuja aquisição dará ensejo à incidência tributária do Imposto de Renda. Para JOSÉ ARTHUR LIMA GONÇALVES11 “o conteúdo semântico mínimo do conceito constitucional pressuposto de renda” pode ser traduzido da seguinte forma: (i) saldo positivo resultante do confronto entre certas entradas e certas saídas, ocorridas ao longo de um dado período. De acordo com o escólio de ROBERTO QUIROGA MOSQUERA12 , tomando por base um determinado patrimônio de uma pessoa (física ou jurídica), verificase a configuração de renda se ocorrer um acréscimo ao patrimônio originalmente considerado, observado um intervalo de tempo suficiente a que se proceda o efetivo cotejo entre determinados ingressos e desembolso, entradas e certas saídas. Noutras palavras, podese entender por “renda e proventos de qualquer natureza” todo o acréscimo patrimonial definitivo no patrimônio do contribuinte, resultante do saldo positivo entre receitas e despesas, verificado num dado período de tempo, seja decorrente do produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, ou seja decorrente de outras fontes que não o capital ou o trabalho, como alugueis, royalties, ganho de capital, dentre outros. Em linhas gerais, só há de se cogitar a respeito de tributação sobre renda se estivermos diante de acréscimo patrimonial, o qual decorre da materialidade da conduta de auferir renda e proventos de qualquer natureza, tal como previsto nos dispositivos supracitados. 10
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...) III renda e proventos de qualquer natureza. GONÇALVEZ, José Arthur Lima. Imposto sobre a Renda Pressupostos Constitucionais. São Paulo: Malheiros, 1997, p.179. 12 MOSQUERA, Roberto Quiroga. Renda e Proventos de Qualquer Natureza. O Imposto e Seu Conceito Constitucional. São Paulo: Dialética,1996, p. 4870. 11
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Não obstante, conforme preceitua a parte final do caput do artigo 43 do CTN, é importante destacar que o acréscimo patrimonial só ocorre quando o contribuinte adquire a disponibilidade econômica ou jurídica sobre a renda ou os proventos de qualquer natureza. Ou seja, para que se viabilize a incidência do tributo, é necessário que o contribuinte adquira esta disponibilidade e manifeste capacidade contributiva para arcar com a carga tributária que lhe será imposta em razão do acréscimo. Analisados os contornos tributários que permeiam o objeto deste estudo, cumprenos, por derradeiro, definir se a incorporação de ações enseja ganho de capital aos acionistas e se, portanto, se amolda ao critério material da hipótese de incidência da norma tributária do Imposto de Renda de Pessoas Físicas.
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A inexistência de ganho de capital tributável nas operações de incorporação de ações:
A relevância do ato de incorporação de ações para a formação do fato gerador do Imposto de Renda depende dele acarretar, ou não, aumento no patrimônio do acionista cujas ações tenham sido incorporadas, compatível com o conceito de renda insculpido na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional, o que, se verificado, ensejaria caracterizaria o critério material da hipótese de incidência do Imposto de Renda. Para tanto, é decisivo saber se a referida operação societária equiparase, ou não, à uma alienação de bens ou direitos por meio de subscrição de ações, conforme o disposto no artigo 3º, §3º, da Lei nº 7.713/88. Para bem ilustrar essa questão, tomarseá por base o Acórdão nº nº 9202003.57913 , lavrado em 2015, pela Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF , no qual foi julgado o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, cujo caso tratavase, justamente, da incidência do IRPF sobre o suposto ganho de capital auferido por um acionista que teve suas ações substituídas numa operação de incorporação de ações. No caso em apreço, a empresa “A” teve as suas ações incorporadas pela empresa “B”, tornandose a primeira subsidiária integral da última, conforme o artigo 252 da Lei nº 6.404/76. Durante o procedimento de incorporação e em cumprimento aos §1º e 3º do artigo 252 da Lei nº 6.404/76, as ações da empresa “A” foram avaliadas pelo seu valor de mercado, passando de R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais) para aproximadamente R$ 290.000.000,00 (duzentos e noventa milhões de reais), para serem, subsequentemente, substituídas por ações da empresa “B”, correspondentes ao mesmo valor. A seguir serão abordados as posições diametralmente opostas da Fazenda e do Contribuinte confrontadas no caso trazido à análise, o que tornará perceptível a controvérsia da temática em estudo. Se não, vejamos:
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Posição do Fisco:
No entender da Fazenda, a incorporação de ações teria resultado em um acréscimo patrimonial dos acionistas da empresa “A” (incorporada), pois teriam supostamente 13
BRASIL. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Acórdão nº 9202003.579. Recorrente: Fazenda Nacional. Interessado: Newton Cardoso. Relatora Maria Helena Cotta Cardozo. Brasília, 3 de março de 2015.
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experimentado um ganho de capital sujeito à incidência do IRPF, em decorrência da alienação das suas respectivas participações societárias à empresa “B” (incorporadora), por valor superior ao valor contábil originário das mesmas. Nas suas razões, a Fazenda sustentou que, à luz da legislação tributária, na incorporação da empresa “A” pela empresa “B”, houve uma alienação das ações da primeira ao capital da segunda, a qual teve como contraprestação a emissão de novas ações, subscritas e integralizadas pelos antigos acionistas da empresa “A”. Aos olhos da Fazenda, muito embora não tenha havido pagamento em dinheiro, a alienação das ações da empresa “A” a empresa “B” gerou um ganho de capital de aproximadamente R$ 245.000.000,00 (duzentos e quarenta e cinco milhões de reais), correspondente à diferença entre o preço de custo de aquisição e o preço de alienação das ações, no caso concreto. Dessa forma, defendeu o posicionamento de que, segundo a legislação tributária, as operações que importem alienação de bens e direitos, dentre as quais, a permuta, estão sujeitas à apuração do ganho de capital, devendo o acionista da empresa “A” que alienou a sua participação societária à empresa “B”, a título de integralização de capital, por valor superior àquele constante na declaração de bens, será tributado pelo IRPF, nos termos do que dispõe o artigo 3º, §3º, da Lei nº 7.713/88, e o artigo 23, §2º, da Lei nº 9.249/95, in verbis : Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. § 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado. §1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do DecretoLei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983. § 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital.
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Posição dos Contribuintes:
Em sede de contrarrazões, o Contribuinte defendeu a sua pretensão asseverando que a incorporação de ações, disciplinada no artigo 252 da Lei nº 6.404/76, ao contrário do que alega a Fazenda, não constitui modalidade de alienação de bens e direitos, mas, sim, uma uma mera substituição de ações, pelo que inexistiu ganho de capital tributável pelo IRPF leiase, acréscimo patrimonial. Sustentou que, diferentemente da incorporação de sociedades, prevista no artigo 227 da Lei nº 6.404/76, na incorporação de ações, a sociedade incorporada não deixa de
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existir, havendo, tão somente, a transferência das ações para a sociedade incorporadora, que se tornara única sócia da subsidiária integral resultante da operação. No caso em apreço, a empresa “A” teve a integralidade das suas ações incorporadas pela empresa “B”, a qual, em contrapartida, emitiu novas ações, que foram subscritas e integralizadas pelos antigos acionistas da incorporada. Assim, a empresa “A” continuou a existir, tornandose subsidiária integral da empresa “B”, ao contrário do que ocorreria na hipótese da incorporação de sociedades, conforme demonstrado no item 1.1 supra. Assim, segundo o Contribuinte, a operação consistiu numa mera substituição de ações, vez que na sua esfera patrimonial houve a simples permuta das ações da empresa “A” por ações da empresa “B”, pelo mesmo custo de aquisição daquelas, qual seja, R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais). Alegou, ainda, que a avaliação das ações da empresa “A”, por exigência da legislação societária, e sua incorporação ao valor de mercado pela empresa “B”, também por imposição legal, não teria o condão de ensejar acréscimo patrimonial para o acionista que teve as suas ações substituídas, pois a operação ocorre em virtude da deliberação das pessoas jurídicas envolvidas, sendo irrelevante a vontade dos acionistas, os quais receberão novas ações em substituição daquelas incorporadas14. Por fim, argumentando se tratar de uma simples substituição de participações societárias, que não envolveu a transferência de recursos, o Contribuinte consignou que não houve ganho de capital tributável pelo IRPF, sendo inaplicável, portanto, os artigos 3º, §3º, da Lei nº 7.713/88 e 23. §2º, da Lei nº 9.249/95 invocados pela Fazenda.
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Decisão do CARF:
Em 03 de março de 2015, por meio do Acórdão nº 9202003.579, a 2ª Turma do Câmara Superior de Recursos Fiscais negou provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional nos autos do processo nº 10680.726772/201188, declarando que a incorporação de ações não gera ganho de capital tributável pelo IRPF, haja vista se constituir em mera substituições de ações, razão pela qual cancelou o lançamento tributário efetuado no caso em exame, conforme se pode vislumbrar na ementa abaixo colacionada: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2008 IRPF OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL. A figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404/76, difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembleia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover tal alteração em suas declarações de ajuste anual. Ademais, nos termos do artigo 38, § único, do RIR/99, a tributação do imposto sobre a Segundo a parte final do §2º, do artigo 252 da Lei nº 6.404/76, os acionistas dissidentes da deliberação que decidir pela incorporação de ações terão direito de retirarse da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. 14
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renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que, no caso, o contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação autuada. Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88, nem tampouco o artigo 23 da Lei n° 9.249/95. Inexistência de fundamento legal que autorize a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital na incorporação de ações em apreço.Recurso especial negado. (CARF, Acórdão nº 9202003.579, Rel. Maria Helena Cotta Cardozo, Sessão 03/03/2015).
Nos fundamentos da decisão, a 2ª Turma da CSRF, dando provimento à prentesão do Contribuinte, concluiu não se tratar a incorporação de ações de uma modalidade de alienação de bens e direitos, porquanto seu efeito equiparase ao de uma permuta de ativos no patrimônio do sócio da incorporada, que não enseja o acréscimo patrimonial necessário à incidência do IRPF no caso concreto. Ao entender dessa forma, o órgão julgador consignou que a incorporação de ações não se confunde com a incorporação de sociedades e, muito menos, com o instituto da subscrição de capital em bens, vez que por meio dela ocorre, tão somente, a substituição no patrimônio das ações da incorporada pelas ações da incorporadora, por idêntico valor contábil, razão pela qual não se aplicariam os artigos 3º, §3º, da Lei nº 7.713/88, e 23, da Lei nº 9.249/95, supracitados. Ainda, o colegiado entendeu que, independentemente de se tratar de alienação ou permuta de participações societárias, no caso em apreço, o Contribuinte que recebeu ações com sobrevalor em relação ao seu custo de aquisição, mesmo assim não está sujeito à tributação pelo IRPF, pois, segundo o artigo 39, parágrafo único, do RIR/99, as pessoas físicas estão sujeitas à tributação pelo IR no regime de caixa. Como o fato gerador do IR é a aquisição de disponibilidade jurídica ou econômica da renda ou proventos de qualquer natureza, no caso, a tributação pelo imposto só ocorreria se, e quando, o Contribuinte efetivamente alienasse as ações e, assim, realizasse o ganho de capital, em decorrência do que prescreve o artigo 43 do CTN. Logo, ainda que a operação acarretasse ganho de capital, a 2ª Truma da CSRF entendeu ser inconcebível a tributação pelo IRPF, uma vez que não houve disponibilidade efetiva do ganho de capital supostamente experimentado pelo Contribuinte na operação incorporação de ações praticada.
4.4 O tratamento tributário da incorporação de ações, perante o entendimento doutrinário e jurisprudencial pátrio: O assunto ora em estudo é ainda novo no âmbito do CARF e dos Tribunais, o que justifica a pouca jurisprudência sobre o assunto. Também em sede doutrinária, a matéria é controversa, de modo que existem argumentos jurídicos sólidos para sustentar simultaneamente a orientação da Fazenda e a do Contribuinte. Não obstante existirem doutrinadores de peso que defendam o contrário15, a jurisprudência e a doutrina majoritária sobre a questão encontramse alinhadas, justamente, ao posicionamento adotado na decisão acima retratada, cuja interpretação se
Destaco, por todos, entre aqueles textos favoráveis ao entendimento da Fazenda, o artigo Incorporação de ações: natureza jurídica societária e efeitos tributários , publicado em coautoria por Luís Eduardo Schoueri e Luiz Carlos de Andrade Jr. ( in Revista Dialética de Direito Tributário, nº 200, São Paulo, Dialética, maio/2012, pp. 4372). 15
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dá no sentido da inexistência de ganho de capital nas operações de incorporações de ações. Para a corrente majoritária, na qual se encontram BULHÕES PEDREIRA, NELSON EIZIRIK, ALBERTO XAVIER, citados por RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA, não há ganho de capital tributável pelo IRPF nas incorporações de ações, vez que nela se opera uma permuta de participações societárias, a qual, por sua própria natureza, não implica acréscimo patrimonial. Sustentando esse posicionamento, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA16 equipara os efeitos da incorporação de ações aos da permuta sem torna, invocando para tanto sólidos argumentos jurídicos. Neste sentido, vejamos: Começando pela troca de ações, sob o ponto de vista dos tributos sobre a renda, a situação de substituição ou troca das ações, derivadas do ato de incorporação regido pelo art. 252 da Lei n. 6404, acaba sendo a mesma que se tem na permuta de bens sem torna. Não há a mínima contradição entre o que estou dizendo e afirmações anteriores de que cada ato ou negócio jurídico tem identidade própria e regime jurídico próprio, com as respectivas causas de atribuição patrimonial. Não há contradição porque, como também vimos, as distintas naturezas jurídicas dos atos ou negócios não eliminam a possibilidade de que dois ou mais deles apresentem alguns efeitos iguais ou semelhantes. E é isto que ocorre entre a incorporação de ações e a permuta, a partir da prescrição, expressa na lei, de que as ações incorporadas são substituídas por outras emitidas no ato . Assim, o efeito comum aos dois atos distintos está em que, no ato jurídico de incorporação de ações, as titularidades das ações são transferidas elas por elas, ações incorporadas por ações emitidas em substituição, sem pagamento em dinheiro, tanto quanto na permuta sem torna as propriedades dos bens são transferidas eles por eles, sem pagamento de preço . (Grifo nosso)
Ao equiparar os efeitos da incorporação de ações aos do negócio jurídico de permuta, o autor concluí não inexistir acréscimo patrimonial suscetível de tributação, uma vez que, na permuta, existe equivalência entre os custos dos bens envolvidos na troca, de modo que permanece intacto o valor indicado na declaração de bens do acionista que teve as suas ações substituídas. Se não, vejamos17: Ora, nas permutas sem torna não há aumento patrimonial tributável, devendose atribuir ao bem recebido em permuta o mesmo valor que, no balanço patrimonial da pessoa jurídica, ou na declaração de bens da pessoa física, tinha o bem dado em permuta, porque, para ter o novo bem, o permutante não incorre em qualquer outro custo além daquele que teve para adquirir o bem dado em permuta, ou seja, o custo para ter o bem recebido em permuta é o custo do bem que foi dado em troca. E se o custo permanece o mesmo, não há aumento patrimonial. Por isso, na permuta as partes não devem atribuir (não podem, porque não incorreram em) novo valor ao bem que cada uma adquire, observandose que, no caso de estar envolvido investimento registrado perante o Banco Central do Brasil, há emissão de novo certificado de registro que consigna a participação societária recebida em permuta da que constava anteriormente do registro, mas sendo mantido o mesmo valor deste em moeda estrangeira. Em tais circunstâncias, e enfatizando que, para efeitos ficais, devem ser mantidos os valores que correspondiam ao custo das ações incorporadas, não 16
OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Op. Cit. p. 8990. OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Op. Cit. p. 9091.
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haverá incidência do imposto de renda nem da CSL sobre os acionistas, ainda que a incorporação tenha sido feita a valor maior no âmbito da sociedade incorporadora, segundo o respectivo laudo de avaliação ou o critério econômico adotado. (Grifo nosso)
Na visão do doutrinador, a possível disparidade de valores na relação de troca é irrelevante para ensejar a tributação, dado que constituí formalidade da lei societária para que haja justo ingresso dos titulares dessas ações no capital da sociedade incorporadora. Ou seja, a avaliação não serve para a fixação de um preço, mas, sim, para o estabelecimento de justa relação de troca entre as companhia, por exemplo: se o valor da companhia incorporada for três vezes superior ao da companhia cujas ações estão sendo incorporadas, os acionistas desta devem receber um terço das ações totais que resultarão no capital social da incorporadora após a incorporação, de forma que no patrimônio do acionista continua a haver o mesmo valor que havia antes da incorporação. Deste modo, sob a perspectiva do autor, a avaliação de ações para fins de incorporação visa, tão somente, a comutatividade ínsita à permuta, de modo que, “ não havendo torna, a permuta se perfaz independentemente do valor que as coisas possam ter por qualquer critério de avaliação”18 . Diante disso, o autor concluí que, assim como na permuta, a substituição de ações decorrentes da incorporação não acarreta para o acionista a realização do valor atribuído às suas ações, na mesma medida em que na permuta não há realização de qualquer ganho pelo simples fato de haver identificação de valores dos bens permutados19 . À conclusão semelhante chegou a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no Acórdão que julgou o recurso de Apelação/Reexame Necessário de nº 505279342.2011.4.04.7000/PR, cuja ementa transcrevo a seguir: TRIBUTÁRIO. SOCIETÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FÍSICA. SUBSTITUIÇÃO DE AÇÕES NA CONVERSÃO EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. GANHO DE CAPITAL. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE RECEBIMENTO DE VALORES. HIPÓTESE DE NÃOINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA DE SE CONSIDERAR A HIPÓTESE COMO ALIENAÇÃO. DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCAL. DECISÃO POR MAIORIA. (...) 2. No caso dos autos, a parte autora detinha 92% das ações da empresa incorporada, transferidas à incorporadora, que, em contrapartida, entregou aos acionistas da incorporada a mesma proporção de ações que estes detinham antes. Na prática, as ações da parte autora subrogaramse nas novas ações, tendo sido matido, na sua declaração de bens, o valor de custo das ações e não o valor da avaliação mercadológica, esta imposta pela Lei das Sociedades Anônimas. (Lei . 6.404/76) 3. Hipótese em que a mais valia decorrente da avaliação das ações dadas em substituição, determinada pelo art. 252 e §§ da Lei das Sociedades Anônimas, não está sujeita à incidência do Imposto de Renda da Pessoa Física, mormente se a pessoa física manteve em sua declaração de bens o valor de custo das ações. (...) 7. Sentença de procedência mantida, inclusive quanto aos ônus sucumbenciais, por maioria, e, nessa linha, afastada a autuação fiscal. (TRF4, APELREEX
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OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Op. Cit. p. 95. OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Op. Cit. p. 97.
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505279342.2011.404.7000, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 12/10/2015)
Logo, sob a ótica da doutrina e da jurisprudência administrativa e judicial predominantes, a avaliação de ações realizada no bojo da incorporação, é decorrência de uma mera imposição legal20 , que serve exclusivamente para a estabelecer a relação de troca entre as ações envolvidas na operação, cujos efeito, por se identificar a de uma permuta, não gera ganho de capital tributável pelo IRPF.
4.5
A realização da renda e o ganho de capital:
Conforme visto no tópico acima, na incorporação de ações, trocamse títulos por outros títulos, em nada interferindo o fato das novas ações possuírem valores eventualmente superiores ao valor de aquisição das ações substituídas, o que, por si só, não induz à existência acréscimo patrimonial tributável pelo IRPF, a qual depende da realização efetiva da renda. Para ilustrar este ponto, retomemos o caso analisado no tópico 3: naquela situação, as ações da empresa “A” foram avaliadas e substituídas por ações da empresa “B” pelo valor de R$ 290.000.000,00 (duzentos e noventa milhões de reais), sendo que o seu valor de aquisição foi de R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais). Houve, portanto, uma suposta “valorização” positiva de R$ 245.000.000,00 (duzentos e quarenta e cinco milhões de reais) do patrimônio dos acionistas da incorporada. Ocorre que, muito embora tenha existido diferença positiva entre os valores das participações societárias envolvidas na operação, a 2ª Turma da CSRF decidiu por afastar a incidência do IRPF sobre o “ganho” do acionista cujas ações foram substituídas, consignando que, à luz do artigo 43 do CTN, a tributação da renda só é possível quando configurada disponibilidade econômica ou jurídica que denote capacidade contributiva por parte do contribuinte. Para o órgão julgador do Ministério da Fazenda e para parte predominante da doutrina analisada, o ganho verificado em virtude da substituição de participações societárias, bem como em virtude de qualquer espécie de permuta, é, a princípio, meramente potencial, sendo assim até o momento da efetiva realização da renda21, que ocorrerá somente se, e quando, as ações recebidas na troca forem alienadas por preço maior do que o custo das que foram incorporadas. No teor do voto vencedor, foi consignado pelo Conselheiro Redator, Manoel Coelho Arruda Junior, que ainda que se possa aceitar a ocorrência de uma transferência de ações (dos acionistas da incorporada à incorporadora), não há recebimento de preço pelos títulos, mas sim de novas ações, cujo valor total, ainda que superior, poderá ser momentâneo, diante das variáveis acima mencionadas22. 20
Art.. 252, § 1º, da Lei 6.404/76. Renda realizada, segundo RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA, é aquela que já entrou na titularidade do contribuinte, em caráter definitivo e sem se submeter a qualquer condição ou evento futuro e de acontecimento incerto. Em outras palavras, corresponde à direito definitivamente adquirido, mesmo que a termo (OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Op. Cit. p. 9899.) 22 BRASIL. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Acórdão nº 9202003.579. Recorrente: Fazenda Nacional. Interessado: Newton Cardoso. Relatora Maria Helena Cotta Cardozo. Brasília, 3 de março de 2015. p.55. 21
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De fato, pois, conforme o já analisado artigo 43 do CTN, somente é possível a incidência do IRPF quando houver ganho de capital realizado, cuja disponibilidade econômica ou jurídica tenha sido adquirida, pois se deve ter em conta que a incidência do tributo em questão depende da existência de renda efetivamente auferida. Nos dizeres de ALCIDES JORGE COSTA23 a valorização das ações decorrente da incorporação simboliza uma renda meramente “virtual”, ou seja, incerta e pendente, e que, portanto, ainda não é capaz de denotar capacidade contributiva passível de tributação24. Na mesma linha, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA, sustenta que a tributação,
pelo IRPF, da simples maisvalia das ações recebidas na incorporação da ações pelo acionista da incorporada ofenderia o princípio da capacidade contributiva, haja vista que, nas suas palavras25 , [...] a renda realizada é a renda cuja disponibilidade econômica ou jurídica já tenha sido adquirida, ou seja, não é apenas esperada ou meramente virtual, mas, sim, concretizada. E isto é assim, porque ela poderá não se concretizar se o mercado se inverter ou se outros fatores adversos impedirem a sua realização, ou até mesmo se o proprietário não encontrar comprador para o bem, ou se o comprador não quiser pagar o valor que se estima valer o bem. Destarte, não havendo alienação do bem, o proprietário ainda não tem renda, e não tem como atribuir imposto à renda auferida, vale dizer, não detém capacidade contributiva em relação ao imposto de renda. Igualmente, se alienar o bem por determinado valor, este será o limite máximo de ganho possível de tributação, ainda que teoricamente pudesse obter melhor preço. Não há, pois, confusão possível entre a simples valorização do patrimônio e a disponibilidade econômica de aumento patrimonial, inclusive porque, se a simples valorização pudesse ser tributada, o imposto teria que ser retirado do patrimônio, e não de um aumento realmente ainda não existente.
Neste sentido, admitir a tributação pelo IRPF do acionista que teve as suas ações substituídas por outras, ainda que de valor superior ao de custo daquelas dadas em substituição, é o mesmo que admitir a tributação de renda meramente potencial ou, noutras palavras, renda “virtual”, em clara violação ao princípio da capacidade contributiva26 . Sobre este assunto, o Superior Tribunal de Justiça, mais de uma vez, declarou a impossibilidade da tributação de ganhos meramente potenciais, afirmando que o fato gerador do imposto de renda é o acréscimo patrimonial mais a respectiva 23
COSTA, Alcides Jorge. Anais das XI Jornadas do Instituto Latino Americano de Derecho Tributario. Rio de Janeiro, 1983, p. 166. 24 Neste sentido, o autor preleciona ainda que: “Parece importante esta conceituação pois ela afasta, desde logo, a tributação de renda virtual ou ainda não realizada. Assim, a valorização de imóveis não pode ser tributada senão quando a renda dela decorrente possa ser utilizada, empregada, etc., o que só acontece quando ela deixa de ser virtual e se torna efetiva, como numa alienação de imóvel. Ou, em se tratando de sociedade, através de uma reavaliação, em que a disponibilidade ocorre indiretamente, através das ações que o acionista recebe gratuitamente. 25 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Regime tributário da compra vantajosa questões fundamentais. In: Controvérsias JurídicoContábeis Aproximações e Distanciamento. v. 4, São Paulo, Editora Dialética, 2013, p. 251. 26 POLIZELLI, Victor Borges. O princípio da realização da renda Reconhecimento de receitas e despesas para fins do IRPJ. São Paulo, Editora Quartier Latin, 2012, apud OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Op. Cit. p. 104.
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disponibilidade jurídica ou econômica, as quais só ocorrem quando houver real acréscimo patrimonial, não cabendo a tributação sobre mera expectativa de ganho futuro e em potencial27 . Outrossim, cumpre citar o parecer PGFN/PGA nº 452/92, que, ao tratar do ganho de capital na permuta sem torna, consignou que “criarse, fictamente, na permuta de bens, um ganho de capital é violar o próprio patrimônio. A sua tributação configuraria, por conseguinte, imposto sobre a propriedade e não sobre a renda e proventos de qualquer natureza.” Por fim, seguindo o mesmo posicionamento, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento do Acórdão acima citado, asseverou que a admitir a tributação da renda virtual, além de violar o princípio da realização da renda, também ofenderia a regra a sistemática da tributação pelo regime de caixa, ao qual se sujeita o contribuinte pessoa física do IRPF, prevista no artigo 38, parágrafo único, do RIR/99, in verbis : Art. 38. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. Parágrafo único. Os rendimentos serão tributados no mês em que forem recebidos, considerado como tal o da entrega de recursos pela fonte pagadora, mesmo mediante depósito em instituição financeira em favor do beneficiário. (Grifo nosso)
Assim, na incorporação de ações dáse o mesmo fenômeno que ocorre na permuta, a qual, por acarretar uma mera troca de ativos sem acréscimo patrimonial, não gera efeito tributário (se não houver recebimento de torna), pois a eventual renda que ela pode propiciar é meramente potencial, quando o bem recebido tiver maior valor do que o custo do bem dado em permuta, somente sendo possível a tributação no momento em que esse ganho potencial se concretizar em ganho efetivo e definitivo pela alienação do bem recebido em troca do que era tido, em decorrência do princípio da realização da renda e da regra geral do regime de caixa acima tratados. 5. Conclusão : Tendo em vista os conceitos jurídicos, as interpretações jurisprudências e os entendimentos doutrinários apresentados neste, podese concluir, em apartada síntese, que: A. A incorporação de ações prevista e disciplinada no artigo 252 da Lei nº 6.404/76 não se confunde com a incorporação de sociedades, com a subscrição de capital em bens e com o instituto do aumento de capital, vez que, na incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações da incorporada para a incorporadora, de modo que a primeira se torna subsidiária integral da segunda, sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Ato contínuo, a incorporadora aumenta o seu capital e emite novas ações em substituição àquelas detidas pelos acionista da incorporadora; A este respeito, vide o Recurso Especial nº 320455RJ, julgado em 7 de junho de 2001, pela 1ª Turma.
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B. Neste sentido, a incorporação de ações implica, tão somente, na substituição, no patrimônio dos sócios da incorporada, por idêntico valor, das ações desta última por ações da sociedade incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação; C. Pelas características que compõem a sua natureza, resta claro que a incorporação de ações não representa uma modalidade de alienação, mas, sim, uma simples troca ou substituição de participações societárias, cujos efeitos são equiparáveis aos de uma permuta e que, portanto, é incapaz de gerar ganho de capital tributável pelo IRPF, nos termos dos artigos 3º, §3º, da Lei nº 7.713/88, e 23, §2º, da Lei nº 9.249/95; D. Por se tratar de mera substituição patrimonial, o custo de aquisição originário das ações recebidas não é alterado em razão da incorporação, servindo a avaliação das ações apenas para a obtenção de uma justa relação de troca, em cumprimento à imposição legal da lei societária; E. Ainda que as ações recebidas na operação contenham uma valorização, tal renda é meramente potencial e não representa acréscimo patrimonial efetivo ao patrimônio do acionista, de modo que inexistente a materialidade indispensável à configuração do fato gerador da obrigação tributária do IRPF, à luz do que determina o artigo 43 do CTN; F. Eventual tributação pelo IRPF, na hipótese, representaria tributação de renda virtual, transformandose em tributação sobre o patrimônio e não sobre renda efetivamente auferida, ofendendo, ainda, o princípio da capacidade contributiva e a regra do regime de caixa do IRPF. Assim, à luz das premissas estabelecidas e dos conceitos firmados, é forçoso concluir que os acionistas da incorporada não experimentam ganho de capital e, portanto, não realizam o critério material da norma de incidência do IRPF Dessa forma, ainda que as novas ações denotem um acréscimo em relação às anteriormente detidas, ele é meramente potencial, porquanto dependente de efetiva aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda. Neste sentido, o ganho de capital somente será verificado no momento da alienação das ações detidas, mediante o recebimento do preço ajustado, o qual poderá, inclusive, ser inferior, em razão das variações do mercado. Eventual tributação deste sobrevalor potencial implicaria violação direta ao conceito constitucional de renda insculpido no artigo 153, III, da CF/88, bem como aos princípios da capacidade contributiva e da legalidade, por sua vez previstos nos artigos 145, §1º, e 150, I, ambos da CF/88.
REFERÊNCIAS BRASIL. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Acórdão nº 9202003.579. Recorrente: Fazenda Nacional. Interessado: Newton Cardoso. Relatora Maria Helena Cotta Cardozo. Brasília, 3 de março de 2015. BRASIL. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Acórdão nº 9202003.579. Recorrente: Fazenda Nacional. Interessado: Newton Cardoso. Relatora Maria Helena Cotta Cardozo. Brasília, 3 de março de 2015. 16
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 20ª ed. rev. anual. São Paulo: Saraiva, 2008. COSTA, Alcides Jorge. Anais das XI Jornadas do Instituto Latino Americano de Derecho Tributario . Rio de Janeiro, 1983, p. 166. EIZIRIK, Nelson. Incorporação de ações: aspectos polêmicos . São Paulo, Editora Quartier Latin, 2009.
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POLIZELLI, Victor Borges. O princípio da realização da renda Reconhecimento de receitas e despesas para fins do IRPJ . São Paulo, Editora Quartier Latin, 2012, apud OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. In: Incorporação de Ações no Direito Tributário: Conferência de bens, permuta, dação em pagamento e outros negócios jurídicos . São Paulo: Quartier Latin, 2014.
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