O \"JUS POSTULANDI\" COMO DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA

ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO FACULDADE DE DIREITO

GEÓRGIA DE MACEDO GARCIA

O JUS POSTULANDI COMO DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA

Porto Alegre 2013

GEÓRGIA DE MACEDO GARCIA

O JUS POSTULANDI COMO DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à banca examinadora da Faculdade de Direito da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul – FMP como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Me. José Antônio Reich

Porto Alegre 2013

FOLHA DE APROVAÇÃO

Dedico este trabalho às pessoas que podem vir a ter o seu direito fundamental de acesso à justiça violado, com a possível aprovação de uma lei que põem fim ao jus postulandi, como solidariedade e reconhecimento à sua situação.

AGRADECIMENTOS São diversos os agradecimentos. Primeiramente à pessoa que acompanhou a minha empolgação com esta pesquisa, meu professor orientador, Me. José Antônio Reich. Foi ele quem me demonstrou que o Processo do Trabalho ainda é um processo humanizado, dedicado às partes e que se diferencia dos outros tendo em vista todas as suas peculiariedades. Agradeço pela paciência, atenção e inspiração. Aos meus pais e minha irmã pela força e estrutura familiar, com certeza é a partir deles e da educação que me proporcionaram que surge toda a vontade de lutar por uma sociedade mais justa. Às minhas amigas que acompanharam e apoiaram a trajetória desta pesquisa, Manuela, Mariana e Sarah. Agradeço, por fim, àqueles professores que me inspiraram durante o meu percurso na graduação. Eles me mostraram que a dedicação e o esforço valem a pena quando a nossa produção pode ser devolvida à sociedade. A realização deste trabalho somente foi possível devido a minha trajetória neste curso e devido a paixão à pesquisa que estes professores transmitiram a mim.

RESUMO O

presente

trabalho

irá

analisar

o

instituo jus

postulandi, como

instrumento que assegura o direito fundamental de acesso à justiça. Para tanto, serão averiguadas as peculiaridades do processo do trabalho e da justiça trabalhista, já que são estas características que concedem eficácia a este instrumento. O estudo se faz oportuno, na medida em que a justiça do trabalho passa por momento de grandes mudanças, tendo em vista o Projeto de Lei 3392 de 2004. Este prevê, entre outros temas, a extinção do instituto em exame. Assim, para que se possa criar um julgamento crítico do tema, analisarse-á o referido projeto de lei, mas, antes disso, serão expostos as diversas opiniões contrárias e favoráveis ao uso deste instrumento pelo trabalhador. A extinção da possibilidade de ingressar na justiça trabalhista sem o patrocínio de advogado causa efeito tanto no campo dos direitos fundamentais, quanto na área de atuação privada da advocacia. Portanto, o que se procura entender nesse trabalho é se o jus postulandi cumpre com o seu papel de assegurar o acesso à justiça e, diante disso, se a sua extinção proporcionará benefício ou malefício às partes. PALAVRAS CHAVE: Peculiaridades. Processo do Trabalho. Acesso à justiça. Jus postulandi. Projeto de Lei 3392 de 2004.

ABSTRACT This research presents an analysis of the institute jus postulandi, as an instrument that secures the fundamental right of access to justice. Therefore, will be investigated the peculiarities of work process and labor justice, since these are the characteristics that concede effectiveness to this instrument. The study is timely, in the measure that labor justice passes through a moment of great transition, owing to the Draft Law 3392 of 2004. This predicts, among other topics, the extinction of the institute in exam. Thereby, so a critical judgement of the theme can be created, this Law Project will be analyzed, yet, before that, many contrary and favorable opinions to the use of this instrument by the laborer will be exposed. The extinction of the possibility of joining the labor justice without the sponsorship of an advocate causes effect such as in the fundamental rights field, as in the area of expertise private advocacy. Between this and that, this study seeks to understand if the jus postulandi fulfills its part of secure the access to justice and, before addition, if its extinction will bring benefit or curse to the parties.

KEYWORDS: Peculiarities. Labour Procedure. Access to justice. Jus postulandi. Draft Law.

SUMÁRIO 1

INTRODUÇÃO.........................................................................................

2

O PROCESSO DO TRABALHO E O ACESSO À JUSTIÇA.................

2.1

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PROCESSO DO TRABALHO................

2.2

PARTICULARIDADES DO PROCESSO DO TRABALHO....................

2.2.1 Princípios do processo do trabalho.................................................... 2.2.2 O magistrado trabalhista e suas peculiaridades................................ 2.2.3 O serviço de atermação....................................................................... 2.3

ACESSO À JUSTIÇA..............................................................................

2.3.1 Conceito de justiça............................................................................... 2.3.2 Direito fundamental de acesso à Justiça............................................ 3

ANÁLISE DO INSTITUTO JUS POSTULANDI......................................

3.1

ORIGEM ETIMOLÓGICA.......................................................................

3.2

CONCEITO.............................................................................................

3.3

O

JUS

POSTULANDI

COMO

INSTRUMENTO

PROCESSUAL

SIMPLIFICADO................................................................................................. 3.3.1 Estado do Amazonas e Roraima – 11ª região................................... 3.3.2 Estado de São Paulo – 2ª região......................................................... 3.3.3 JEC........................................................................................................ 3.4

CONTROVÉRSIA QUANTO A VALIDADE DO JUS POSTULANDI......

3.4.1 Posição do STF através da ADIN 1.127-8.......................................... 3.4.2 Posicionamento contra o jus postulandi........................................... 3.4.3 Posicionamento a favor do jus postulandi......................................... 3.5

A LEI 10.288/2001...................................................................................

3.6

O PROJETO DE LEI 3.392/2004...........................................................

4

CONCLUSÃO.........................................................................................

5

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................

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1 INTRODUÇÃO O jus postulandi é marco da conquista cidadã na justiça trabalhista. Além de ser uma das concretizações da informalidade do processo trabalhista, uma vez que a parte pode ingressar em juízo sem a assistência de um advogado, é também instrumento envolto de ideais igualitários que resgatam a história do processo trabalhista. O instituto em tese tem no seu âmago proporcionar o livre acesso ao judiciário e tornar o processo acessível às partes. Pela segunda vez, porém, apresenta-se proposta de lei com o intuito de extinguir com este benefício concedido às partes, uma vez que, parcela da doutrina, considera o instrumento prejudicial ao trabalhador, justificando, principalmente, que acentua a desigualdade dos litigantes. Por outro lado, há doutrinadores que defendem o referido benefício, acreditando que por se tratar de instrumento simplificado, moderno, célere e econômico, confere a devida prestação jurisdicional ao hipossuficiente, proporcionando livre acesso à ordem jurídica. O tema, portanto, se faz atual e extremamente pertinente, no sentido que a justiça trabalhista está à frente de uma provável grande mudança nas suas regras de legitimação processual. A presente pesquisa tem como objetivo geral analisar o instituto através da reflexão do processo do trabalho desde os seus primórdios, focando, atualmente, nas peculiaridades que o processo e a justiça trabalhista possuem. Mais do que isso, com o objetivo de formar um juízo crítico sobre o tema, demonstrar-se-á a opinião contrária, assim como a opinião favorável ao instituto, e, com objetivo de comparar a diversidade do país, será trazido dados que ilustram o uso do instituto em duas regiões distintas. A justiça trabalhista, e a preocupação com o trabalhador, nascem, principalmente, a partir de reinvindicações sociais. Portanto, torna-se insofismável, em um primeiro momento, buscar as raízes históricas, as ideias fundadoras e caracterizadoras do procedimento processual, tendo em vista que, muito embora, a justiça do trabalho já tenha passado por diversas mudanças na sua estrutura, os ideais iniciais persistem e são elementos essenciais para o seu funcionamento. Consequentemente, a análise do instituto em tese só se torna completa se for possível: enxergar o processo do trabalho nas suas particularidades,

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desde os princípios que o ilumina e o torna acessível às partes; ao magistrado, que se destaca na relação processual, sendo-lhe permitido uma postura ativista; até o serviço de atermação, o qual é essencial para o ajuizamento de ação trabalhista sem a assistência do advogado. Em seguida, ainda no mesmo capítulo, far-se-á necessário trazer o conceito de justiça para que, após, procure-se entender o quê o legislador constitucional pretendia quando capitulou o direito de acesso à ordem jurídica como garantia individual fundamental. O segundo capítulo, inicia-se com o jus postulandi e sua origem etimológica e, após essas concepções preliminares, buscar-se-á analisar o instituto com o intuito de entender se, de fato, é mecanismo que proporciona a concretização e efetivação deste direito fundamental. Para tanto, foram trazidos dados comparativos referentes ao ajuizamento mensal de reclamações orais reduzidas a termo, através do serviço de atermação, e de reclamações em que a parte possuía auxílio de advogado, na 11ª região, estado do Amazonas e de Roraima, e na 2ª região, estado de São Paulo. A comparação tanto entre estes dois

pontos,

quanto

entre

essas

duas

regiões

se

demonstraram

surpreendentes. Na sequencia, faz-se breve análise da Lei 10.288/2001, a qual propunha, entre outras matérias, uma nova redação para o art. 791 CLT, sendo, esta parte, vetada. E, por fim, tratar-se-á do Projeto de Lei 3.392/2004, que teve origem no legislativo e que, atualmente está tramitando no Senado Federal (Projeto de Lei da Câmera, N° 33 de 2013), o qual dispõe sobre a imprescindibilidade da presença de advogado nas ações trabalhistas. Finalmente, ressalta-se que, com o presente estudo, pretende-se contribuir com os operadores do Direito uma vez que consolidado um material exclusivo para o estudo do tema, instigando, assim, a comunidade acadêmica à discussões e ao pensamento crítico sobre o instituto.

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2 O PROCESSO DO TRABALHO E O ACESSO À JUSTIÇA Neste capítulo, aborda-se, primeiramente a evolução histórica do processo do trabalho, através dos acontecimentos sociais e políticos que contribuíram para a sua formação. Após, analisa-se os fatores que peculiarizam o processo trabalhista, tendo em vista alguns princípios, a postura que é permitida ao magistrado e o serviço de atermação. E, por fim, conceituase o acesso à justiça e analisa-se o direito fundamental de acesso à justiça. 2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PROCESSO DO TRABALHO A Revolução Industrial é marco inicial para o surgimento do direito do trabalho, uma vez que foi a partir deste determinado momento histórico que se inicia o regime assalariado. Por conseguinte, dá surgimento também ao processo do trabalho, que é o método de solução de conflito para as relações laborais. As condições de trabalho foram se modificando com o decorrer dos anos, porém, com a Revolução Industrial presenciam-se profundas alterações nas condições laborais, pois a utilização de máquinas, não só acarretou o desemprego de diversos trabalhadores, como também fez com que houvesse concentração de riquezas nas mãos de poucos. Não bastasse isso, aqueles que continuaram empregados, dispunham de condições precárias de trabalho.1 Em um Estado Liberal que não se imiscuía nas relações entre empregados e empregadores, no momento em que os trabalhadores tomam consciência da identidade dos seus direitos, unificam-se para reagir contra estas circunstâncias. O primeiro instrumento de comunicação foi a greve, porém discrepante da forma atual, tratava-se de movimentos reivindicatórios extremante violentos. Nesse sentido Giglio e Corrêa ressaltam2: A greve era instrumento de luta, mecanismo de autodefesa dos trabalhadores, não obedecendo a nenhuma regulamentação. Imperava a lei do (economicamente) mais forte. A produção ficava paralisada até que uma das partes cedesse e voltassem os grevistas ao trabalho nas mesmas condições anteriores, para sobreviver à fome, ou atendesse o empresário aos                                                                                                                         1 WAGNER D. Giglio; CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. rev., ampl., e adaptada. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. 2 WAGNER D. Giglio; CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. rev., ampl., e adaptada. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 1.

12     pedidos dos trabalhadores, para evitar o prejuízo causado pela ociosidade das máquinas.

Diante das movimentações dos trabalhadores, das conturbações da ordem interna e dos prejuízos causados pelas greves o Estado muda sua posição e passa a interferir de modo a ditar regras para as soluções de conflitos. Neste momento, ocorre o surgimento do processo do trabalho, o que nada mais é do que a sequência ordenada e predeterminada de atos destinados a compor litígios.3 A primeira medida Estatal correspondeu ao método de conciliação, ordenando que as partes, através de seus representantes, se reunissem com o intuito de discutir a problemática e tentar encontrar uma solução. Vez que essa medida se tornou inexitosa, mudou-se a estratégia, designando um mediador que participaria da discussão e ajudaria a encontrar uma solução para o litígio.4 O mediador não só auxiliava as partes, como também era um representante do Estado que resguardava os interesses deste frente ao conflito dos particulares.5 A partir desta fase percebe-se maior diferença no desenvolvimento processual trabalhista entre diversos países. Alguns preferiram manter a distância respeitando a liberdade das partes, enquanto outros evoluíram até tornar permanente a existência de órgãos arbitrais que tinham a função de conhecer e dirimir os conflitos provenientes da relação de labor, como é o caso do nosso país.6 No Brasil, os movimentos reivindicatórios dos trabalhadores iniciaram por volta de 1900. Greves ocorriam em todo o País e duravam de semanas a meses, exigindo direitos mínimos, tais como: redução de jornada de trabalho para oito horas, aumento de salário e melhores condições de labor. Na cidade de Porto Alegre, por exemplo, em 1903 houve a primeira greve geral, iniciada                                                                                                                         3 WAGNER D. Giglio; CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. rev., ampl., e adaptada. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. 4 MARTINS, Sergio Pinto; Direito Processual do Trabalho: doutrina e prática forense; modelos de petição; recursos; sentenças e outros. 33. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012. 5 WAGNER D. Giglio; CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. rev., ampl., e adaptada. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. 6 WAGNER D. Giglio; CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. rev., ampl., e adaptada. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.

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pelos marmoristas e, após, aderida por outras classes de trabalhadores, que também pretendiam a jornada de 8 horas. Na mesma linha de reivindicações, em 1906, no Rio de Janeiro, ocorreu o Congresso Operário, onde foi decidido seguir a prática de todos os outros sindicatos de trabalhadores no mundo e realizar a primeira greve geral do País, ainda buscando a redução da jornada de trabalho, que teria início no dia 1° de maio daquele ano.7 Antes do surgimento de órgãos de solução de conflitos o País conviveu com políticas que tinham a finalidade de controlar e, até mesmo, reprimir essas manifestações. No início do ano de 1907, o Decreto Governamental n° 1.637 regulamentava a criação de sindicatos e cooperativas, medida que, muito embora reconhecesse os sindicatos, tinha como maior objetivo controlar a livre manifestação de trabalhadores. Outra deliberação de repressão foi o Decreto n° 1.641, popularmente conhecido como Lei Adolfo Gordo, o qual propunha a expulsão de estrangeiros envolvidos em greves8, ou, nos termos do art. 1°da Lei, “O estrangeiro que, por qualquer motivo, comprometter a segurança nacional ou a tranquillidade publica, póde ser expulso de parte ou de todo o territorio nacional.”.9 Os primeiros órgãos para a solução de conflitos trabalhistas, que, todavia, sequer chegaram a serem implantados, previstos pela Lei 1.637 de 5 de novembro de 1907, foram os Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem. Pode-se dizer, portanto, que a primeira experiência de órgão especializado surgiu em São Paulo, em 1922, com a constituição dos tribunais rurais que eram compostos pelo juiz de direito da comarca e mais dois outros

                                                                                                                        7 GIANNOTTI VITO. Histórias das lutas dos trabalhadores no Brasil. Rio de Janeiro: Editora MAUAD X LTDA, 2007. Disponível em: . Acesso em: 17.jul.2013. 8 GIANNOTTI VITO. Histórias das lutas dos trabalhadores no Brasil. Rio de Janeiro: Editora MAUAD X LTDA, 2007. Disponível em: . Acesso em: 17.jul.2013. 9 BRASIL. Câmera dos Deputados. Atividade Legislativa. Disponível em: . Acesso em: 20.ago.2013.

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membros indicados pelas partes, ou seja, o representante do trabalhador e o do fazendeiro.10 Cabe lembrar que o legislador brasileiro buscou inspiração em diversos países, mas principalmente no sistema Italiano da Carta del Lavoro de Mussolini, seguindo a linha corporativista.11 Getúlio Vargas, quando no poder, promulgou diversas leis trabalhistas e, em 1932, criou as Juntas de Conciliação e Julgamento e as Comissões Mistas de Conciliação, órgãos que se encarregavam de dirimir os conflitos coletivos dos empregados sindicalizados, já que apenas eles podiam ter acesso a estes.12 As Juntas de Conciliação e Julgamento tinham o encargo de julgar os dissídios individuais e, normalmente, eram compostas por cinco integrantes: um juiz togado, os representantes das partes e outros dois membros que eram indicados pelos sindicatos. As causas eram reconhecidas e decididas, através de votação, porém eram executadas na Justiça comum que poderia inclusive anular aquela decisão. Cabe notar que, desde já, percebe-se a autonomia do Juiz, ou presidente, tendo em vista que tinha a capacidade de demandar, de ofício, diligências.13 As Comissões Mistas de Conciliação tinham o encargo de solucionar os conflitos coletivos, principalmente os decorrentes de interpretação de convenção coletiva, com o intuito de fazer acordo entre os litigantes, e não o de julgar o dissídio. Composta por um presidente e os representantes das partes, primeiramente era proposta conciliação que, se aceita, era assinada por todos e enviada ao Ministério do Trabalho, onde o compromisso era guardado para o

                                                                                                                        10 MARTINS, Sergio Pinto; Direito Processual do Trabalho: doutrina e prática forense; modelos de petição; recursos; sentenças e outros. 33. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012. 11 MARTINS, Sergio Pinto; Direito Processual do Trabalho: doutrina e prática forense; modelos de petição; recursos; sentenças e outros. 33. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012. 12 WAGNER D. Giglio; CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. rev., ampl., e adaptada. São Paulo: Editora Saraiva, 2007 13 MARTINS, Sergio Pinto; Direito Processual do Trabalho: doutrina e prática forense; modelos de petição; recursos; sentenças e outros. 33. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012.

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cumprimento da decisão. Não havendo acordo, o processo era remetido ao Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio para que proferisse a solução.14 Não foi nem na Constituição Federal de 1934, nem na de 1937, que a Justiça do Trabalho passou a fazer parte do Poder Judiciário. Na primeira, fora estabelecido que as questões entre empregados e empregadores eram regidas pela legislação social, enquanto na segunda, embora repetindo a primeira em diversos aspectos, não excluía a legislação social, mas determinava que a regulamentação destes pontos fosse feita por lei.15 Com o Decreto Lei nº 1.237 a justiça do trabalho passou a ser órgão autônomo, independente do Executivo e da Justiça Comum, mas sem fazer parte, ainda, do Poder Judiciário. O que importa, neste momento, é que as decisões proferidas na Justiça do Trabalho poderiam ser executadas no mesmo processo, independentes da Justiça Comum. Este decreto organizou a Justiça do Trabalho em três instâncias, quais sejam: a Junta de Conciliação e Julgamento, os Conselhos Regionais do Trabalho, que era órgão de segundo grau referente aos recursos das juntas e julgava os dissídios coletivos (substituindo as Comissões Mistas de Conciliação), e o Conselho Nacional do Trabalho que trabalhava junto com a Procuradoria da Justiça do Trabalho.16 Finalmente, com a promulgação da Constituição de 1946 a Justiça do Trabalho veio a integrar o Poder Judiciário, muito embora o STF já reconhecesse a natureza jurídica dos tribunais trabalhistas. No mesmo sentido, o Decreto Lei 9.797 já agraciava aos juízes trabalhistas os benefícios atinentes à magistratura. Diante disso, estabelece-se que os órgãos da Justiça do Trabalho eram: o Tribunal Superior do Trabalho (que substitui o Conselho Nacional do Trabalho), os Tribunais Regionais do Trabalho (que substitui os Conselhos Regionais do Trabalho) e as Juntas de Conciliação e Julgamento. A

                                                                                                                        14 MARTINS, Sergio Pinto; Direito Processual do Trabalho: doutrina e prática forense; modelos de petição; recursos; sentenças e outros. 33. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012. 15 MARTINS, Sergio Pinto; Direito Processual do Trabalho: doutrina e prática forense; modelos de petição; recursos; sentenças e outros. 33. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012. 16 MARTINS, Sergio Pinto; Direito Processual do Trabalho: doutrina e prática forense; modelos de petição; recursos; sentenças e outros. 33. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012.

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Constituição de 1967 reitera a Norma Magna anterior e estabelece ainda mais autonomia e organização à Justiça do Trabalho.17 Por fim, cabe frisar que a Justiça do Trabalho iniciou como órgão administrativo e hoje, além de integrar o Poder Judiciário, possui o Tribunal Superior do Trabalho, em Brasília, vinte e quatro Tribunais Regionais do Trabalho e mais de mil Varas do Trabalho. 2.2 PARTICULARIDADES DO PROCESSO DO TRABALHO Para melhor analisar o instituto em tese, necessita-se antes de tudo enxergar o processo do trabalho nas suas particularidades. Para tanto, analisar-se-á alguns dos princípios que o iluminam e o tornam mais acessível às partes. Além disso, traz-se ao trabalho informações do Serviço de Atermação, serviço particular e essencial, à justiça trabalhista. No mesmo sentido, observam-se as permissões que a Consolidação de Leis Trabalhistas concede ao magistrado trabalhista. Diferente do juiz atuante nas áreas penais e cíveis, a este é concedida a possibilidade de “descer” às partes para melhor dialogar e solucionar o litígio que a ele é trazido. 2.2.1 Princípios do processo do trabalho Antes de tudo, cabe destacar a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), a qual o Brasil é signatário e, portanto, integra o ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto n. 678, de 6 de novembro de 199218, no seu art. 8.1:19 Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza (grifo nosso).                                                                                                                         17 WAGNER D. Giglio; CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. rev., ampl., e adaptada. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. 18 BRASIL, Decreto nº 0678, de 06 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica). Disponível em: . Acesso em: 24.ago.13. 19 Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: . Acesso em 24.ago.13.

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Sendo assim, o Brasil se compromete “a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir o livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social”.20 Mais do que isso, uma vez signatário, deve adotar todas as medidas legislativas e de outra natureza que sejam necessárias para conferir efetividades os direitos e liberdades enunciados, ou seja, respeitar e assegurar o seu livre e pleno exercício.21 Posta esta concepção preliminar, passa-se a analisar alguns princípios constitucionais que iluminam o processo do trabalho. Primeiramente, deve-se destacar o princípio da inafastabilidade da jurisdição, trazido pelo art. 5°, XXXV, CF, o qual prevê que qualquer indivíduo dispõe do poder de invocar o judiciário. Relaciona-se com o tema tratado neste trabalho na medida em que o jus postulandi nada mais é do que um instrumento que auxilia este acesso. Muito embora o enunciado do inciso traga como destinatário principal o legislador, ele se direciona a todos. Portanto, assim como o legislador não pode criar mecanismo que impeça ou dificulte o acesso ao Judiciário, os outros personagens que, de modo geral, atuam e são essenciais à justiça, também não poderão fazê-lo. A importância do referido princípio se dá tendo em vista que ele não traz a simples ideia do acesso à justiça, mas sim do acesso à ordem jurídica justa. Conforme Capelletti e Garth, o desenvolvimento das soluções do acesso à justiça, dividem-se em três momentos, sendo o primeiro a assistência judiciária aos pobres, o segundo as reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses difusos e, por último, o que eles chamam de “enfoque de acesso à justiça”, pois além de incluir as

                                                                                                                        20 Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: . Acesso em 24.ago.13. 21 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11 ed. rev. e atual. São Paulo. Saraiva, 2010.

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outras fases ataca as barreiras ao acesso de modo mais articulado. No livro Acesso à justiça, ao analisar estas barreiras, concluem preliminarmente:22 Um exame dessas barreiras ao acesso, como se vê, revelou um padrão: os obstáculos criados por nossos sistemas jurídicos são mais pronunciados para as pequenas causas e para os autores individuais, especialmente os pobres; ao mesmo tempo, as vantagens pertencem de modo especial aos litigantes organizacionais, adeptos do uso do sistema judicial para obterem seus próprios interesses.

Seguindo a mesma linha, cabe destacar o princípio da igualdade ou isonomia, art. 5°, caput, da CF, o qual prediz que todos são iguais perante a lei. Importante destacar que não se trata da simples ideia de as partes não serem tratadas de forma desigual, pelo contrário, o juiz deve-se ater as desigualdades das partes, tratando-as de forma desigual para que, pelo menos no momento processual, sejam iguais.23 Portanto, quando um dos sujeitos não conta com o auxílio de advogado, obviamente é parte mais frágil e, assim, nada obsta que sejam tratados de forma diferente para que se alcance a igualdade substancial. Os princípios do contraditório e da ampla defesa, por sua vez, art. 5° LV CF, garantem que as partes não só terão ciência de todos os atos processuais, como também participarão destes. Trata-se de imposição legal de audiência bilateral, ou seja, quando uma parte for ouvida a outra também deverá ser. Muito embora sejam parecidos e às vezes se confundam, deve-se ater ao fato de que a ampla defesa é assegurada quando uma verdade tem as mesmas possibilidades de convencimento quer ela seja alegada pelo autor ou pelo réu, enquanto o contraditório é a exteriorização da própria defesa, tendo em vista que a um ato produzido a outra parte terá o direito de opor-lhe ou dar-lhe a versão que lhe importe.24

Assim, caso estes princípios não sejam

rigorosamente observados, uma das partes, principalmente a que não possui auxílio profissional, poderá ser facilmente prejudicada.                                                                                                                         22 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH Bryant. Acesso à Justiça. Disponível em: . Acesso em: 31.jul.2013. 23 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio; Curso de direito processual do Trabalho. Vol. I. São Paulo: LTr, 2009. 24 BASTOS, Celso Ribeiro; Curso de direito constitucional. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1998.

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Por fim, no que tange os princípios constitucionais, é importante ainda lembrar o princípio da imparcialidade do juiz. No desempenho da função jurisdicional, o juiz deve agir de forma imparcial, ou seja, sem tendências que possam macular o devido processo legal, não devendo em hipótese alguma favorecer uma parte em detrimento da outra. Deve garantir o processo regular, contraditório e a ampla defesa, conferindo às partes igualdade de tratamento.25 Dando continuidade, com o propósito de focar mais ainda no instituto jus postulandi, examinar-se-á outros princípios processuais que peculiarizam o processo do trabalho. A princípio, deve-se lembrar que o processo trabalhista acontece através de diversos instrumentos que visam proporcionar um acesso mais fácil à Justiça por parte do trabalhador, por exemplo, a gratuidade do processo, a assistência judiciária gratuita por parte dos sindicatos, o fato de poder ajuizar ação sem o patrocínio de advogado e até oralmente. Sendo assim, parte-se da ideia que o empregado necessita ser protegido através de mecanismos que não tem o intuito de favorecê-lo, mas de igualá-lo à outra parte. Depois de colocada essa concepção, podemos, finalmente, citar o princípio da finalidade social do processo e o princípio protecionista, os quais muitas vezes se confundem. Portanto, cabe destacar Bezerra Leite:26 A diferença básica entre o princípio da proteção processual e o princípio da finalidade social do processo é que, no primeiro, a própria lei confere a desigualdade no plano processual; no segundo, permite-se que o juiz tenha uma atuação mais ativa, na medida em que auxilia o trabalhador, em busca de uma solução mais justa, até chegar o momento de proferir a sentença.

A ideia é ultrapassar o direito positivado e alcançar um direito reflexivo, voltado mais às questões sociais do que à estrita legalidade. O princípio da finalidade social do processo tem como meta a igualdade, permitindo que o

                                                                                                                        25 LEITE, Carlos Henrique Bezerra; Curso de direito processual do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2012. 26 LEITE, Carlos Henrique Bezerra; Curso de direito processual do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 84.

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trabalhador seja auxiliado pela própria parte julgadora para que no fim do processo encontre-se uma solução justa.27 No mesmo sentido, o sociólogo e jurista Faria entende que a ciência do direito reflexivo não é apenas a análise das leis e dos códigos. Conforme o autor:28 Da função prospectiva do direito pode emergir um direito original e legítimo, voltado mais à questão da justiça do que aos problemas de legalidade, cabe a uma magistratura com um conhecimento multidisciplinar e poderes decisórios ampliados a responsabilidade de reformular a partir das próprias contradições sociais os conceitos fechados e tipificantes dos sistemas legais vigentes. Sob pena de a magistratura ver progressivamente esgotada tanta a operacionalidade quanto o acatamento de suas decisões face à expansão de conflitos coletivos.

Por outro lado, segundo Teixeira Filho, o princípio que distingue o processo do trabalho dos demais é o da correção da condição de desigualdade. Como já destacado, considerando a inferioridade do trabalhador no plano formal, é indispensável a promoção de meios que propiciem a efetiva defesa dos seus direitos. Sem essa proteção, tornar-se-ia presa fácil para o adversário.29 A primeira espécie de desigualdade é a econômica. No processo trabalhista, diferentes dos outros, não há o ensejo de ambas as partes para que o processo ocorra da forma mais breve possível, tendo em vista os interesses ali expostos. Normalmente, da sentença decorre obrigação de pagar ao empregador, sendo interessante para ele a prolação desta. Ao mesmo tempo, o trabalhador anseia que a solução do litígio seja a mais breve possível, já que necessita da pecúnia que está em jogo, tendo em vista que normalmente é de natureza alimentar. Para garantir a breve dissolução do

                                                                                                                        27 Nesse sentido, cabe destacar o art. 5° do Decreto Lei n° 4.657/1942 (LICC): “Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”. 28 FARIA, José Eduardo (org.); Direito e Justiça: a função social do Judiciário. 3. ed. São Paulo: Ática. 1997. 29 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio; Curso de direito processual do Trabalho. Vol. I. São Paulo: LTr, 2009.

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conflito judicial são diversos os princípios fundamentais, tais como a celeridade, a oralidade, a concentração dos atos do procedimento.30 Também visando à desigualdade econômica, o legislador dispensou o trabalhador de outras obrigações comuns nos outros processos, como taxa de distribuição, depósito em prol de associações de serventuários ou de magistrados, diligências dos oficiais de justiça, etc. Com igual intenção, procrastinou ao final da ação o pagamento das custas processuais e dos honorários

periciais,

quando

há

investigação

de

insalubridade

ou

periculosidade. Além disso, quando, por exemplo, declarada condição de hipossuficiente do trabalhador, é dispensado o pagamento desta obrigação.31 A segunda espécie de desigualdade é de natureza técnica no que concerne à produção de provas. Muito embora a regra geral seja a de que incumbe à parte que faz alegações prová-las é difícil para o trabalhador produzir

tanto

prova

documental

quanto

testemunhal.

Ocorre

que,

normalmente, os documentos como recibos, atestados, frequências ficam na empresa, e, portanto, na posse do empregador. Da mesma maneira, não é raro que as testemunhas ainda trabalhem no local, sendo, portanto, subordinadas ao reclamado. Por conseguinte, para anular essa inferioridade o legislador, em muitos casos, inverte o ônus da prova, cabendo ao empregador, haja vista que detentor do poder diretivo, provar o que fora alegado.32 O princípio da simplicidade atualmente é usado nos outros ramos processuais, mas sua origem deontológica deriva do processo trabalhista. Decorrente dos princípios da instrumentalidade e da oralidade, este almeja a celeridade processual, abrindo mão do formalismo exacerbado uma vez que que o processo é feito pelas partes e para as partes. A simplicidade também traz a ideia de inclusão e participação processual que se comunica inteiramente com o instituto que se estuda no presente trabalho. 2.2.2 O Magistrado Trabalhista e suas peculiaridades                                                                                                                         30 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio; Curso de direito processual do Trabalho. Vol. I. São Paulo: LTr, 2009. 31 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio; Curso de direito processual do Trabalho. Vol. I. São Paulo: LTr, 2009 32 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio; Curso de direito processual do Trabalho. Vol. I. São Paulo: LTr, 2009.

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O magistrado na relação processual é o sujeito imparcial entre os parciais. Muito embora seja o comandante supremo do processo é essencial a existência de limitações nos seus atos quando na condução da lide. Há, porém, momentos e situações em que o magistrado, sem deixar de observar a sua imparcialidade, agirá de forma ativista buscando a verdade em sintonia com os elementos extraídos do diálogo com as partes. O chefe da relação processual, na medida em que possui poderes instrutórios, deverá sempre conferir a veracidade dos fatos trazidos à relação. Assim, poderá efetivar a prestação jurisdicional, ou seja, proferir decisão de forma mais justa possível e em concordância com a verdade factual. Nesse sentido, cabe fazer uma observação sobre o conceito de verdade. Conforme Ferrajoli, o que se busca não é uma verdade absoluta, mas a verdade processual, ou verdade possível, que é concebida conforme as informações que se tem no processo. Para explicitar, o autor faz a interessante analogia da verdade processual à verdade científica:33 La verità di uma teoria scientifica e più in generale di qualunque discorso o proposizione empirica è sempre, insomma, una verità non definitiva ma contigente, non assoluta ma relativa allo stato delle conoscenze ed esperienze compiute in ordine alle cose di cui si parla: sicché, sempre, quando si afferma la verità di una proposizioni, la sola cosa che se si dice è che questo sono (plausibilmente) vere per quanto ne sappiamo, ossia rispetto all’insieme delle conoscenze confermate che possediamo.34

A partir do conceito visto acima, torna-se claro que os fatos trazidos pelas partes só podem ser considerados verdadeiros após serem confirmados. Justamente por este motivo, e tendo em vista, como já ressaltado, o dever do magistrado em buscar nada mais além da verdade, ou a maior aproximação                                                                                                                         33 FERRAJOLI, Luigi; Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Prefazione di Norberto Bobbio. 9. ed. Laterza, 2008, p. 23. 34 A verdade de uma teoria científica e, geralmente, de qualquer argumentação ou proposição empírica é sempre, em suma, uma verdade não definitiva, mas contingente, não absoluta, mas relativa ao estado dos conhecimentos e experiências levados a cabo na ordem das coisas de que se fala, de modo que sempre quando se afirma a “verdade” de uma ou das várias preposições, a única coisa que se diz é que estas são (plausivelmente) verdadeiras pelo que sabemos sobre elas, ou seja, em relação ao conjunto dos conhecimentos confirmados que dela possuímos. (Tradução nossa).

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desta, lhe é permitido ordenar a realização de prova necessária para o esclarecimento das alegações. No processo do trabalho, o art. 765 CLT possibilita a atuação ativa do magistrado. O dispositivo está em conformidade com a postura imparcial que este deve manter, tendo em vista que o seu único interesse no processo é o esclarecimento dos fatos para que possa proferir uma decisão mais justa. Conforme o Desembargador Alvares da Silva é dever do juiz dar forma e conteúdo jurídico aos fatos narrados pela parte com o intuito de atender a pretensão de Justiça. Conforme o provérbio romano, da mihi factum, dabo tibi jus, uma vez que exposto o fato, será dito o direito. Ou seja, o magistrado aplicará o direito, mesmo que não trazido o dispositivo legal pela parte quando da exposição do pedido, uma vez que ele tem amplo conhecimento jurídico, necessitando, apenas, que os fatos, os quais são exclusivamente de conhecimento das partes, estejam colocados de forma clara.35 Vá-se além e recorda-se as reclamações verbais reduzidas a termo, as quais o magistrado se depara com pedidos extremamente informais e sucintos, muitas vezes apenas com o pedido de “férias”, de “horas extras”. Diante desta situação, é lícito que o julgador, após apuração dos fatos durante a instrução, conceda remuneração de férias proporcionais, horas extras acrescidas de adicional, pagamento de remuneração em dobro dos descansos semanais trabalhados, mesmo que estes pedidos não tenham sido feitos de forma explícita na inicial.36 No mesmo sentido, faz-se oportuno ressaltar o princípio da extrapetição, aplicado apenas no processo do trabalho, já que se trata de postura peculiar ao magistrado trabalhista, o qual vem sendo acolhido e ampliado pela jurisprudência. O direito positivo brasileiro permite que, em alguns casos, o magistrado julgue a mais do que foi pedido. Caso típico que demonstra a utilização do princípio em tese é o dispositivo 496 da CLT o qual permite que o

                                                                                                                        35 SILVA, Antônio Alvares; JUS POSTULANDI, Disponível em:. Acesso em 14/08/2013. 36 WAGNER D. Giglio; CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. rev., ampl., e adaptada. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.

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juiz, ao perceber que a reintegração é desaconselhável ao empregado estável, converte a obrigação de fazer em obrigação de pagar.37 Cabe destacar o princípio da livre investigação de provas, utilizado no processo civil e importado ao processo do trabalho. Este traduz a liberdade que o juiz possui de determinar a produção de provas que entende necessárias à instrução do processo. Poderá, portanto, ordenar nova perícia, voltar a interrogar as partes, ou, até mesmo, em qualquer fase do processo, realizar a inspeção judicial para esclarecer fato determinante na solução da lide. Por fim, cabe ressaltar o art. 878 CLT o qual traz a figura da execução ex officio ao juiz competente, ou seja, ao magistrado que conciliou ou julgou originariamente o dissídio determina que o processo entre na sua fase de execução. Mais uma vez percebe-se o quanto diferenciado é o juízo trabalhista dos demais ramos do direito. No processo do trabalho, o magistrado apenas descansa quando soluciona efetivamente a lide, podendo dar início a execução, quando nem a parte interessada o fez.38 2.2.3 O serviço de Atermação. O serviço de Atermação operacionaliza o jus postulandi, sendo canal de livre acesso à justiça trabalhista e, portanto, uma ferramenta de materialização do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição. De forma rasa, pode-se dizer que Atermação é a redução a termo da reclamação verbal do trabalhador. O servidor transformará a expectativa do trabalhador em uma peça jurídica. Para tanto, no atendimento, anota-se os fatos que estão sendo narrados, examina-se os documentos trazidos pelo trabalhador, calcula-se os direitos e redige-se uma petição inicial apta. Muito mais do que isso, o setor também tem a função de prestar aos interessados informações e esclarecimentos atinentes à matéria trabalhista.

                                                                                                                        37 WAGNER D. Giglio; CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. rev., ampl., e adaptada. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. 38 Ver, a propósito, agravo de petição, o qual restou decidido que mesmo o reclamante não tendo se manifestado para o prosseguimento da execução, não impede o Juízo de assim proceder. TRF 3ª Reg. AP 63186 SP 97.03.063186-0, Rel. Juiz Convocado Marco Aurelio Castrinni, Fevereiro/2011.

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Com o intuito de aperfeiçoar este serviço o Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, Goiás, implantou o projeto “Atermação Verbal – Tecnologia da Informação aplicada à Atividade Judiciária”.39 Constatado que o serviço de Atermação apresentava-se vagaroso, foi identificado as causas que ocasionavam este déficit. O primeiro empecilho era o fato de que após a narração e identificação dos direitos, o servidor fazia os cálculos manualmente. Em seguida, necessitava aguardar a distribuição do processo para intimar o trabalhador da data da audiência. Diante destes e outros empecilhos, que muitas vezes faziam com que o cidadão não fosse atendido na primeira visita ao Foro, desenvolveu-se um sistema informatizado para a elaboração da petição inicial trabalhista. Atualmente as operações são realizadas em ambiente WEB, com formulários que são preenchidos durante a entrevista.40 O sistema implantado no Setor emite o documento inicial da reclamação, a certidão de distribuição e a capa do processo. Assim, depois de reduzida a termo a reclamação, o trabalhador já sabe em qual Vara do Trabalho, dia e hora, ocorrerá a primeira audiência. O Projeto tem demonstrado eficácia, devido ao número de atendimentos realizados. Nesse sentido, vejamos o formulário de qualidade do setor emitido pelo Tribunal:41 No mês de julho de 2009, o Setor de Atermação Verbal realizou atendimentos que resultaram em 150 reclamatórias trabalhistas. Esse resultado representa o percentual de 6,38% do número total de ações ajuizadas no mesmo mês nas 13 VTs da Capital, que somaram 2.352 reclamatórias.

                                                                                                                        39 BRASIL. TRT23. MOSTRA DE QUALIDADE. TRABALHOS SELECIONADOS. Disponível em: . Acesso em 07/08/2013. 40 BRASIL. TRT23. MOSTRA DE QUALIDADE. TRABALHOS SELECIONADOS. Disponível em: . Acesso em 07/08/2013. 41 BRASIL. TRT23. MOSTRA DE QUALIDADE. TRABALHOS SELECIONADOS. Disponível em: . Acesso em 07/08/2013. p. 3

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O sistema implantado veio a facilitar a atuação do setor. Além disso, por ser uma operação online, o cidadão pode fazer a reclamação trabalhista na sede do TRT 18ª Região ou em qualquer Secretaria de Vara do interior. No TRT da 24ª Região, Mato Grosso do Sul, por outro lado, o setor de Atermação funciona no Fórum Trabalhista e conta com servidores de carreira de analista judiciário, graduados em Direito, com qualificação técnica para prestar orientação judicial e elaborar petições iniciais. Após análise dos fatos narrados, o servidor, quando se tratar de causa da natureza simples, quase sempre de rito sumaríssimo, como por exemplo, o pedido de verbas rescisórias, reduz a termo o pedido. Porém, quando se depara com causa mais complexa, que exige produção de prova pericial ou teses mais elaboradas, recomenda o ajuizamento da ação por intermédio de advogado. Para tanto, o trabalhador é informado da existência do plantão de profissionais da advocacia, coordenado pela Associação dos Advogados Trabalhistas do Mato Grosso do Sul, com funcionamento na sala da OAB.42 Em Campo Grande, assim como em Goiás, percebe-se importância do serviço. Conforme Lemos:43 De acordo com o relatório estatístico de pessoas atendidas e reclamações atermadas em 2007, levando-se em conta que houve 230 dias de expediente no ano, o setor de Atermação do fórum da capital prestou 5.777 atendimentos, com média mensal de 770.

Conforme o mesmo autor, em levantamento realizado entre setembro de 2007 e fevereiro de 2008, pela Diretoria-Geral de Coordenação Judiciária do TRT da 3ª Região/MG, dos 24 Tribunais Regionais do Trabalho existentes no país, 16 (2/3), possuem setores de Atermação. Apenas 8 TRT’s não possuem departamentos com essa finalidade.44                                                                                                                           42 LEMOS, Silvio Henrique, O jus postulandi como meio de assegurar a garantia fundamental de acesso à justiça, Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região, Campo Grande – MS, anual, n. 13, p. 81-103, anual, 2008. 43 LEMOS, Silvio Henrique; O jus postulandi como meio de assegurar a garantia fundamental de acesso à justiça. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região. Campo Grande/MS. Revista anual, n. 13, 2008, p. 96 44 LEMOS, Silvio Henrique, O jus postulandi como meio de assegurar a garantia fundamental de acesso à justiça, Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região, Campo Grande – MS, anual, n. 13, p. 81-103, anual, 2008.

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O serviço possui grande relevância social, tendo em vista que não tem como função única a redução a termo de determinado fatos, mas também a orientação jurídica no tocante a legislação trabalhista, visto que predomina a falta de informação do tema pela população. 2.3 ACESSO À JUSTIÇA Para entender se o instituto aqui pesquisado realmente garante o acesso à justiça, é necessário buscar a essência da conceituação de justiça. Assim, antes de falar do direito fundamental garantido pela nossa constituição, devese aprofundar o estudo, pois, apenas assim, saber-se-á o que legislador constitucional pretendia no momento em que definiu o acesso à ordem jurídica como direito fundamental. 2.3.1 Conceito de justiça Inicialmente, para conceituar justiça, é necessário um estudo da concepção de Estado. Nos primórdios, os homens resolviam seus conflitos através do uso da força, seja psíquica ou física, porém, com o passar do tempo, o Estado sentiu a necessidade de atrair para si a solução de conflitos com o intuito de buscar o bem comum e a paz social. Conforme Ferrajoli há duas doutrinas que definem o Estado, são elas a autopoiética e a heteropoiética. Para a primeira o estado é um fim. Trata-se de Estado soberano, com identidades metafísicas e meta-históricas (como Deus, religião, natureza), porém, após, com a secularização, trata-se do Estado soberano a partir da legitimação política (são as múltiplas versões do jus positivismo

fascista,

estalinista,

nacionalista).

Esta

primeira

ideologia

sobrepõem a legitimidade política à legalidade jurídica, conferindo às leis valor unicamente com base à sua forma e, principalmente, à sua fonte (o soberano, o ditador, etc.).45 Para a doutrina heteropoiética, o Estado é um meio, legitimado para garantir os direitos fundamentais do cidadão e politicamente ilegítimo se não os garante ou se até mesmo os viola. Sendo assim, a legitimação política do direito e do Estado provem da sociedade. Para essa teoria o direito é                                                                                                                         45 FERRAJOLI, Luigi; Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Prefazione di Norberto Bobbio. 9. ed. Laterza, 2008.

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concebido como um utensílio criado pelo homem e para o homem. O natural não é o Estado, mas as pessoas e suas necessidades. Portanto, o importante também não é a fonte ou a forma das normas, mas os seus concretos conteúdos que justificam ou não justificam politicamente a sua produção.46 Diante do acima exposto, parte-se da concepção que o Estado nada mais é do que instrumento que tem como principal função garantir os direitos fundamentais. A partir desta conclusão está-se mais próximo da concepção de justiça, cabe, à vista disso, lembrar a reflexão de Marinoni, segundo o qual as antigas teorias de jurisdição constituem espelho dos valores e das ideias de suas épocas, por isso não se pode considerá-las erradas, porém tampouco atuais, pois já não revelam a função exercida pelo juiz atual. Vejamos:47 A transformação da concepção de direito fez surgir um positivismo crítico, que passou a desenvolver teorias destinadas a dar ao juiz a real possibilidade de afirmar o conteúdo da lei comprometido com a Constituição. Nessa linha podem ser mencionadas as teorias dos direitos fundamentais, inclusive a teoria dos princípios, a técnica da interpretação de acordo, as novas técnicas de controle da constitucionalidade – que conferem ao juiz uma função ‘produtiva’, e não mais apenas de declaração de inconstitucionalidade – e a própria possibilidade de controle da inconstitucionalidade por omissão no caso concreto.

Poderíamos dizer que o ideal de justiça é valorizado quando a pessoa que procura o poder judiciário encontra uma solução adequada através da aplicação do direito com segurança e respeito. Sendo assim, tendo em vista a evolução do direito, uma solução adequada significa estar frente a um sistema legal adaptado ao dinamismo das decisões judiciais, contando com a força da argumentação, numa interpretação do juiz sobre os fatos, lacunas e antinomias, podendo chegar, enfim, a resolução dos conflitos. São diversas as concepções, mas, de qualquer forma, a ideia de justiça consiste numa certa aplicação da ideia de igualdade. Por exemplo: dar a cada qual a mesma coisa,

                                                                                                                        46 FERRAJOLI, Luigi; Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Prefazione di Norberto Bobbio. 9. ed. Laterza, 2008. 47 MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil: homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p 14

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dar a cada qual segundo os seus méritos, dar a cada qual segundo as suas necessidades.48 Conforme Perelman:49 Ora, não se pode dizer quais são as características essenciais, ou seja, aquelas que se levam em conta para a aplicação da justiça, sem admitir certa escala de valores, uma determinação do que é importante e do que não o é, do que é essencial e do que é secundário. É a nossa visão do mundo, o modo como distinguimos o que vale do que não vale, que nos conduzirá a uma determinada concepção da justiça concreta. Qualquer evolução moral, social, política, que traz uma modificação da escala dos valores, modifica ao mesmo tempo as características consideradas essenciais para a aplicação da justiça. Ela determina, destarte, uma reclassificação dos homens em outras categorias essenciais.

As diversas concepções de justiça estão presentes desde os primórdios em todos os povos, portanto, encontrar este ideal é a mais legítima aspiração do ser humano. Nem mesmo o bem estar da sociedade pode ignorar a inviolabilidade que cada pessoa possui perante a justiça. Em uma sociedade justa, os direitos assegurados pela ordem jurídica não estão sujeitos à negociação política ou ao cálculo de interesses sociais. Portanto, não se pode aceitar que a perda de liberdade de uns se justifique por um bem maior partilhado por outros. A verdade e a justiça são indisponíveis, já que virtudes primeiras das atividades humanas.50 Não há dúvida que se busca a valorização da cidadania, destacando a importância do direito no contexto social. Uma justiça ideal não é estática, ela decorre das transformações sociais. Para fazer justiça, devemos olhar sem medo no âmago da nossa sociedade, na realidade social que determinada lei ou sentença irá atender. Nesse sentido cabe destacar Reale:51

                                                                                                                        48 Chaim Perelman. Ética e Direito. Trad. Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2000. Trad. de: Étique et droit. 49 Chaim Perelman. Ética e Direito. Trad. Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2000. Trad. de: Étique et droit, p. 30-31. 50 RAWLS, John. Uma teoria da Justiça. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997. Disponível em: . Acesso em: 26.ago.2013. 51 REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direto. 5. ed. rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 103-104.

30     Isto posto, entendo que a Justiça não é um valor que tenha uma definição em si mesmo: é um valor supremo, cuja valia consiste em permitir que todos os valores valham, numa harmonia coerente de ideias e de atitudes. Em verdade, sem base de justiça não pode haver ordem, nem segurança, assim como a riqueza passa a ser privilégio de alguns. O uso da força só é legítimo quando se funda em razões de justiça. É por isso que, após a Nova Fase do Direito Moderno, cheguei a uma definição do Direito, que pela primeira vez vou enunciar como homenagem aos jovens que me ouvem: “O Direito é a concretização da ideia de justiça na pluridiversidade de seu dever-ser histórico, tendo a pessoa como fonte de todos os valores”.

O conceito, portanto, se diferencia da imagem da justiça de olhos vendados, estática e distante dos fatos e contextos sociais. A justiça também é a análise das pessoas na sociedade perante o seu grupo, com verificação das diferentes regras e normas aplicáveis aos problemas. Frente a um litígio é preciso que reine o império da razão, na busca da verdade, pois, caso contrário, se estará dando ganho de causa a alguém que não merece e, assim, praticando uma injustiça.52 2.3.2 Direito fundamental de acesso à justiça Quando se tratou dos princípios, trouxe-se de forma geral a noção da inafastabilidade da jurisdição, porém, sendo o jus postulandi instrumento de acesso ao Judiciário se faz necessário uma análise mais aprofundada deste direito fundamental. Dispõe o texto constitucional, art. 5°, XXXV, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito. A inafastabilidade da

jurisdição,

enquanto

garantia

individual

fundamental,

é

um

dos

sustentáculos do Estado de Direito, sendo gravada como cláusula pétrea (art. 60, §4°, IV, CF53) e, portanto, insuscetível de abolição, nem mesmo diante de emenda à Constituição.54                                                                                                                         52 TORRES, Jasson Ayres. O acesso à justiça e soluções alternativas. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2005. 53 Art. 60, §4°, IV, CF: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais” 54 PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 3. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2008.

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Diante do enunciado do texto constitucional, firmam-se duas ideias: a primeira é que toda lesão de direito poderá ser levada a apreciação do Poder Judiciário, onde deverá ser conhecida, sempre respeitando a forma adequada de acesso; a outra concepção é a de que toda jurisdição (decisão definitiva) só pode ser exercida pelo judiciário, não há jurisdição nos outros poderes. Em suma, a partir de qualquer lesão ou ameaça, existe o direito subjetivo público de ter o prejudicado, a possibilidade de provocar e ter a sua questão examinada por um dos órgãos do Poder Judiciário.55 Este direito fundamental deve ser compreendido como direito a ordem jurídica justa. Ou seja, não basta ter acesso ao judiciário e sim a uma jurisdição possível eficiente e justa, sem dilações ou formalismos excessivos, possibilitando a participação do cidadão no processo. O acesso à justiça é o mais básico dos direitos, é requisito fundamental para um sistema jurídico moderno que pretende garantir e não apenas proclamar o direito de todos. Por conseguinte, teremos o processo como instrumento democrático do poder jurisdicional, o qual transcende os interesses individuais para a solução da lide, tornando-se um meio à disposição do Estado para a realização da Justiça. Esse direito fundamental é a percepção de que a tutela jurisdicional deve ser efetiva, célere e adequada, vinculando o legislador, o administrador e o juiz.56 Diante dessa impossibilidade de se prever todas as necessidades futuras, o legislador, atualmente, já confere maior poder ao juiz para a utilização do processo, instituindo normas processuais abertas. Essas oferecem um leque de instrumentos processuais que dão ao juiz o poder de utilizar a técnica processual idônea à tutela do caso concreto, das novas situações do direito material.57                                                                                                                         55 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1998. 56 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Papnótica, ano 1, n. 6. Disponível em: . Acesso em 26.ago.2013. 57 REIS, Jorge Renato dos [et. al]. As políticas Públicas no constitucionalismo Contemporâneo. [recurso eletrônico]: Tomo 3. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2011. Disponível em: . Acesso em 26.ago.2013.

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O acesso à justiça não representa apenas o acesso da população às instâncias jurisdicionais estatais, mas também o acesso à informação, e ao respeito às garantias constitucionais do devido processo legal.58 Todo o cidadão tem direito de acessar o judiciário e de obter uma tutela efetiva que faça valer a tutela prometida pelo direito substancial. Para concretização desse ideal percebemos que necessitamos de um conjunto de fatores: sendo que o instrumento jus postulandi vai garantir o primeiro momento, ou seja, que o cidadão tenha livre acesso ao judiciário, eliminando principalmente o obstáculo econômico. Após, a liberdade conferida em lei ao juiz irá consumar este direito, na medida em que profere uma sentença justa, seja a favor ou contra o trabalhador. Por fim, cabe ressaltar Torres:59 O acesso à justiça como direito fundamental, recomenda uma atuação sintonizada com outros mecanismos estruturais e organizados das comunidades, numa ação direta no local dos fatos, ali procurando resolver situações que normalmente não chegariam jamais ao judiciário, que pela ausência dos poderes constituídos, que pelos altos custos de um processo, em razão das despesas diversas, como papéis, documentos, e trabalhos de profissionais, quer pela demora da tramitação dos feitos, uma marca que se propaga e que já se torna, infelizmente, uma realidade constrangedora e desestimulante para buscar a justiça nos fóruns dos tribunais.

Uma vez que o Estado proibi a autotutela (justiça com as próprias mãos) ele também oferta ao cidadão uma ferramenta responsável por dirimir os conflitos que permeiam a sua convivência. Assim, foi dada a oportunidade a qualquer pessoa de pleitear a prestação jurisdicional, através do direito de ação, tendo em vista que jamais uma questão poderá ser suprimida da apreciação do órgão jurisdicional.60

                                                                                                                        58 GAGLIETTI, Mauro; GAGLIETTI, Natália Formagini. O direito fundamental ao acesso à justiça: acessar a justiça é acessar o quê?. In: DEL’OLMO, Florisbal de Souza (coord.). [et. al]. p. 237-251Família Cidadania e Novos Direitos. Porto Alegre: Imprensa livre, 2013. 59 TORRES, Jasson Ayres. O acesso à justiça e soluções alternativas. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2005, pg. 26 60 LEMOS, Silvio Henrique, O jus postulandi como meio de assegurar a garantia fundamental de acesso à justiça, Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região, Campo Grande – MS, anual, n. 13, p. 81-103, anual, 2008.

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3 ANÁLISE DO INSTITUTO JUS POSTULANDI Neste momento, pretende-se trazer alguns conceitos necessários para a inteira compreensão deste instituto. Dessa forma, analisar-se-á, primeiramente, a origem do termo latino e, após, o seu conceito e a sua função no processo do trabalho. Na continuidade, serão trazidos dados que demonstram o uso mensal do instituto em duas regiões do País, a 2ª região, Estado de São Paulo, e a 11ª região, Estados do Amazonas e Roraima. Essa análise tem o intuito de fomentar a discussão e por em evidência as diferenças sociais que se apresentam no território nacional na medida em que expõem dois locais completamente diversos que apresentam resultados estatísticos igualmente distintos. 3.1 ORIGEM ETIMOLÓGICA Preliminarmente, é necessário recuperar o significado latino dos termos que compõem a expressão jus postulandi. Conforme o dicionário escolar latino português, ius ou jus significa direito, título que estabelece o direito, ou seja, capacidade de direito. Enquanto a expressão postulandi, que vem do verbo postulare, significa pedir, pretender.61 Diante disso, a expressão significa o direito de pedir, de requerer, de postular e assim deve ser entendida. Conforme Faro, deve-se afastar as traduções que dão à expressão o sentido de direito de litigar em causa própria, sendo, portanto, esta expressão usada de forma equivocada.62 Segundo o mesmo autor, muito embora seja usado a expressão ius postulandi, direito de postular, seria mais adequado o uso da expressão capacitas postulandi, capacidade de postular, tendo em vista que nem todos que tem o direito de pedir, tem a capacidade para tanto. Demonstra o autor que a capacidade de postular se divide em duas: A primeira é a conferida ao advogado e demais funções essenciais à justiça, que é a capacidade                                                                                                                         61 FARIA, Ernesto; Dicionário Escolar Latino-Português. 3. ed. Rio de Janeiro: {S.N}, 1962. Ministério da Educação e Cultura – Departamento nacional de educação – campanha nacional de material de ensino 62 FARO, Pinheiro Julio; Entre o ius postulandi e a capacidade postulatória. Revista de Processo, ano 37, vol. 212, 2012. Pg. 364

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postulatória com assistência ou capacidade postulatória propriamente dita, e a segunda ocorre em situações excepcionais no sistema que é a capacidade postulatória sem assistência ou capacidade de auto representação (em juízo). Em suma, capacidade postulatória se refere ao sujeito, enquanto o ius postulandi se refere ao exercício possibilitado pela capacidade de estar em juízo. 3.2 CONCEITO No processo do trabalho o jus postulandi, trazido pelo art. 791 CLT, é direito que a pessoa tem de estar em juízo praticando pessoalmente, e sem assistência de um advogado, todos os atos processuais para o início e o andamento do processo.63 No ordenamento jurídico brasileiro o jus postulandi proporciona à parte a possibilidade de demandar em juízo sem advogado, haja vista ser ela própria detentora da capacidade postulatória, pressuposto de existência da relação processual. Assim, trata-se de meio que possibilita o exercício do mandamento constitucional exteriorizado pelos incisos XXXV e LXXIV, do art. 5° da Carta Magna.64 Está-se no campo dos direitos subjetivos, tendo em vista que ele traz possibilidade de exercício de um direito. Ou seja, não se trata de obrigação ou dever e sim de permissão, dada através de norma jurídica, que será utilizada conforme o indivíduo achar conveniente. Para finalizar a parte conceitual, faz-se importante destacar que o mencionado artigo não veda que a parte seja assistida por advogado, ele apenas oportuniza o acesso ao judiciário sem esta assistência. 3.3 O JUS POSTULANDI COMO INSTRUMENTO PROCESSUAL SIMPLIFICADO

                                                                                                                        63 MARTINS, PINTO SÉRGIO. Direito Processual do Trabalho: doutrina e prática forense; modelos de petições recursos, sentenças e outros. 33 ed. São Paulo: Atlas, 2012. 64 LEMOS, Silvio Henrique, O jus postulandi como meio de assegurar a garantia fundamental de acesso à justiça, Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região, Campo Grande – MS, anual, n. 13, p. 81-103, anual, 2008.

35    

Autorizado no processo do trabalho através do art. 791 e 839-A, ambos da CLT, o jus postulandi nasceu como elemento facilitador ao acesso do trabalhador ao órgão estatal. Em um primeiro momento, visando fomentar a sindicalização, apenas os trabalhadores sindicalizados podiam fazer uso deste direito, sendo que os demais deveriam levar as suas demandas à Justiça Comum. Após, com a instituição da Legislação Trabalhista, o direito foi ampliado a toda classe trabalhadora. O uso deste instituto, como instrumento que facilita o acesso ao órgão Judiciário, é tendência universal. Há diversos países que permitem a reclamação pessoal pelas partes. Entre

eles,

ressalta-se

a

Alemanha

(parágrafo

11

do

Código

Trabalhista):65 § 11 Prozeßvertretung: “(1) 1. Die Parteien können vor den Arbeitsgerichten den Rechtsstreit selbst führen oder sich vertreten lassen”.66

Portugal (art. 2 do Código de Processo do Trabalho): 67 Artigo 2.º Capacidade judiciária activa dos menores: 1 - Os menores com 16 anos podem estar por si em juízo como autores. 2 - Os menores que ainda não tenham completado 16 anos são representados pelo Ministério Público quando se verificar que o seu representante legal não acautela judicialmente os seus interesses. 3 - Se o menor perfizer os 16 anos na pendência da causa e requerer a sua intervenção directa na acção, cessa a representação.

Cabe destacar que o Código de Processo Civil português lista os casos em que é necessária a presença de advogado e, depois, no art. 34, afirma que nas causas em que não seja obrigatória a presença de causídico poderão as próprias partes pleitear por si ou ser representadas por advogado-estagiários.                                                                                                                         65 Disponível em: . Acesso em: 13/08/2013 66 Art. 11- A representação legal: “(1) 1. As partes podem realizar na Justiça do Trabalho o próprio litígio ou serem representadas”. (tradução nossa). 67 NETO, Abílio. CÓDIGO DE PROCESSO DO TRABALHO ANOTADO. 5ª Edição actualizada e ampliada. Lisboa: EDIFORUM: Edições Jurídicas LTDA. 2011.

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Espanha (art. 18 da Lei de Procedimento Laboral): 68 Art. 18. Intervención en el juicio. – 1. Las partes podrán comparecer por sí mismas o conferir su representación a abogado, procurador, graduado social colegiado o cualquier persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. La representación podrá conferirse mediante poder outorgado por comparecencia ante el secretario judicial o por escritura pública. 2. En el caso de otorgarse la representación a abogado deberán seguirse los trámites previstos en el apartado 2 del artículo 21.

A partir do exposto, resta inegável e claro que se está diante de instrumento simplificado, moderno, célere, econômico e universal. Este confere prestação jurisdicional ao hipossuficiente, seja o trabalhador que pretende ajuizar causa de pequena monta ou ação que nem possui valor econômico – por exemplo, a anulação de um dia de suspensão – ou ainda o pequeno empresário, às vezes tão necessitado quanto o primeiro, que não possui condições de contratar um advogado para defender os seus interesses em juízo. Cabe ainda sublinhar que a Constituição faz um chamado ao legislador e ao juiz, exigindo-lhes que garantam a celeridade da tramitação. Ou seja, ela não só fixa os princípios, como garante os meios. Entre estes meios está, naturalmente, a simplificação dos procedimentos e a descomplicação do processo, sem os quais jamais se atingirá o ideal da duração razoável.69 3.3.1 Estado do Amazonas e Roraima – 11ª Região A justiça trabalhista da 11ª região compreende o Estado do Amazonas (19 varas em Manaus e 10 no interior) e o Estado de Roraima (3 Varas em Boa Vista). Conforme a Comissão de política e Gestão Ambiental o interior desta região possui uma alta quantidade de reclamação verbal, sendo assim o jus

                                                                                                                        68 BRAVO-FERRER, Miguel Rodríguez-Piñero; AVILÉS, Antonio Ojeda; FERNANDÉZ LÓPEZ, María Fernanda. LEGISLACIÓN LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL. Edición Actualizada. Madrid: Editorial tecno (grupo anaya), 2012. 69 SILVA, Antônio Alvares; JUS POSTULANDI, Disponível em:. Acesso em 14/08/2013.

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postulandi se mostra um instrumento fundamental para o acesso ao judiciário nesta zona.70 O tribunal da 11ª região possui diversas peculiaridades e lida com diversas dificuldades. O primeiro obstáculo é o fato de que em diversas localidades sequer possui advogados atuantes. Além disso, para enfrentar as dificuldades geográficas, o tribunal possui justiça itinerante que passa nas cidades em que não há foro. Apesar dos altos custos envolvidos, esse instrumento se justifica na medida em que é a única maneira de proporcionar a determinados cidadãos o acesso à justiça.71 Não há literatura a respeito, porém através do site deste TRT, em tese, pode-se ter acesso ao desempenho dessa atuação.72 Para corroborar a importância do instrumento veja-se uma tabela comparativa,

disponibilizada

pela

Comissão

de

Política

e

Gestão

Ambiental/TRT 11ª Região, dos anos de 2010, 2011 e 2012 que expõem o total de reclamações ajuizadas com o total de reclamações verbais ajuizadas:73 Tabela 1: Uso do jus postulandi na 11ª Região Total de reclamações ajuizadas

Reclamações verbais ajuizadas

Percentual das reclamações verbais ajuizadas

2010

52.449

14.319

27,30%

2011

56.471

13.446

23,81%

2012

60.618

16.061

26,50%

Ano

Fonte: Matheus Gibram Campos Importante lembrar que em dezembro de 2012, foi implantado o Processo Judicial Eletrônico (PJe). Com efeito, houve uma diminuição nas                                                                                                                         70 Matheus Gibram Campos. Dados jus postulandi. [mensagem pessoal]. Mensagem recebida por . Em 16/08/2013. 71 Matheus Gibram Campos. Dados jus postulandi. [mensagem pessoal]. Mensagem recebida por . Em 16/08/2013. 72 Ver, a propósito, os gastos da Justiça Trabalhista Itinerante no ano de 2012. Disponível em: . Acesso em 16/08/2013. 73 Matheus Gibram Campos. Dados jus postulandi. [mensagem pessoal]. Mensagem recebida por . Em 15/08/2013

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reclamatórias verbais reduzidas a termo tendo em vista que o processo eletrônico não previa, inicialmente, a Atermação. Ocorre que, como demonstrado na tabela acima, ¼ das demandas ajuizadas na região são através do serviço de Atermação. Portanto, atualmente, o servidor para atender o trabalhador que enseja fazer reclamação verbal utiliza o seu certificado digital, como se advogado da parte fosse, e digitaliza a reclamação pedida. Vejamos os dados que demonstram a diminuição das reclamatórias verbais após a implantação do PJe:74 Tabela 2: Processo Judicial Eletrônico e o jus postulandi na 11ª Região MANAUS Mês/Ano

Verbal

Total

BOA VISTA %

Verbal

Total

%

Dez/2012

8

141

5,67%

-

-

0%

Jan/2013

420

2.640

15,91%

-

-

0%

Fev/2013

444

2.599

17,08%

80

215

37,21%

Mar/2013

495

2.875

17,22%

104

380

27,36%

Abr/2013

766

4.052

18,90%

243

632

38,44%

Mai/2013

569

3.534

16,10%

215

481

44,70%

Jun/2013

493

3.040

16,22%

208

443

46,95%

Jul/2013

765

4.058

18,85%

229

509

44,99%

Ago/2013

157

773

20,31%

100

153

65,36%

4.117

23.712

1.179

2.813

Fonte: Matheus Gibram Campos A partir da análise da tabela acima, observa-se que mesmo após a implantação do processo eletrônico ainda há uma quantidade significativa de reclamações reduzidas a termo. Em agosto de 2013, por exemplo, na cidade de Boa Vista, 65,36% das ações ajuizadas se deram através deste instrumento. De fato, nos meses iniciais à implementação do PJe houve baixo                                                                                                                         74 Matheus Gibram Campos. Dados jus postulandi. [mensagem pessoal]. Mensagem recebida por . Em 15/08/2013

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ajuizamento de ação verbal, porém o percentual aumenta no decorrer dos meses, demonstrando que provavelmente a queda de ajuizamento verbal ocorreu devido a fase de adaptação e enfrentamento de dificuldades. 3.3.2 Estado de São Paulo – 2ª Região Em contraposição com os dados da 11ª Região, no Estado de São Paulo, o acesso ao judiciário através do jus postulandi é baixo, mas existe. Não se pode deixar de observar que são regiões que possuem desenvolvimento econômico, urbano e populacional muito diverso. Consequentemente a procura e o acesso ao judiciário também se dá de forma discrepante. Antes de analisar os dados encaminhados pela Coordenadoria de Estatística e Gestão de Indicadores do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, deve-se ressaltar a diferença populacional entre estas duas regiões. De acordo com os dados populacionais do Censo de 2010, o Tribunal Regional de São Paulo atende uma população de 41.262.19975 habitantes enquanto o Tribunal Regional da 11ª Região atende uma população de 3.934.464 habitantes (valor referente à soma dos habitantes de Roraima, 450.47976, e do Amazonas, 3.483.98577). Portanto, o Estado de São Paulo é muito mais populoso que o Estado do Amazonas e o Estado de Roraima tendo em vista que sua área é menor e possui alto índice de habitantes. Esse dado se faz importante na medida em que para os cidadãos da 11ª Região é mais difícil ter acesso ao judiciário não só socialmente, como também geograficamente. Vejamos, então, os dados do Estado de São Paulo, fornecidos pela Secretaria de Gestão de Informação Institucional:78 Tabela 3: Uso do jus postulandi na 2ª Região Ano

Total de reclamações ajuizadas

Reclamações verbais ajuizadas

Percentual das reclamações verbais

                                                                                                                        75 IBGE. Banco de Dados. Estados. São Paulo. Disponível em: . Acesso em 15.ago.2013. 76 IBGE. Banco de Dados. Estados. Roraima. Disponível em: . Acesso em 15.ago.2013. 77 IBGE. Banco de Dados. Estados. Amazonas. Disponível em: . Acesso em 15.ago.2010 78 Izabel Fernandes Alves. Dados jus postulandi. [mensagem pessoal]. Mensagem recebida por . Em 17/08/2013.

40     ajuizadas 2010

307.091

1.454

0,47%

2011

324.401

1.586

0,48%

2012

349.043

1.487

0,42%

Fonte: Izabel Fernandes Alves Como se pode perceber, o ajuizamento de ações através do jus postulandi é ínfimo no Estado de São Paulo. Em planilha mais detalha, percebe-se que em determinadas cidades, como, por exemplo, Santos, sequer houve ajuizamento de uma ação verbal no decorrer do ano.79 A diferença do uso do instituto entre os TRT’s é discrepante. Importante lembrar que não há estudo aprofundado a respeito, portanto se torna difícil concluir quais são os motivos pelos quais em uma região é muito usado e na outra não. As diferenças trazidas posteriormente são importantes, mas pontuais, assim, qualquer conclusão aqui trazida tratar-se-ia apenas de uma ideia hipotética. 3.3.3 JEC Por fim, cabe ressaltar que o legislador facultou às partes o jus postulandi nas causas de competência do Juizado Especial de valor até vinte salários mínimos. Trata-se de mais uma tentativa de conceder um instrumento simplificado para que, de modo algum, fosse limitado o acesso direto da parte a tal juízo. A Lei 9.099 de 1995 cria os Juizados Especiais Cíveis com o intuito de atender o mandamento do art. 98, I, CF/88. Estes atendem causas de menor complexidade, cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo, mediante o procedimento oral e sumaríssimo. Esse processo orienta-se pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível a conciliação.80                                                                                                                         79 Izabel Fernandes Alves. Dados jus postulandi. [mensagem pessoal]. Mensagem recebida por . Em 17/08/2013. 80 SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. Juizados Especiais Cíveis e o Jus Postulandi. Repertório IOB de Jurisprudência. n° 13/97, caderno 3, p. 258-261, 1997.

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A partir da ideia de que é direito de todos os cidadãos o acesso à justiça, foi necessário lembrar das causas consideradas de pequena monta, nas quais na maioria das vezes, torna-se difícil encontrar advogado que se proponha a atuar. O instrumento apto a afastar esse obstáculo de ordem econômica é trazido no art. 9 da referida lei, facultando às pessoas a possibilidade de obter jurisdição de forma mais direta simples e econômica, ou seja, sem a assistência de causídico nas causas de valor até 20 salários mínimos. O pedido a ser feito no Juizado Especial de Pequenas Causas pode ser escrito ou oral. O pedido oral deve ser reduzido a termo pela Secretaria do Juizado, exatamente nos mesmos moldes que é utilizado na Justiça do Trabalho há mais de 50 anos.81 Cabe lembrar que a lei não pretende tornar a profissão advocatícia dispensável, pelo contrário, como ressaltado pela Carta Constitucional ela é essencial à administração da justiça. Seu propósito está em assegurar a possibilidade de o interessado ter acesso direto ao juiz, nas causas simples, em que a pretensão pode ser formulada de modo menos ordenado e sem a necessidade de se recorrer à linguagem técnica. Sendo assim, caberá ao magistrado alertar às partes quando da conveniência do patrocínio do advogado, por exemplo, quando o contraditório e a ampla defesa podem ser prejudicados.82 3.4 CONTROVÉRSIA QUANTO A VALIDADE DO JUS POSTULANDI Doravante, com a intenção aprimorar o entendimento do instituto estudado no presente trabalho, analisar-se-á não só as posições favoráveis e contrárias, como também a posição do STF na ADIN 1.127-8 tendo em vista que já houve momento jurídico similar ao que vivemos atualmente. Enquanto uns buscam a modificação do processo do trabalho, outros acreditam que ainda não é momento para tanto. Assim, traz-se ambas diversas opiniões, pois, apenas após isso poder-se-á tirar qualquer conclusão sobre o tema proposto. 3.4.1 Posição do STF através da ADIN 1.127-8                                                                                                                         81 Conforme previsto no art. 14, §3°, da Lei 9.099/95. 82 Conforme previsto no art. 9, §2°, da Lei 9.099/95.

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Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 o profissional da advocacia foi reconhecido pelo constituinte, no art. 133, como indispensável à administração da justiça. A partir de então surgiu grande polêmica no que tange ao instituto jus postulandi no ordenamento jurídico, já que alguns entenderam que o art. 791 da CLT não foi recepcionado pela Carta Magna, sendo extinta a capacidade postulatória das partes no processo do trabalho. O Tribunal Superior do Trabalho, ao apreciar a questão em um julgado da Seção de Dissídios Individuais (SDI) entendeu inexistir incompatibilidade entre o artigo constitucional e o art. 791 da CLT, defendendo que o ofício de direito público do advogado não entra em choque com as exceções legais que permitem à parte ajuizar pleito pessoalmente perante os órgãos do poder judiciário. 83 Intensificando-se as dúvidas e a discussão, sobreveio o art. 1°, inciso I da Lei 8.906 de 04.07.94, Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, dispondo que são atividades privativas da advocacia a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais. Além do mais, no seu parágrafo §1°, diz que a única exceção a esta regra concerne ao habeas corpus. Valentin Carrion fez importante defesa ao instituto em seu livro Comentários das Leis do Trabalho:84 O Estatuto da Advocacia pretendeu tornar privativa dos causídicos a postulação perante qualquer órgão do Poder Judiciário, inclusive os Juizados Especiais (L. 8.906/94, v. Índ. Leg.). O texto estarreceu o País; corporativista, atraiu contra si a opinião pública e proporcionou a prevalência da interpretação contrária: o ius postulandi das partes permanece; o Estatuto quis atingir até o que há de mais moderno, inovador e social na administração de Justiça do Brasil, os Juizados de Pequenas Causas. Visou os tribunais imiscuindo-se e truncando a fase do julgamento e abrindo desnecessária e infantilmente as cancelas.

Frente a esta situação, a Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB intentou ação direita de inconstitucionalidade, ADIN 1127-8, perante o Excelso                                                                                                                         83 Ver, a propósito, Decisão TST – SDI, Rec. Ord. Em ação rescisória n.º 468/84. Acórdão n.º 4938/89 DJ – de 12/12/1989 in LTr. 54-4/447. 84 CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 37. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2012, p.689.

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Supremo Tribunal Federal. Como resultado houve o deferimento liminar, por maioria dos votos, a fim de suspender a eficácia do inciso I do art. 1° do novo Estatuto85, persistindo, assim, a capacidade postulatória das partes no processo trabalhista e ao Juizado de Pequenas Causas. Em 17 de maio de 2006 a decisão foi confirmada pelo Pleno e publicada no DJ de 26 de maio de 2006. O Egrégio Tribunal julgou, por unanimidade, prejudicada a alegação de inconstitucionalidade relativamente à expressão “juizados especiais” e, por maioria, quanto a expressão “qualquer” julgou procedente a ação direita, vencidos o Ministro Relator Marco Aurélio e o Ministro Carolos Ayres Britto. O Ministro Marco Aurélio, em seu voto, julgava improcedente o pedido quanto a expressão “qualquer”, entendendo que o Art. 133 CF não contempla exceção à indispensabilidade do advogado. Porém, abrindo divergência quanto a este ponto, o Ministro Ricardo Lewandowski ressalvou que não é possível proibir a presença do advogado, ou seja, a indispensabilidade deste profissional não pode ser restringida por lei. Por conseguinte, julgou procedente o pedido, sendo acompanhado pelos Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. Após o julgamento dessa ação, não se tem conhecimento de nenhum julgado reformulando esse entendimento. Cabe ressaltar, por fim, que o Art. 133 da CF atribuiu nova natureza jurídica à advocacia, encarando-a como de direito público, sem que isso importe, entretanto, no monopólio do exercício, já que seria contra os fins sociais da Constituição e as exigências do bem comum. A Constituição quis afirmar que o advogado não mais deve ser visto como uma “simples facção litigante”, sendo elevado à dignidade de “servidor da justiça”, o que não significa que este papel lhe é reservado em caráter de exclusividade.86 3.4.2 Posicionamento contra o jus postulandi

                                                                                                                        85 “Art. 1º São atividades privativas de advocacia: I - a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;” 86 COSTA, Orlando Teixeira da, O advogado e a administração da justiça segundo a constituição de 1988. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, vol. 22, n° 42, p.49-53, 1989.

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O dispositivo que oportuniza o jus postulandi, só é admissível e compreensível, se olharmos sobre o prisma da época e das circunstâncias em que foi consagrado. Hoje, porém, apenas acentua a desigualdade entre as partes. A insistência na extinção do instituto possui um aspecto objetivo e outro subjetivo. Por um lado, de fato, visa acrescer o mercado de trabalho do advogado, o que é justa reinvindicação. E, por outro, visa o zelo à administração da justiça, tendo em vista a complexidade do sistema jurídico, em seus elementos substantivos e adjetivos, fazendo com que apenas o especialista tenha a possibilidade de assegurar aos contendores no pleito judicial os meios idôneos para defesa de suas pretensões.87 A oralidade, uma das características do processo do trabalho não faz com que a parte possa dispensar a assistência do advogado. Pelo contrário, o seu objetivo é a economia dos meios e, portanto, a celeridade, fazendo com que o juiz possa oferecer resposta ao litígio da maneira mais breve possível. A presença do advogado não prejudica esse caráter oral e célere do processo, até porque eles estão sujeitos a prazos e a presença obrigatória nas audiências, sob pena de prejuízo ao cliente e à sua própria expectativa de honorários.88 Analisando a prática, logo perceberemos que a realidade é bem diversa. Em audiência, quando não há acordo entre as partes, a primeira dificuldade já surge para a produção da defesa, ou caso seja ao contrário, para que o reclamante se manifeste sobre preliminares e documentos. Além disso, causa ainda mais dilema na inconciliabilidade da regra do art. 344, par. único do CPC89, com o fato do trabalhador não dispor de causídico que o represente neste momento da instrução.90 A presença do advogado aperfeiçoa o ato de postulação em juízo. O litigante por estar praticando a sua própria defesa muitas vezes olvida-se de                                                                                                                         87 FONTES, José Silverio Leite, O advogado e o jus postulandi. Revista LTr, ano 54. vol. 54, p. 1095-1099, setembro 1990. 88 FONTES, José Silverio Leite, O advogado e o jus postulandi. Revista LTr, ano 54. vol. 54, p. 1095-1099, setembro 1990 89 Art. 344 CPC - A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de testemunhas. Parágrafo único - É defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte. 90 BORGES, Nara Cinda Alvarez, O exercício do jus postulandi no moderno processo do trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região. Ano IV. n° 1, p. 26-28, dezembro de 2003.

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apresentar argumentos que fundamentam o alegado, preferindo articular ataques pessoais e agressivos contra o adversário. Obviamente que este procedimento em nada ajuda para a formação do juízo de mérito do julgador. Assim, mais que aprimorar a comunicação em juízo, o advogado garante a construção de provas na fase instrutória, já que conhecedor das normas e técnicas idôneas para a defesa das pretensões da parte. 91 O instituto favorece a inferioridade do empregado. Quase sempre o empregador comparece em juízo na presença de advogado o qual irá tentar convencer o juiz da veracidade de suas alegações, assim sendo, o empregado, já hipossuficiente na relação laboral, está mais uma vez inferiorizado já que não dispõem de acompanhamento de profissional que lutará para provar a verdade dos fatos. No mesmo sentido, em nome do princípio da imparcialidade, não se pode esperar que o magistrado vislumbre as deficiências da defesa e as supra, já que a sua função primordial no processo é a de distribuir justiça, concedendo tratamento igualitário ao querelante.92 Martins ainda ressalta que cabe aos Sindicatos e ao Estado fornecer assistência jurídica aos necessitados, tendo em vista a importância da presença do advogado. Veja-se:93 O advogado deveria ser necessário em todo e qualquer processo, inclusive na Justiça do Trabalho, pois é a pessoa técnica, especializada na postulação. [...] Contudo, essa assistência deveria ser fornecida pelos sindicatos ou, em sua impossibilidade,

pelo

Estado.

Este

deveria

fornecer

gratuitamente advogados para quem deles necessitasse na Justiça do Trabalho, mediante o que é feito no Juízo Criminal, em que é indicado um advogado dativo, que acompanha o processo e é remunerado pelo Estado. Tal atribuição é                                                                                                                         91 SENTO-SÉ, Jairo Lins de Albuquerque, A repercussão da Lei n° 8.906/94 quanto ao “jus postulandi” na justiça do trabalho. Revista do Ministério Público do Trabalho. Brasília, DF, ano V. n° 9, p. 66-71, março de 1995. 92 SENTO-SÉ, Jairo Lins de Albuquerque, A repercussão da Lei n° 8.906/94 quanto ao “jus postulandi” na justiça do trabalho. Revista do Ministério Público do Trabalho. Brasília, DF, ano V. n° 9, p. 66-71, março de 1995. 93 MARTINS, PINTO SÉRGIO. Direito Processual do Trabalho: doutrina e prática forense; modelos de petições recursos, sentenças e outros. 33 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 195

46     considerada um munus público e deveria ser prestada por advogados recém-formados, para que aos poucos adquirissem a prática e, enquanto isso, poderiam ajudar os necessitados.

Diante do exposto, depreende-se que o uso do jus postulandi causa mais danos do que benefícios ao trabalhador ou ao empregador humilde. As partes, convidadas para atuar em juízo sem a presença de advogado quase sempre se veem envolvidas no inextricável cipoal do processo, onde há prazos e prescrições, e, por isso, acabam por ver seus direitos e pretensões serem fulminados pelas regras inflexíveis do procedimento.94 3.4.3 Posicionamento a favor do jus postulandi O Estado, em qualquer regime democrático garante o acesso ao Judiciário. A Constituição Federal Brasileira acolheu expressamente o art. 5° XXXV (garantindo o acesso ao judiciário não só para a lesão, como também para a ameaça de direito) e, através da EC 45, com o art. 5° LXXVIII, garantiu a razoável duração do processo. Diante disso, acolhendo esses direitos fundamentais, a Constituição Brasileira está entre as mais modernas do mundo. A CLT, por outro lado, andou a frente do seu tempo e firmou o princípio da tempestividade da prestação jurisdicional (tendo, portanto, os juízes e tribunais do trabalho liberdade na direção do processo, priorizando o andamento rápido das causas), como também a facilitou o acesso ao processo, possibilitando à parte ingressar diretamente em juízo. Em 1943 o legislador trabalhista acolheu princípios que 45 anos após vieram consagrados na Constituição Brasileira. Basta essas considerações para concluir preliminarmente que esta conquista deve ser mantida. A reclamação pessoal minora os problemas econômicos enfrentados pelo trabalhador. O Estado promete o acesso e dá os meios, através dos servidores competentes e treinados que trabalham nos serviços de Atermação. Ainda mais importante é o fato de que se a parte quiser

                                                                                                                        94 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio, Curso de direito processual do trabalho, vol. I. São Paulo: LTr, 2009.

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ser assistida por advogado ninguém pode impedi-la de contratá-lo, porém se prefere ingressar diretamente no Judiciário, esta opção deve ser respeitada95. O costumeiro argumento que traz a ideia de se ter um processo complexo e, por isso, não acessível àqueles que não são especialistas é ilógico e insustentável. Se o processo de fato tornou-se complexo o que se deve fazer é simplificá-lo e não transferir o ônus de sua complexidade para as partes. Além disso, essas aparentes dificuldades podem ser facilmente supridas quando cumprida a justa e correta proatividade do juiz, permitida pelo art. 765 da CLT, que tem o poder de conduzir o processo e zelar pelo seu rápido andamento, determinando providências necessárias para o esclarecimento dos fatos.96 A sentença deve ser clara e simples, tendo em vista que é através dela que o juiz se comunica com as partes. Da mesma forma, a audiência una, o pequeno valor e as questões menores e repetidas que se discutem na justiça do trabalho não oferecem dificuldade do ponto de vista material, desde que o juiz conduza o processo com segurança, evitando-se o inútil e provendo o necessário. Deve-se recordar que a linguagem normativa mantém, pelo menos, um limite de compreensão mínima, passível de ser captada pelo cidadão. Por mais complexa que seja a normatividade da conduta, ela jamais se distanciará de modo absoluto da conduta em si mesmo.97 Ou seja, por mais complexo que o processo possa parecer, ele sempre está vinculado com a realidade e, portanto, compreensível àquele que viveu a conduta e participou dos fatos sociais. Da mesma forma, o argumento que afirma ser o jus postulandi causador de desigualdade entre as partes não prospera. A igualdade das partes no processo trabalhista é uma falácia na medida em que o operário, mesmo que esteja sendo patrocinando por advogado, é sempre hipossuficiente em relação

                                                                                                                        95 SILVA, Antônio Álvares da, Jus postulandi. Revista de Ciência Jurídicas do Trabalho, Belo Horizonte, MG, ano X, n. 66, p. 41-60, novembro/dezembro 2007. 96 SILVA, Antônio Álvares da, Jus postulandi. Revista de Ciência Jurídicas do Trabalho, Belo Horizonte, MG, ano X, n. 66, p. 41-60, novembro/dezembro 2007. 97 SILVA, Antônio Álvares da, Jus postulandi. Revista de Ciência Jurídicas do Trabalho, Belo Horizonte, MG, ano X, n. 66, p. 41-60, novembro/dezembro 2007.

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ao empresário. A assistência jurídica não elimina o desnível econômico (que nos casos de desemprego é mais acentuado ainda).98 Além disso, olhando-se para a história do direito, deve-se ressaltar que a presença do advogado não era obrigatória, assim como não era necessário o conhecimento jurídico para ingressar em juízo. No processo formular, ambiente do desenvolvimento da jurisprudência clássica, o processo era dividido em apenas duas fases: in iure, que ocorria perante o pretor, e in iudicium, que ocorria perante o árbitro. O pretor, como magistrado, compunha a lide, tendo a tarefa de organizar a controvérsia. Para tanto, chamava o réu, dando-lhe conhecimento das alegações, ouvia a defesa e enquadrava a controvérsia num dos tipos de ação, transformando o conflito real em um conflito judicial. Após, o litígio era remetido e julgado por leigos.99 A organização dos advogados em instituições sólidas, regulamentada por JUSTINIANO100, não deve estabelecer o exclusivismo da representação jurídica, excluindo a participação do cidadão. Estaríamos voltando ao período legis actiones, do direito romano, em que o conhecimento e a aplicação das leis eram tarefas de sacerdotes a quem se atribuía o conhecimento humano e divino, porém, no fundo, o que se pretendia era afastar o cidadão das leis que regiam a sua conduta e mantinham a diferença entre as classes sociais. Pretender, no mundo atual ressuscitar, esse privilégio é uma contradição insuportável.101 De fato que a presença do advogado consciente valoriza o processo, contudo é irrazoável que se restrinja o livre acesso não só ao trabalhador, como também ao microempresário, pequenas ou médias empresas, que não possuam, ou não desejem dispor deste patrocínio. A administração da justiça,

                                                                                                                        98 FONSECA, Vicente José Malheiros da, A nova Constituição e o “jus postulandi” na justiça do trabalho, Revista LTr, São Paulo, ano 52, n. 11, p 1364-1368, novembro 1988. 99 LOPES, JOSE R de L. . O direito da história: lições introdutórias. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. 100 LOPES, JOSE R de L. O direito da história: lições introdutórias. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. 101 SILVA, Antônio Álvares da, Jus postulandi. Revista de Ciência Jurídicas do Trabalho, Belo Horizonte, MG, ano X, n. 66, p. 41-60, novembro/dezembro 2007.

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antes de tudo, é dirigida ao público, portanto é muito mais do que o benefício de uma classe.102 A Constituição Federal ao garantir o acesso ao judiciário e a duração razoável do processo exige também que o juiz e o legislador garantam a celeridade da tramitação. Fixou, portanto, o princípio e garantiu os meios. Entre estes meios está, naturalmente, a simplificação dos procedimentos e a descomplicação do processo. A vontade do legislador constitucional de permitir o acesso ao cidadão aos tribunais, ou, de descer a Justiça ao povo deve ser mantida. E, esse fato não viola a indisponibilidade do advogado, nem o relega a uma função secundária, pelo contrário sua presença é relevante e, nos casos difíceis, que exigem

aprofundamentos

e

raciocínios

complexos,

sua

presença

é

fundamental, porém o seu monopólio não é aconselhável e nem útil à sociedade. Vale lembrar que mesmo que o empregado opte pela assistência de advogado, nem sempre encontrará profissional interessado em patrocinar a sua causa. Por exemplo, nos casos de pequena monta ou até mesmo aqueles que apenas reivindicam o pagamento de um dia não pago.103 O jus postulandi na justiça do trabalho é experiência democrática e vitoriosa. Não se pode evocar falsos princípio para excluí-lo e dizer que isto beneficiaria os necessitados, sendo que na verdade apenas prejudicaria. Em Minas Gerais, sempre foi uma ferramenta eficiente e adequada que proporcionou acesso aos tribunais. Assim, deduz-se que, se falha nos outros Estados é porque é mal conduzido, residindo o erro reside no ser humano e não no instrumento.104 Neste sentido, destaca-se Lemos:105                                                                                                                         102 FONSECA, Vicente José Malheiros da, A nova constituição e o “jus postulandi” na justiça do trabalho, Revista LTr, São Paulo, ano 52, n. 11, p. 1364-1368, novembro 1988. 103 LEMOS, Silvio Henrique, O jus postulandi como meio de assegurar a garantia fundamental de acesso à justiça, Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região, Campo Grande – MS, anual, n. 13, p. 81-103, anual, 2008. 104 SILVA, Antônio Álvares da, Jus postulandi. Revista de Ciência Jurídicas do Trabalho, Belo Horizonte, MG, ano X, n. 66, p. 41-60, novembro/dezembro 2007. 105 BRASIL. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. IMPRENSA. DPU NA MÍDIA. ADVOGADO NÃO TEM MONOPÓLIO NO DIREITO DE AÇÃO. Disponível em: . Acessado em: 03.set.2013.

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partir da audiência de conciliação, se não houver acordo antes da contestação, inclusive nos dissídios coletivos.”.106 Esta redação foi, porém, vetada pelo Presidente da República com fundamento no art. 66, §1° da CF, demonstrando dois motivos para o veto: a contrariedade ao interesse público e a inconstitucionalidade da nova norma. Vejamos as razões do veto:107 Causa estranheza o momento em que o projeto opta impor a presença do advogado - na audiência de conciliação e julgamento se não houver acordo antes da contestação -, e isso porque a peça inicial é o meio pelo qual se deduzem as pretensões, principal instrumento para a obtenção do reconhecimento do direito pleiteado. Inexplicável, assim, que nessa oportunidade se dispense o causídico. Não se pode esquecer, também, que a audiência trabalhista é una, contínua, só devendo ser suspensa por motivo de força maior, conforme preceitua o art. 849 da CLT. Ora, como não se pode saber se haverá ou não acordo, de duas uma: ou o reclamante já comparece à audiência acompanhado de advogado, ou, caso contrário, a audiência deverá ser suspensa se não houver o acordo, sendo necessário que a parte constitua advogado ou que o Estado lhe forneça defensor dativo. Como se observa, poderão advir da norma projetada prejuízos tanto para a celeridade da prestação jurisdicional quanto para o empregado, que, pela sua condição economicamente menos favorecida, poderá estar mais distante do reconhecimento de seu direito pela via judicial, cujo acesso lhe é garantido constitucionalmente.

Assim, a nova redação do art. 791 não entrou em vigor, pois foi vetada. Porém, há novo projeto de lei pretendendo modificar, mais uma vez, esta situação e extinguir o jus postulandi do processo do trabalho. 3.6 O PROJETO DE LEI 3.392/2004 O Projeto de Lei da Câmera, N° 33 de 2013, de autoria da ex-deputada federal Dra. Clair da Flora Martins (PT-PR), teve origem no legislativo (n°                                                                                                                         106 BRASIL, Mensagem nº 1.013/2001, Mensagem de veto. Disponível em: . Acesso em 28.ago.2013. 107 BRASIL, Mensagem nº 1.013/2001, Mensagem de veto. Disponível em: . Acesso em 28.ago.2013.

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3.392/2004) e dispõem sobre a imprescritibilidade da presença de advogado nas ações trabalhistas. Em 20 de abril de 2004 foi apresentado perante o plenário. E, em 29 de novembro de 2001 a Comissão de Constituição e Justiça da Câmera dos Deputados aprovou em caráter conclusivo o projeto. Na Comissão o projeto foi relatado por Hugo Leal (PSC-RJ), Presidente da Frente Parlamentar dos Advogados e, o deputado federal Fábio Trad (PMDB-MS) defendeu a sua aprovação durante a sessão sustentando a relevância do fim do jus postulandi, já que, daí nascerá a prerrogativa da essencialidade do advogado no âmbito da justiça do trabalho, prevalecendo a cidadania.108 Diante disso, como aprovada em caráter terminativo, a matéria foi encaminhada diretamente ao Senado Federal, não sendo submetida ao plenário da Câmera dos Deputados. Em 22 de dezembro de 2011, porém, foi apresentado recurso (número 110/11), pelo Deputado Paes Landim (PTB-PI), subscrito por 62 deputados, contra a apreciação conclusiva da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Alegava-se que o STF havia sido incisivo em afirmar a recepção pela Constituição Federal das leis que possibilitavam a postulação sem a utilização do advogado. Assim, tratando-se de matéria de suma importância, deveria ser exaustivamente analisada e debatida pelo plenário da Casa.109 A OAB, por iniciativa do seu presidente nacional Marcus Vinícius Furtado conseguiu derrubar o recurso. Para tanto, obtiveram 33 assinaturas de deputados desistindo do recurso (Requerimento 7.506/2013, de autoria do deputado Amauri Teixeira (PT-BA)).110 Diante disso, em 22 de abril de 2013 o recurso foi retirado de tramitação e a matéria foi encaminhada ao Senado. 111                                                                                                                         108

BRASIL. FATO NOTÓRIO. NOTÍCIAS. Disponível em: . Acesso em: 06.set.2013 109 BRASIL. CAMERA DOS DEPUTADOS. ATIVIDADE LEGISLATIVA. PROJETOS DE LEIS E OUTRAS PROPOSIÇÕES. Disponível em: . Acesso em: 06.set.2013 110 BRASIL. OAB. NOTÍCIAS. Disponível em: . Acesso em 06.set.2013. 111 BRASIL. CAMERA DOS DEPUTADOS. ATIVIDADE LEGISLATIVA. PROJETOS DE LEIS E OUTRAS PROPOSIÇÕES. Disponível em: . Acesso em: 06.set.2013

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Em 03 de junho de 2013 o projeto foi recebido e, de acordo com o Regimento Interno do Senado, ele seria apreciado primeiramente pela Comissão de Assuntos Sociais (CAS) e, após, pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC), cabendo à última a decisão terminativa. A Comissão de Assuntos Sociais em 04 de setembro de 2013 aprovou o projeto e, no mesmo dia, o Senador Humberto Costa, que votou contra a aprovação da proposta, apresentou requerimento solicitando que a matéria fosse enviada à Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) para que fosse lá debatida. Atualmente, o projeto encontra-se no CAE, com o Senador Sérgio Souza, relator da matéria. Esta pesquisa, portanto, finda, teoricamente, neste momento, porém o acompanhamento da aprovação deste projeto se delongará. Sendo assim, este trabalho, apenas terá fim quando da sanção pela Presidência da República.

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4 CONCLUSÃO A justiça trabalhista e o processo do trabalho são consequência dos movimentos reivindicatórios que ocorreram no país em meados de 1900. Apesar das deliberações governamentais repressivas, a justiça do trabalho nasceu para atender e servir os trabalhadores. Peculiar desde seu início, sempre buscou fazer acordo entre os litigantes. Da mesma forma, andou a frente de seu tempo inovando e trazendo às partes a possibilidade de ingressar com ação no judiciário sem a assistência de advogado. No decorrer do trabalho tornou-se claro que o auxílio de advogado não só enriquece a discussão, como também é extremamente importante para a defesa do direito em litígio. O advogado, conhecedor das normas jurídicas e dos trâmites processuais, é, como reza a Constituição Federal, essencial à administração da justiça. Portanto, a nobre atuação do advogado em juízo é indiscutível. A postulação em juízo, embora atividade privativa de advocacia, na medida em que a representação técnica, no processo judicial, não pode ser exercida por intermédio de outros profissionais, não exclui o direito do livre acesso ao judiciário, pelo próprio titular do direito subjetivo, não só por tratar-se de norma constitucional, como também porque é inerente aos direitos fundamentais de cidadania e, portanto, deve ser incondicionado. Deste modo, a postulação em juízo é manifestação, que o próprio cidadão, em situações peculiares, pode exercitar pessoalmente, em regime de liberdade e democracia. Além disso, percebe-se que na Justiça do Trabalho há uma maior sensibilidade e preocupação com a garantia do acesso aos tribunais. Diz-se isso, não só devido ao jus postulandi, mas também, por efeitos do serviço de atermação, que além de formular os pleitos a serem colocados à apreciação do órgão jurisdicional, orienta a população, e da justiça itinerante, que leva os tribunais até o cidadão. Como demonstrado, deve-se recordar a dimensão e a diversidade do País, tendo em vista que, ocasionalmente, mesmo que o trabalhador sinta necessidade da assistência de ter um advogado, não conseguirá, já que em

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determinadas regiões sequer há profissionais atuantes. É necessário ter consciência que a realidade do interior não é a mesma que a dos grandes centros urbanos e a justiça trabalhista, obviamente, atua em ambos. Assim, é imprescindível que ela seja flexível e preveja as inúmeras variáveis e peculiaridades que enfrentará. A partir dos dados trazidos tornou-se evidente o contraste que as regiões do nosso País possui. Enquanto praticamente não há o uso do instituto na 2ª região, revelou-se que na 11ª os cidadãos desfrutam em demasia deste direito, inclusive após a implementação do processo eletrônico. Essa diferença pode se dar por diversos fatos geradores que, neste momento, não afetam a conclusão deste trabalho, já que o importante é perceber que a partir dessa comparação torna-se evidente que em alguns locais o instituto é mecanismo hábil para garantir o livre acesso ao judiciário. Cabe aqui lembrar que, como demonstrado, os servidores da Justiça Trabalhista, da 11ª Região, inclusive, após a implementação do Processo Eletrônico, e frente a uma necessidade e realidade social do seu território, passaram a utilizar o seu certificado digital para atender aos diversos cidadãos que chegavam ao foro para ajuizar reclamações. O legislador não pode simplesmente ignorar a realidade peculiaríssima do nosso interior, onde não raro inexistem causídicos desimpedidos ou comprometidos com os interesses dos menos favorecidos, como também nem sempre há entidades sindicais ou assistência jurídica estatal. Portanto, aprovar uma lei que exclua o jus postulandi das partes é tapar os olhos para a realidade social deste país e fechar as portas do judiciário para uma grande parcela da população. Evidente que não se pode deixar de considerar o quanto a parte que não possui a assistência advocatícia pode restar desfavorecida tendo em vista a ignorância das normas processuais. Tendo isto em vista, o legislador autorizou a proatividade do magistrado trabalhista. O art. 765 da CLT atribui ao juiz a condução do processo, além de conferir-lhe o poder de determinar qualquer diligência necessária à pronta prestação jurisdicional. Ou seja, basta que o chefe da relação processual cumpra com as funções que a lei o confere para que seja garantido um processo justo a ambas as partes, quando não há advogado para fazê-lo.

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A busca por um processo menos formal e mais simplificado é tendência universal e o instituto em tela revela-se um veículo que retrata esse escopo. É instrumento democrático colocado à disposição do trabalhador brasileiro que dá concretude a um direito constitucional. Portanto, retirá-lo do mundo jurídico é retroceder à conquista do legislador ordinário brasileiro.

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5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BASTOS, Celso Ribeiro; Curso de direito constitucional. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1998. BRASIL. Câmera dos Deputados. Atividade Legislativa. Disponível em: . Acesso em: 22.ago.2013 BRASIL. Câmera dos Deputados. Legislação Informatizada. Decreto n° 1.641, de 7 de Janeiro de 1907. Publicação Original. Providencia sobre a expulsão de estrangeiros do território nacional. O presidente da república dos Estados Unidos do Brazil. Disponível em: . Acesso em: 30.jul.2013. BRASIL. Código de Leis Trabalhistas. . Acesso 15.out.2013.

In: em

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