O MÉTODO JURÍDICO E AS CATEGORIAS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL NA VISÃO DE PONTES DE MIRANDA: SÍNTESE ENTRE O PENSAMENTO EUROPEU E A TRADIÇÃO JURÍDICA LUSO-BRASILEIRA1 Klaus Cohen-Koplin2 Resumo: O presente trabalho pretende identificar as fontes do método jurídico adotado por Pontes de Miranda e a sua projeção na formulação das categorias fundamentais do direito processual civil: pretensão e ação. Para tanto, partir-se-á da análise de suas obras, procurando contextualizá-las com as concepções vigentes no momento histórico em que foram redigidas. O que se procurará demonstrar no curso do ensaio é que Pontes de Miranda não se limitou a assimilar de maneira acrítica a doutrina jurídica europeia, especialmente alemã, mas que, apesar de ter utilizado essa doutrina, manteve-se fiel à tradição jurídica luso-brasileira. Palavras-Chave: Pontes de Miranda. Escola de Recife. Direito luso-brasileiro. Direito processual civil. Sumário: 1. Introdução. 2. Do método em geral. 2.1. Ligação 1
O presente trabalho constitui versão aprimorada do texto veiculado originalmente na obra coletiva organizada pela Professora Hella Isis Gottschefscky, intitulada Democracia e Constituição : estudos em homenagem ao Ministro José Néri da Silveira, publicada em Porto Alegre (Brasil), pela Editora Dom Quixote, no ano de 2012 (pp. 401-424), sob o título “O direito processual civil na visão de Pontes de Miranda: simples assimilação da doutrina europeia ou exemplo de fidelidade à tradição jurídica luso-brasileira?” 2 Bacharel e Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professor de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da UFRGS, na Faculdade de Direito do Centro Universitário Ritter dos Reis (UniRitter) e na Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre. Advogado. E-mail:
[email protected]. Ano 2 (2013), nº 2 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 2182-7567 pp. 1357-1390
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com a Escola de Recife. 2.2. Fontes luso-brasileiras. 2.3. Dimensionamento da influência de ambos os elementos. 3. Direito processual civil. 3.1. Contribuições relevantes prestadas ao campo dos conceitos processuais. 3.2. Horizontes metodológicos específicos. 3.3. Fontes tradicionais lusobrasileiras. 4. Conclusões.
❧ 1. INTRODUÇÃO Uma das atitudes aparentemente mais reprováveis que se poderia esperar de um jurista ou de um legislador consiste em realizar simples transplantação de ideias alienígenas, sem considerar as peculiaridades da realidade em que deverão inseridas. O que se pretende nesse estudo é determinar se Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (1892-1979)3, figura de incontestável relevância para a ciência do direito no Brasil e, quiçá, no mundo, poderia ter incorrido em tão lamentável equívoco. Cumpre, portanto, determinar a relação entre a metodologia jurídica por ele adotada, inspirada em diversas correntes do pensamento jurídico e filosófico europeu, e a tradição luso-brasileira. E isso tanto em termos gerais, quanto em relação aos conceitos primordiais do direito processual civil, campo em que a análise se mostra extremamente fecunda. A perspectiva proposta contempla, ainda, breve comparação entre a doutrina processual de Pontes de Miranda e aquela que 3
Sobre Pontes de Miranda, cf. JUSTINO ADRIANO FARIAS DA SILVA, Pequeno opúsculo sobre a vida e obra de Pontes de Miranda, Porto Alegre : EST, 1981; SÉRGIO SÉRVULO DA CUNHA, Necrológio de Pontes de Miranda, disponível em http://www.servulo.com.br/pdf/Necrologio.pdf, acesso em 02/10/2012, às 14:47.
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se instaurou no centro do Brasil em meados do séc. XX. A primeira parte será dedicada, por conseguinte, ao estudo do método adotado por Pontes de Miranda. Inicialmente, delinear-se-ão suas linhas mestras, particularizadas no campo específico da ciência jurídica, privilegiando-se a ligação desse autor com o movimento intelectual brasileiro conhecido como “Escola de Recife”. Analisar-se-á, posteriormente, a base fornecida pela tradição jurídica luso-brasileira, seguindo-se, ao final, o contraste entre os conceitos elaborados pelos autores integrantes dessa tradição de pensamento e a contribuição metodológica estrangeira. A segunda parte terá como objeto o exame da aplicação do método pontiano ao campo do direito processual civil. Inicialmente, far-se-á um apanhado das contribuições mais relevantes por ele prestadas a esse ramo do saber jurídico, seguindo-se o exame das diversas posturas metodológicas a que estão relacionadas. Em último lugar, proceder-se-á a uma análise crítica de tais aportes, à luz de nossa tradição jurídica, contrastando-se com certa atitude implementada na doutrina brasileira à época da entra em vigor do atual Código de Processo Civil. Finalmente, seguir-se-á uma síntese das principais conclusões alcançadas. 2. DO MÉTODO EM GERAL Assim, antes de passar ao caso específico dos conceitos processuais, convém analisar o método desenvolvido por Pontes de Miranda em suas influências gerais e sua base material específica, apurando-se, ao final, qual desses elementos provavelmente apresenta o peso mais relevante, no contexto da construção intelectual empreendida pelo célebre jurista brasileiro.
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2.1. LIGAÇÃO COM A ESCOLA DE RECIFE Não se pode negar o caráter realmente notável da obra de Pontes de Miranda, tanto pela extensão, quanto pela compreensão. Entretanto, esse autor não constituiu, como se poderia afoitamente pensar, um expoente isolado, único, dentro da história do pensamento jurídico brasileiro, estando inserido em uma linha de pensamento aqui florescida, e da qual ele representa um dos maiores expoentes, ainda que não o único. A referência mais imediata, nesse sentido, é à Escola de Recife.4 Pontes partilha, juntamente com nomes da envergadura de Tobias Barreto, de três atitudes fundamentais ali cultivadas: (a) a valorização e a assimilação da cultura germânica; (b) o ecletismo; (c) a metodologia cientificista. De fato, como Tobias, também Pontes de Miranda foi grande admirador não apenas da cultura, mas também da língua alemã, sendo capaz de expressar-se confortavelmente nesse idioma.5 O domínio do idioma permitiu a Tobias Barreto não apenas entrar em contato direto com as últimas novidades da ciência jurídica europeia (conforme se depreende das constantes referências em seus escritos), como também 4
Nesse sentido, NÉLSON SALDANHA, “Espaço e tempo na concepção do direito de Pontes de Miranda”, in: GAETANO CARCATERRA; MARCELLO LELLI; SANDRO SCHIPANI (org.), Scienza giuridica e scienze sociali in Brasile: Pontes de Miranda, Padova : CEDAM, 1989, pp. 41-51; DJACIR MENEZES, Filosofia do direito, Rio de Janeiro : Ed. Rio, 1975, p. 124; CLÓVIS RAMALHETE, Pontes de Miranda, teórico do direito, Revista de informação legislativa, 97[jan./mar.1988]:259-270, esp. pp. 259 e 261. De forma mais incisiva, Clóvis Beviláqua (História da Faculdade de Direito do Recife, Brasília : Instituto nacional do livro, 2. ed., 1977, nota nº 771, pp. 271-272 e 379) considerava-o “filho” verdadeiro da Escola. 5 Como recorda Justino Adriano Farias da Silva, Pontes aprendeu alemão ainda muito jovem, “com o Prof. Paulo Wolff e com o Frei Matias Teves, da ordem dos franciscanos” (Pequeno opúsculo, cit., p. 19), sendo capaz de redigir diretamente na língua alemã independentemente da área do conhecimento abordada (op. cit., p. 57).
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apresentar produção notável, destacando-se escritos como Deutscher Kämpfer (“Lutadores alemães”); Brasilien wie es ist (“O Brasil como ele é”); Ein Brief an die deutsche Presse (“Uma carta à imprensa alemã”).6 Na mesma esteira, Pontes de Miranda, além de dialogar com um grande número de autores germânicos, seja em seus próprios trabalhos, seja por correspondência epistolar ou mesmo pessoalmente (cf. a correspondência transcrita nas ‘notas do editor’, constantes da 2ª edição do Sistema de Ciência Positiva do Direito), também publicou diversas contribuições na própria Alemanha.7 A outra marca característica de sua personalidade, claramente visível em tudo o que escreveu, reside no ecletismo. Não se trata propriamente, como aponta de forma correta Tércio Sampaio Ferraz Junior, da atitude própria da chamada “Escola Eclética”, ligada à filosofia espiritualista de Victor 6
BEVILÁQUA, História da Faculdade de Direito do Recife, cit., p. 349. Sobre as referências a autores alemães, cf. a título de exemplo, TOBIAS BARRETO, Estudos de Direito, Campinas : Bookseller, 2000, pp. 77 (Hermann Post; citação que seria reproduzida, mais tarde, pelo jovem Pontes); 80 (referência a Theodor Muther); 61, 82, 85, 170, 191-192 (Rudolph von Jhering, especialmente Der Zweck im Recht). 7 Djacir Menzes recolhe esta manifestação de Pontes, por ocasião da entrega de credenciais diplomáticas pelo governo alemão: “Sou um produto da cultura alemã; a ela devo tudo que sou, espiritualmente” (Filosofia do direito, cit., p. 124). Como obras em alemão mais significativas, entre artigos, livros e capítulos de livros produzidos por Pontes de Miranda, pode-se apontar: Die Zivilgesetze der Gegenwart, vol. 3 (tradução do Código Civil Brasileiro de 1916); “Rechtsgefühl und Begriff des Rechts” (Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, 1922); “Begriff des Wertes und soziale Anpassung” (Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, 1925-1926); “Subjektivismus und Voluntarismus im Recht” (Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, 1922-1923). Além disso, há notícia de uma comunicação, sugerida pelo próprio Albert Einstein durante sua visita ao Brasil, apresentada por Pontes em língua alemã, no “V Congresso Internazionale di Filosofia” de 1925, publicada nos respectivos Atti, intitulada “Vorstellung vom Raume”. Outrossim, segundo relata Clóvis V. do Couto e Silva, Pontes de Miranda “esteve várias vezes na Alemanha, proferindo conferências no Kaiser Wilhelm Institut, atualmente Max Planck Institut, e mesmo na Universidade de Berlim. Ele foi professor visitante nessa fundação e lá conheceu, ao redor de 1920, aqueles que eram, talvez, os maiores juristas da época” (A teoria das ações em Pontes de Miranda, Revista da AJURIS, 43 [1988/jul.]:69-78, esp. p. 71).
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Cousin, que tanta influência exerceu no pensamento filosófico brasileiro na primeira metade do século XIX. A postura de Pontes de Miranda revela, antes, “um estilo eclético de cultura”, assinalado pela redução à unidade de várias doutrinas, muitas vezes incompatíveis, de forma a alcançar uma doutrina própria e original.8 É justamente isso que caracteriza, como se verá, a maneira admirável como tratou do direito (especialmente processual), fundindo a metodologia científica físicomatemática, o modelo pandectista de elaboração conceitual e as fontes tradicionais do direito luso-brasileiro. O terceiro elemento vincula, enquanto continuidade histórica, o cientificismo pontiano com o evolucionismo oitocentista, adotado largamente na Escola de Recife. Nesse sentido, a postura contrária à metafísica de Augusto Comte, particularizada na rejeição de todo e qualquer apriorismo, ainda se faz muito presente nas palavras do grande jurista do séc. XX.9 Dentro dessa idéia, percebe-se, ainda, uma tentativa de apreender o direito de forma objetiva, como faria qualquer cientista em relação aos fenômenos naturais.10 Por outro lado, observa-se uma evolução na postura cientificista adotada por essa Escola. Ao invés de basear-se em modelo de cunho ‘qualitativo’ (para usar um termo próprio da linguagem pontiana) inspirado na química na biologia (atitude em voga nos períodos mais avançados do séc. XIX), Pontes elevou ao nível de arquétipo para a construção segura do conhecimento o ‘quantitativismo’, característico da matemática 8
TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, “Pontes de Miranda: sistema e causalidade”, in: GAETANO CARCATERRA; MARCELLO LELLI; SANDRO SCHIPANI (org.), Scienza giuridica e scienze sociali in Brasile: Pontes de Miranda, Padova : CEDAM, 1989, pp. 59-66, esp. p. 59. 9 Sobre a postura antimetafísica de Sílvio Romero, compartilhada por Pontes, cf. ALBERTO VENÂNCIO FILHO, Das Arcadas ao bacharelismo (150 anos de ensino jurídico no Brasil), São Paulo : Perspectiva, 1977, p. 98. 10 CLÓVIS BEVILAQUA, História da Faculdade de Direito do Recife, cit., pp. 127-129.
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e da física. Nesse sentido, merece destaque tese central do positivismo científico, por ele abraçada, segundo a qual os métodos de pesquisa são intercambiáveis entre as distintas áreas do conhecimento (princípio da universalidade do conhecimento científico). Em verdade, partindo do pressuposto de que basicamente seria una a forma humana de conhecer (através dos números), e se basicamente tudo o que se conhece seriam relações entre fenômenos, experimentadas como fatos, então existiria comunhão fundamental entre todas as ciências.11 Assim, não haveria lugar para oposição radical entre as ciências ditas ‘da natureza’ (ou exatas) e ‘do espírito’ (ou humanas).12 Nem quanto ao método, visto que o raciocínio quantitativo é indistintamente aplicável a estas e àquelas; nem quanto ao objeto de conhecimento, pois umas e outras conhecem fatos, sejam eles internos (ao espírito) ou externos. Finalmente, observa-se que o evolucionismo biológico, enquanto manifestação concreta do princípio da adaptação (para ele, um postulado geral), constitui motivo recorrente no pensamento desse grande autor do séc. XX.13 2.2. FONTES LUSO-BRASILEIRAS Como jurista, Pontes de Miranda aprofundou-se, à luz do germanismo, do ecletismo e do cientificismo, no estudo das instituições jurídicas luso-brasileiras. Isso se particulariza no fato de não ter ele dominado apenas o direito e a doutrina germânica, mas também os institutos e a literatura jurídica 11
PONTES DE MIRANDA, Sistema de ciência positiva do direito, Rio de Janeiro : Borsoi, 2. ed., 1972, tomo III, p. 26. Por outro lado, nega Justino Adriano Farias da Silva que Pontes de Miranda tenha sido um seguidor do Positivismo Jurídico (Pequeno opúsculo, cit., p. 50, nota nº 7). 12 PONTES DE MIRANDA, Sistema, cit., tomo I, nota nº 1, pp. 11-12; p. 24. 13 Cf. PONTES DE MIRANDA, Introducção á política scientifica, Rio de Janeiro : Garnier, 1924, passim.
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portuguesa e brasileira dos séculos anteriores. Avultam, nesse sentido, referências a processualistas e civilistas lusitanos, como Manuel Mendes de Castro, Manuel Álvares Pêgas, Silvestre Gomes de Morais, Manuel Gonçalves da Silva, Pascoal José de Mello Freire, Manuel de Almeida e Souza (de Lobão), Coelho da Rocha, Joaquim José Caetano Pereira e Sousa. O estudo dos institutos jurídicos próprios aos campos do direito civil e processual civil também não prescinde do exame, a cada passo, do quanto estipulado pelas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Por outro lado, Pontes não esconde, no Sistema de ciência positiva do direito, que o arquétipo do verdadeiro jurista estaria no naturalista (“Naturforscher”)14, demonstrando, com isso, o valor essencial da objetividade, ao menos nos estudos jurídicos.15 Não obstante essa afirmação, ligada à vinculação cultural com Escola de Recife, o grande mestre do passado, em que o autor em questão consciente e inconscientemente se inspira (sobretudo após aprofundar-se na dogmática jurídica) é, sem dúvida, Teixeira de Freitas. É no “maior nome do Direito Civil na América” que está o grande referencial.16 De fato, quando jovem, procurava 17 constantemente corrigi-lo e superá-lo; na maturidade, entretanto, reverenciou com admiração o grande “Gênio”.18 Mais do que isso, no Tratado de Direito Privado, Pontes se julga parte da própria tradição jurídica brasileira, sentindo-se chamado a completar a obra do Consolidador, como se este, 14
PONTES DE MIRANDA, Sistema, cit., tomo IV, p. 1. DJACIR MENZES, Tratado de filosofia do direito, São Paulo : Atlas, 1980, pp. 245-247. 16 PONTES DE MIRANDA, Fontes e evolução do direito civil brasileiro, Rio de Janeiro : Pimenta de Mello, 1. ed., 1928, n. 40, p. 100. 17 Cf. JOSÉ HOMEM CORRÊA TELLES, Doutrina das acções, edição integra, annotada, de acordo com o Código Civil Brasileiro pelo advogado Dr. Pontes de Miranda, Rio de Janeiro : Jacintho Ribeiro dos Santos, 1918, p. 7. 18 Cf. PONTES DE MIRANDA, Fontes e evolução, cit., n. 36, p. 89; n. 43, p. 104106; n. 52, p. 128; n. 223, p. 507. 15
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tendo sido o Jurista do século XIX, lhe houvesse entregado a 19 missão de sê-lo na centúria seguinte. Com efeito, muitos são os traços semelhantes observáveis entre esses dois eminentes juristas. Em Teixeira de Freitas também está presente aquele sincretismo antes apontado: a profunda consciência da tradição portuguesa, preciosa herança mais bem conservada aqui do que alhures não impede que se adote, sempre criticamente, os avanços da ciência universal. No caso de Jurisconsulto do Império, esse avanço é personificado por Friedrich Carl von Savigny: ao mesmo tempo em que o chama de “mestre”, critica as incoerências sistemáticas de seu pensamento. De igual maneira, estão presentes a busca obstinada pela verdade, consubstanciada no contínuo processo de elaboração e reelaboração de ideias, e a crítica incessante ao erro (às vezes mordaz), onde quer ele se encontre. Idêntica, tragicamente, foi a sorte de ambos, no cenário jurídico nacional, pois suas obras receberam a atenção que mereciam, nem ao tempo em que viverem, nem depois. Essa desilusão, em Teixeira de Freitas, fez com que ele abandonasse a linha científica de estudo, manifestada na Consolidação e no Esboço, passando a dedicar-se aos comentários de obras clássicas de autores portugueses e textos de mais acanhada 20 relevância. Da mesma forma, Pontes de Miranda, sem encontrar interlocutores com quem pudesse criar ambiente de autêntica discussão sobre as ideias que lançava (pense-se, sobretudo, no Sistema de ciência positiva do direito), naturalmente voltou sua atenção para as obras de dogmática (os Tratados e Comentários), da mesma forma como sucedera, no 19
PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro : Borsoi, tomo I, 3. ed., 1970, p. XXIII. 20 Cf., a título de exemplo, as reedições da Doutrina das acções, de Corrêa Telles (1879) e das Primeiras linhas, de Pereira e Sousa (1879-1880) e a obra Regras de direito (coletânea e tradução de aforismos jurídicos e obras menores, editada em 1882).
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século anterior, com o seu grande inspirador.
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2.3. DIMENSIONAMENTO DA INFLUÊNCIA DE AMBOS OS ELEMENTOS Pode-se concluir, em consequência, que, do ponto de vista do método aplicável ao conhecimento do direito, Pontes de Miranda levou seus pressupostos científicos às últimas consequências, assumindo postura fortemente eclética. Chegou a ponto de adotar o rigor e a precisão da doutrina germânica no tratamento da matéria jurídica. Isso significaria que tal autor limitou-se a reproduzir pura e simplesmente essas ideias, transplantando-as para terreno alheio? Penso seja negativa a resposta, por duas razões principais. Em primeiro lugar, pela forma crítica com que trata os autores alemães, assim como os conceitos e sistemas por eles produzidos, atitude idêntica à encontrada em Teixeira de Freitas. Os alvos preferidos do ‘Jurisconsulto do Império’ foram os civilistas franceses e portugueses, notadamente o Visconde de Seabra, autor do projeto de Código Civil lusitano.22 Com 21
Nesse sentido, testemunha, com veemência, Djacir Menzes: “Não estava, porém, o público dos juristas diante do material científico da fase evolucionista do Recife, que o bacharelismo inteligente facilmente pôde assimilar e sair pavoneando seu arrivismo ideológico nas rodas literárias. O acesso agora era mais sério – porque impunha uma preparação científica, de que carecia a maioria dos que escreviam nos vários domínios das ciências sociais. Daí certo boicote de silêncio, que durante anos se fez em torno das idéias do Mestre brasileiro. Talvez pareça confissão encabulada de elites filosóficas marginalizadas diante da obra densa e forte que o alagoano construía orgulhosamente, desatento à incompreensão do meio. Assim, enquanto as suas obras sobre Direito Positivo se tornavam instrumentos do trabalho diário dos militantes do foro, e advogados e juízes rendiam-lhe preitos calorosos –, a obra filosófica, a que mais nos impressionara desde 1927, no curso jurídico, era envolta num silêncio de expectativa, como bomba de explosão retardada sumida no seio respeitoso da ignorância nacional. Excetuados leitores esparsos, que sobre ele escreveram isoladamente – não teve a repercussão à sua altura” (Tratado de filosofia do direito, cit., p. 244). 22 Cf. AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS, Nova apostilla à censura do senhor
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relação a Pontes, pode-se referir, por serem paradigmáticos, os recorrentes “sem razão”, dirigido constantemente aos autores que cita, assim com os ataques destinados a Andreas von Tuhr, cujas teses, na maior parte das vezes, são apontadas como exemplos de incorreção científica.23 Em verdade, como ele ressalta, sem deixar margem à dúvida, “em Direito como em Economia, o que interessa não é importar o produto químico e o automóvel, menos ainda discussão sobre isso, – é conseguir, aqui, o produto químico e fazer o automóvel; importar ciência, não produtos”.24 Em segundo lugar, não se pode contestar o fato de ser essencialmente luso-brasileiro o seu material de trabalho. Nesse sentido, apesar de impressionarem as citações de doutrina germânica, é dos antigos autores portugueses que Pontes de Miranda confessa ser devedor: “Sem perder a hora com a processualística européia, procurei, de novo, submetê-la a reexame constante; e nunca me esqueceram os mestres portugueses dos séculos XVI a XVII, a cuja finura e honestidade científica tanto devo”. De forma ainda mais incisiva, admite: “Desde cedo, mais de sessenta anos atrás, Alberto de Moraes Carvalho sobre o Projecto do Código civil portuguez, Rio de Janeiro : Typ. Universal de Laemmert, 1859, passim. 23 Cf., por exemplo, PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, cit., tomo V, § 505, n. 4, p. 4; § 512, n. 1, p. 21; § 518, n. 3, p. 41; § 528, n. 3, p. 62; § 565, n. 5. p. 239; § 566, n. 2, p. 242. Fora do âmbito germânico, no campo do processo, é possível recordar as pesadas reprimendas sempre dirigidas a Francesco Carnelutti, talvez motivadas pela dura resenha do autor italiano a respeito de A acção rescisória contra as sentenças, publicada na Rivista di Diritto Processuale Civile (XIII[1936/I]:224). A dupla atitude de considerar o pensamento brasileiro simples importação do europeu e de atribuir ao ambiente cultural latino-americano o status de ‘mercado’ a ser o mais rapidamente conquistado pelos ‘tesouros’ do ‘sublime’ pensamento italiano certamente provocaram o mais profundo sentimento de repugnância e revolta no espírito do jurista brasileiro. Ademais, a crítica parece ser, no mérito, inaceitável, visto que foi justamente com A acção rescisória que Pontes de Miranda deu início à portentosa sistematização conceitual que caracterizará suas obras posteriores, notadamente o Tratado de Direito Privado. 24 PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro : Forense, tomo I, 1974, “Prólogo”, p. XVII.
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convivi com eles, e tanto me pareceu essencial estar em dia com os edificadores da ciência nova como lembrar-me do que eles sabiam e pertence às nossas raízes. Algumas vezes adivinharam”.25 Em síntese: posta a questão em termos gerais, pode-se dizer que Pontes de Miranda é tributário da ciência europeia, especialmente da doutrina jurídica alemã, quanto ao método. Sua base material, entretanto, é brasileira, estreitamente vinculada às origens romanas e lusitanas.26 3. DIREITO PROCESSUAL CIVIL As constatações realizadas na seção anterior podem ser particularizadas no direito processual civil, campo em que assumem clareza ainda maior. De saída, embora tenha se notabilizado como exímio civilista (sobretudo em razão do monumental Tratado de Direito Privado, em 60 volumes!) e grande publicista (basta recordar das diversas coleções de 25
PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I, cit., pp. XV-XVI. Por exemplo, a respeito do Tractatus de executionibus de Silvestre Gomes de Morais, afirma Pontes na Bibliografia constante do tomo XVII dos Comentários ao Código de Processo Civil o seguinte “Um dos maiores livros sobre execuções, em todo o mundo; e sem igual, no seu século. (...) Nas Ordenações Filipinas, Livro III, Título 66, § 9, lia-se: ‘E quando as parte confessarem em juízo, ou coisas, por que foram demandadas perante os julgadores, e eles lhes mandarem, que paguem, não serão condenados por sentenças condenatórias, mas por preceito de solvendo, do mandarão passar mandados ‘. Esses mandados tinham outras aplicações (cf. Livro III, Titulo 96, §§ 22 e 27). SILVESTRE GOMES DE MORAIS (V, 99) andou à procura do que é comum a essas resoluções judiciais, para cuja ‘execução’ não se precisa extrair carta (alvarás, mandados de solvendo, embargos do executado separato a processu executionis). Quase isolou as sentença mandamental” (PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro : Forense, tomo XVII, 1978, p. 436). 26 PONTES DE MIRANDA, Fontes e evolução, cit., pp. 49 e ss.; idem, Tratado de Direito Privado, cit., tomo I, p. XXIII; tomo V, cit., p. 502. Sobre a percepção da linha de continuidade entre os direitos romano, lusitano e brasileiro, cf. Moreira Alves, “O romanismo em Pontes de Miranda”, in: GAETANO CARCATERRA; MARCELLO LELLI; SANDRO SCHIPANI (org.), Scienza giuridica e scienze sociali in Brasile, cit., pp. 1-24, esp. pp. 16-17.
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Comentários à Constituïção), a contribuição de Pontes ao processo não foi menos significativa. Trata-se, com efeito, de ramo do direito que despertou seu interesse ao longo de toda vida. De fato, uma das primeiras por ele obras publicadas foi uma edição anotada da Doutrina das ações, de Corrêa Telles, em 1918. A acção rescisória contra as sentenças – obra de processo, cuja primeira edição veio a lume em 1934 –, por seu turno, assinala significativa mudança de foco na produção intelectual de Pontes de Miranda, que passou a concentrar seus esforços na dogmática jurídica, abandonando definitivamente, poucos anos depois, temas alheios ao direito. Foi nessa oportunidade, ainda, que esboçou pela primeira vez e tentou relacionar os conceitos básicos de direito subjetivo, pretensão e ação.27 Destacam-se, outrossim, duas edições de Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, e uma, completa, referente ao Código de 1973, publicada em 1974. Finalmente, como ápice de toda sua produção científica, sobreveio o Tratado das ações, em que procurou sintetizar as noções anteriormente elaboradas. De ressaltar ter alcançado, nessa oportunidade, admirável síntese, pragmática e ao mesmo tempo exaustiva, entre direito material e processo. 3.1. CONTRIBUIÇÕES RELEVANTES PRESTADAS AO CAMPO DOS CONCEITOS PROCESSUAIS Duas das mais relevantes contribuições de Pontes de 27
PONTES DE MIRANDA, A acção rescisória contra as sentenças, Rio de Janeiro : Jacintho, 1934, pp. 14-19 e 24. Para uma exposição das categorias pontianas, considerando o pensamento posto, sobretudo, no Tratado de Direito Privado e no Tratado das ações, cf. OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA, Curso de processo civil, Rio de Janeiro : Forense, vol. 1, tomo I, 8. ed., 2008, pp. 55-71. Para a análise crítica, cf. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Teoria e prática de tutela jurisdicional, Rio de Janeiro : Forense, 2008, pp. 40-61.
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Miranda no terreno do direito processual civil são representadas pela distinção entre os conceitos de ação (material) e de “ação” (processual), assim como pela classificação quinária das ações (materiais) e das sentenças. A ação, com efeito, é vista como o agir do próprio titular do direito subjetivo violado, no sentido de obter a respectiva reparação.28 Seria, assim, um plus relativamente ao direito subjetivo e à pretensão, conferido-lhes coerção jurídica, pois “supõe combatividade”, tendendo não à satisfação, mas à realização do “efeito jurídico específico” decorrente da lesão.29 Presume-se, assim, que o exercício da pretensão restou infrutífero, tendo o devedor escolhido não satisfazer sua obrigação. Neste caso, surgiria ao titular do direito um novo poder, denominado ação (no sentido material), que poderia ser visto como a “inflamação” do próprio direito e da pretensão 30 lesados. Ação (material) seria, portanto, o poder de agir para a satisfação do direito violado, sem que se cogite do concurso da vontade do obrigado. A situação que se tem em mente seria a dos atos próprios, característicos da justiça privada. Pontes explicita, todavia, que essa situação, nas sociedade modernas, é excepcional, devendo os credores, em regra, servirem-se da justiça estatal para o exercício da ação.31 Essa categoria mostra-se inconfundível com a “ação”, no sentido processual, sendo compreendida como o exercício da pretensão à tutela jurídica, isto é, do direito subjetivo público de demandar, por meio do qual se requer a aplicação judicial
28
PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, cit., tomo VI, § 660, n. 2, pp. 94-95. 29 PONTES DE MIRANDA, Comentários ao CPC, tomo I, cit., p. 130. 30 PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, cit., tomo V, § 624, n. 4, p. 482. 31 PONTES DE MIRANDA, Tratado das ações, São Paulo : RT, tomo VI, 1976, § 3, n. 1, p. 9.
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do direito objetivo.32 De acordo com o pensamento de Pontes de Miranda, as ações são classificadas de acordo com a sentença de procedência. Além disso, observa que nem as ações ou as sentenças são puras. Inexiste alguma que apenas declare, constitua, condene, mande ou execute. As sentenças, assim como as ações, realizam, em maior ou menor grau, todas as cinco potencialidades, por sinal, tidas como irredutíveis, por ele chamadas de “eficácias”.33 Considerado o elemento ou eficácia preponderante da sentença de procedência, poder-se-ia classificar a ação material, a ela correspondente, em 5 classes principais, equivalentes justamente às mesmas 5 eficácias que integram o conteúdo de qualquer ação ou sentença. Assim, Pontes ensina que a ação declarativa objetiva preponderantemente a “declaração”, i. e., a afirmação estatal sobre a existência (ser) ou não existência (não ser) da relação jurídica, de seus efeitos (direito subjetivo, pretensão, ação, 34 exceção), e da falsidade de documento. A ação constitutiva, por seu turno, teria como finalidade principal a realização de alguma transformação no mundo jurídico, por meio da criação, da modificação ou da extinção de relação jurídica ou de eficácia dela decorrente (direito, 35 pretensão, ação, exceção). De outra parte, a ação condenatória teria por objetivo 32
PONTES DE MIRANDA, Comentários ao CPC, tomo I, cit., pp. 96 e 105. PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I, cit., p. 205. 34 PONTES DE MIRANDA, Tratado das ações, São Paulo : RT, tomo I, 2. ed., 1972, § 26, n. 2, p. 124: “A ação somente é declaratória porque sua eficácia maior é a de declarar. Ação declaratória é ação predominantemente declaratória.” Idem, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I, cit., p. 143. 35 PONTES DE MIRANDA, Tratado das ações, tomo I, cit., § 26, n. 2, p. 124: “A ação somente é constitutiva porque a sua carga maior é a de constitutividade. Ação constitutiva é ação predominantemente constitutiva.” Idem, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I, cit., p. 114. 33
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preponderante obter a reprovação de conduta do obrigado, através de sentença judicial, por ter ele “obrado contra 36 direito”. Isso se dá em duas etapas. Em primeiro lugar, a ação em questão visa à inscrição, no mundo jurídico, da infração a determinada regra e ao direito subjetivo, decorrente da insatisfação da pretensão, bem como do dano advindo à esfera jurídica do sujeito ativo em razão desta violação. Essa certificação do dano, segundo Pontes, já é algo mais do que 37 simplesmente declarar e constituir. Em segundo lugar, além da violação e do dano, a ação condenatória tem por fito ainda inscrever um dano correspondente àquele primeiro, a ser suportado pelo réu em razão de sua própria conduta lesiva. Este dano equivalente é o com-dano; e “condenar” (cum-damnare) consistiria essencialmente em inscrevê-lo na esfera jurídica do sujeito passivo, criando, para ele, o estado de “condenado”, sem, no entanto, chegar até o ponto de realizá-lo faticamente.38 A ação executiva, ademais, seria aquela que visa preponderantemente a obter atos de execução, isto é, transferência de valor da esfera jurídica do sujeito passivo para a do sujeito ativo da relação jurídica, onde deveria estar, mas 39 não está, em razão de conduta indevida praticada por aquele. Como escreve Pontes de Miranda, “segue-se até onde está o 40 bem e retira-se de lá o bem (ex-sequor, ex-secutio).” Destacam-se, nessa classe, as chamadas ações executivas sem 36
PONTES DE MIRANDA, Tratado das ações, tomo I, cit., § 26, n. 2, p. 124: “A ação somente é condenatória porque preponderantemente o é. Ação condenatória é a ação preponderantemente condenatória.” 37 PONTES DE MIRANDA, Tratado das ações, São Paulo : RT, tomo V, 1974, § 1, n. 1, p. 4. 38 PONTES DE MIRANDA, Tratado das ações, tomo I, cit., § 25, n. 2, p. 121; tomo V, cit., § 1, n. 1, p. 3. 39 PONTES DE MIRANDA, Tratado das ações, tomo I, cit., § 26, n. 2, p. 124: “A ação executiva é a ação preponderantemente executiva. Não há ação executiva pura.” 40 PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, cit., tomo V, § 624, n. 2, p. 486.
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adiantamento de executividade, caracterizadas por misturarem, na mesma relação processual, cognição e execução, dando origem à sentença executiva, dita “lato sensu”, por determinar, em si mesma e independentemente de nova ação ou mesmo de novo pedido, a prática de atos executivos (ex.: ação de despejo). Finalmente, Pontes define como mandamental a ação que visa principalmente à expedição de mandado por parte do juiz, 41 dirigido, de regra, a outra autoridade pública, constituindo exemplos máximos a ação de mandado de segurança e o habeas corpus. 3.2. HORIZONTES METODOLÓGICOS ESPECÍFICOS Em todas essas ideias, os princípios metodológicos já apontados se fazem claramente presentes. O mais evidente consiste no germanismo, antes aludido. Basta uma rápida consulta à “Bibliografia” integrante do tomo XVII da última edição dos Comentários ao Código de Processo Civil, que Pontes publicou ainda em vida. Das 2.482 obras jurídicas relacionadas, boa parte está em língua alemã, compreendendo desde textos de praxistas, como Benedikt Carpzov e Samuel Stryk, até escritos de processualistas de meados do séc. XX, entre os quais se incluem James Goldschmidt (autor por cujas ideias o jurista brasileiro demonstrava nutrir grande apreço), os conhecidos Leo Rosenberg, Adolf Schönke e Peter Arens.42 Essa característica também se percebe nas fontes utilizadas para a elaboração dos conceitos de pretensão, ação
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PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, cit., tomo V, § 624, n. 2, p. 486 e Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I, cit., p. 115; idem, Tratado das ações, tomo I, cit., § 26, n. 2, p. 124: “A ação somente é mandamental porque preponderantemente o é. Não há ação mandamental pura”. 42 PONTES DE MIRANDA, Comentários ao CPC, tomo XVII, Rio de Janeiro : Forense, 1978, pp. 331, 356, 486, 386-388, 463-464, 472.
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(material) e ‘ação’ (processual).43 Assim, a primeira noção liga-se ao que Bernhard Windscheid definia como “direito de exigir algo de outrem” uma ação ou uma omissão (“Anspruch”), noção posteriormente consagrada no § 194 do Código Civil alemão (BGB).44 A ação (material) pontiana, por seu turno, costuma ser relacionada à concepção desenvolvida por Friedrich Carl von Savigny no volume V do System des heutigen Römischen Rechts.45 Segundo o grande jurista da Escola Histórica, a ação seria emanação (“Ausfluss”) ou metamorfose (“Metamorphose”) do direito subjetivo violado; verdadeiro estado de defesa (“im Zustand der Vertheidigung”) que assumiria, em razão de ter sido lesado.46 O conceito de pretensão à tutela jurídica, por sua vez, encontra raízes na célebre polêmica que o jovem Theodor Muther travou com Windscheid, resultando na concepção de um novo direito, voltado à tutela individual, contra o Estado, nascido do descumprimento do direito originário.47 Adolf Wach elaborou essa noção, defendendo a existência não de um direito, mas de verdadeira pretensão (no sentido proposto por Bernhard Windscheid) à tutela jurídica (“Rechtsschutzanspruch”). Ademais, seria ela independente do direito subjetivo violado, estando localizada no plano do direito processual, ao invés de situar-se no direito material (civil).48 Os embates doutrinários do início do séc. XX, no sentido de 43
Para uma visão mais abrangente a respeito da evolução das várias teorias da ação, cf. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Teoria e prática, cit., pp. 2078. 44 BERNHARD WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, Frankfurt a. M. : Literarische Anstalt (Bütten & Loening), 1. Bd., 6. Aufl., 1887, § 43, p. 111. 45 Assim CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Teoria e prática, cit., pp. 20 e ss. 46 FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, System des heutigen Römischen Rechts, Berlin : Veit und Comp, 5. Bd., 1841, § 205, pp. 5-6. 47 Cf. PONTES DE MIRANDA, Tratado das ações, tomo I, cit., § 4, n. 4, p. 34. 48 ADOLF WACH, Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts, Leipzig : Duncker & Humblot, 1885, § 2, IV, p. 19.
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delimitar melhor a categoria, também foram aproveitados, especialmente no que respeita às obras de Josef Kohler, Konrad Hellwig, Georg Schüler e James Goldschmidt.49 De outra parte, as próprias classes de ações e sentenças também estão vinculadas a certa doutrina da inspiração germânica. Assim, o ‘isolamento’ da ação e da sentença constitutiva seria devido a Paul Langheineken50, ao passo que a descoberta das sentenças mandamentais seria atribuída a Georg Kuttner.51 Os melhores trabalhos sobre a execução Pontes atribuiu a Anton Menger (autor, segundo ele, do “primeiro estudo científico sobre a ação executiva e a pretensão a executar”)52, Josef Kohler, James Goldschmidt, Friedrich Stein e Rudolf Pollak.53 Impossível esquecer, ainda, da ação e da sentença declaratória, cujo estudo foi alavancados, como ninguém desconhece, pela célebre monografia de Adolf Wach a respeito do assunto.54 Também evidente, após esse sumário elenco, o ecletismo pontiano, capaz de combinar elementos hauridos das teorias civilista, concretista e abstrata da ação nas suas mais variadas versões e matizes. Ademais, não se pode deixar de recordar, em tema de classificação de ações e sentenças, a presença marcante do cientificismo de corte matemático, evidenciado pela tão famosa quanto polêmica “constante 15”, tachada constantemente de 49
Cf. PONTES DE MIRANDA, Comentários ao CPC, tomo XVII, cit., pp. 408411, 396, 473 e 386-388. 50 PONTES DE MIRANDA, Tratado das ações, São Paulo : RT, tomo III, 1972, § 1, n. 1, p. 4. 51 PONTES DE MIRANDA, Tratado das ações, São Paulo : RT, tomo VI, cit., § 3, n. 1, p. 9. 52 PONTES DE MIRANDA, Comentários ao CPC, tomo XVII, cit., p. 432. 53 PONTES DE MIRANDA, Tratado das ações, São Paulo : RT, tomo VII, 1978, § 1, n. 1, p. 4. 54 ADOLF WACH, Der Feststellungsanspruch – Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsschutzanspruch (Sonderabdruck aus der Festgabe der Leipziger Juristenfacultät für B. Windscheid zum 22. Dezember 1888), 1889.
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resquício pitagórico.55 Como se sabe, cada sentença, não importa a classe a que pertença, conteria todas as cinco eficácias, em doses diferentes. Pontes de Miranda acreditou ser capaz de dispô-las em diferentes níveis, de forma sequencial, das menos significativas (denominadas “eficácias mínimas”) à mais relevante (chamada de “força”). Para facilitar a compreensão, atribuiu a cada nível um número, de 1 a 5, somando 15. Em verdade, o problema não reside na “constante” em si mesma. Trata-se de simples modelo matemático destinado a expressar a idéia de que todas as sentenças contêm, sempre, as cinco eficácias. Com efeito, ao invés de números, Pontes poderia ter empregado letras (A, B, C, D, E) ou quaisquer outros símbolos.56 O importante, para ele (grande defensor da unidade do saber humano, rejeitando a separação metodológica entre as ciências humanas e as ciências exatas), no espírito das ideias já manifestadas no Sistema de ciência positiva do direito, era proclamar a aptidão da linguagem matemática à descrição de quaisquer fenômenos da realidade, incluindo os do mundo do direito. Com efeito, nessa obra encontra-se a afirmativa de que não se pode produzir ciência a não ser analisando grandezas quantitativas; daí a citação atribuída a Galileu Galilei: “mede o que é mensurável e torna mensurável o que ainda não o é”.57 A quantidade simplifica e racionaliza, mostrando-se útil para decompor a imensa complexidade de matizes com a qual a realidade se apresenta, de molde a torná-la inteligível ao espírito humano.58 55
OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA, Curso, cit., p. 117. Como de fato ocorreu nos Comentários ao Código de Processo Civil (1939), Rio de Janeiro : Forense, 1. ed., 1947, tomo III, parte 2, p. 412, trecho em que, ao invés de números, aparecem asteriscos (“*”); assim, a força, que teria peso “5”, vem representada por cinco asteriscos (“*****”). 57 PONTES DE MIRANDA, Sistema, tomo I, cit., p. 5. 58 O pensar em termos de quantitativos, entretanto, não significa que os objetos de conhecimento apresentem, necessariamente, em si, quantidades; apenas quer dizer 56
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Para produzir o conhecimento científico, portanto, é necessário reduzir o qualitativo a número, pois toda mudança de qualidade encerra por detrás de si uma mudança de quantidade.59 Trata-se de um dos principais corolários do princípio gnosiológico adotado pelo jurista brasileiro, capaz de encontrar aplicação, surpreendentemente, mesmo em um tema que parece ser estritamente dogmático, como é o caso da classificação das sentenças judiciais. Como se vê, o ponto central da questão não reside no método matemático empregado por Pontes,60 mas na tese – essa sim realmente discutível cientificamente – de que todas as sentenças contenham em si, necessariamente, todas as cinco eficácias. 3.3. FONTES TRADICIONAIS LUSO-BRASILEIRAS Apesar de tudo isso, não se pode considerar tenham a teoria da ação e a classificação quinária das ações e das sentenças resultado de simples rearranjo, criativo, de elementos que essa é a forma própria e mais perfeita que a mente humana possui para conhecêlos. Pontes de Miranda (Sistema, tomo I, cit., p. 9) na verdade recusa a atitude pitagórica de reduzir toda a realidade a número, o que seria tornar absoluto o princípio da quantitatividade; trata-se de postura peculiar apenas ao conhecimento científico. Nesse sentido, é importante lembrar que a abstração (que a aplicação do princípio quantitativo sempre acarreta) não tem por fito afastar as ciências da realidade, apenas simplificá-la (op. cit., tomo I, p. 43). O mesmo pensamento, especialmente no que tange à rejeição do pitagorismo, é compartilhado por Djacir Menezes (O problema da realidade objetiva, Rio de Janeiro : Tempo universitário / Instituto nacional do livro, 1971, p. 135). 59 DJACIR MENEZES, O problema da realidade objetiva, cit., p. 134. 60 Assim, OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA, “A ação condenatória como categoria processual”, in: Da sentença liminar à nulidade da sentença, Rio de Janeiro : Forense, 2001, pp. 233-251, esp. n. 21, p. 249; JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, “Questões velhas e novas em matéria de classificação das sentenças” in: Temas de Direito Processual (Oitava Série), São Paulo : Saraiva, 2004, pp. 125-142, esp. n. 2, p. 129; FERNANDO SÁ, “As diversas eficácias e seu convívio no conteúdo da sentença. A tese de Pontes de Miranda”, in: CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA (org.), Eficácia e coisa julgada, Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 61-80, esp. pp. 68-69.
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extraídos, por Pontes de Miranda, da doutrina civil e processual civil europeia. No sentido das declarações já reproduzidas, constantes do Prólogo aos Comentários ao Código de Processo Civil, Pontes afirma ter trabalhado não somente com “os livros de valor científico, principalmente europeus”, mas principalmente com “a literatura portuguesa anterior e a respeito das Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas” e com “a literatura brasileira”.61 Nessa linha, convém apreciar mais detidamente a distinção entre a ação material e “ação” processual. Não se trata, efetivamente, de contribuição absolutamente original de Pontes de Miranda, pois a separação conceitual entre a demanda enquanto poder nascido da violação de um direito subjetivo efetivamente existente (ação material) e a demanda como simples fato (“ação” processual) desde muito integra o patrimônio tradicional da ciência jurídica europeia e luso62 brasileira. Sem a preocupação de elaborar uma resenha exaustiva, pode-se observar que Arnoldus Vinnius, jurista da Escola Elegante holandesa, criticando, já em 1665, a visão simplista de antigos jurisconsultos, percebia que o termo ação é suscetível de receber mais de um sentido. Propôs-se, dessa forma a distinguir entre a ação enquanto “derivação da obrigação ou do direito real”, integrada, portanto, ao patrimônio do credor ou do proprietário, e a ação enquanto 61
PONTES DE MIRANDA, Comentários ao CPC, tomo I, cit., p. XVI. Pode-se verificar que essa distinção esteve clara, na mente dos processualistas brasileiros, até, aproximadamente, o triunfo do magistério de Enrico Tullio Liebman. Nesse sentido, um João Monteiro ainda podia distinguir, na linha da tradição luso-brasileira, entre a “accepção subjetiva” da ação, entendida como a reação do direito subjetivo à violação ou como a faculdade de defendê-lo em juízo, e a “accepção formal” da ação, concebida como o modo prático de exercício da ação (JOÃO MONTEIRO, Programma do curso de processo civil, São Paulo : Typographia academica, 5. ed., 1936, pp. 76-79). O CPC de 1973 marca definitivamente essa mudança de direção. 62
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“caminho” ou “meio” pelo qual são exercidos, em juízo, os 63 atos tendentes a obter a reparação dos direitos violados. O entendimento do eminente jurista holandês foi seguido, mais tarde, pelo jusracionalista Gottlieb Heineccius, que também tinha como “ação” o meio legítimo de perseguir em juízo o 64 direito que compete a cada um. De forma semelhante, Pascoal José de Mello Freire, seguindo, para fins de exposição didática do direito português, a ordem das Instituições de Gaio, refere-se às ações não como direitos subjetivos, mas como remédios que permitem a 65 persecução judicial dos direitos. Na mesma linha de raciocínio coloca-se M. A. Coelho da Rocha, ressaltando o 66 caráter eminentemente formal do conceito. Na mesma senda, porém com muito mais precisão 63
Cf. ARNOLDUS VINNIUS, In quatuor libros institutionum imperialium commentarius acedemicus et forensis, Amstelodami, Daniel Elzevir, editio quarta, MDCLXV, p. 755. Como lembra R. C. van Caenegem, a Escola Elegante holandesa aliou o espírito prático dos juristas medievais (Comentadores) ao rigor científico da Escola dos Humanistas (Uma introdução histórica ao direito privado, trad. de Carlos Eduardo Lima Machado, revisão de Eduardo Brandão, São Paulo : Martins Fontes, 2. ed., 2000, p. 82). 64 A informação é de Teixeira de Freitas (cf. Consolidação das leis civis, Rio de Janeiro : Garnier, 3. ed., 1876, p. XLIII, nota n.° 20). Para a transcrição (um tanto truncada, mas inteligível) da passagem referida por Teixeira, cf. ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Aspectos modernos do conceito de ação, AJURIS, 14(nov./1978):155-177, esp. p. 158. 65 PASCOAL JOSÉ DE MELLO FREIRE, Institutiones juris civilis lusitani cum publici tum privati, Conimbricae, Typis academicis, 5. ed., liber IV, 1860, p. 62: “Nós aqui entendemos as ações não somente como os direitos de que somos titulares, mas também como o remédio adequado a persegui-los em juízo”; “ações, isto é, os remédios para perseguir o nosso direito” (verbis, “Actiones nos hic adcipimus non tamquam jura, quae nobis competunt, sed tamquam remedium jus nostrum in judicio prosequendi”; “actiones, hoc est, remedia jus nostrum in judicio prosequendi”). 66 M. A. COELHO DA ROCHA, Instituições de direito civil portuguez, Coimbra : Imprensa da Universidade, 4. ed, vol. 1, 1867, p. 116: “os direitos tornam-se effectivos por meio das Acções. Accção ‘neste sentido é o meio de proseguir em juizo os nossos direitos, ou, o que val o mesmo, de exigir o complemento da obrigação correspondente a esse direito.”
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técnica, distingue Friedrich Carl von Savigny entre os dois significados do termo ação. Substancialmente, ação significa direito de ação, isto é, aquela força negativa que surge da violação do direito subjetivo. No sentido formal, a ação está relacionada à prática, por parte do sujeito lesado, dos atos processuais (“atuação no processo” – “Klaghandlung” – de forma geral; em particular, a petição inicial – “Klagschrift” – ato escrito representativo da demanda), bem como às suas 67 condições e formalidades. A ação nesse sentido formal (o qual, aliás, não lhe interessa), seria, segundo ele, objeto da teoria do processo. Deveras interessante notar que se pode fazer uso de fato dos atos processuais, isto é, demandar, sem que se tenha direito a isso. Esse pensamento explica a razão por que Pontes de Miranda, ao tempo da Doutrina das acções, via na condenação do autor vencido ao pagamento das custas e dos honorários 68 advocatícios uma curiosa “contravenção civil”. As verbas sucumbenciais seriam simplesmente sanções destinadas a reprimir e a desencorajar “ações” desprovidas de ação. Por fim, entre nós, representando nitidamente ponto de confluência das tradições praxista e protopandectista da Escola Histórica (von Savigny), encontra-se o pensamento praticamente esquecido de Teixeira de Freitas. O insigne jurisconsulto distingue, com efeito, entre o novo direito que surge da violação de um direito subjetivo originário (a “açãodireito”), dos meios e formalidades processuais (a “ação69 meio”). Nesse caso, a ação abarca os fatos do homem 67
SAVIGNY, System, cit., § 205, pp. 5-6. CORRÊA TELLES, Doutrina das acções, cit., p. 26, nota “a”. 69 Cf. o interessante trecho da Nova apostilla (pp. 68-69), que, por seu caráter sintético, ora se transcreve: “O nosso espirito distingue bellamente, e na maior clareza, a – acção direito –, e a – acção meio –. Se o projecto tomou a palavra no primeiro sentido, que é o da definição de Celsus (...). Se porém a considerou no segundo sentido, que é o da definição de Heineccio; cumpre então que de plano confesse a invasão e mutilação que commettêra, transportando para o Codigo Civil 68
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dirigidos ao reconhecimento judicial de seus direitos, e consiste 70 em uma espécie de ato jurídico (de direito público). A ação-meio seria independente da ação-direito, de modo que poderia ser exercida sem que houvesse propriamente o 71 direito de ação , no que se aproxima da formulação pontiana, no sentido de que o demandante desprovido de direito de ação apenas realiza uso fático do processo, através da prática dos atos processuais: “agiu”, no sentido formal do termo, sem que 72 tivesse “direito de ação” (“ação” sem ação) . Ou seja, ao contrário do que normalmente se pensa, a distinção pontiana entre ação (material) e “ação” (processual) parece estar ligada mias à elaboração de Teixeira de Freitas do que à do próprio von Savigny. Demais disso, pelo que se constata nos tomos II a VII do Tratado das ações, a classificação quinária encontra plena confirmação na realidade jurídica brasileira. E isso porque, dentro das distintas classes, enquadram-se sem dificuldade e de forma natural dezenas de exemplos de ações de cunho privatístico ou mesmo publicístico. Além disso, todas as classes encontram justificação histórica dentro do direito lusobrasileiro, especialmente as ações e sentenças executivas e mandamentais. Vale à pena, a propósito, examinar mais detidamente o caso das ações executivas. É pacífica, na doutrina processual produzida na Europa, desde Wach, pelo menos, a ideia de que a uma parte das disposições que genuinamente pertencem ao Codigo do Processo Civil, confundindo o direito theorico com o direito pratico, e as leis que Bentham chama substantivas com as outras que appellida adjectivas.” 70 TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidação, pp. XLIII-XLIV, nota n° 20 e p. XCI. Sobre as ações-meio, cf. Consolidação, p. CXX, nota n.° 202. 71 TEIXEIRA DE FREITAS, Nova appostila, cit., p. 69: “O direito não póde existir sem a acção, do mesmo modo que a acção não existe sem o direito. A fórma da acção porém pode existir sem a acção, e sem o direito. Ter um direito, ter uma acção, não é o mesmo que formar uma acção, como diz Boncenne; porque a acção muitas vezes se propõe sem haver direito.” 72 PONTES DE MIRANDA, Tratado das ações, tomo I, cit., § 19, n. 3, p. 94.
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tutela jurisdicional dos direitos pode se dar por meio da entrega de sentença ou de realização de atividade executiva, por parte do juiz.73 A noção de uma sentença executiva (i. e., uma sentença que já determina em seu conteúdo a alteração da realidade fática independentemente de novo requerimento por parte do autor), entretanto, parece ter escapado integralmente aos juristas europeus, tanto alemães quanto italianos, o que se explica pela rígida separação entre cognição e execução judiciais há muito presente naqueles sistemas jurídicos. Na tradição luso-brasileira, entretanto, essa separação, entendida em termos absolutos (dicotômicos) não existia, o que se comprova pelas ações ditas “sincréticas” conservadas até advento do Código de Processo Civil de 1973. O sincretismo residiria no fato de que tais ações misturavam cognição e atividade executiva na mesma relação processual, como ocorre com as ações possessórias. Ocorre que esse verdadeiro amálgama entre o antigo e o atual, visto em Pontes de Miranda, já não se encontra nas gerações de processualistas imediatamente posteriores a ele, especialmente se consideradas as que se seguiram ao magistério de Enrico Tullio Liebman no Brasil.74 De fato, os conhecidos problemas de aplicação prática do Estatuto Processual anterior, aliados ao estudo sistemático da literatura processual estrangeira – antes completamente desconhecida da generalidade dos autores –, conduziram a uma crença amplamente disseminada na inferioridade do direito processual luso-brasileiro em relação ao europeu. Como visto, por exemplo, em lugar de uma disciplina unitária e geral aplicável ao processo de execução, nos moldes da existente na 73
WACH, Handbuch, cit., § 1, n. IV, pp. 11-12. Cf. PAUL LANGHEINEKEN, Der Urteilsanspruch, Leipzig : Wilhelm Engelmann, 1899, pp. 45-46. 74 Sobre o papel do processualista italiano Enrico Tullio Liebman na formação da doutrina processual brasileira, cf. CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, “100 anos de Liebman”, in: Fundamentos do processo civil moderno, São Paulo : Malheiros, tomo I, 6. ed., 2010, pp. 33-64.
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Itália e na Alemanha, foi conservado um sistema de dualista de procedimentos executivos: um destinado à execução de sentença (“ação de execução”), praticamente sem exercício de cognição judicial, e outro à execução de títulos extrajudiciais (“ação executiva”), misto de cognição e execução em que o mandado para pagamento estava fundado em exame superficial das alegações do demandante.75 O Código de Processo Civil de 1973, produto direto da nova doutrina recebida no Brasil, procurou, entre outras coisas, abolir o modelo pragmático anterior, substituindo-o por um sistema abstrato fundado em rigorosa discriminação de conceitos76 e na unificação dos meios executórios no chamado “processo de execução”, destinado à realização de créditos consubstanciados indistintamente em títulos judiciais ou extrajudiciais77. Assim, na nova sistemática, o credor teria de propor duas demandas: a de conhecimento e a de execução, esta última autônoma e carecedora de nova citação do devedor para, em 24 horas, pagar ou nomear bens à penhora.78 Do ponto de vista teórico, assim, não se pode negar a superioridade técnica e teórica dessa legislação sobre a que lhe antecedeu. Entretanto, a julgar não apenas pelo expressivo número, como também pela extensão das reformas processuais que vêm ocorrendo desde o ano de 1994 (pense-se, por exemplo, na criação de novos institutos processuais como a 75
Cf. CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Execução civil, São Paulo : Malheiros, 8. ed., 2002, n. 36, p. 81; ENRICO TULLIO LIEBMAN, Processo de execução, notas de atualização de Joaquim Munhoz de Mello, São Paulo : Saraiva, 4. ed., 1980, pp. 13-14. Na mesma linha, Athos Gusmão Carneiro, O princípio sententia habet paratam executionem e a multa do art. 475-J do CPC, Revista Forense, 398(jul./ago. 2008):15-28, esp. p. 17. 76 JOSÉ DA SILVA PACHECO, Evolução do Direito Processual Civil brasileiro, Rio de Janeiro : Borsoi, 1972, n. 161, p. 133. 77 DINAMARCO, Execução civil, cit., n. 38, p. 83; LIEBMAN, Processo de execução, cit., nota de atualização nº 3, p. 14. 78 A esse respeito, ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, O princípio sententia habet paratam executionem e a multa do art. 475-J do CPC, cit., p. 18.
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antecipação de tutela79, na consagração da tutela específica das obrigações de fazer e não fazer80, assim como das obrigações de entregar coisa81), o resultado desse empreendimento, na 79
Código de Processo Civil brasileiro, art. 273: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. § 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. § 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. § 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. § 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. § 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.” 80 Código de Processo Civil brasileiro, art. 461: “Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). § 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. § 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.” 81 Código de Processo Civil brasileiro, art. 461-A: “Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. § 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a
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prática, não parece ter sido positivo. Isso é ainda mais perceptível quando se pensa no novo procedimento de execução de títulos judiciais, instituído pela Lei nº 11.232/2005. Segundo a nova regulamentação, a execução da sentença constitui simples fase do procedimento ordinário, desaparecendo a separação entre ação de conhecimento e ação de execução. Passam a existir, grosso modo, dois procedimentos distintos para a concessão da tutela executiva: o de execução de sentença, objeto dos arts. 475-I e seguintes do CPC, e o processo de execução de títulos judiciais, disciplinado no Livro II do Código.82 Em verdade, essa alteração é passível de ser interpretada como retorno, de certa maneira, ao sistema dualista próprio do direito lusobrasileiro e vigente até a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 1973.83 4. CONCLUSÕES Como visto, Pontes de Miranda seguiu caminho diverso daquele trilhado pela generalidade da doutrina processual do centro do Brasil, a partir de meados do séc. XX, somente há poucos anos submetido a ampla revisão criteriosa. Ou seja, sem embargo de ter acolhido em seu sistema – mas com certo espírito crítico – uma variedade de elementos metodológicos hauridos da ciência jurídica européia (principalmente da escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. § 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. § 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.” 82 Sobre a nova sistemática, cf. a síntese de Athos Gusmão Carneiro, O princípio sententia habet paratam executionem e a multa do art. 475-J do CPC, cit., pp. 20 e ss. 83 Nesse sentido, ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, O princípio sententia habet paratam executionem e a multa do art. 475-J do CPC, Revista Forense, 398(jul./ago. 2008):15-28, passim.
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Pandektenwissenschaft germânica do séc. XIX) e da filosofia em voga na América e na Europa durante as primeiras décadas do século passado (principalmente o positivismo lógico do Círculo de Viena), não resta dúvida de que as fontes empregadas por Pontes (e, por conseguinte, a base material de sua ciência) são eminentemente luso-brasileiras. Essa percepção restou demonstrada por exemplos extraídos da ciência do processo, como a distinção entre os conceitos de ação (material) e “ação” (processual) e a classificação quinária das ações e das sentenças. Não que a elaboração pontiana a respeito desses elementos seja inquestionável (o que repugnaria ao método científico que ele sempre defendeu). O ponto é que a concepção em questão soube dosar, sem medo de errar, as fontes tradicionais locais e posturas metodológicas universais, sem descurar da realidade e guardando coerência com uma linha de pensamento verdadeiramente brasileira, representada, no século anterior, por Teixeira de Freitas. É de se questionar, em face das minirreformas processuais já ocorridas (especialmente daquelas relativas ao cumprimento de sentença), se a postura pontiana, a despeito de tudo, não se mostra mais próxima da realidade do que aquela que se instaurou no Brasil, muitas vezes de forma acrítica, apesar de seus incontestáveis avanços em determinados setores (como, por exemplo, a construção de uma tutela jurisdicional cautelar como tertium genus, relativamente às tutelas cognitivas e executivas). A resposta, levando em consideração a maior fidelidade da proposta pontiana em relação à realidade e a tradição cultural luso-brasileira, apesar dos princípios metodológicos “importados” (como ele mesmo confessou), bem como o sentido de resgate de antigos valores perdidos, presente nessas reformas, parece ser positiva.
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