O Movimento do Direito Livre e o Ativismo Judicial

UNIVERSIDADE DE LISBOA FACULDADE DE DIREITO

O MOVIMENTO DO DIREITO LIVRE E O ATIVISMO JUDICIAL

Trabalho realizado no âmbito da Cadeira de

SOCIOLOGIA DO DIREITO

Trabalho realizado por:

Nome: João Lucas Costa de Miranda N.º: 57449 Subturma: 15 Lisboa Ano Lectivo 2016/2017 1

ÍNDICE

INTRDOUÇÃO

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1. MOVIMENTO DO DIREITO LIVRE

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2. ATIVISMO JUDICIAL

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3. MOVIMENTO DO DIREITO LIVRE E O ATIVISMO JUDICIAL

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4. CONCLUSÃO

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INTRDOUÇÃO O presente trabalho pauta-se na abordagem comparativa entre dois temas: o Movimento do Direito Livre, enfocado na obra de Hermann Kantorowicz, e o ativismo judicial. Sem querer esgotar o conteúdo de nenhum dos temas, pretende-se diferenciar os conceitos e ver, em que medida, pode-se enxergar no citado Movimento algum pressuposto teórico para o ativismo, matéria tão comentada nos dias atuais.

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1. MOVIMENTO DO DIREITO LIVRE O Movimento do Direito Livre, foi fundado pelo jurista polonês Hermann Kantorowicz, ao publicar sua obra Der Kampf um die Rechtswissenschaft (A Luta pela Ciência do Direito), em 1906, sob o pseudônimo de Gnaeus Flavius. Com essa publicação, visava-se criticar as amarras geradas com o positivismo e o monopólio da lei pelo Estado, apresentando solução baseada na resurrection of natural law in renewed form.1 As críticas ao modelo exegético pautavam-se no exacerbado fetichismo da lei, bem como na monopolização jurídica pelo Estado. Em outras palavras: acreditava que a letra fria da lei, em razão do relativismo social, tão logo encontraria-se desalinhada da realidade. E, como todo o desenvolvimento normativo tem berço apenas na morosidade do legislativo estatal, as adaptações dos textos legais seriam sempre feitas posteriormente ao fato. Isto é, em razão do princípio da anterioridade das normas, a lei só seria vista como desatualizada após uma sequência reiterada de mesmos fatos ocorrerem e serem julgados, para aí serem atualizados na órbita legislativa. De forma que apenas a justiça formal estaria sendo atingida, enquanto subvertida a material. Na esteira desse pensamento, é importante mencionar a descrença de Kantorowicz no que tange ao aparato legal: guiava-se pelo princípio de que há tantas lacunas como palavras na lei. Em razão dessa desconfiança, sustenta que, ao lado do direito estatal, existe na mesma hierarquia o freies Recht (direito livre - e daí um dos motivos para sua nomenclatura), isto é, o direito produzido pela opinião pública dos membros da sociedade 2 . Esse direito livre seria, em sua visão, uma espécie de direito natural, já que era produzido pela sociedade sem necessitar de positivação. Nesse sentido, para Kantorowicz, a justiça encontra sua personificação no próprio seio social, e não no papel. Justificava essa afirmação ao dizer que o direito, em 1FLAVIUS,

Gnavius. The Battle for Legal Science. Tradução MERRILL, Colly. German Law Journal, Vol. 12, No. 11, 2006. p. 5. “Ressurreição do direito natural em uma forma renovada" (tradução nossa), o que veio a se concretizar como o Movimento do Direito Livre. 2

LIMA, Máriton Silva. (2007). A Filosofia do Direito . Acessado em 21 de março de 2017.

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realidade, é um fato social. Isto é, vai ao encontro do conceito de fato social para Durkheim: toda maneira de agir fixa ou não, suscetível de exercer sobre o indivíduo uma coerção exterior; ou então ainda, que é geral na extensão de uma sociedade dada, apresentando uma existência própria, independente das manifestações individuais que possa ter. 3

Vê-se, nesse sentido, que a noção de direito - ao seu ver - transcende a letra da lei e não coaduna com engessamento ou qualquer positivação. Em outras palavras, sendo o direito positivo - além de sempre lacunoso - mera tentativa de reproduzir gramaticalmente os fatos sociais, e considerando que estes estão em contínua mudança, há que se criar forma para dizer o direito sem ser somente aquele contido na lei, mas também buscando no “ordenamento social". Tendo chegado ao problema central de sua obra - no parágrafo retro transcrito o catedrático autor apresenta o Movimento do Direito Livre como resposta. Para ele, deveria haver uma ampliação na capacidade interpretativa do magistrado, para que pudesse buscar de maneira mais ampla a justiça contida na norma, levando o freies Recht par o ordenamento. Assim, Para os juristas do Movimento Direito Livre haveria uma lacuna não só nos casos em que determinada situação fática houvesse se quedado fora do regramento legislativo, estando-se igualmente diante de uma lacuna nas situações em que a lei não dispusesse claramente qual seria a solução apropriada a um dado caso. Nesses casos, caberia ao julgador buscar, fora do direito positivo, a solução do caso concreto.4

É nesse cenário de conceder amplos poderes ao juiz que nasce o termo voluntarismo. Para Kantorowicz, o magistrado seria um voluntário da sociedade, imbuído da responsabilidade de transpor o direito natural para o cosmos positivo. E, como referido por Rafael de Oliveira, Kantorowicz ia além, afirmando que – em casos

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DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico. Editorial Presença, 5ª ed. Lisboa, 1998, p. 31. 4

ROCHA, Sergio André. Evolução histórica da teoria hermenêutica: do formalismo do século XVIII ao pós-positivismo. Lex Humana, Petrópolis, nº 1, 2009. p. 96.

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específicos e como uma espécie de mal necessário – os juízes poderiam decidir inclusive contra legem.5 Em suma, Kantorowicz e os demais adeptos do Movimento do Direito Livre defendiam a livre criação do Direito por parte do magistrado. Para além disso, também advogavam a ideia de que a Sociologia do Direito seria a única e verdadeira ciência de estudo do Direito, por ser a única que se voltava a atingir o escopo do próprio Direito, que é a transformação do mundo fático.6 Para ilustrar o pensamento do referido Movimento, é interessante citar um exemplo concreto, que comumente lhe é relacionado: “o bom juiz Magnaud”. Paul Magnaud foi um magistrado francês, que viveu de 1848 a 1926, e ficou famoso por suas decisões pautadas excessivamente na equidade. A exemplo: em 4 de março de 1898, ao julgar Luisa Ménard, que era ré confessa do furto de um pão de uma padaria, registrou Magnaud nos seus considerandos que ela tinha um filho de 2 anos, que estava procurando emprego sem sucesso e que uma sociedade organizada deveria ter solução para alguém que não pode dar de comer ao seu filho. Assim, absolveu-a com base no artigo 64 do Código Penal, que fala em insanidade mental ou coação irresistível. Esta sentença teve imensa repercussão em toda a França, foi confirmada em grau de apelação. 7

Muito embora não houvesse a disposição quanto ao furto famélico8 no ordenamento jurídico francês, o juiz aplicou uma decisão contra legem, pautada naquilo que ele identificou como justiça. Todavia, apesar de por um lado a decisão poder realmente ser mais justa do que a disposição normativa, por outro, “quando o magistrado se deixa guiar pelo sentimento, a lide degenera em loteria, ninguém sabe

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OLIVEIRA, Rafael T.. Revista Brasileira de Direito, IMED, Vol. 9, no 2, jul-dez 2013. p. 113.

6

SILVEIRA, Daniel B.. Max Weber e Hans Kelsen: a sociologia e a dogmática jurídicas. Rev. Sociol. Polít., Curitiba, 27, p. 171-179, nov. 2006 7

FREITAS, Vladimir P.. O bom juiz Magnaud. Revista Consultor Jurídico, 8 de março de 2009.

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Crime em que o sujeito subtrai gêneros alimentícios para saciar a própria fome ou a da família.

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como cumprir a lei a coberto de condenações forenses”.9 A esta objeção, o próprio Kantorowicz responde: “A judgment shall be objective, and may not be personal.” But man can’t help but impose the stamp of his personality on all that he does; everyone who is not a completely naive stranger in the house of Themis, and everyone who observes that changes in court decisions keep pace with the change of personalities in its leadership, knows that a judge’s personality is a decisive influence on the outcome of the verdict 10.

Concorda, pois, que o juiz não fica afastado de influências pessoais no momento de proferir decisões, mas afirma que isso é algo inerente à própria condição humana. Entretanto, quer-se analisar se esse pensamento não seria legitimador - senão alicerçador - do ativismo judicial, tema tratado no ponto seguinte deste trabalho. 2. ATIVISMO JUDICIAL

Antes de se falar a respeito do ativismo judicial, é mister que se faça a exposição das teorias da separação dos poderes. Estas, que têm seu berço na obra “A Política”, de Aristoteles, visam teorizar o funcionamento estatal, elencando áreas que passam a desempenhar funções típicas. Nos dias atuais, a fonte que ainda exerce mais influência deriva dos trabalhos de Charles de Montesquieu, que em sua obra O Espírito das Leis (1748), apresentou a famosa teoria tripartite: Executivo, Legislativo e Judiciário. Cada uma dessas terminologias nomeadas por Montesquieu viria a representar uma determinada área da administração pública, cujas funções já estariam previamente especificadas. Ao longo do tempo, no entanto, essa teoria foi flexibilizada, principalmente pela teoria do Checks and Balances, desenvolvida pelos constitucionalistas americanos Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, em sua obra conjunta O Federalista. Esta pressupõe que, como os poderes são complementares, deve haver um controle recíproco entre eles, ou seja: cada um passa, além de exercer

9

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Forense, São Paulo, SP, 9ª. ed., p. 83 10

FLAVIUS, Gnavius. Op. cit. p. 25.

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suas funções típicas, a exercer também a função atípica de controle e fiscalização dos outros poderes. Sabendo-se que a totalidade dos Estados Democráticos de Direito aderem à teoria tripartite com o uso do Checks and Balances, e dando ênfase aos países que adotam modelos de tribunais constitucionais, é hora de se começar a falar do ativismo judicial: o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.11

O proeminente Ministro Barroso vê, de início, uma faceta positiva no ativismo judicial: incumbe-se de efetivar valores e fins constitucionais12, atendendo demandas sociais que não foram solucionadas pelos organismos legisladores. Grande exemplo desse ponto benéfico ocorreu no Brasil, no que concerne ao casamento homoafetivo. Consta a definição de família na Constituição da República: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
 § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Percebe-se, imediatamente, que é algo totalmente desconectado da realidade atual, principalmente quando levantada a temática da homofobia, que vêm ganhando mais espaço diariamente. Em razão disso, o Ministro Marco Aurélio, em seu voto, diz que o novo paradigma é "o direito 'das famílias', isto é, das famílias plurais, e não somente da família matrimonial, resultante do casamento”13. De forma que, extrai "do núcleo do princípio da dignidade da pessoa humana a obrigação de reconhecimento das BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista de direito do Estado: RDE / Instituto de Direito do Estado e Ações Sociais. n. 13, p. 71– 91, jan./mar., 2009, p. 6. 11

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OLIVEIRA, Antonio F. G.. Jurisdição Constitucional no Brasil: os diálogos institucionais como terceira via entre o ativismo e a autocontenção judicial. Lisboa: ULISBOA, 2014. Dissertação (Mestrado em Ciências Jurídico-Políticas) - Lisboa, 2014, p. 30-35. 13

Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277 Distrito Federal, Supremo Tribunal Federal.

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uniões homoafetivas”, contrariando o texto constitucional, embora concordando com os anseios sociais. Nesse sentido, percebe-se que o ativismo judicial pode sim apresentar características positivas. No entanto, Barroso aponta três objeções à crescente intervenção judicial na vida brasileira: riscos para a legitimidade democrática, risco de politização da Justiça e a capacidade institucional do Judiciário e seus limites14. Com o exposto, tem-se que o ativismo judicial é uma atuação pró-ativa do judiciário, por meio da qual este ultrapassa as suas fronteiras funcionais típicas e adquire caráter legiferante, visto que passa a modificar e criar leis, bem como dar novos horizontes interpretativos que alteram o espírito da norma. Em alguns casos, como ora visto, pode resultar em uma real persecução da justiça, enquanto em outros, entretanto, pode ocasionar uma postura puramente política 15. Em ambos, pode-se citar a faceta semelhante da insegurança jurídica, visto que os destinatários das leis - com o avançar da postura ativista - sempre vão indagar quais serão os seus reais efeitos. 3. MOVIMENTO DO DIREITO LIVRE E O ATIVISMO JUDICIAL Cumprida a análise descritiva do Movimento do Direito Livre e do ativismo judicial, é necessário que se trace o eixo comparativo entre ambos. Como ora visto, os dois dizem respeito a uma atuação do judiciário para além do texto legal, em momentos que este se torna desatualizado frente à realidade. Todavia, muito embora possa existir essa semelhança, são ideias que não coadunam. Quando se refere ao ativismo, pode-se dizer que é uma nova construção normativa. Comenta Barroso que "trata-se de um mecanismo para contornar, bypassar o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz

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BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. p. 10-16.

15

ANDRADE, Fernando G.. Da autolimitação ao ativismo judicial: um estudo acerca da releitura da teoria da separação dos poderes pelo poder judiciário brasileiro no Supremo Tribunal Federal. Lisboa: ULISBOA, 2015. Tese (Doutorado em Direito, Especialidade de Ciências Jurídico-Políticas) - Lisboa, 2015, p. 122-138.

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de produzir consenso”16. Isso significa que a jurisprudência formada a partir da decisão ativista ganha status de legislação, ainda mais quando considerados os tribunais constitucionais - intérpretes máximos da lei. Em sentido oposto é o pensamento de Kantorowicz: 


Indeed, dogmatic jurisprudence also wisely avoids any real activation of even a small part of the operations needed, and instead makes cursory references to the famous “Spirit of the Law.” But as we’ve seen, it would likely be easy to ascertain very many such spirits, but quite impossible to establish a single such one. And what will be passed off as it, what has become aptly referred to as “the masters of one’s own spirit,” is nothing but the spirit that one would gladly see prevail in the law according to one’s highest personal taste. 17


Identifica-se, portanto, a primeira diferença. Enquanto o ativismo tem como instrumento de sua realização a jurisprudência legalista, o Direito Livre, por outro lado, acredita que esta nada mais é que uma interpretação individual, que tão logo - por se engessar como qualquer ordenamento estatal - estará desatualizada face à sociedade. Assim, "In so far as our movement rejects this paper jurisprudence, it testifies that it itself is founded on the basis of a historic conception that dogmatism unknowingly denies”.18 Em razão dessa concepção de jurisprudência para o ativismo, é mister que se conclua que ainda há confiança no legalismo estatal. Isto pois, não só agem de forma legiferante - criando novas interpretações ou leis -, como também continuam balizados pelos limites do restante do ordenamento. Mais uma vez diverge do pensamento de Kantorowicz. Este defende que o magistrado deve se livrar do ordenamento estatal frio, guiando-se por sua própria convicção em busca do que o Estado teria decidido se tivesse que resolver o mesmo caso. Em suas palavras, He may and should abandon this, first, the moment the code appears to him not to offer an undisputed decision; secondly, if it, according to his free and conscientious conviction, is not likely that the state 16

BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. p. 17.

17

FLAVIUS, Gnavius. Op. cit. p. 22.

18

FLAVIUS, Gnavius. Op. cit. p. 24.

10

authority in power at the time of the decision would have come to the decision as required by law. In both cases he ought to arrive at the decision that, according to his conviction, the present state power would have arrived at had it had the individual case in mind. Should he be unable to produce such conviction, he should then decide according to free law. 19

O juiz assume, em Kantorowicz, função de tradutor do direito da sociedade (o direito natural, em sua análise), transportando-o para o maquinário estatal a cada novo litígio, sem que seja necessária a sua positivação. No caso do ativismo, a função do magistrado continua sendo aquela típica: aplicação da lei por meio da subsunção, com a diferença de, apoiado no ordenamento, interpretar determinado texto de forma contextualizada com os anseios sociais. Em razão do acima exposto, quando alguns autores pretendem demonstrar que o ativismo judicial nada mais é do que uma revisitação à Escola do Direito Livre, 20 vê-se, data venia, clara inconformidade lógica. Sendo esta um movimento que visa a distância de ordenamentos estritamente positivos, aquela - o ativismo -, é justamente o contrário: reformulação legal, mas que se mantém dentro do direito positivo. Além disso, como visto, Kantorowicz propõe uma busca de normas para cada caso, e não a criação de novas previsões legais, que é o resultado das posturas ativistas. Dessa forma, pode-se dizer que enquanto o ativismo continua vendo o direito como criado pelas próprias normas, o Movimento do Direito Livre enxerga uma criação reiterada do direito a cada vez que é aplicado pelo juiz. 4. CONCLUSÃO Conquanto sejam temas que aparentem caráter similar por tratarem da atuação dos magistrados, o Movimento do Direito Livre e o ativismo judicial não se confundem. Além das diferenças já citadas que impedem a similitude, deve-se atentar para o disparate epistemológico: enquanto o ativismo é conhecido a partir da observação pró-

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FLAVIUS, Gnavius. Op. cit. p. 26.

20

FREITAS, Gabriela O., LIMA, Stella M. L. O.. Escola do Direito Livre e Ativismo Judicial: o dogma da atividade criativa do julgador. II Congresso Internacional de Direito Constitucional e Filosofia Política. Editora Initia Via, Belo Horizonte, Brasil, 2015, p. 338-340.

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ativa de determinados juízes, o Direito Livre, por outro lado, marca sua origem no pensamento de Kantorowicz. Pode-se dizer, pois, que enquanto aquele é uma situação de fato, este é uma hipótese pensada como solução para os problemas no judiciário. Reconhece-se, por fim, que Herman Kantorowicz dedicou-se ao pensamento de um sistema perfeito, onde juízes, ainda que imbuídos de características pessoais, criariam o direito a cada nova decisão, com base nas leis que nascem continuamente no seio social. E, enquanto não houver uma aplicação prática deste seu raciocínio, manterse-á apenas no campo hipotético, afastado de eventuais comparações com fatos, como é o caso do ativismo judicial. 


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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista de direito do Estado: RDE / Instituto de Direito do Estado e Ações Sociais. n. 13, p. 71–91, jan./mar., 2009. FLAVIUS, Gnavius

21.

The Battle for Legal Science. Tradução MERRILL, Colly.

German Law Journal, Vol. 12, No. 11, 2006. ANDRADE, Fernando G.. Da autolimitação ao ativismo judicial: um estudo acerca da releitura da teoria da separação dos poderes pelo poder judiciário brasileiro no Supremo Tribunal Federal. Lisboa: ULISBOA, 2015. Tese (Doutorado em Direito, Especialidade de Ciências Jurídico-Políticas) - Lisboa, 2015. LOSANO, Mário. Sistema e Estrutura no Direito. Vol. II. São Paulo: Martins Fontes, 2010. AURÉLIO, Marco. Voto. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277. Supremo Tribunal Federal - Distrito Federal, Brasil, 2011. . MONTESQUIEU, Charles. O Espírito das Leis. Tradução Cristina Muracho. Editora Martins Fontes, São Paulo, 2000. OLIVEIRA, Antonio F. G.. Jurisdição Constitucional no Brasil: os diálogos institucionais como terceira via entre o ativismo e a autocontenção judicial. Lisboa: ULISBOA, 2014. Dissertação (Mestrado em Ciências Jurídico-Políticas) - Lisboa, 2014. RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial – Parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010. VALLINDER, Torbjorn; TATE, C. Neal. The Global Expansion of Judicial Power: The Judicialization of Politics. New York: New York University, 1995.

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Pseudônimo adotado por Herman Kantorowicz.

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