O NOVO PROCESSO COLETIVO PARA O CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS: BREVES APONTAMENTOS SOBRE O PROJETO DE LEI 8.058/2014

O novo processo coletivo para o controle jurisdicional de políticas públicas: breves apontamentos sobre o Projeto de Lei 8.058/2014

O NOVO PROCESSO COLETIVO PARA O CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS: BREVES APONTAMENTOS SOBRE O PROJETO DE LEI 8.058/2014 The new collective process for the judicial reviewof public policies: brief notes on Bill 8.058/2014 Revista de Processo | vol. 252/2016 | p. 275 - 300 | Fev / 2016 DTR\2016\215 Thadeu Augimeri de Goes Lima Doutorando em Direito Processual na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, da USP. Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP). Especialista em Direito e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Coordenador e professor do curso de pós-graduação em "Ministério Público e Estado Democrático de Direito" da Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Paraná (Fempar), unidade de Londrina. Promotor de Justiça de Entrância Final na Comarca da Região Metropolitana de Londrina. [email protected]. Área do Direito: Civil; Processual Resumo: O presente artigo aborda o novo modelo de processo coletivo voltado ao controle jurisdicional de políticas públicas trazido no Projeto de Lei 8.058/2014, ora em trâmite na Câmara dos Deputados, fazendo breves apontamentos sobre seus principais aspectos. Utiliza preferencialmente os métodos histórico-evolutivo, dialético, indutivo e sistemático. Tece considerações sobre o controle jurisdicional de políticas públicas na realidade brasileira e a busca do procedimento adequado ao seu correto desenvolvimento, analisando a inovadora estrutura procedimental prevista pelo PL 8.058/2014, em suas fases essenciais. Encerra com as conclusões obtidas no exame da matéria. Palavras-chave: Processo coletivo - Controle jurisdicional - Políticas públicas - Projeto de Lei 8.058/2014 - Principais aspectos. Abstract: This paper discusses the new model of collective process aimed at the judicial review of public policies brought in Bill 8.058/2014, now pending in the House of Representatives, making brief notes on its main aspects. It preferably uses the historical- evolutionary, dialectical, inductive and systematic methods. It reflects on the judicial review of public policies in the Brazilian reality and the search for the appropriate procedure to its proper development, analyzing the innovative procedural structure provided by Bill 8,058/2014, in its essential stages. It closes with the conclusions reached in examining the subject. Keywords: Collective process - judicial review - public policies - Bill 8,058/2014 - main aspects. Sumário: 1INTRODUÇÃO - 2O CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS NA REALIDADE BRASILEIRA - 3EM BUSCA DO PROCEDIMENTO ADEQUADO: O PL 8.058/2014 E OS PRINCIPAIS ASPECTOS DO NOVO PROCESSO COLETIVO - 4CONCLUSÃO - 5BIBLIOGRAFIA 1 INTRODUÇÃO O controle jurisdicional de políticas públicas continua sendo, nos dias atuais, palpitante tópico de discussão a ocupar o labor doutrinário e jurisprudencial. No plano jurídico-científico, o tema ainda suscita grandes embates de argumentos que perpassam notadamente as searas do Direito Constitucional, do Direito Administrativo, do Direito Econômico e do Direito Processual, e que contam com o aporte de contribuições da Filosofia, da Ciência Política, da Sociologia e da Ciência da Administração, entre outros ramos do conhecimento pertinentes, fomentando riquíssimos enfoques interdisciplinares e mesmo transdisciplinares. De outra parte, no plano jurídico-empírico, isto é, da concretização do Direito na realidade cotidiana, em especial nos campos das práticas judiciárias e das relações institucionais, o assunto da fiscalização judicial das políticas públicas se mostra, sobretudo, tormentoso e delicado. As abstrações teóricas e os tipos ideais cedem lugar às tendencialmente infinitas necessidades concretas e à escassez de recursos para supri-las. A atenção é desviada das digressões e dos debates doutrinários para as carências e os clamores de seres humanos reais. E o Poder Judiciário, Página 1e quando invocado nesse âmbito a desempenhar sua função precípua de solucionar conflitos

O novo processo coletivo para o controle jurisdicional de políticas públicas: breves apontamentos sobre o Projeto de Lei 8.058/2014

adjudicar direitos, não raro se vê premido a fazer escolhas trágicas que, a depender do interesse privilegiado no caso sub judice, são capazes de gerar repercussões sistêmicas de enorme vulto perante a coletividade. Em acréscimo, a falta de marcos legais que estabeleçam disciplina normativa sistemática, precisa e segura para a condução do processo jurisdicional e a implementação prática da decisão versando sobre política pública acarreta verdadeira anarquia metodológico-processual, com a proliferação de discrepantes posicionamentos e modos de atuação de juízes e tribunais, em prejuízo da desejada uniformidade e, muitas vezes, da própria efetividade da intervenção judicial corretiva das omissões ou disfunções verificadas. De fato, são já bastante emblemáticos os casos nos quais, após moroso e complexo trâmite procedimental, o pronunciamento jurisdicional resultou truncado e de difícil exequibilidade, por desconsiderar a realidade material subjacente e a constante mutabilidade das necessidades sociais que embasam as políticas públicas.1 Com o escopo de tentar contornar os problemas acima mencionados, tramita atualmente na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 8.058/2014, subscrito pelo deputado federal Paulo Teixeira (PT-SP), que visa a instituir processo especial para o controle e a intervenção em políticas públicas pelo Poder Judiciário.2 Trata-se, em suma, de nova modalidade de processo coletivo que, espera-se, virá integrar o minissistema processual coletivo pátrio, reforçando-o inequivocamente. É objetivo geral do presente artigo abordar esse novo modelo processual coletivo, fazendo breves apontamentos a respeito de seus principais aspectos. Serão tecidas considerações sobre o controle jurisdicional de políticas públicas na realidade brasileira e a busca do procedimento adequado ao seu correto desenvolvimento, analisando a inovadora estrutura procedimental prevista pelo PL 8.058/2014, em suas fases essenciais. Serão preferencialmente utilizados, na consecução da tarefa proposta, os métodos histórico-evolutivo, dialético, indutivo e sistemático. Com efeito, os objetivos específicos acima declinados serão examinados no contexto da sua evolução ao longo do tempo e mediante o cotejo, o contraste e a síntese conclusiva das ideias de autores que deles trataram. Outrossim, os dispositivos do texto legal projetado que cuidam da nova modalidade de processo coletivo serão inseridos e examinados em categorias metodológicas previamente organizadas e reciprocamente coordenadas, correspondentes, em linhas gerais, às etapas que compõem a estrutura procedimental. 2 O CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS NA REALIDADE BRASILEIRA É comum referir que, entre o final do século XVIII e a primeira metade do século XX, o processo jurisdicional se tornou garantia reconhecida como componente do núcleo essencial do Estado de Direito, que foi acolhida em diversas Constituições e declarações e tratados internacionais concernentes a direitos individuais. Nessa ótica liberal, o processo jurisdicional guardava a dimensão de dupla garantia: ativa e passiva. O processo se faz garantia ativa porque, diante de alguma ilicitude, pode o prejudicado dele se utilizar para buscar preveni-la ou remediá-la. Por outro lado, o processo se erige como garantia passiva porque impede a justiça pelas próprias mãos, tanto a oriunda do exercício unilateral do poder estatal quanto a praticada por particular em favor da satisfação direta de uma sua pretensão.3 Atualmente, no contexto do Estado Democrático de Direito, o processo jurisdicional mantém sua conotação garantista, porém se vê enriquecido com uma nova e importantíssima faceta político-participativa. Ele hoje assume a condição de via ou canal de participação, atua como instrumento da jurisdição e se habilita como modus de participação do cidadão na busca da concretização e proteção dos direitos fundamentais e do patrimônio público. Mais do que instrumento do poder, é instrumento de participação no poder. Enfim, é um microcosmo da democracia, porquanto realiza os objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito, como locus da cidadania.4 Com efeito, o Poder Judiciário vem experimentando gradual expansão em sua atuação institucional e, nessa linha evolutiva, tem se convertido em uma instância participativa, à medida que é chamado a se pronunciar sobre grandes temas da atualidade, tais como a defesa do meio ambiente, das relações de consumo e dos princípios regentes da Administração Pública. Não se trata de ingerência direta e espontânea do Judiciário, e sim da participação do povo no controle da boa gestão da coisa pública, por intermédio dos mecanismos processuais que, estes sim, induzem a intervenção judicial. Página 2

O novo processo coletivo para o controle jurisdicional de políticas públicas: breves apontamentos sobre o Projeto de Lei 8.058/2014

O Poder Judiciário, portanto, não ficou alijado da democracia participativa fomentada e disponibilizada pela Constituição da República de 1988 por meio de variados canais, passando a recepcionar, em grande parte por conta da incúria ou leniência de outras instâncias, iniciativas diversas, genericamente aderentes ao manejo dos interesses metaindividuais.5 A desneutralização política do Poder Judiciário é consequência das alterações oriundas do advento do Estado Social e da complexa sociedade tecnológica surgida em meados do século XX. A previsão de direitos fundamentais sociais, econômicos e culturais nas Constituições contemporâneas ensejou, nas últimas décadas, uma explosão de litigiosidade, fazendo aportar no Judiciário demandas individuais e coletivas voltadas à efetivação de mencionados direitos, dependentes, via de regra, de políticas públicas para a sua fruição concreta. O desempenho do Poder Judiciário passou a ter maior relevância social e suas decisões se tornaram objeto de controvérsias públicas e políticas. Significa que o Estado Social modificou profundamente a relação entre Estado e sociedade, pois, enquanto o Estado Liberal apenas protegia as liberdades negativas, de cunho eminentemente individual, aquele veio tutelar as liberdades positivas, tornando viável exigir do Poder Público ações materiais tendentes à implementação de direitos à proteção ou a prestações.6 Boaventura de Souza Santos esclarece que a concepção da administração da justiça como uma instância política foi inicialmente propugnada pelos cientistas políticos, que viram nos tribunais um subsistema do sistema político global, partilhando com este a característica de processarem uma série de inputs externos, constituídos por estímulos, pressões, exigências sociais e políticas, e de, mediante mecanismos de conversão, produzirem outputs (as decisões) portadores de impacto social e político nos restantes subsistemas.7 Todavia, conforme bem alerta Camilo Zufelato, é preciso rever o sentido da expressão judicialização da política, que outrora significava interferência abusiva do Direito em temas de exclusividade dos agentes políticos, para um sentido no qual as questões que envolvam comportamentos políticos se revestem de status de direitos fundamentais, e nessa medida são perfeitamente judicializáveis. Segundo o autor, basta pensar que o conteúdo das políticas públicas remete à ideia de direitos sociais e de solidariedade, como os direitos à saúde, à educação, ao trabalho, ao meio ambiente sadio, dentre outros, todos passíveis de apreciação judicial quando violados. Ademais, a obrigação de implementação de direitos fundamentais, sejam eles instrumentalizados por meio de políticas públicas ou não, é dever de todos os Poderes do Estado, incluído o Judiciário, para a própria realização e concretização dos escopos do Estado Democrático de Direito.8 Guardada essa conotação para a expressão, percebe-se que a judicialização da política é atualmente inevitável em nosso país, dados o caráter analítico da Constituição Federal de 1988 e o amplo acesso ao Poder Judiciário que ela garantiu. Ao introjetar a disciplina de determinadas matérias (ainda que prima facie de índole política) e lhes conferir assim feição normativa da mais alta estatura, a Carta Magna institui critérios jurídicos para a avaliação de condutas a elas relacionadas, cria situações subjetivas ativas e passivas e fomenta pretensões suscetíveis de serem deduzidas em juízo. Outrossim, devido à expansão do controle jurisdicional e do universo dos legitimados a invocá-lo, que não mais engloba apenas os titulares dos interesses substanciais contrariados ou insatisfeitos, tendo sido acrescido de outros órgãos e entidades aos quais se abrem as vias das ações coletivas e dos instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade, é certo que qualquer ato comissivo ou omissivo dos Poderes Legislativo e Executivo pode ser questionado e submetido à apreciação do Judiciário, que verificará sua conformidade com a ordem jurídica como um todo, em especial com o estrato constitucional, e concluirá, em caso positivo, por sua validade ou licitude, ou, em caso negativo, por sua invalidade ou ilicitude, julgando a causa de acordo com tal conclusão. Trata-se de regular exercício da atividade típica do Poder Judiciário, que a este não é possível declinar quando presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo e as condições da ação. Não há aí nenhuma invasão ou usurpação de competências alheias.9 Destarte, o cerne da controvérsia não se situa na judicialização dos megaconflitos em si mesma, já que é uma virtualidade em um sistema que resguarda a universalidade da jurisdição, porém se desloca para outro foco, o dos excessos que, a partir daquela judicialização, podem vir a ser cometidos, mormente quando a conduta judicial revelar incapacidade de recepcionar e mensurar os elementos no entorno da questão central, que com ela compõem um só contexto, ou quando faltar ao magistrado percepção mais acurada e sensível no tocante ao balanço entre custo e benefício ou em face dos contingenciamentos financeiro-orçamentários a que estão sujeitos os órgãos e entes Página 3

O novo processo coletivo para o controle jurisdicional de políticas públicas: breves apontamentos sobre o Projeto de Lei 8.058/2014

demandados.10 Por isso, avulta a importância de serem tomados em conta pelo Judiciário, sempre que instado a se pronunciar sobre questão de natureza política, os critérios de sua capacidade institucional para melhor resolvê-la, em detrimento do locus deliberativo primariamente encarregado, e dos efeitos sistêmicos de sua decisão, isto é, dos perigos de repercussões externas imprevisíveis e indesejadas.11 Tais cautelas, entretanto, não devem servir para intimidá-lo ou constrangê-lo no desempenho de seu nobre mister de guardião máximo da ordem constitucional. Têm razão Ronald Dworkin e Eduardo Cambi, ao asseverarem que a transferência de poder político ao Judiciário certamente fará com que a maioria dos cidadãos, notadamente aquela imensa parcela destituída de privilégios, ganhe mais do que perca. De fato, conquanto o aparato judicial se mostre imperfeito, em muitos casos será o último refúgio para a exigência de satisfação dos direitos fundamentais dos excluídos, não raras vezes completamente ignorada pelo Legislativo e pelo Executivo. Essa pretensão, deduzida perante os órgãos jurisdicionais, ao menos será analisada e receberá decisão fundamentada, ainda que contrária à sua tutela. Portanto, a singela possibilidade da minoria de acessar o Poder Judiciário em busca de proteção aos seus interesses jurídicos já consubstancia um eficaz instrumento para impedir a ditadura da maioria. A jurisdição constitucional, assim, é capaz de estabelecer um compromisso constante entre a maioria e a minoria, em favor da paz social.12 Ademais, a sua intervenção não é irrestrita, dependendo, além da provocação dos legitimados, da constatação da infringência de preceitos da Lei Maior, mormente daqueles que consagram direitos fundamentais, hipótese em que não poderá se eximir de tutelá-los. Em suma, defende-se um ativismo judicial responsável, comprometido com a implementação das disposições constitucionais e com a efetivação dos direitos fundamentais de todos, todavia ciente das limitações institucionais e técnicas inerentes ao Poder Judiciário e da necessidade de respeitar o jogo democrático e de motivar consistentemente as decisões que impliquem censura aos atos comissivos ou omissivos dos outros Poderes Públicos.13 Dentro desse modelo ideal que se preconiza, algumas diretrizes merecem nortear o comportamento do juiz constitucional: 1. ele só deve agir em nome da Constituição e das leis, e não por vontade política própria; 2. deve ter deferência relativamente às decisões razoáveis tomadas pelo legislador, respeitando a presunção de validade das leis; 3. não deve perder de vista que, embora não eleito, o poder que exerce é representativo (emana do povo e em seu nome deve ser exercido), razão pela qual sua atuação haverá, na medida do possível, que estar em sintonia com o sentimento social, porém sem resvalar para o populismo, pois a conservação e a promoção dos direitos fundamentais, mesmo contra a vontade das maiorias políticas, são condição para o funcionamento do constitucionalismo democrático.14 O controle jurisdicional de políticas públicas é uma realidade presente no dia a dia dos tribunais brasileiros. Embora a doutrina e a jurisprudência, sobretudo do STF, hajam se dedicado ao tema, fixando limites ao próprio controle e construindo diretrizes a respeito da matéria, ainda permanecem dúvidas e frequentemente o julgador enfrenta dificuldades concretas para decidir assuntos tão relevantes. Dificuldades oriundas da falta de informações, de dados, de assessoria e de contatos com a Administração encarregada da implementação da política pública, com os demais juízes e com os tribunais, além de dificuldades de ordem orçamentária e decorrentes da multiplicidade de demandas individuais que culminam inevitavelmente por incidir sobre as políticas públicas.15 A conjunção desses fatores torna necessária a fixação de parâmetros seguros para o magistrado e as partes e, principalmente, a criação de um novo processo, dotado de cognição e de contraditório ampliados, de modo que a intervenção judicial em políticas públicas não crie problemas insolúveis para a Administração e para a população, bem como a fim de que o julgador possa decidir com equilíbrio e justiça, após conhecer todos os dados da questão que está em jogo, sem prejuízo de mecanismos adequados e eficazes de acompanhamento da execução, a qual, a seu turno, precisa ser flexível, em prol da efetividade do comando judicial.16 Tal novo modelo processual, de feição coletiva, é objeto do Projeto de Lei 8.058/2014, cujos principais aspectos passamos a analisar na sequência. 3 EM BUSCA DO PROCEDIMENTO ADEQUADO: O PL 8.058/2014 E OS PRINCIPAIS ASPECTOS DO NOVO PROCESSO COLETIVO Leciona José Roberto dos Santos Bedaque se esperar do processo, como instrumento de solução das crises de cooperação existentes no plano substancial, que cumpra o seu mister, cabendo aos estudiosos do Direito Processual a elaboração dos fundamentos, princípios e regras necessários Página 4

O novo processo coletivo para o controle jurisdicional de políticas públicas: breves apontamentos sobre o Projeto de Lei 8.058/2014

para que esse escopo seja atingido. Analisar cientificamente o processo não pode significar apenas fixar as bases de sua autonomia. É preciso encontrar a técnica mais adequada a que o instrumento produza o resultado desejado. Dotar o processo de efetividade prática constitui preocupação não só do processualista, mas de todos os que têm consciência da importância da atividade jurisdicional para a realização dos direitos.17 A respeito da tutela jurisdicional efetiva a que deve tender o processo, e de maneira semelhante, acentuam Comoglio, Ferri e Taruffo que a existência dela representa variável dependente da disponibilidade de remédios processuais construídos realisticamente em função das necessidades que emergem dos diversos tipos de situações substanciais, bem como da eficiência destes remédios em termos de acessibilidade e funcionalidade, o que, reconhecem, afigura-se como hipótese ideal bastante difícil de se realizar em concreto, mas que constitui um sistema de referência pelo qual se devem orientar os ordenamentos processuais. Segundo os citados mestres italianos, a tutela jurisdicional efetiva, em sentido constitucional, vem a implicar: (a) a possibilidade séria e efetiva de obter do juiz um provimento que seja compatível e homogêneo com a natureza das situações subjetivas tuteláveis, satisfazendo plenamente a necessidade da tutela para elas invocada; (b) a elasticidade e a diferenciação das formas de tutela, em relação às características variáveis dos direitos ou interesses pretendidos com o exercício da ação; (c) a relevância garantista das formas de tutela admissíveis, posto que homogêneas com as situações tuteláveis e adequadas ao ponto de lhes conceder o máximo possível de proteção concreta.18 Mostra-se imperioso, portanto, que o processo não perca de vista as exigências do direito material que é chamado a atuar, cujas peculiaridades deverão nortear a sua estruturação técnica. Feita tal observação, merecem ser examinadas as características das políticas públicas que dão margem aos denominados conflitos de interesse público19 e que sobressaem para a escolha e a formatação do modelo processual (individual ou coletivo) adequado ao seu controle jurisdicional. Para Hermes Zaneti Jr., é incorreto afirmar que as políticas públicas somente veiculam programas coletivos, tornando impossível sua sindicabilidade a título individual, assim como é incorreto afirmar que o interesse público se encontra apenas nos direitos coletivos. Aduz o autor que tanto os direitos individuais quanto os coletivos traduzem momentos da evolução das dimensões dos direitos fundamentais, não podendo ser suprimidos. Ademais, completa, de um mesmo fato poderão surgir ilícitos e lesões a direitos coletivos e a direitos individuais, o que ensejará a análise judicial de ambos.20 Em linha semelhante, Lívia Regina Savergnini Bissoli Lage adverte que não se confunde apolítica pública com o próprio direito social em si. A política pública é, de acordo com ela, um programa de governo para se alcançar a efetivação desse direito, tendo a Constituição Federal já definido as políticas públicas prioritárias que devem ser implementadas pelos Poderes Executivo e Legislativo, aos quais resta apenas a discricionariedade de meios. Por conseguinte, somente poderão ser coletivamente judicializadas as políticas públicas definidas pelo Texto Constitucional que não reflitam exclusivamente direitos subjetivos individuais. Os direitos fundamentais sociais poderão, portanto, ser individualmente exigidos quando se apresentarem como direitos subjetivos individuais, e judicializados pela via coletiva quando se apresentarem como direitos transindividuais. Também poderão servir de parâmetro para a verificação da constitucionalidade das ações ou omissões do Estado, ou ainda para determinar a criação ou a adequação das políticas públicas a cargo do Executivo ou do Legislativo. Vale dizer, sendo situações jurídicas complexas, as especificidades do caso concreto é que indicarão a forma adequada de tutela jurisdicional do direito fundamental social. 21

Do exposto, e conforme Ada Pellegrini Grinover, surge inarredável conclusão: qualquer tipo de demanda, na jurisdição constitucional e na ordinária, pode ser utilizado para provocar o Poder Judiciário a exercer o controle e a possível intervenção em políticas públicas, notadamente nos casos de condutas omissivas. Na jurisdição constitucional, por meio de mandado de injunção, inclusive coletivo, de arguição de descumprimento de preceito fundamental, de ação direta de inconstitucionalidade por omissão. E na jurisdição ordinária, por meio de demanda coletiva, demanda individual com efeitos coletivos ou demanda meramente individual, sendo certo que, neste último caso, mais cuidados deverão ser tomados para a observância dos limites postos à intervenção. Isso porque o acolhimento da pretensão estritamente individual diminui a disponibilidade de verbas destinadas à política pública geral (aspecto negativo), embora a reiteração de pedidos no mesmo sentido possa acabar influindo na ampliação da própria política pública (aspecto positivo).22 Página 5

O novo processo coletivo para o controle jurisdicional de políticas públicas: breves apontamentos sobre o Projeto de Lei 8.058/2014

Ainda trazendo à colação o magistério da emérita professora, nota-se que a jurisprudência do STF admite, para o controle jurisdicional de políticas públicas, tanto as ações individuais quanto as ações coletivas. Todavia, na esteira da importantíssima e bastante divulgada decisão monocrática do Min. Celso de Mello tomada na ADPF 45-9, são necessários alguns requisitos para que o Judiciário intervenha nas políticas públicas, até como imperativo ético-jurídico: 1. o limite fixado pelo mínimo existencial a ser garantido ao cidadão; 2. a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público; e 3. a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. Conclui Ada Pellegrini Grinover que, relativamente à intervenção do Poder Judiciário nas políticas públicas, o juiz, valendo-se da proporcionalidade e da razoabilidade, analisará a situação concreta e dirá se o legislador ou o administrador público pautou sua conduta de acordo com os interesses maiores do indivíduo ou da coletividade, estabelecidos pela Constituição. E, assim, apreciará, do lado do autor, a razoabilidade da pretensão individual ou social deduzida em face do Poder Público, e do lado deste, se a escolha do agente público foi desarrazoada.23 Cumpre enfatizar, com Marco Antônio da Costa Sabino, que a opção pela ação coletiva é uma maneira de abrandar os custos da jurisdição. Por ela, são contemplados todos os membros do grupo, categoria ou classe, mesmo aqueles que não conhecem seus direitos ou a forma de sua tutela, distribuindo-se de modo mais uniforme os bens adjudicados pelo Judiciário. Aludindo especificamente às políticas públicas de saúde, ressalta o autor que, se há concordância com a tese de que o Poder Judiciário não pode ser afastado do seu controle, então é preciso concordar que a ação coletiva é o campo propício para que ocorra tal prestação jurisdicional. A sentença coletiva que condena o Estado a fornecer determinado fármaco traz benefício a todos os que se enquadram na mesma categoria, classe ou grupo, isto é, que guardam identidade de direitos e de fatos entre si. Ademais, as ações coletivas ampliam o debate, permitindo que várias opiniões sejam colhidas.24 O Projeto de Lei 8.058/2014 escolhe deliberadamente a via judicial do processo coletivo para o controle de políticas públicas, por ser o mais adequado à universalidade e à igualdade próprias dos programas e ações do Governo no campo dos direitos sociais prestacionais, não descurando, entretanto, da realidade da concomitância de demandas individuais, em que cada pessoa faz valer em juízo seu direito subjetivo individual, introduzindo técnicas para privilegiar as ações coletivas e coletivizar as ações individuais.25 Outrossim, o PL se preocupa em instituir uma cognição judicial mais aprofundada, necessária às decisões sobre políticas públicas, bem como um contraditório ampliado, que envolva o diálogo com os responsáveis por sua efetivação, de modo a fornecer ao juiz dados e informações que lhe permitam decidir de maneira mais equilibrada, justa e exequível. Cuidados especiais se tomam com o cumprimento da sentença, que é flexibilizado. A reunião de processos, tanto na instância originária quanto na recursal, e a instituição de cadastros nacionais são outras técnicas utilizadas para uma distribuição mais equilibrada e efetiva da justiça nesse campo.26 O art. 2º, caput, do PL consigna expressamente que o controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário se regerá pelos seguintes princípios, sem prejuízo de outros que assegurem o gozo de direitos fundamentais sociais: I - proporcionalidade; II - razoabilidade; III - garantia do mínimo existencial; IV - justiça social; V - atendimento ao bem comum; VI - universalidade das políticas públicas; e VII - equilíbrio orçamentário. Em complemento, o parágrafo único do dispositivo estabelece que o processo especial apresentará as seguintes características: I - estruturais, a fim de facilitar o diálogo institucional entre os Poderes; II - policêntricas, indicando a intervenção no contraditório do Poder Público e da sociedade; III dialogais, pela abertura ao diálogo entre o juiz, as partes, os representantes dos demais Poderes e a sociedade; IV - de cognição ampla e profunda, de modo a propiciar ao juiz o assessoramento necessário ao pleno conhecimento da realidade fática e jurídica; V - colaborativas e participativas, envolvendo a responsabilidade do Poder Público; VI - flexíveis quanto ao procedimento, a ser consensualmente adaptado ao caso concreto; VII - sujeitas à informação, ao debate e ao controle social, por qualquer meio adequado, processual ou extraprocessual; VIII - tendentes às soluções consensuais, construídas e executadas de comum acordo com o Poder Público; IX - que adotem, quando necessário, comandos judiciais abertos, flexíveis e progressivos, de modo a consentir soluções justas, equilibradas e exequíveis; X - que flexibilizem o cumprimento das decisões; e XI que prevejam o adequado acompanhamento do cumprimento das decisões por pessoas físicas ou jurídicas, órgãos ou instituições que atuem sob a supervisão do juiz e em estreito contato comPágina este. 6

O novo processo coletivo para o controle jurisdicional de políticas públicas: breves apontamentos sobre o Projeto de Lei 8.058/2014

Avulta, nesse contexto, a relevância conferida aos meios alternativos de solução de controvérsias, tratados nos arts. 11 a 13, que variam entre a arbitragem, a mediação e a conciliação judiciais ou extrajudiciais e a transação, aqui incluído o compromisso de ajustamento de conduta. Feitas essas observações preambulares, passemos ao estudo do novo modelo processual coletivo proposto, a partir de categorias metodológicas correspondentes, em linhas gerais, às fases de sua estrutura procedimental. 3.1 Fase postulatória Nesta categoria, por conveniência expositiva, inserimos os temas da competência para o julgamento do processo coletivo, da legitimidade para a sua instauração, do objeto da demanda, dos requisitos da petição inicial e da antecipação dos efeitos da tutela. Por força do art. 3.º, caput, do PL, é competente para o controle judicial de políticas públicas a Justiça Comum, Estadual ou Federal, ressalvadas as hipóteses de cabimento de ações constitucionais, que, quando for o caso, estarão inseridas na órbita de competência dos tribunais (por exemplo, ação direta de inconstitucionalidade por ação ou omissão, mandado de injunção etc.). O art. 3.º, caput, ainda prevê que a legitimidade ad causam para o ajuizamento da respectiva ação coletiva se dá na forma do estabelecido pela legislação pertinente, ou seja, basicamente conforme o art. 5.º da Lei da Ação Civil Pública (na redação dada pela Lei 11.448/2007) e o art. 82 do CDC (LGL\1990\40), que se integram no tocante à indicação dos legitimados ativos para a propositura da ação civil pública ou coletiva. Assim, poderão ajuizá-la, de maneira concorrente e disjuntiva: (a) o Ministério Público; (b) a Defensoria Pública (incluída no rol pela citada Lei 11.448/2007); (c) a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (d) autarquia, empresa pública, fundação (pública ou privada) e sociedade de economia mista; (e) entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos (art. 82, III, do CDC (LGL\1990\40)); (f) associação constituída desde pelo menos um ano, nos termos da lei civil, e com finalidades institucionais compatíveis com a defesa do interesse questionado. Relativamente à demanda coletiva, impende salientar preliminarmente que, na perspectiva processual, o seu objeto litigioso será a implementação, do ponto de vista prático e efetivo, das próprias políticas públicas em discussão, para que se atinja por meio do processo, do modo mais eficiente possível, a implementação de tais políticas, e por decorrência o respeito ao direito transindividual.27 Por isso, o art. 3.º, par. ún., do PL admite, para a implementação ou correção de política pública, qualquer espécie de ação ou provimento. A petição inicial, dispõe o art. 4.º, obedecerá aos requisitos previstos no Código de Processo Civil e deverá indicar com precisão a medida necessária para a implementação ou correção da política pública, bem como a autoridade responsável por sua efetivação (caput), além da pessoa jurídica de direito público à qual pertencer dita autoridade (par. ún.). Logo, parece que o pedidoformulado, embora dispense desde logo a exataquantificação (quantum debeatur), que, tratando-se de políticas públicas, é extrema e rapidamente mutável (pense-se, por exemplo, em demanda pleiteando a criação de vagas em creches ou a disponibilização de leitos de UTI em determinada região), não prescinde da minuciosa exposição do quid debeatur. No que tange à causa de pedir, concordamos com Ricardo de Barros Leonel, segundo quem, nas demandas coletivas, a regra da substanciação é mais tênue, recaindo apenas sobre aspectos gerais da conduta (comissiva ou omissiva) impugnada. Não se faz necessária uma especificação tão intensa dos fatos, no sentido de que não são deduzidos a ponto de se identificarem com uma situação individual, porém apenas no limite da suficiência e aptidão para a demonstração da situação ampla e abrangente, de largo espectro de incidência, inerente à própria natureza das relações coletivas em sentido lato. Esta observação decorre da própria essência dos direitos coletivos, que, embora sejam genericamente definidos pelo legislador, em virtude de sua profusão e imensa gama de possibilidades, e ainda delineamento amplo e abrangente, acabam sendo desprovidos da especificidade inerente apenas aos direitos meramente individuais. Em consequência, certamente que os fundamentos jurídicos da causa nas demandas coletivas não obedecerão com exclusividade e tão claramente a categorias lógicas e jurídicas, igualmente refletindo a subsunção dos fatos a interesses que são juridicamente tutelados, mas que denotam também o envolvimento com opção Página 7

O novo processo coletivo para o controle jurisdicional de políticas públicas: breves apontamentos sobre o Projeto de Lei 8.058/2014

valorativa, axiológica, tal verdadeira escolha entre valores igualmente relevantes. Para além disso, prossegue o mestre, um plus deverá ser inserido, a fim de individualizar a demanda, conferindo-lhe características e gênese próprias e diferenciando-a de outras semelhantes: é necessário que o autor afirme, a título causal, os fatos, os fundamentos jurídicos e, de certa forma mesclados nesta categoria, porém com nota peculiar, os fundamentos valorativos não jurídicos, ou seja, a importância ou relevância, naquele caso, da tutela almejada, para que seja possível ao julgador adotar, quando da operação intelectiva que envolve o processo decisório, a solução desejada pelo autor, e não acolher os argumentos contrários de idêntica natureza.28 Finalmente, a teor do art. 7.º, se o pedido envolver o mínimo existencial ou bem da vida assegurado em norma constitucional de maneira completa e acabada, e na presença dos requisitos genericamente impostos pelo Código de Processo Civil, o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela, estando nessa hipótese dispensadas as informações a respeito dos incs. II, III e IV do art. 6.º, que sinteticamente se referem à chamada cláusula da reserva do possível. Realmente, nos casos de urgência e violação ao mínimo existencial, a reserva do possível não deverá constituir obstáculo para a imediata satisfação do direito.29 3.2 Fases preliminar e instrutória Nestas fases estão certamente os pontos mais inovadores do processo coletivo especial previsto pelo PL 8.058/2014. Dizem respeito propriamente à cognição judicial mais aprofundada, necessária às decisões sobre políticas públicas, bem como ao contraditório ampliado, que envolva o diálogo com os responsáveis por sua efetivação, de modo a fornecer ao juiz dados e informações que lhe permitam decidir de maneira mais equilibrada, justa e exequível. Como muito bem pondera Camilo Zufelato, atualmente é preciso reconhecer que a legitimidade política das decisões judiciais deve provir não da eleição dos juízes, mas da efetiva participação dos litigantes diante do Estado-juiz, num processo dialético que redundará em decisão-síntese do conflito. Neste binômio participação-processo reside o elemento indispensável que dá sustentação e legitimidade à intervenção judicial em tema de políticas públicas, que é um contraditório amplo e facilitador do diálogo entre as partes, o qual aportará ao julgador os dados indispensáveis para uma decisão final justa e equânime.30 O art. 6.º preconiza que, estando em ordem a petição inicial, o juiz a receberá e notificará o órgão do Ministério Público (quando não for o demandante) e a autoridade responsável pela efetivação da política pública, para que esta preste, pessoalmente e no prazo de 60 dias, prorrogável por igual período, informações detalhadas que deverão contemplar os seguintes dados da política pública objeto do pedido, os quais constarão do mandado: I - o planejamento e a execução existentes; II - os recursos financeiros previstos no orçamento para sua implementação; III - a previsão de recursos necessários a sua implementação ou correção; IV- em caso de insuficiência de recursos, a possibilidade de transposição de verbas; e IV - o cronograma necessário ao eventual atendimento do pedido. Na forma do art. 8.º, se não forem prestadas as informações requisitadas, o julgador aplicará à autoridade responsável as sanções previstas no Código de Processo Civil, podendo também convocá-la pessoalmente para comparecer em juízo. Na prestação de informações, a autoridade poderá se servir de assessores técnicos especializados. Outrossim, ao magistrado também será facultado se utilizar de técnicos especializados para assessorá-lo na análise das informações, sem prejuízo de consulta a órgãos e instituições do ramo. Estabelece o art. 9.º que, se considerar as informações insuficientes, o juiz, de ofício ou a requerimento do autor ou do Parquet (quando atue como órgão interveniente), poderá solicitar esclarecimentos e informações suplementares, a serem prestadas em prazo razoavelmente fixado, bem como poderá designar audiências, em contraditório pleno e inclusive com a presença dos técnicos envolvidos, para os mesmos fins. Por outro lado, ex vi do art. 10, caso tenha por esclarecidas as questões suscitadas na fase preliminar, o juiz poderá designar audiências públicas, convocando representantes da sociedade civil e de instituições e órgãos especializados, admitindo-se ainda a intervenção de amicus curiae, pessoa física ou jurídica, que poderá se manifestar por escrito ou oralmente. Conforme o art. 14, encerrada a fase preliminar, e não tendo havido composição entre as partes, o juiz examinará, em juízo de prelibação, a razoabilidadedo pedido e da atuação da Administração, Página 8

O novo processo coletivo para o controle jurisdicional de políticas públicas: breves apontamentos sobre o Projeto de Lei 8.058/2014

podendo extinguir desde logo o processo com resolução do mérito (juízo de prelibação negativo) ou determinar a citação do representante judicial da autoridade competente para apresentar resposta ( juízo de prelibação positivo). Trata-se, neste momento procedimental, da verificação do que Kazuo Watanabe chama de justiciabilidade dos direitos fundamentais, que não constitui requisito para o acesso à justiça ou para o exame do meritum causae, mas sim requisito para o acolhimento da pretensão de tutela jurisdicional dos direitos fundamentais sociais, isto é, a efetiva existência de um direito fundamental social tutelável jurisdicionalmente. É, portanto, um qualificativo do direito material. 31

O que importa, segundo Hermes Zaneti Jr., é notar que a questão não gira em torno da admissibilidade, mas do mérito, cabendo ao Poder Judiciário, no caso concreto, ante condicionantes fáticas (necessidade e adequação) e jurídicas (proporcionalidade em sentido estrito), indagar qual a margem de discricionariedade do legislador e da Administração Pública. Enfatiza que, para tal análise, destacam-se alguns corolários do princípio da "prossecução" do interesse público, quais sejam: (a) vedação do desvio de poder do agente administrativo; (b) vedação da perseguição de "interesses privados" por parte do administrador em detrimento do interesse público definido em lei ou na Constituição; (c) dever de boa administração, que impõe ao Poder Público a procura do máximo de eficiência com o mínimo de custo na gestão dos recursos disponíveis.32 Resultando positivo o juízo prelibatório, e ordenada a citação, preconiza o art. 15 do PL que a autoridade responsável pela política pública continuará vinculada ao processo. Em acréscimo, estabelece o art. 16 que todos os elementos probatórios colhidos na fase preliminar, em contraditório, serão aproveitados no processo judicial, devendo o magistrado privilegiar o julgamento antecipado do mérito, sempre que possível. Finalmente, o art. 17 fixa o prazo legal para contestar em 30 dias, excluindo outros benefícios de dilação para a Fazenda Pública, e determina a aplicação subsidiária do rito ordinário previsto no Código de Processo Civil, autorizando ainda modificações acordadas entre o juiz e as partes, para melhor adequação ao objeto da demanda. 3.3 Fase decisória Nesta categoria, mais uma vez por conveniência expositiva, inserimos os temas do conteúdo e forma da decisão judicial (notadamente a sentença e a decisão antecipatória de tutela) e dos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada material. Como discorre Camilo Zufelato, se é verdade que toda decisão judicial tem um viés político, pois a experiência jurídica transcende o aspecto meramente normativo, fato é que cada uma terá carga de conteúdo político variável, de acordo com a natureza dos direitos envolvidos. No que concerne a decisões que versem sobre políticas públicas, pode-se afirmar que essa carga se intensifica, porquanto se trata de interesses cujo conteúdo se reveste da eficácia de direitos fundamentais, razão por que a técnica processual decisória deve ser compatível com o conflito latente.33 Destarte, continua o jovem processualista, enquanto para a maioria dos casos apreciados pelo Poder Judiciário ainda é prevalente a singela operação de subsunção do fato à norma, que depende de regra explícita sobre o assunto, para certos tipos de conflito, como os referentes a políticas públicas, não há regra jurídica a priori aplicável ao caso, pois o que prevalece é o exame da situação concreta e do conflito de interesses jurídicos relevantes, em que se busca identificar o interesse prioritário naquele caso. A norma jurídica aplicável em sede de políticas públicas, muitas vezes, deixa de decorrer de uma lei e passa a decorrer de princípios constitucionais, sobrelevando por consequência a utilização de métodos decisórios peculiares, como a razoabilidade e a proporcionalidade.34 Com efeito, o juiz está diante de um conflito de interesses juridicamente relevantes, e deverá, por meio de um contraditório de valores constitucionalmente protegidos, e não exclusivamente de fatos ou provas, eleger o valor mais relevante no caso sob análise. A judiciabilidade das políticas públicas significa que o magistrado deverá submeter a escolha do administrador público ao crivo dos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, que em última análise são também direitos transindividuais, para só então concluir se a opção política levada a cabo é compatível com a prioridade eleita pelo constituinte. Não significa, contudo, que essa seja uma escolha subjetiva ou discricionária do julgador, mas sim que decorre do sistema jurídico-constitucional e dos interesses eleitos como relevantes. Ademais, com a ideia de processo como instrumento democrático no qual as próprias partes constroem, por intermédio do contraditório cooperativo, juntamente com o juiz, a solução jurídica, afasta-se a crítica de crise de legitimidade da jurisdição ao se imiscuir em questões Página 9 políticas, um dogma que precisa ser revisto a partir dos novos paradigmas do processo civil

O novo processo coletivo para o controle jurisdicional de políticas públicas: breves apontamentos sobre o Projeto de Lei 8.058/2014

contemporâneo.35 Dessa forma, na hipótese de existir determinada política pública, já em execução de modo eficiente pelo Estado, o Judiciário deverá considerá-la no momento de sua intervenção, respeitando a esfera de liberdade de conformação dos Poderes Legislativo e Executivo. Assim, a ponderação do juiz relativamente à política pública existente é de enorme importância, não só do ponto de vista material (isto é, da necessidade e possibilidade de a questão ser atendida, mesmo que por outra via), como também do ponto de vista formal (o chamado princípio democrático ou formal, de respeito interinstitucional, que permite a harmonia e a independência entre os Poderes).36 Julgando procedente a pretensão deduzida na demanda coletiva, ou concedendo a tutela antecipada, quando pertinente, por verificar que a política pública não existe ou não corresponde aos padrões normativos que a instituem, o art. 18 do PL 8.058/2014 permite que o juiz, se for o caso, na decisão final ou na antecipatória, determine, independentemente de pedido do autor (em clara exceção à regra da congruência), cumprimento de obrigações de fazer sucessivas, abertas e flexíveis, que poderão consistir, exemplificativamente, em: I - impor ao ente público responsável pelo cumprimento da sentença ou da decisão antecipatória a apresentação, em prazo razoavelmente fixado, do planejamento necessário à implementação ou correção da política pública objeto da demanda, instruído com o respectivo cronograma, que será objeto de debate entre o juiz, o ente público, o autor, o Parquet e, quando possível e adequado, representantes da sociedade civil; e II impor ao Poder Público que inclua créditos adicionais especiais no orçamento do ano em curso ou determinada verba no orçamento futuro, com a obrigação de aplicar efetivamente as verbas na implementação ou correção da política pública requerida.37 Quanto aos limites objetivos da coisa julgada material, o art. 20 do PL autoriza que o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, altere a decisão na fase de execução, ajustando-a às peculiaridades do caso concreto, inclusive na hipótese de o ente público demandado promover políticas públicas que se afigurem mais adequadas do que as determinadas pelo juízo, ou se o pronunciamento judicial se revelar inadequado ou ineficaz para o atendimento do direito que constitui o núcleo da política pública deficiente. Trata-se de dispositivo lapidar e sobremaneira inovador, que se mostra atento à enorme mutabilidade das necessidades sociais que embasam as políticas públicas e por isso mitiga a rigidez da intangibilidade do comando judicial exarado no dispositivo da sentença. Dotado da mesma lógica, o art. 18, § 3.º, expressamente preconiza que, homologada a proposta de planejamento a que alude o inc. I do seu caput, a execução do projeto será periodicamente avaliada pelo juiz, com a participação das partes e do Ministério Público, e, caso se revele inadequada, deverá ser revista nos moldes definidos no § 2.º, isto é, assegurando-se a mais ampla discussão entre os sujeitos processuais e, quando possível e adequado, os representantes da sociedade civil. Finalmente, sobre os limites subjetivos da coisa julgada, frisa Camilo Zufelato que, no processo civil, via de regra, a autoridade da coisa julgada se restringe às partes, uma vez que o objeto litigioso a elas diz respeito. As demandas envolvendo implementação de políticas públicas, no entanto, têm uma amplitude, do ponto de vista do objeto do processo, que exige a expansão da decisão, e por consequência da sua imutabilidade, com contornos erga omnes ou ultra partes, nos termos do art. 103 do CDC (LGL\1990\40). Com efeito, a previsão de uma coisa julgada inter alios própria do processo coletivo se aplica perfeitamente às demandas envolvendo o controle de políticas públicas. O aspecto interessante dessa constatação é que há verdadeiramente uma aproximação entre as funções legislativa, executiva e jurisdicional, do ponto de vista do conteúdo e da extensão da decisão imutável. A política pública, que inicialmente era de competência dos Poderes Legislativo e Executivo, na omissão deles passa a ser concretizada pelo Poder Judiciário, mediante decisão apta a transitar em julgado, criando assim a "norma jurídica do caso concreto", que na espécie se aproxima, na perspectiva do seu conteúdo, da sua extensão e da sua fruição, de um ato legislativo ou executivo.38 3.4 Fase satisfativa Nesta categoria, ao fim e ao cabo, inserimos os meios destinados à efetivação das decisões judiciais proferidas em sede de controle de políticas públicas, previstos nos arts. 19 e 21 do PL 8.058/2014. Vale trazer à baila o alerta de Samuel Meira Brasil Jr. e Juliana Justo Botelho Castello, para quem, nos casos em que se exige avaliação completa do desenvolvimento do programa estatal para a implementação de uma política pública complexa, tal qual comumente se dá no tocante Página 10à

O novo processo coletivo para o controle jurisdicional de políticas públicas: breves apontamentos sobre o Projeto de Lei 8.058/2014

reorganização ou gestão dos sistemas afetos à segurança pública, à educação ou à saúde, o enforcement da decisão judiciária não se exaure com a incidência isolada de algumas sanções, fazendo-se necessária uma postura ativa, flexível e criativa do juiz na aferição das medidas operacionais adequadas.39 Nesse passo, o art. 19 dispõe que, para o efetivo cumprimento da sentença ou da decisão de antecipação da tutela, o magistrado poderá nomear comissário, pertencente ou não ao Poder Público, ou que também poderá ser instituição ou pessoa jurídica, para a implementação e acompanhamento das medidas necessárias à satisfação das obrigações. Tal comissário, nova figura auxiliar do juízo criada pelo texto projetado para funcionar no processo coletivo especial em tela, deverá com frequência informar o juiz sobre as ocorrências havidas na consecução das tarefas, podendo o julgador, em seguida, solicitar-lhe quaisquer providências. O comissário terá o direito de receber honorários, que serão fixados pelo magistrado e custeados pelo ente público responsável pelo cumprimento da sentença ou da decisão de antecipação da tutela. Por outro lado, o art. 21 estabelece que, se a autoridade responsável não cumprir as obrigações determinadas na sentença ou na decisão antecipatória da tutela, o julgador poderá aplicar as medidas coercitivas previstas no Código de Processo Civil, inclusive multa periódica de responsabilidade solidária do ente público descumpridor e da própria autoridade, devida a partir da intimação pessoal para o cumprimento do decisum, sem prejuízo da responsabilização do agente público por ato de improbidade administrativa ou das sanções cominadas aos crimes de responsabilidade ou de desobediência, bem como da intervenção da União no Estado ou do Estado no Município. Trata-se, como visto, de sanções que ostentam crescente severidade e que se prestam a, mais do que punir, compelir o ente e o agente públicos à observância das ordens judiciais. 4 CONCLUSÃO Após percorrermos em sucintas linhas os principais aspectos trazidos pelo Projeto de Lei 8.058/2014, que visa a instituir no ordenamento jurídico brasileiro nova e especial modalidade de processo coletivo para o controle e a intervenção em políticas públicas pelo Poder Judiciário, percebemos que o texto projetado incorpora as mais avançadas ideias e tendências doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema, estabelecendo disciplina normativa satisfatoriamente sistemática, precisa e segura e oferecendo instrumental adequado para a condução do processo jurisdicional e a implementação prática das decisões, antecipatória ou final, proferidas no seu curso. A aprovação do diploma perspectivado contribuiria, sem dúvida, para solucionar a anarquia metodológico-processual denunciada na introdução deste trabalho, em prol da uniformidade e da efetividade da intervenção judicial corretiva das omissões ou disfunções verificadas nas políticas públicas, mormente porque o regramento não se descola da realidade material subjacente no que diz respeito à constante mutabilidade das necessidades sociais que as embasam. Para além disso, o novo modelo processual coletivo proposto representa verdadeiro e elogiável câmbio de paradigma para o contemporâneo e inevitável fenômeno da judicialização da política, uma vez que reconhece solenemente ao processo jurisdicional a condição de importantíssimo espaço público de reivindicações e proporciona ampla abertura democrática ao consenso dialogado e à participação coletiva na formulação e fiscalização das políticas públicas. Longe de significar expressão de uma indesejada e autoritária "judiciocracia", o PL 8.058/2014 regulamenta e erige corretos limites à atuação do Poder Judiciário naquele destacado e imprescindível âmbito. 5 BIBLIOGRAFIA Abreu, Pedro Manoel. O processo jurisdicional como um "locus" da democracia participativa e da cidadania inclusiva. Tese (Doutorado em Direito) - Curso de Pós-Graduação em Direito. Florianópolis, Universidade Federal de Santa Catarina, 2008. 544 f. Disponível em: [www.tede.ufsc.br/tedesimplificado//tde_busca/arquivo.php?codArquivo="757]." Acesso em: 12.01.2012. Barroso, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: [www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf]. Acesso em: 26.01.2012. Página 11

O novo processo coletivo para o controle jurisdicional de políticas públicas: breves apontamentos sobre o Projeto de Lei 8.058/2014

Bedaque, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. Berizonce, Roberto Omar. Procesos de interés público y función de garantía para la efectividad de los derechos fundamentales. Texto disponibilizado para a disciplina "O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas e o Processo para os Conflitos de Interesse Público", ministrada no Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, da Universidade de São Paulo (USP), no 1.º semestre de 2015. 18 p.

Brasil. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei (PL) 8.058/2014. Institui processo especial para o controle e intervenção em políticas públicas pelo Poder Judiciário e dá outras providências. Disponível em: [www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid="C22A085420C09554A1375205719BD24A.prop Acesso em: 08.06.2015. Brasil Jr., Samuel Meira; Castello, Juliana Justo Botelho. O cumprimento coercitivo das decisões judiciais no tocante às políticas públicas. In: Grinover, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo (coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. Cambi, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Ed. RT, 2009. Cintra, Antônio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. Comoglio, Luigi Paolo; Ferri, Corrado; Taruffo, Michele. Lezioni sul processo civile: il processo ordinario di cognizione. 5. ed. Bolonha: Il Mulino, 2011. vol. 1. Dahl, Robert A. Decision-making in a democracy: the Supreme Court as a national policy-maker. Journal of Public Law. n. 6. p. 279-295. 1957. Dworkin, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001. Greco Filho, Vicente. Manual de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. Grinover, Ada Pellegrini. Caminhos e descaminhos do controle jurisdicional de políticas públicas no Brasil. Disponível em: [www.direitoprocessual.org.br/index.php?textos-importantes]. Acesso em: 08.06.2015. ______. O controle jurisdicional de políticas públicas. In: Grinover, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo (coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. ______. O projeto de novo CPC e sua influência no minissistema de processos coletivos: a coletivização dos processos individuais. Disponível em: [www.direitoprocessual.org.br/index.php?novo-cpc-2]. Acesso em: 08.05.2015. ______; Watanabe, Kazuo (coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. Komesar, Neil K. A job for the judges: the Judiciary and the Constitution in a massive and complex society. Michigan Law Review. vol. 86. n. 4. p. 657-721. Michigan, fev. 1988. Lage, Lívia Regina Savergnini Bissoli. Políticas públicas como programas e ações para o atingimento dos objetivos fundamentais do Estado. In: Grinover, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo (coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. Leonel, Ricardo de Barros. A causa petendi nas ações coletivas. In: Cruz e Tucci, José Rogério; Bedaque, José Roberto dos Santos (coord.). Causa de pedir e pedido no processo civil: (questões polêmicas). São Paulo: Ed. RT, 2002. Lima, Thadeu Augimeri de Goes. Tutela constitucional do acesso à justiça. Porto Alegre: Núria Fabris, 2013. Página 12

O novo processo coletivo para o controle jurisdicional de políticas públicas: breves apontamentos sobre o Projeto de Lei 8.058/2014

Mancuso, Rodolfo de Camargo. Acesso à justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas. São Paulo: Ed. RT, 2011. Sabino, Marco Antônio da Costa. Quando o Judiciário ultrapassa seus limites constitucionais e institucionais. O caso da saúde. In: Grinover, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo (coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. Santos, Boaventura de Souza. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 7. ed. Porto: Afrontamento, 1999. Watanabe, Kazuo. Controle jurisdicional das políticas públicas - "mínimo existencial" e demais direitos fundamentais imediatamente judicializáveis. In: Grinover, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo (coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. Zaneti Jr., Hermes. A teoria da separação de poderes e o Estado Democrático Constitucional: funções de governo e funções de garantia. In: Grinover, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo (coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. Zufelato, Camilo. Controle judicial de políticas públicas mediante ações coletivas e individuais. In: Grinover, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo (coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

1 Vejam-se, por exemplo, os casos do Hospital Municipal Salgado Filho, no Rio de Janeiro, e das creches do Município de São Paulo, cf. Grinover, Ada Pellegrini. Caminhos e descaminhos do controle jurisdicional de políticas públicas no Brasil. Disponível em: [www.direitoprocessual.org.br/index.php?textos-importantes]. Acesso em: 08.06.2015, p. 13-16. 2 O Projeto de Lei em apreço, de acordo com a sua Justificação, consistiu no resultado de trabalho coletivo empreendido inicialmente pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (Cebepej), à época presidido pela professora Ada Pellegrini Grinover, que sucedeu o criador da entidade, professor Kazuo Watanabe. Pesquisadores do Cebepej analisaram, em todos os seus aspectos, a problemática do controle jurisdicional de políticas públicas, apresentando seus trabalhos em seminário aberto ao público realizado pelo Cebepej e pelo Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da USP em 14 e 15 de abril de 2010. O Seminário apresentou conclusões, traçando as linhas gerais do texto projetado, cuja primeira redação ficou a cargo de Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe, vindo depois a ser aperfeiçoada pelos pesquisadores do cebepej e pelos alunos e professores do Programa de Mestrado da Faculdade de Direito de Vitória (FDV), na disciplina "Controle Jurisdicional de Políticas Públicas". Posteriormente, a última versão do então anteprojeto foi debatida por grupos de trabalho durante o 2.º seminário sobre controle jurisdicional de políticas públicas, realizado pelo Cebepej, pelo IBEA/RJ e pelo Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da USP em 03.10.2011. As propostas de modificação restaram incorporadas e a nova versão ainda foi examinada pelos pós-graduandos matriculados na disciplina "Políticas Públicas", ministrada na Faculdade de Direito da USP (com a colaboração do professor Paulo Lucon), bem como da mesma disciplina no Doutorado da Universidad Lomas de Zamora, em Buenos Aires. Apresentado ao debate público na Associação dos Advogados de São Paulo no decorrer de 2012, com a participação de magistrados, membros do Ministério Público, defensores públicos e advogados públicos e privados, o anteprojeto agregou outras sugestões. Foi também debatido na Universidade de Itaúna, onde é ministrada a disciplina "Controle Jurisdicional de Políticas Públicas", em nível de Mestrado, e, por fim, foi exposto e debatido mais uma vez em 2013, em seminário conjunto do Cebepej e do Instituto dos Advogados de São Paulo, na presença de especialistas argentinos e do Deputado Paulo Teixeira. Mais recentemente, incorporaram-se as últimas experiências de tribunais da Argentina, da Colômbia e dos Estados Unidos da América, que indicam o caminho a ser seguido pelo Poder Judiciário, em estreito contato com o Poder Público, para a construção do consenso ou a formulação de comandos flexíveis e exequíveis, que permitam o controle da constitucionalidade e a intervenção em políticas públicas, evitando que o juiz se substitua ao administrador (Brasil. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei [PL] 8.058/2014. Institui processo especial para o controle e intervenção em políticas públicas pelo Poder Judiciário e dá outras providências. p. 12-13. Disponível em: Página 13

O novo processo coletivo para o controle jurisdicional de políticas públicas: breves apontamentos sobre o Projeto de Lei 8.058/2014

[www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid="C22A085420C09554A1375205719BD24A.prop Acesso em: 08.06.2015). 3 Greco Filho, Vicente. Manual de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 46. 4 Abreu, Pedro Manoel. O processo jurisdicional como um "locus" da democracia participativa e da cidadania inclusiva. Tese (Doutorado em Direito) - Curso de Pós-Graduação em Direito. Florianópolis, Universidade Federal de Santa Catarina, 2008. p. 440, 544 p. 5 Mancuso, Rodolfo de Camargo. Acesso à justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas. São Paulo: Ed. RT, 2011. p. 85-86. 6 Cf. Cambi, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 194; e Grinover, Ada Pellegrini. O controle jurisdicional de políticas públicas. In: Grinover, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo (coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 126. 7 Santos, Boaventura de Souza. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 7. ed. Porto: Afrontamento, 1999. p. 150-151. 8 Zufelato, Camilo. Controle judicial de políticas públicas mediante ações coletivas e individuais. In: Grinover, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo (coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 311. 9 Lima, Thadeu Augimeri de Goes. Tutela constitucional do acesso à justiça. Porto Alegre: Núria Fabris, 2013. p. 70-71. 10 Mancuso, Rodolfo de Camargo. Op. cit., p. 83. 11 Barroso, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: [www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf]. Acesso em: 26.01.2012, p. 16-17; e Mancuso, Rodolfo de Camargo. Op. cit., p. 83-85. 12 Dworkin, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 30-32; e Cambi, Eduardo. Op. cit., p. 246-247. 13 Cambi, Eduardo. Op. cit., p. 312. 14 Barroso, Luís Roberto. Op. cit., p. 14. 15 Como se dá com as chamadas demandas individuais com efeitos coletivos e demandas "pseudoindividuais". Demanda individual com efeitos coletivos é aquela que, embora ajuizada de forma individual, na verdade, em função do pedido deduzido, espraiará os efeitos da sentença sobre toda a coletividade, ao passo que demanda "pseudoindividual" é aquela que, a pretexto de buscar tutela em favor de pessoa(s) determinada(s), funda-se em direito que só poderia ser pleiteado a título coletivo. Cintra, Antônio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 383-384. 16 Grinover, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo (coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 507. 17 Bedaque, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 20. 18 Comoglio, Luigi Paolo; Ferri, Corrado; Taruffo, Michele. Lezioni sul processo civile: il processo ordinario di cognizione. 5. ed. Bolonha: Il Mulino, 2011. vol. 1, p. 33 e 67. 19 Como registra Ada Pellegrini Grinover, os conflitos de interesse público, ou estratégicos, são os que se destinam à implementação de direitos fundamentais coletivos, implicando colocar em debate a atuação de grandes instituições ou serviços públicos (sistemas escolares, estabelecimentos

Página 14

O novo processo coletivo para o controle jurisdicional de políticas públicas: breves apontamentos sobre o Projeto de Lei 8.058/2014

carcerários, entidades e organismos destinados à saúde pública, acesso ao transporte, à moradia, ao saneamento, à mobilidade urbana). Derivam daí os litígios de interesse público, desenvolvidos a partir da década de 1950 do século passado no Direito norte-americano, dos quais é exemplo o amplamente conhecido e emblemático caso "Brown vs. Board Education of Topeka", conduzido pela Corte Warren, juntamente com outros precedentes que permitiram o desenvolvimento da doutrina, capitaneada especialmente por Mauro Cappelletti, a partir de 1976. Assim foi se afirmando o reconhecimento da existência de uma importante categoria de litígios de direito público, que deve ser diferenciada não só da tutela processual destinada a solucionar conflitos privados, mas até da maioria da tutela coletiva, pois agora o diálogo que se estabelece no processo tem natureza interinstitucional, envolvendo outros Poderes estatais. A decisão não mais versa sobre fatos pretéritos aos quais aplicar a lei, mas se projeta para o futuro, em uma dimensão prospectiva. A ordem do juiz não deve mais ser para pagar ou fazer, mas uma sinalização dos passos a serem empreendidos para que se chegue ao resultado pretendido pela sentença, que por sua vez há que ser construída pelo diálogo entre as partes e, sobretudo, entre os Poderes, expandindo-se o contraditório também mediante audiências públicas e intervenção de terceiros como os amici curiae. A cognição judicial precisa ser ampliada, servindo-se o magistrado de assessorias especializadas e das próprias informações da Administração, para que, se não houver acordo, aquele se dê conta dos efeitos de sua decisão e esta possa ser justa, equilibrada e exequível. O cumprimento da sentença, por sua vez, deve ser flexibilizado, com a participação da Administração mediante planejamentos aprovados pelo julgador, o qual necessita acompanhar a execução, podendo se servir para tanto do auxílio de um terceiro independente, pertencente a órgãos públicos ou privados, porém sempre em comunicação estreita com o juiz e sob seu comando. Finaliza a ilustre jurista asseverando que este novo modelo processual, que demanda grande ativismo judicial e a ampliação dos poderes do juiz, bem como o chamado método dialogal, com o diálogo entre os Poderes, maior publicidade, participação e transparência, ainda não existe formalmente, porém a jurisprudência de diversos países tem sabido criá-lo, modificando os esquemas processuais clássicos (Grinover, Ada Pellegrini. Caminhos e descaminhos... cit., p. 17-18). Sobre os conflitos de interesse público e a intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas na doutrina estrangeira: Dahl, Robert A. Decision-making in a democracy: the Supreme Court as a national policy-maker. Journal of Public Law. n. 6. p. 279-295. 1957; Komesar, Neil K. A job for the judges: the Judiciary and the Constitution in a massive and complex society. Michigan Law Review. vol. 86. n. 4. p. 657-721. Michigan, fev. 1988; e Berizonce, Roberto Omar. Procesos de interés público y función de garantía para la efectividad de los derechos fundamentales. Texto disponibilizado para a disciplina "O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas e o Processo para os Conflitos de Interesse Público", ministrada no Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, da Universidade de São Paulo (USP), no 1.º semestre de 2015. 18 p. 20 Zaneti Jr., Hermes. A teoria da separação de poderes e o Estado Democrático Constitucional: funções de governo e funções de garantia. In: Grinover, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo (coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 56-57. 21 Lage, Lívia Regina Savergnini Bissoli. Políticas públicas como programas e ações para o atingimento dos objetivos fundamentais do Estado. In: Grinover, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo (coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 162-163. 22 Grinover, Ada Pellegrini. O controle jurisdicional... cit., p. 148-149. Em idêntico sentido: Zufelato, Camilo. Op. cit., p. 315. 23 Grinover, Ada Pellegrini. O controle jurisdicional... cit., p. 130-132. 24 Sabino, Marco Antônio da Costa. Quando o Judiciário ultrapassa seus limites constitucionais e institucionais. O caso da saúde. In: Grinover, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo (coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 376-377. 25 Grinover, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo (coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas cit., p. VII. O PL, por seu art. 30, pretende introduzir no ordenamento jurídico pátrio, de forma escorreita, o incidente de conversão de ação individual em coletiva, que constou do art. 333 do NCPC (Lei 13.105/2015), em sua redação final aprovada no Congresso Nacional, mas foi objeto de veto presidencial. Frise-se que, embora o instituto em si seja elogiável e se mostre necessário na

Página 15

O novo processo coletivo para o controle jurisdicional de políticas públicas: breves apontamentos sobre o Projeto de Lei 8.058/2014

sistemática processual, a disciplina legal que recebera ao cabo de longo e tumultuado processo legislativo não parecia a mais adequada para um uso profícuo. Logo, o recente veto acabou por ostentar caráter providencial, ao permitir que o regramento volte à discussão e seja melhor trabalhado. Sobre as críticas à redação do dispositivo, tal como previsto no Substitutivo aprovado na Câmara dos Deputados, cf. Grinover, Ada Pellegrini. O projeto de novo CPC e sua influência no minissistema de processos coletivos: a coletivização dos processos individuais. Disponível em: [www.direitoprocessual.org.br/index.php?novo-cpc-2]. Acesso em: 08.05.2015. p. 7. No que tange às demandas individuais, o art. 28, caput, do PL 8.058/2014 determina que, se a solução delas for apta a interferir nas políticas públicas de determinado setor, o juiz somente poderá conceder a tutela na hipótese de se tratar do mínimo existencial ou de bem da vida assegurado em norma constitucional de forma completa e acabada, nos termos do § 1.º do art. 7.º, e desde que haja razoabilidade do pedido e irrazoabilidade da conduta da Administração. O parágrafo único, a seu turno, estabelece que cada circunscrição judiciária deverá organizar e manter comissão de especialistas destinada a assessorar o magistrado nos diversos setores de políticas públicas, fornecendo dados e informações que o auxiliem em sua decisão. Por derradeiro, o art. 29 do PL consigna mandamento similar ao que consta do art. 139, X, do NCPC, impondo que, nos casos previstos no art. 28, o juiz notifique o Ministério Público e outros legitimados às ações coletivas para, querendo, ajuizar o processo coletivo versando sobre a implementação ou correção da política pública, o qual observará as disposições daquela lei projetada. 26 Grinover, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo (Coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas cit., p. VII. O PL trata da reunião de processos, na instância originária e na recursal, nos seus arts. 23 e 25, bem como da instituição de cadastros nacionais nos seus arts. 26 e 27. Além dessas técnicas, seu art. 24 fomenta a promoção de encontros periódicos, presenciais ou por videoconferência, com os juízes competentes para o processamento e julgamento de ações que visem, direta ou indiretamente, ao controle jurisdicional de políticas públicas, destinados ao conhecimento e possível harmonização de entendimentos sobre a matéria. Finalmente, o seu art. 31 determina aos tribunais federais e autoriza aos tribunais estaduais que, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contado a partir da entrada em vigor da lei, criem varas especializadas para o processo e julgamento de ações que visem, direta ou indiretamente, ao controle jurisdicional de políticas públicas. 27 Zufelato, Camilo. Op. cit., p. 316. 28 Leonel, Ricardo de Barros. A causa petendi nas ações coletivas. In: Cruz e Tucci, José Rogério; Bedaque, José Roberto dos Santos (coord.). Causa de pedir e pedido no processo civil: (questões polêmicas). São Paulo: Ed. RT, 2002. p. 157 e 159. 29 Grinover, Ada Pellegrini. O controle jurisdicional... cit., p. 139. O art. 7.º, par. ún., do PL define o mínimo existencial como o núcleo duro, essencial, dos direitos fundamentais sociais garantidos pela Constituição Federal, em relação ao específico direito fundamental invocado, destinado a assegurar a dignidade humana. 30 Zufelato, Camilo. Op. cit., p. 313. 31 Watanabe, Kazuo. Controle jurisdicional das políticas públicas - "mínimo existencial" e demais direitos fundamentais imediatamente judicializáveis. In: Grinover, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo (coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 216. Leciona o mestre que a tese da justiciabilidade imediata dos direitos fundamentais sociais, sem a prévia ponderação do Legislativo ou do Executivo, limitada ao mínimo existencial, pode parecer, à primeira vista, muito restritiva. Não o será, porém, se se adotar o entendimento prestigiado pela jurisprudência da Suprema Corte e do STJ, de que em relação a ele não é invocável pelo Estado a cláusula da reserva do possível. O mínimo existencial, prossegue, diz respeito ao núcleo básico do princípio da dignidade humana, assegurado por um extenso elenco de direitos fundamentais sociais, tais como os direitos à educação fundamental, à saúde básica, à assistência social, ao acesso à justiça, à moradia, ao trabalho, ao salário mínimo e à proteção à maternidade e à infância. Para a implementação de todos esses direitos, ainda que limitada à efetivação do mínimo existencial, são necessárias prestações positivas que exigem recursos públicos bastante consideráveis. Outrossim, esclarece que somente em relação aos direitos fundamentais imediatamente judicializáveis, que são os previstos em normas constitucionais de "densidade suficiente", poderá ser contraposta, mediante fundada alegação e demonstração cabal, a cláusula da reserva do possível, que o magistrado

Página 16

O novo processo coletivo para o controle jurisdicional de políticas públicas: breves apontamentos sobre o Projeto de Lei 8.058/2014

analisará valendo-se das regras de proporcionalidade e de razoabilidade (idem, p. 218-219 e 223). 32 Zaneti Jr., Hermes. Op. cit., p. 54-55. 33 Zufelato, Camilo. Op. cit., p. 321. 34 Idem, ibidem. 35 Idem, p. 321-322. 36 Zaneti Jr., Hermes. Op. cit., p. 58. 37 A solução já foi preconizada em sede doutrinária por Ada Pelegrini Grinover, in verbis: "O Judiciário, em face da insuficiência de recursos e de falta de previsão orçamentária, devidamente comprovadas, determinará ao Poder Público que faça constar da próxima proposta orçamentária a verba necessária à implementação da política pública. E, como a lei orçamentária não é vinculante, permitindo a transposição de verbas, o Judiciário também determinará, em caso de descumprimento do orçamento, a obrigação de fazer consistente na implementação de determinada política pública. Desse modo, frequentemente a 'reserva do possível' pode levar o Judiciário à condenação da Administração a duas obrigações de fazer: a inclusão no orçamento da verba necessária ao adimplemento da obrigação e a obrigação de aplicar a verba para o adimplemento da obrigação" (Grinover, Ada Pellegrini. O controle jurisdicional... cit., p. 138). 38 Zufelato, Camilo. Op. cit., p. 325. 39 Brasil Jr., Samuel Meira; Castello, Juliana Justo Botelho. O cumprimento coercitivo das decisões judiciais no tocante às políticas públicas. In: Grinover, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo (coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 476.

Página 17