O Papel da Arbitragem na Economia Nacional: Histórico e Prognóstico

O PAPEL DA ARBITRAGEM NA ECONOMIA NACIONAL: HISTÓRICO E PROGNÓSTICO1 Caio César de Pádua Santos2

RESUMO: O momento singular experimentado pelo Brasil torna-o um dos palcos mais promissores para a realização de investimentos nos mais diversos setores, seja em sede de investimentos do capital privado nacional, seja na atração de investimentos diretos estrangeiros. Todavia, conquanto seja destino sedutor em razão das possibilidades, os investidores, por vezes, mostram-se temerosos em executar os investimentos oportunizados, máxime em razão dos inúmeros percalços encontrados na tentativa de mitigar ou confrontar os riscos. O presente ensaio pretende, assim, sob a ótica da Análise Econômica do Direito, demonstrar que a atuação jurisdicional passa a ser de relevante papel na distribuição dos riscos e garantia da eficiência das transações, porquanto a célere solução de eventuais disputas é imperativa na mitigação de entraves operacionais e, por conseguinte, na promoção da atratividade econômica. Para tanto, analisa-se a crise do Poder Judiciário brasileiro mediante dados estatísticos e abordagem crítica que demonstram produção deficitária. De outro lado, a ascensão da arbitragem, que passa a exercer relevante papel no cenário econômico na medida em que propicia a criação de ambiente acolhedor e seguro àqueles que se propõem a investir, atuando como gatilho para a recepção do capital que sustenta o desenvolvimento econômico nacional. PALAVRAS-CHAVE: Arbitragem – Análise Econômica do Direito – Investimentos – Crise do Judiciário

ABSTRACT: The unique moment experienced by Brazil makes it one of the most promising stages for carrying out investments in different sectors, either by national 1

Artigo publicado na Revista de Arbitragem e Mediação Empresarial do GEArb. Ano II – Número 2 – Jan/Jun 2015 2 Graduando em Direito pela PUC Minas. Membro da Associação Brasileira de Estudantes de Arbitragem – ABEArb e do ICC YAF – Young Arbitrators Forum

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private capital or attraction of direct foreign investments. However, although it is an attractive destination due to the possibilities, the investors are often fearful to embrace the opportunities due to several difficulties in the attempt to overcome the risks. Therefore, this essay intends to demonstrate under Law & Economics that the jurisdictional activities play a relevant role in distribution of risks and ensuring efficiency of the transactions, since the quick resolution of possible disputes is mandatory to mitigate operational barriers and, as a result, in promoting economic attractiveness. Thus, this article analyses the crisis of the Brazilian Judiciary through statistical data and critical analysis that demonstrate deficit and, on the other hand, the rising of arbitration, which plays a relevant role in the economic scenario insofar as provides a safe and welcoming environment to those willing to invest, acting as a trigger for receipt of capital that sustains the national economic development. KEYWORDS: Arbitration – Law & Economics – Investments – Judiciary Crisis SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Justiça e Economia: o diálogo fundante do desenvolvimento . – 3. A crise do Poder Judiciário brasileiro – 4. A ascensão da arbitragem como alternativa de resolução de disputas no Brasil– 5. A ventura do instituto arbitral como conjuntura favorável aos investimentos no país – 6. Conclusão – 7. Bibliografia 1. INTRODUÇÃO

O complexo contexto de globalização e desenvolvimento ínsito ao cenário econômico contemporâneo, sobretudo nos países emergentes, a exemplo do Brasil, implica o surgimento de novos segmentos empresariais diuturnamente, face à extensa gama de novos produtos e serviços, dinâmicas organizacionais e administrativas

e

a

modernização

das

mais

diversas

modalidades

de

empreendimentos.

Tamanha versatilidade e dinamismo do mundo negocial trazem consigo um substancial leque de oportunidades, sobretudo àqueles que se propõem a investir,

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de modo que necessidades também se impõem a título de salvaguarda do capital circulante no mercado.

Nesta senda, observa-se que o momento singular experimentado pelo Brasil torna-o um dos palcos mais promissores para a realização de investimentos nos mais diversos setores, seja em sede de investimentos do capital nacional, seja na atração de investimentos diretos estrangeiros. Todavia, conquanto seja destino sedutor em razão das possibilidades, os investidores, por vezes, mostram-se temerosos em executar os investimentos oportunizados, mormente em razão dos inúmeros percalços sobrevindos na tentativa de confrontar ou mitigar os riscos da atividade.

Surge, assim, a necessidade de apreciação da questão sob a ótica da chamada “Análise Econômica do Direito” (uma das vertentes da chamada Law & Economics) em que fatores representados pelos conceitos econômicos de custos de transação e de oportunidade impõem excepcional cautela ao potencial investidor, máxime em razão de controvérsias que eventualmente exsurjam no curso das negociações ou execução dos instrumentos contratuais firmados.

De fato, é certo que a previsibilidade das possíveis e prováveis consequências é fator de conforto em sede de investimentos, de modo que a Justiça passa a ser de relevante papel na distribuição dos riscos e garantia da eficiência das transações, porquanto a célere solução de eventuais disputas é imperativa na mitigação de entraves operacionais e, por conseguinte, na promoção da atratividade econômica.3

Cumpre aduzir, destarte, que a notória crise do Judiciário nacional, encontrada essencialmente na morosidade do sistema que rege os atos jurisdicionais e constitui incerteza para o jurisdicionado, em nada contribui para a promoção da agilidade e previsibilidade da justiça, despertando apreensão nos investidores que, por sua vez, 3

A esse respeito, citando lição de George J. Stigler, Rachel Sztajn esclarece que “se a eficiência é fundamental para o economista, a justiça é o elemento que rege a discussão jurídica; que a dificuldade está em ajustar a eficiência econômica, que parte de comportamentos reacionais, com a busca por justiça (talvez se referisse à justiça distributiva) baseada no comportamento humano, e que este, o comportamento humano, não é determinado de forma tão rigorosa como se predica em Economia, pois há pessoas para as quais riqueza importa pouco ou nada, outras que não detêm informações, e que tais pessoas nunca celebrarão acordos ótimos, notadamente se operarem em situações novas ou não familiares” (SZTAJN, Rachel. Direito e Economia. Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro. São Paulo: Malheiros, out./dez. 2006, n. 144, pp.221-235)

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se vêem compelidos a elegerem formas diversas de solução de eventuais conflitos, combinando mediação, dispute boards, e a arbitragem (Lei n. 9.307/96).4

Dentre os métodos extrajudiciais de resolução de conflitos acima elencados, destaca-se a arbitragem, objeto do presente ensaio, e cujo desenvolvimento tem se operado tenazmente nos últimos anos, sobretudo no Brasil.

Com efeito, a Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem) vê agora a completude dos seus 18 anos desde sua promulgação, com crescente avanço do instituto e criação de inúmeras novas instituições arbitrais, configurando alternativa moderna e eficiente de prestação jurisdicional, assegurando a segurança e a previsibilidade relegadas por um poder Judiciário de produtividade deficitária.

Procedemos,

pois, à

análise

de

questões

que

reputamos

relevantes, a

consubstanciar a assertiva de que a arbitragem, no estágio em que hoje encontra-se no Brasil, exerce relevante papel no cenário econômico na medida em que propicia a criação de ambiente acolhedor e seguro àqueles que se propõem a investir, atuando como gatilho para a recepção do capital que sustenta o desenvolvimento econômico nacional.

2. JUSTIÇA E ECONOMIA: O DIÁLOGO FUNDANTE DO DESENVOLVIMENTO

O contexto de globalização a que se alude no enceto deste ensaio representa fenômeno caracterizado pela intensa integração econômica internacional e que, diferentemente do processo integrativo dos séculos antecedentes, é cada vez mais regulamentado e dependente de contratos, tendo, portanto, como alguns de seus protagonistas, economistas e profissionais do direito5.

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LEMES, Selma Ferreira. Cláusulas Combinadas ou Fracionadas: Arbitragem e Eleição de Foro. Disponível em: acesso em 14 de outubro de 2014. 5 PINHEIRO, Armando Castelar. Direito e Economia num Mundo Globalizado: Cooperação ou Confronto? Disponível em Acesso em 15 de outubro de 2014.

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Com efeito, a busca de um modelo econômico capaz de produzir uma integração competitiva na economia mundial tem levado à crescente integração entre as duas disciplinas, conforme se depreende das constantes mutações regulatórias e no uso mais intenso de contratos como sustentáculos da organização produtiva, da viabilização do financiamento e da distribuição de riscos.

Assim, as principais reformas promovidas nas décadas antecedentes, dentre as quais a privatização, a abertura comercial, a desregulamentação e a reforma regulatória, sobretudo nos setores financeiro e de infraestrutura, mostraram-se relevantes propulsores da integração do Brasil na economia mundial, bem como da regulação e utilização de contratos.6

Conforme aponta Armando Castelar Pinheiro ao citar Douglas North: no mundo ocidental, a evolução dos tribunais, dos sistemas legais e de um sistema judicial relativamente imparcial têm desempenhado um papel preponderante no desenvolvimento de um complexo sistema de contratos capazes de se estenderem no tempo e no espaço, um requisito essencial para a especialização econômica.

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Adverte o Autor, assim, que os principais instrumentos à disposição de uma sociedade moderna para garantir os direitos de propriedade são os sistemas legal e judicial, além de todo o aparato institucional, da polícia aos registros civis, a eles associados.

Infelizmente, considerável parcela dos operadores do Direito parece relutante quanto à promoção desta associação e aceitação da Economia como Ciência, com leis e regras próprias, e dissociada da ideia de exploração de uma maioria pobre por uma

6

Ibid. PINHEIRO, Armando Castelar. Judiciário, Reforma e Economia: A visão dos Magistrados. Disponível em < http://www.febraban.org.br/arquivo/destaques/armando_castelar_pinheiro2.pdf> Acesso em 15 de outubro de 2014. 7

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maioria rica8, de modo que relega a importância dos reflexos econômico-sociais da atuação jurídica na medida em que aparta os institutos.

Talvez por essa razão o debate sobre a reforma do Judiciário tenha ficado por muito tempo restrito essencialmente aos operadores do direito – magistrados, advogados, promotores e procuradores – a despeito das estreitas relações entre o funcionamento da justiça e o desempenho econômico.9 Entretanto, a dissociação aqui aduzida é obsoleta e não mais merece prosperar, uma vez que o Judiciário deve estar sintonizado na percepção da atividade econômica no século XXI, aprimorando-se além das fronteiras do Direito.10

A propósito, adverte Jean Carlos Fernandes: o desempenho do Judiciário no mundo globalizado do século XXI deve ser avaliado segundo os serviços que ele produz em termos de garantia de acesso, previsibilidade e presteza dos resultados, além de remédios adequados. Deve-se “focar a justiça enquanto uma entidade que presta serviços para a sociedade, e considerar a qualidade dos serviços ofertados”, de forma eficiente.

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A partir dessa percepção, organizações como o Banco Mundial e o Banco Interamericano de Desenvolvimento já preconizaram a reforma do Judiciário como protagonista na nova rodada de reformas que pretendam dotar as economias em desenvolvimento e em transição de instituições que sustentem um bom funcionamento do mercado.12

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MACHADO, Rafael Bicca. Cada um em seu lugar. Cada um com sua função: apontamentos sobre o atual papel do Poder Judiciário brasileiro, em homenagem ao ministro Nelson Jobim. TIMM, Luciano Benetti (organizador). Direito e Economia. São Paulo: IOB Thomson, 2005, p.47) 9 PINHEIRO, Armando Castelar. op.cit. 10 FERNANDES, Jean Carlos. Insolvência Empresarial no Sistema Luso-Brasileiro. Belo Horizonte: D’Plácido Editora, 2014. p.30. 11 FERNANDES, Jean Carlos. op cit.. p.28-29. 12 A esse respeito, adverte PINHEIRO que “se um bom judiciário é importante para o adequado funcionamento de qualquer economia, mais ainda o é para uma que acaba de passar pelas reformas que foram adotadas no Brasil e na maior parte do mundo não desenvolvido na última década. Isto porque, com a privatização, o fim de monopólios e controles de preços e a abertura comercial muitas transações antes realizadas dentro do aparelho de Estado, ou coordenadas por ele, passaram a ser feitas no mercado. Sem o apoio de um bom judiciário, essas transações podem simplesmente não ocorrer, ou se dar de forma ineficiente, exigindo que as reformas sejam revertidas. (PINHEIRO, Armando Castelar. Direito e Economia num Mundo Globalizado: Cooperação ou Confronto?

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Com efeito, o bom funcionamento da estrutura do Judiciário (ou a falta dele) é fator decisivo na distribuição dos riscos e garantia da eficiência das transações econômicas, de modo que um Judiciário moroso e imprevisível afigura-se de plano ameaça às pretensões de aporte de capital privado nacional em empreendimentos e, principalmente, na atração direta de capital estrangeiro, uma vez que implica severa mácula à estabilidade do clima de investimentos e, consequentemente, à atratividade para o investidor.

Nesta perfunctória análise reside, pois, parte da relevância do diálogo entre Direito e Economia, cuja efetiva associação tem o condão de operar consequências diretas no desenvolvimento de setores essenciais à prosperidade econômica – sobretudo o de infraestrutura, voraz por recursos – porquanto passam a estar estreitamente vinculados à sorte do próprio Judiciário, cuja ineficiência implica direta redução da atratividade econômica e, por conseguinte, do desenvolvimento econômico nacional.

3. A CRISE DO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO

É ressabido que no Brasil o tema do acesso à justiça vem se tornando cada vez mais presente desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, deixando o restrito debate outrora reservado aos políticos e operadores do direito para assumir caráter mais amplo e contundente, permeando o próprio seio da sociedade.

A verificação da ineficiência estatal em dar guarida aos preceitos constitucionais que pressupõem irrestrito acesso à justiça tornou clara a necessidade de promoção de ações convergentes para suprir a sociedade de acesso à justiça com celeridade. Nesse contexto, as readequações estruturais do Poder Judiciário surgem como opção plausível para tornar realidade esse acesso, de forma inclusiva, democrática e abrangente.13

Disponível em http://www.econ.puc-rio.br/gfranco/direito_e_economia_num_mundo_globalizado.pdf> Acesso em 15 de outubro de 2014.) 13 GRANGEIA, Marcos Alaor Diniz. A crise de gestão do poder judiciário: o problema, as consequências e os possíveis caminhos para a solução. Disponível em < http://www.enfam.jus.br/wpcontent/uploads/2013/01/2099_Des__Marcos_Alaor_Artigo_ENFAM_28_4_2011_editado.pdf> . Acesso em 16 de outubro de 2014.

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Todavia, os precitados mecanismos que deram a tônica das reformas constitucionais e legislativas no final do século passado trouxeram consigo um novo problema14: de um lado, a exigência, pelos cidadãos, por resposta jurisdicional na ansiosa busca pela outorga dos direitos outrora negados pelos anos de repressão e, de outro, uma estrutura judiciária que não estava ainda preparada para receber a avalanche de demandas emergentes da nova noção de irrestrito acesso à jurisdição 15, o que acabou por culminar, como era de se esperar, no assolamento do Poder Judiciário.

O Relatório Justiça em Números apresentado em 2014 pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), cuja finalidade é a exposição dos principais indicadores da Justiça Brasileira, notadamente dados globais sobre despesas, recursos humanos, litigiosidade, congestionamento e produtividade16, aponta, de fato, que o Judiciário atingiu o ápice do seu exercício, demonstrando produção deficitária sob sua atual estrutura, de modo que o número de novos casos submetidos à apreciação do Judiciário supera – e muito – a baixa dos processos pendentes.

Com

efeito, o

relatório

aponta

crescimento

constante

e exponencial de

17

litigiosidade , enquanto o total de processos baixados, por sua vez, aumenta em proporções

ínfimas

relativamente

aos

anos

antecedentes,

o

que

indica,

evidentemente, que o Poder Judiciário é ineficaz na promoção da baixa quantitativa dos processos ingressados, que aumentam ano a ano.18 14

NUNES, Dierle José Coelho e BAHIA, Alexandre Gustavo M.F. Processo Constitucional: uma abordagem a partir dos desafios do Estado Democrático de Direito. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Volume IV. 2009. Rio de Janeiro, Universidade Estadual do Rio de Janeiro. P. 229-230 15 GRANGEIA, Marcos Alaor Diniz. op.cit. 16 Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Relatório Justiça em Números 2014: ano-base 2013. p.15. 17 “Tramitaram aproximadamente 95,14 milhões de processos na Justiça, sendo que, dentre eles, 70%, ou seja, 66,8 milhões já estavam pendentes desde o início de 2013, com ingresso no decorrer do ano de 28,3 milhões de casos novos (30%). É preocupante constatar o progressivo e constante aumento do acervo processual, que tem crescido a cada ano, a um percentual médio de 3,4%. Somese a isto o aumento gradual dos casos novos, e se tem como resultado que o total de processos em tramitação cresceu, em números absolutos, em quase 12 milhões em relação ao observado em 2009 (variação no quinquênio de 13,9%). Apenas para que se tenha uma dimensão desse incremento de processos, a cifra acrescida no último quinquênio equivale a soma do acervo total existente, no início do ano de 2013, em dois dos três maiores tribunais da Justiça Estadual, quais sejam: TJRJ e TJMG.” (Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Relatório Justiça em Números 2014: ano-base 2013. p.34). 18 “O total de processos baixados, por sua vez, aumenta em proporções menores desde o ano de 2010, com crescimento de 0,1% no último ano e de 9,3% no quinquênio. Tal comportamento é semelhante ao apresentado pelos casos novos, conforme o Gráfico 9. Desde o ano de 2011 o

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Não se pode imputar, contudo, culpa aos magistrados e servidores pela crise sobrevinda. O problema é, antes, estrutural, sobretudo considerando-se a impropriedade com que foram submetidos à gerência de cartórios e secretarias como se linhas de produção fossem19.

Destarte, cria-se um arcabouço que induz o próprio jurisdicionado a requerer geração de “produtos” (decisões) em larga escala, em espaço-tempo nitidamente inviável20, redundando na formação de uma cultura hodierna de judicialização da vida, situação constitutiva de interminável ciclo21.

Surge, assim, inegável crise no Poder Judiciário Brasileiro e, por conseguinte, a paradoxal necessidade de se reduzir agora o acesso, providência operada de forma incipiente

no

âmbito

dos

Tribunais

Superiores

(v.g.,

repercussão

geral,

uniformizações de jurisprudência, Súmulas Vinculantes etc)22.

Cumpre aduzir ser essa, a propósito, uma das principais preocupações quando da elaboração do novo Código de Processo Civil, recentemente aprovado no Congresso, cujos institutos da resolução de demandas repetitivas, as ações coletivas e a ênfase à uniformização de jurisprudência visam abrandar o quadro de intumescência judiciária. As providências mais contundentes, contudo – e que nos parecem mais apropriadas – consistem no privilégio aos métodos alternativos de resolução de conflitos, dentre os quais a conciliação, a mediação, as dispute boards e, sobretudo, a arbitragem.

quantitativo de processos baixados é inferior ao de casos novos, ou seja, o Poder Judiciário não consegue baixar nem o quantitativo de processos ingressados, aumentando ano a ano o número de casos pendentes. Este indicador do total de processos baixados divididos pelo número de casos novos é conhecido como o Índice de Atendimento à Demanda (IAD), que diminui desde o ano de 2009, passando de 103% nesse ano para 98% em 2013. (ibid. p. 35). 19 GRANGEIA, Marcos Alaor Diniz. op.cit. 20 NUNES, Dierle José Coelho e BAHIA, Alexandre Gustavo M.F. op. cit. p.236. 21 A esse respeito, cumpre observar que o sistema estabelecido privilegia a “produção” quantitativa em detrimento da qualitativa, o que em nada contribui com a melhora do panorama ora delineado. Os próprios critérios de promoção de magistrados, sobretudo os de merecimento, operam-se essencialmente no campo dos números e metas a serem logradas, transmutando o órgão judiciário em um mero prestador de serviços, em patente relegação ao desígnio constitucional primevo. 22 Ibid. p.230.

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4. A ASCENSÃO DA ARBITRAGEM COMO ALTERNATIVA DE RESOLUÇÃO DE DISPUTAS NO BRASIL

A deficiência Judiciária que sucedeu a promulgação da Constituição de 88, esposada no tópico supra, trouxe consigo a necessidade de se recorrer a métodos alternativos de resolução conflitos, conforme consignado alhures. Paralelamente, consolidava-se no cenário nacional a figura da arbitragem como um dos vigorosos institutos que vinham ocupar esse papel.

É certo que os empecilhos outrora criados pelo antigo Código Civil em prejuízo do compromisso arbitral e, sobretudo, com a necessidade de homologação do laudo arbitral pelo juiz togado, praticamente tornavam inócua a atuação do árbitro, constituindo razão de imensa resistência ao instituto.23 Também outras razões inspiravam circunspecção, como o princípio da inafastabilidade do Judiciário, amplamente difundido entre a doutrina processualista.

Em tempos mais longínquos, até mesmo Pontes de Miranda chegara a consignar que o juízo arbitral “é primitivo, regressivo mesmo, a que pretendem volver, por atração psíquica a momentos pré-estatais, os anarquistas de esquerda e os de alto capitalismo”, classificando-o como “arma eficacíssima do capitalismo tardio, eliminador da concorrência e da segurança extrínseca”.24 Todavia, as opiniões pessimistas foram paulatinamente se dissipando25 face ao vigor do neófito instituto e, sobretudo, com o advento da Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem), que proporcionou à comunidade (não só jurídica, mas de modo geral), a possibilidade de um amplo e sólido debate sobre o tema, promovendo um verdadeiro rompimento de paradigmas e crenças há muito obsoletos. 23

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei n° 9.307/96 – 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.1. 24 . Ibid. p.1. 25 “não foi necessário muito tempo para que essas opiniões pessimistas fossem totalmente destroçadas pela realidade: a arbitragem não se revelou método selvagem e abusivo de resolver litígios; os meios alternativos de solução de controvérsias floresceram no Brasil, na América Latina e no resto do planeta e não houve a tão propalada revolta do Poder Judiciário contra os mecanismos extrajudiciais de solução de litígios. Ao contrário, os juízes perceberam – como não poderia deixar de acontecer – que a somatória de esforços para vencer a maré montante de pleitos e demandas trouxe benefícios para todo o país.” (ibid. p.2.)

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Assim, a possibilidade de efetivo conhecimento da arbitragem e de suas inúmeras benesses, entre as quais a especialidade dos árbitros, o sigilo, a imparcialidade e a celeridade

do

procedimento,

possibilitaram

ao

instituto

lograr

ligeiro

amadurecimento, afigurando-se logo fidedigna panaceia à crise judiciária.

Desde então, os números expressam a crescente utilização do procedimento arbitral, que agora, vendo a completude dos seus 18 anos desde a promulgação da Lei 9.307/96, encontra no Brasil terreno fértil para semeadura, em compasso com a prática internacional verificada em países que contam com marco legal arbitral adequado e jurisprudência afinada com o tema.26 Em levantamento a respeito, Selma Ferreira Lemes27, analisando um universo de seis dentre as maiores instituições arbitrais do país28, procedeu ao registro do número de arbitragens, valores envolvidos nos litígios que foram iniciados no ano e matérias tratadas.

Foi constatado vertiginoso crescimento do número de procedimentos arbitrais iniciados, que chegam a atingir o expressivo crescimento de cerca de 47% no período compreendido entre 2010 e 2013, e a movimentar quase R$ 16 bilhões. Todavia, embora o estudo expresse um crescimento real, cumpre reconhecer que os dados apresentados detém natureza meramente sugestiva, velando uma realidade ainda maior e mais otimista.29 26

LEMES, Selma Ferreira. Análise da Pesquisa Arbitragem em Números de 2010 a 2013. Disponível em . Acesso em 16 de outubro de 2014. 27 Ibid. 28 Centro de Arbitragem da Amcham–Brasil; Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio BrasilCanadá (CCBC); Câmara de Mediação, Conciliação e Arbitragem de São Paulo (Ciesp/Fiesp); Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM); Câmara de Arbitragem da Fundação Getúlio Vargas (CAM/FGV); e Câmara de Arbitragem Empresarial- Brasil (Camarb). 29 “a leitura que se pode fazer é que o número existente de arbitragens envolvendo partes brasileiras é muito maior, lembrando que a pesquisa efetuada tem como objetivo ser um referencial, pois não há como se ter valores exatos dos números de arbitragens processadas por três motivos. Primeiro, por haver arbitragens ad hoc, ou seja, que não utilizam as Câmaras de Arbitragem para administrar os procedimentos arbitrais. Segundo, a pesquisa ateve-se às Câmaras indicadas e há outras Câmaras em operação no Brasil, como acima mencionado. Terceiro, por termos a característica peculiar de sigilo e confidencialidade na arbitragem, o que impede a divulgação dos casos e dificulta a pesquisa. Quanto às arbitragens ad hoc, por meio de pesquisas informais e em conversas mantidas com

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Relativamente às matérias submetidas à apreciação da jurisdição arbitral, segundo o estudo, destacam-se as questões societárias, com o maior volume de arbitragens processadas30, seguidas de matérias relativas à construção civil e energia, fornecimento de bens e serviços, contratos e demandas de natureza empresarial em geral, incluindo propriedade intelectual.

Observa-se, destarte, o papel de relevância da jurisdição arbitral, uma vez que os procedimentos, crescentes em números e valores envolvidos, também passam a operar como protagonistas nos mais importantes setores da economia, passando a constituir alternativa real e eficaz à solução de eventuais controvérsias que neles exsurjam, máxime em razão dos já aludidos aspectos que lhe são substanciais, como a celeridade, o sigilo, a imparcialidade e a especialidade técnica dos árbitros.

Emerge a arbitragem, portanto, como forte aliada na prestação jurisdicional no país, caminhando a passos largos, na parte que lhe cabe, na recomposição do déficit originado pela insuficiência judiciária, proporcionando perspectiva otimista a curto, médio e longo prazos e trazendo alento ao jurisdicionado.

5. A VENTURA DO INSTITUTO ARBITRAL COMO CONJUNTURA FAVORÁVEL AOS INVESTIMENTOS NO PAÍS

Considerável parte dos países em desenvolvimento, como o Brasil, não possuem o capital necessário para o financiamento dos projetos que compõem seus planos de desenvolvimento e suas metas econômicas, devendo, portanto, recorrer ao capital privado nacional, ao comércio internacional e ao investimento direto estrangeiro para

advogados pode-se apreender que existem e são praticadas, mas em números reduzidos. A justificativa seria que a controvérsia envolve matéria de extremo sigilo e preferem resolver no âmbito estritamente privado das partes e advogados, ou para economizar com os custos das Câmaras."(LEMES, Selma Ferreira. op.cit.) 30 “As questões societárias representam o maior volume de arbitragens processadas. Em duas Câmaras pesquisadas (AMCHAM e CAM) representou o volume de 40% dos casos entrantes em 2013. Também a CIESP/FIESP foram quase 26% dos casos e na CCBC 33 % no mesmo período. No ano de 2012, na AMCHAM representou 59% dos casos entrantes. No âmbito das questões societárias abordam-se matérias vinculadas aos acordos de acionistas e outras pendências entre sócios vinculadas à administração da sociedade.” (ibid)

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concretizá-los31, no intuito de maximizar o proveito proporcionado pela conjuntura macroeconômica.

Entretanto, uma das condições impostas pelos investidores relativamente às eventuais transações, como é sabido, é o estabelecimento de um clima estável de investimento, que invariavelmente conduz a um campo neutro e viável para resolução dos conflitos que eventualmente exsurjam no âmbito dos contratos firmados.

Disso

decorre,

evidentemente,

a

preocupação

com

que

os

países

em

desenvolvimento, potenciais alvos dos recursos, tenham mecanismos legais efetivamente capazes de proteger os investimentos eventualmente proporcionados. Cria-se, assim, um cenário de escolha racional para o potencial investidor, na medida em que se opera uma avaliação da utilidade e dos riscos de cada situação e oportunidade32 33 a ele apresentada.

Entretanto, já restou demonstrado que a insuficiência do Poder Judiciário configura óbice à manutenção do precitado clima estável para investimentos, trazendo, ao invés, apreensão ao investidor, que eventualmente se vê obrigado a firmar contratos cujos eventuais conflitos serão submetidos à apreciação do juiz togado.

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“Presently, there are two options available to developing countries in an effort for them to improve their global economic positions. These are: international trade and foreign investments (FDI) . As a result of prejudicial trade policies emanating from the industrialized North, developing countries have found it difficult to effectively participate in world trade.” Em tradução livre: Atualmente, há duas opções disponíveis para que os países em desenvolvimento consigam melhorar sua posição econômica global, a saber: o comercio internacional e os investimentos diretos estrangeiros. Como resultado de uma política preconceituosa emanada dos países industrializados do norte, os países em desenvolvimento têm enfrentado dificuldades para participar efetivamente no comércio internacional. (HIPPOLYTE, Antonius R. Examining Newfound Tolerance for International Arbitration in the Developing World: An Illustration of the nexus between Law and Development. Disponível em: < http://www.academia.edu/1097796/examining_newfound_tolerance_for_international_arbitration_in_th e_developing_world_an_illustration_of_the_nexus_between_law_and_development> Acesso em 17 de outubro de 2014. 32 Sobre o tema, FERNANDES aponta que “A racionalidade está presente na análise de cada indivíduo faz da utilidade que retira de cada situação, com a informação e a capacidade cognitiva de que dispõe”. (FERNANDES, op. cit.p.25.) 33 “Segundo RODRIGUES, “A escolha racional consiste em encontrar a alternativa que melhor satisfaz aqueles desejos, isto é, que maximiza a utilidade do agente económico, dadas estas restrições. Para os mesmos desejos, uma alteração nas restrições poderá levar o agente que age de forma racional a alterar as suas escolhas. Neste sentido, as restrições podem ser entendidas como incentivos que levam o agente econômico a fazer esta ou aquela escolha.” (ibid p.25.)

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Com efeito, a morosidade dos procedimentos que tramitam sob a égide do Poder Judiciário, acrescidas da imprevisibilidade das decisões que virão a ser exaradas e, por fim, a constante suspeição da parcialidade do julgamento sob os grandes contratos (sobretudo quando de relevante interesse público), implicam severos entraves operacionais, impeditivos à performance contratual e que traduzem, no plano prático, expressivas perdas financeiras.

A arbitragem, assim, passa a constituir componente facilitador da boa performance contratual e garantia do equilíbrio financeiro, vinculada à base do negócio, passando a exercer eminente papel econômico, na medida em que possibilita a mensuração do fator tempo e, sobretudo, custo,34 promovendo, por conseguinte, a atratividade econômica dos investimentos que facultem às partes a inserção da cláusula compromissória.

De fato, a certeza, a flexibilidade, a neutralidade jurisdicional, a natureza consensual, o sigilo e a especialidade dos árbitros quanto à matéria sub examine, tornam o instituto um mecanismo efetivo e atraente, capaz de sustentar a relação estabelecida entre as partes contratantes.35

Não há como dissentir do fato de que o progresso econômico de um país depende de um setor privado vigoroso, com alta capacidade de investimento do capital privado nacional e, ainda, de constantes investimentos diretos do capital estrangeiro. É certo, também, que os investidores estão mais propensos a empreender aporte de recursos em países com um aparato legal capaz de salvaguardar o capital disponibilizado.

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“No caso especial da arbitragem há um componente a ser acrescentado: o seu enfoque no âmbito da Análise Econômica do Direito (Law & Economics), pois a cláusula compromissória inserida nos contratos não se classifica apenas como uma cláusula jurídica (de solução de conflitos), mas alça vôos na área econômica, pois repercute na economia do contrato, nos custos a ele inerentes. Os conceitos de “custos de transação” e de “custos de oportunidade” outorgam à arbitragem eminente papel e conteúdo econômico. Assim é que a cláusula compromissória inserida num contrato integra o seu equilíbrio financeiro e vincula-se à base do negócio. Há indubitável economia nos custos de transação, pois o fator tempo passa a ser mensurável (tramitação do procedimento arbitral e sentença arbitral).” (LEMES, Selma Ferreira. Cláusulas Combinadas ou Fracionadas: Arbitragem e Eleição de Foro. Disponível em: acesso em 17 de outubro de 2014.) 35 HIPPOLYTE, Antonius R. op cit.

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Destarte, o crescimento constante da arbitragem se traduz em atratividade, resultando em crescentes perspectivas de investimentos que, por sua vez, redundam em aumento da oferta de empregos e maior arrecadação do Estado, implicando inegável crescimento econômico e social. Por tudo isso, a arbitragem, como um sistema legal compassado com os usos e costumes comerciais modernos, atrai investidores, fomenta o crescimento econômico e atua como propulsor no desenvolvimento econômico do país.

6. CONCLUSÃO

É fato incontroverso que as tendências econômicas modernas impõem aos protagonistas do cenário econômico mundial a acolhida da arbitragem como método legítimo de resolução de disputas, na medida em que as práticas comerciais hodiernas, cuja finalidade é a custódia do capital disponível no mercado nacional e internacional,

trazem

consigo

a

necessidade

de

criação

de

mecanismos

jurisdicionais dotados de eficiência na resolução de disputas.

Com efeito, o Poder Judiciário Brasileiro, como visto, mostra-se ineficaz no cumprimento do seu papel. A deficiência em lograr uma efetiva baixa quantitativa no volume de processos submetidos à sua apreciação culmina no crescente represamento dos procedimentos e na paralisação do aparato estatal, implicando necessidade de se privilegiar os métodos alternativos de resolução de conflitos, sobretudo a arbitragem.

E o Brasil, de fato, tem trilhado laudável caminho na acolhida do instituto, que hoje, graças a um marco legal adequado e aceitação ampla da comunidade jurídica, cumpre a finalidade a que se propõe, apresentando crescimento auspicioso que contribui para a manutenção de um clima estável de investimento.

A jurisdição arbitral passa a exercer, portanto, papel de destaque na mitigação e distribuição dos riscos,

resultando em inegável atratividade econômica e

possibilitando a segura injeção do capital privado nacional, além da atração de

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investimentos diretos estrangeiros, essenciais à prosperidade dos mais importantes setores do país.

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