O PAPEL DO ADVOGADO NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS: MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM - \" LAWYER\'S ROLE IN CONFLICT RESOLUTION: MEDIATION, ARBITRATION\"

O PAPEL DO ADVOGADO NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS: MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM

LAWYER'S ROLE IN CONFLICT RESOLUTION: MEDIATION, ARBITRATION AND RECONCILIATION CHACUR, RACHEL LOPES QUEIROZ. Docente e Advogada - UNOESTE1 COELHO, Bruno. Discente - UNOESTE2 NAGAFUGI, Juliane. Discente - UNOESTE3

RESUMO

O presente trabalho objetiva avaliar os meios alternativos de resolução de conflitos, como a Mediação e a Conciliação frente as alterações legislativas trazidas pelo Novo Código de Processo Civil. A Lei, pretendem, paulatinamente, diminuir os mecanismos legais de soluções, para adentrar na órbita da composição amigável, como forma primordial de resolução de conflitos, invertendo-se a ordem técnica-legal pela otimização de meios de prestação jurisdicional, com o objetivo fim de resultado do processo, e, principalmente entrega do direito pleiteado, reforçando a temática no Novo Código de Processo Civil. O perpasse ideológico da Lei, traz perspectivas de simplificação da atividade jurisdicional, quando versar sobre direito disponível a demanda. As partes procuram anteriormente ao litígio pela resolução de conflitos, junto

às

Câmaras especializadas,

independente

ou

dependente

de

homologação judicial. Há previsão de implementos de políticas públicas para 1

Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade do Oeste Paulista. É especialista na área de Direito Civil e Direito Processual Civil - Escola Superior de Advocacia OAB/SP. É professora titular de Direito Processual Civil e Prática Jurídica. Coordena os Projetos de Especialização "Lato Sensu". É orientadora de Projetos de Iniciação Científica e Trabalhos de Conclusão de Curso. Participa de Grupos de Pesquisa - CNPq. Parecerista de Revistas Nacionais. Participou do Comitê de Ética em Pesquisa (CEP) e Comitê de Uso e Experientação em Animais (CEUUA). Membro do Núcleo Docente Estruturante do Curso de Direito e Membro do Comitê Assessor de Pesquisa Institucional. Membro Permanente da Comissão de Avaliação Institucional. Assessora da Pró-Reitoria de Pesquisa e PósGraduação e da Pró-Reitoria de Extensão e Ação Comunitária, Membro da Câmara de PósGraduação, Pesquisa e Extensão da Universidade do Oeste Paulista. É Professora Convidada da Universidade de Brasília - UnB. Membro Permanente do Centro Avançado de Estudos de Processo (CEAPRO). Advogada. 2 Discente da Universidade do Oeste Paulista – UNOESTE. Orientada do Projeto de Iniciação Científica. 3 Discente da Universidade do Oeste Paulista – UNOESTE. Orientado do Projeto de Iniciação Científica.

fomentar as conciliações endo-processual, para-processual e processual. O Novo Código reitera à solução consensual de conflitos, estimulando juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, como forma a incentivar a reintrodução de um novo momento para a atividade jurisdicional, no âmbito do Processo Civil. É o resgate do instituto processual. O presente artigo, não esgota a interpretação do texto de legal do Novo Código de Processo Civil, mas abordar a importância técnica-científica dos institutos.

PALAVRA-CHAVE: CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO, ARBITRAGEM, NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

ABSTRACT

This study aims to evaluate alternative means of conflict resolution such as mediation and conciliation forward the legislative changes introduced by the new Civil Procedure Code. The law, intended to gradually diminish the legal mechanisms solutions to enter the orbit of amicable settlement, as a primary means of resolving conflicts, reversing the technical-legal order in optimization means of adjudication, aiming order result of the process, and mainly delivery pleaded law, strengthening the theme in the New Code of Civil Procedure. The ideological pervades the law, brings prospects for simplification of judicial activity when available right traverse on demand. The parties previously seek to litigation for resolving conflicts, with the specialized chambers, independent or dependent on court approval. No provision of public policy implements to promote the endo-procedural reconciliations, paraprocedural and procedural. The New Code reiterates the consensual resolution of conflicts, stimulating judges, lawyers, public defenders and prosecutors, in order to encourage the reintroduction of a new era for the judicial activity under the Civil Procedure. It is the rescue of procedural institute. This article does not exhaust the legal interpretation of the text of the New Code of Civil Procedure, but address the technical and scientific importance of the institutes.

KEYWORD:

CONCILIATION,

PROCEDURE CODE.

MEDIATION,

ARBITRATION,

NEW

CIVIL

INTRODUÇÃO

Ao longo de seu período evolutivo, o ser humano, com intuito de sobreviver e crescer em meios aos desafios existentes percebeu a necessidade de ampliar seus domínios e capacidades, em torno dos demais seres viventes, buscando se apoderar cada vez mais de bens existentes na natureza, visando a satisfação de suas necessidades, abarcado pela realização de seus interesses. Com o advento das sociedades, a ocorrência de conflitos e insatisfações em busca da conquista desses bens, se tornou uma constante, haja vista que os bens passíveis de apropriação pelo homem são finitos, duráveis, porquanto, as necessidades destes, são ilimitadas, insaciáveis pelo Homem. As insatisfações, como também os conflitos de interesses causam no âmbito pessoal profunda angustia, transportando à sociedade uma ideia de perturbação social, fator este que desgasta a vida em comunidade, instigando assim o homem a criar mecanismos que busquem sempre solucioná-los. Nos dias atuais, compete ao Estado a função da busca de resolução desses conflitos de interesses, qualificados por pretensões, em um primeiro plano imbuídas de uma insatisfação, e, logo em seguida, resistidas. Desta forma, o Estado é detentor do monopólio da Jurisdição, possuindo legitimidade de dizer o direito no caso concreto, quando este é provocado pelas partes de um litígio, procurando por meio deste, exercer o poder decisório pela atividade jurisdicional, com o escopo de alcançar a pacificação social. Tal preceito é assegurado constitucionalmente pelo artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988, dizendo esta que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito”, ou seja, o Princípio do Devido Processo Legal fundamenta que a lei não excluirá de ninguém a apreciação, a prestação da atividade jurisdicional, podendo qualquer cidadão buscar os préstimos do Poder Judiciário, ao qual este deverá adequar para todo fato uma norma jurídica e um procedimento, que leve a satisfação dos envolvidos na relação jurídica de direito processual, quando possível à contento, dar-lhe o objeto de direito pleiteado. Contudo, o fato de um aumento populacional existente em nosso país atrelado à globalização e ao crescente poder aquisitivo das pessoas, fez com que também aumentasse à procura pelo Poder Judiciário. Os problemas, os interesses conflitantes, a busca pela “Justiça”, entre outros fatores, contribuíram para esta

excessiva demanda litigiosa, que na maioria das vezes não está preparado para receber tamanha procura, desbocando em seus balcões e mesas, com ímpetos de agilidade e eficácia, os quais não são atendidos de prontidão. Cezar Peluso, excelso Ministro do STF, comenta sobre o assunto, aludindo que: “As sociedades contemporâneas compartilham a experiência da expansão crescente da judicialização dos conflitos. Em todos os continentes do nosso mundo cada vez mais globalizado, tribunais e juízes, independentemente de sua história, tradição jurídica e sistemas normativos particulares, enfrentam, no dia a dia, sem perspectiva de resposta pronta e eficiente, um número explosivo de novos processos e ações judiciais.(...)O fenômeno enseja duas leituras distintas, só aparentemente contraditórias. De um viés positivo, demonstra a confiança dos cidadãos na Justiça como instituição pacificadora dos conflitos sociais.(...) De um viés negativo, o grande volume de processos ameaça o eficaz funcionamento da Justiça e pode levar, no longo prazo, a perigosa desconfiança em relação ao Poder Judiciário e, consequentemente, ao Estado de Direito. A questão da morosidade da Justiça constitui – ou deveria constituir – preocupação fundamental dos verdadeiros defensores da democracia. (PELUSO, 2011, p. 15)” A morosidade da prestação de serviços jurisdicionais, faz com que as partes envolvidas nas relações jurídicas, não tenham suas causas apreciadas pelos juízos competentes, recaindo na costumeira lentidão e gigantesca demanda processual, no descrédito do Poder Judiciário. A histórica remonta a existência dos meios alternativos e extrajudiciais que podem e devem auxiliar o desafogamento do Poder Judiciário e trazer agilidade aos serviços jurisdicionais. Entre estes, meios extrajudiciais para a solução de conflitos encontramos a Mediação e a Conciliação, que por poucas vezes são utilizados pelos operadores do direito, como forma segura e rápida, para a obtenção de acordos que resultem em efetividade da tutela de Direito. Em seu recente discurso de posse como Presidente do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Ricardo Lewandowski afirmou que uma das metas traçadas para garantir uma melhor prestação jurisdicional, em sua Presidência, será o estímulo as formas alternativas de resolução de conflitos, como a Mediação e a Conciliação. Dizia o Ministro em seu discurso:

”Procuraremos, igualmente, estimular formas alternativas de solução de conflitos, compartilhando, na medida do possível, com a própria sociedade, a responsabilidade pela recomposição da ordem jurídica rompida, que, afinal, é todos os seus integrantes. Referimo-nos à intensificação do uso da conciliação, da mediação (...), procedimentos que se mostram particularmente apropriados para a resolução de litígios que envolvam direitos disponíveis, empregáveis, com vantagem, no âmbito extrajudicial. (LEWANDOWSKI, 2014)” Diante de toda esta perspectiva acerca dos meios alternativos para a resolução de conflitos, o advogado se vê numa posição extremamente importante para o desenvolvimento dessas atribuições contemporâneas.

02. OS MEIOS ALTERNATIVOS E EXTRAJUDICIAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS E A FIGURA DO ADVOGADO.

Em regra, apenas ao advogado é permitida a capacidade postulatória. O artigo 133 da Constituição Federal de 1988, assim trata: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”. O artigo 103 do Novo Código de Processo Civil leciona que somente cabe a este promover ações em juízo e também elaborar possíveis defesas em nome de seus clientes. Trata-se de uma função tradicional, que historicamente foi cometida a advocacia, postulado que só ao advogado advém o monopólio da assistência e de representação das partes, podendo ninguém postular em juízo, sem a anuência de um advogado, ao qual compete o exercício do jus postulandi. A figura do advogado, portanto, é indispensável para a defesa dos clientes, quando estes buscam o Poder Judiciário para resolver algum conflito, possuindo o citado profissional, em suas mãos, instrumentos capazes de modificar a vida das pessoas. Miguel Arcanjo Costa da Rocha trata da importância da profissão do

advogado, ditando que: “Pode-se dizer que, assim como o médico dedica-se à preservação da vida de seu paciente, o advogado dedica-se à manutenção dos direitos de seu cliente. Mas não é só na esfera privada que o advogado é importante: ele exerce papel fundamental na formação da sociedade quando busca a preservação do direito à liberdade de expressão, do direito à propriedade; liberdade na forma de construção das relações familiares, no modo de atuação do mercado econômico e até mesmo na atuação do Estado. (...) A sociedade atual, por ser complexa, exige diariamente associações, contratos, obrigações, e nesse espaço entra o profissional do direito como “decifrador” do emaranhado normativo, como conselheiro, como defensor dos direitos, posto que, conforme sabemos, na vida em sociedade, a liberdade de alguém termina quando começa a do outro. Portanto, entendo que o advogado é peçachave na formação da sociedade atual e no seu regular funcionamento, pois dele depende vivermos uma sociedade justa, plural e democrática. (ROCHA, 2014)”

Por outro lado, o papel do advogado na sociedade, vai além de postular em juízo ações junto aos poderes competentes ou defender às partes contratadas em uma lide, mas também em viabilizar que tais conflitos não sejam levados ao âmago do Poder Judiciário, procurando propor soluções mais rápidas, na medida do possível, aos problemas a si confiados, sempre buscando colocar em práticas os meios conciliatórios que sanem futuras idas aos tribunais e consequente demora da solução efetiva dos casos. Em soma a isto, o advogado possui em sua rotina forense e nos escritórios, tamanha facilidade de negociação e articulação para com os mais diversos assuntos que lhe são inteirados, elucidando assim a mais uma figura advocatícia, qual seria a advocacia preventiva ou extrajudicial, na qual há uma busca para a solução dos conflitos, antes que estes mesmos cheguem ao crivo do Poder Judiciário, priorizando até os aconselhamentos que evitem o enfrentamento do litígio, em juízo. De acordo do entendimento de Paulo Lôbo acerca do assunto, extrai-se de que: “Um dos grandes males da formação jurídica, no Brasil, é a destinação predominante dos cursos jurídicos ao litígio. No entanto, a área mais dinâmica das profissões jurídicas, na atualidade, é a atuação extrajudicial, em várias dimensões.

Podemos encará-las de dois modos: como atividades preventivas e como atividades extrajudiciais de solução de conflitos. No primeiro caso, busca-se evitá-los. No segundo, buscam-se meios distintos do processo judicial para solucionar conflitos já instalados ou com potencial de litigiosidade; este é o campo das mediações, das negociações individuais ou coletivas, da arbitragem, da formulação de condições gerais para contratação, do desenvolvimento de regras extra estatais de conduta, tanto nas relações internas quanto nas relações internacionais. O advogado é o profissional especializado, cuja assessoria ou consultoria é imprescindível, independentemente de mandamento legal, pela demanda crescente a seus serviços vinda de pessoas, empresas, entidades, grupos sociais e movimentos populares. Esse vasto campo profissional requer habilidades que os cursos jurídicos devem considerar, porque a tendência é a crescente desjudicialização de suas atividades. (LOBO, 2009, p.15)” Se faz mister observar que a carreira advocatícia traz ao advogado uma imensa base conceitual sobre a sociedade e os problemas que ela invoca, capacitando-o de tal forma a trabalhar com desenvoltura nos institutos de pacificação social extrajudiciais. De forma célere, rápida e eficaz para a resolução de conflitos, os meios alternativos ou extrajudiciais, como a Mediação, Conciliação e a Arbitragem, ganham cada vez mais espaço entre os operadores do direito, sendo uma tendência crescente para o nosso século, como uma técnica de aperfeiçoamento na prática forense e na própria cultura do conceito de Cidadania, das funções do Poder Judiciário, da figura meta-simbólica de Justiça; esta à ser concebida pela sociedade. Como autocomposição, têm-se a Mediação e Arbitragem, valendo que a primeira um mediador auxilia as partes, não decidindo, nem tampouco propõe soluções para a elucidação do caso, enquanto na segunda, há propostas de um conciliador para o alcance do acordo, contudo sem imposições. Já na Arbitragem, enxerga-se a heterocomposição, ou seja, existe a imposição de uma solução para o conflito por um árbitro, cuja decisão equipara-se a uma sentença transitada em julgado. A Mediação, por definição de dicionário jurídico, é o ato ou efeito de mediar, que se pode aproximar as partes ou colocar-se entre contentores, na busca de uma solução, como também, uma forma alternativa para a resolução de conflitos, em que as partes são aproximadas por um mediador. Elas são classificadas em para-

processual ou extra-processual, conforme Resolução nº 45/2008 do Conselho Nacional de Justiça. Nas palavras de Lia Sampaio, a autora diz que: “A mediação é um processo pacífico de resolução de conflitos em que uma terceira pessoa, imparcial e independente, com a necessária capacitação, facilita o diálogo entre as partes para que melhor entendam o conflito e busquem alcançar soluções criativas e possíveis(SAMPAIO, 2007)”

Como objetivo principal, a Mediação busca entre as partes envolvidas, o alcance de um acordo voluntário e aceitável para ambas, se preocupando com um todo, com a preservação dos vínculos existentes entre os conflitantes. Neste sentido, assevera Walsir Edson Rodrigues Junior, coloca que: “(...) por meio da mediação, é possível prevenir novos conflitos, uma vez que eles são percebidos como fenômenos capazes de promover uma mudança positiva, um crescimento e, sobretudo, a construção de uma responsabilização mútua pelo sucesso de uma solução, viabilizando parâmetros que tornem possível a negociação. (RODRIGUES, 2006, p.79)” Acerca de tal instituto, observamos que para se desenvolver está positiva atividade, são necessários alguns elementos, tais quais as partes, a disputa e o mediador, que pode ser tanto uma pessoa, avulsa, escolhida pelas partes em conflito, como um advogado, que no entendimento de muitos autores, é de total importância a presença do referido profissional para que as partes possam decidir bem o que almejam. O mediador tem como função precípua tentar pacificar o ânimo das pessoas envolvidas na relação conflitante, facilitando sua comunicação, para que possam chegar a uma definição agradável do impasse ali referido, passando o mediador por efetiva construção da decisão final. Outra característica acerca da Mediação é que esta tende a ser uma opção mais vantajosa, por conta dos custos mais baixos relativos a ela. Como o tempo de desenvolvimento deste processo é mais ágil, podendo levar alguns dias, ou em alguns casos, algumas horas, consequentemente o valor atribuído às custas serão menores, em relação a um procedimento judicial.

Diversas, ainda, são as qualidades e os benefícios que a atividade da Mediação traz ao campo da pacificação social, dentre eles, o auxílio ao descongestionamento do Poder Judiciário, a facilidade de acesso e a inclusão da comunidade na resolução de conflitos, a diminuição das custas pelo procedimento, maior rapidez na resolução das controvérsias, além de trazer às partes a oportunidade de comunicações futuras, com o intuito de preservar a relação entre as mesmas. Dentro do estudo deste instituto, vale dizer que o mesmo se difere da Conciliação, provocando muitas vezes confusões em relação a seus conceitos, já que existe uma diferença tênue, entre as duas formas de resolução de conflitos. A Conciliação é classificada como uma forma de resolução de conflitos endoprocessual, normalmente, se dá dentro de um processo judicial, já sendo mensurada a obtenção de um acordo, antes mesmo de chegarem as partes nas audiências judiciais. Nos Juizados Especiais Cíveis, por exemplo, as ações movidas a seu turno, são primeiramente levadas a uma audiência de conciliação, tendo o conciliador indicado pelo Poder Judiciário. Na audiência, havendo acordo entre as partes, este será homologado pelo Juiz togado, mas, em contrapartida, se for negativa a tentativa de conciliação, será marcada uma audiência de instrução e julgamento. Interessante ressaltar que antes de o magistrado iniciar o procedimento de instrução e julgamento, possibilitará, novamente às partes, a faculdade do fazimento de um novo acordo para a resolução do litígio. Para melhor diferenciar o instituto da Mediação do instituto da Conciliação, Roberto Portugal Bacellar, exemplarmente leciona que: “A conciliação é opção mais adequada para resolver situações circunstanciais, como indenização por acidente de veículo, em que as pessoas não se conhecem (o único vínculo é o objeto do incidente), e, solucionada a controvérsia, lavra-se o acordo entre as partes, que não mais vão manter qualquer outro relacionamento; já a mediação afigura-se recomendável para situações de múltiplos vínculos, sejam eles familiares, de amizade, de vizinhança, decorrentes de relações comerciais, trabalhistas, entre outros. Como a mediação procura preservar as relações, o processo mediacional bem conduzido permite a manutenção dos demais vínculos, que continuam a se desenvolver com naturalidade durante a discussão da causa. (BACELLAR, 2003)”

Como já citado, a Conciliação é outro meio alternativo para a resolução de conflitos, amplamente utilizada pelos operadores do direito e com grande perspectiva de crescimento no meio jurídico. Na Conciliação, um terceiro atuará como conciliador das partes em litígio, contudo, o conciliador nada decide, mas apenas auxilia e estimula as partes a chegarem num consenso, num acordo que beneficiem ambos os lados. Importante ressaltar que a conciliação pode ocorrer tanto endo-processual, para-processual ou extra-processual. Quando a disputa ainda não chegou aos moldes processuais, as partes podem já de antemão requererem a Conciliação, como forma de resolverem seus impasses. O interessado procurará a uma Central de Conciliação, instalados pelos Tribunais de Justiça de cada Estado da Federação e subsidiados pelos mais variados entes ou órgãos da esfera pública ou privada.

Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. § 1º A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça. (...).

Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação. § 1º O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal. § 2º Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação. § 3º Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador.

Como novidade legislativa a inclusão no texto do Novo Código de Processo Civil, têm-se também a criação de Câmara Privadas de Conciliação e Mediação, o que merecem uma maior regulamentação legal. Denota-se, inicialmente, a necessária regulamentação e teste da eficácia do texto normativo e gerenciamento das Centrais de Cidadania, Conciliação e Medicação, vinculadas ao crivo jurisdicional e fiscalizatório do Juiz-Diretor, de cada Tribunal de Justiça. Em um segundo momento, verificaremos o aculturamento do jurisdicionados e a conduta dos operadores do direito, ao elegerem os serviços das Câmaras privadas de Conciliação e Mediação.

Art. 175. As disposições desta Seção não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos

institucionais

ou

realizadas

por

intermédio

de

profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica. Parágrafo único. Os dispositivos desta Seção aplicam-se, no que couber, às câmaras privadas de conciliação e mediação. Nos dias de hoje, é possível a possibilidade técnica de mera homologação de acordos extrajudiciais pela via judicial para efeitos entre as partes e em relação à terceiros, porém, parcas vezes utilizadas pelos advogados, na prática forense. O Ministro do Supremo Tribunal Federal Cezar Peluso, acerca do tema, expõe com lucidez a ideia difusão de uma cultura de conciliação, dizendo assim: “Essa maior integração das partes na solução dos conflitos, guiada, sobretudo, pelo princípio da oralidade, não teria sentido se não lhes fosse dada a oportunidade de engendrar ou conceber sua própria decisão, compondo por si mesmas o litígio.(...) Em outras palavras, é preciso difundir a cultura da conciliação e torná-la, como via alternativa aos jurisdicionados, um instrumento à disposição do Poder Judiciário na indelegável tarefa substantiva de pacificador social. (PELUSO, 2011, p.15)” Analisando largamente a função da Conciliação e Mediação, como meio de acordo que busca a quebra da continuidade dos conflitos na sociedade, observa-se que o referido instituto pode ser utilizado para os mais diversos casos, entre eles, as questões de pensão alimentícia, guarda de menores, acidentes de trânsito, divórcio,

dívidas em bancos e financeiras, inventário, problemas em condomínio, partilha, entre outros casos. Logo, se o impasse de controvérsias, já estiver sido instalado no meio judicial, qualquer uma das partes, autor ou ré, podem requerer ao Tribunal onde estiver tramitando o processo a intenção de conciliar, ou seja, a intenção de fazer um acordo. Será designada uma audiência conciliatória, em dia e hora agendados, onde as partes, perante um conciliador, farão um acordo, buscando a solução mais justa e eficaz, para ambas. Na esfera penal, os crimes classificados e tipificados por normas públicas incondicionadas, condicionadas por representação ou privadas. Como, por exemplo, nos crimes tipificados e classificados de nos Crimes contra a Vida; não há possibilidade da utilização a “conciliação”, pois estes possuem meios próprios para a elucidação de seus casos. Considerando-a transação somente para as hipóteses de crimes de menor potencial ofensivo, os quais serão julgados pelos Juizados Especiais Criminais, a qual também não é propriamente uma conciliação, porém, uma alternativa de substituição sancionadora no âmbito processual. São diversas as vantagens que as conciliações proporcionam aos que os buscam antes ou com ação pendente. De forma geral, tudo é resolvido em um único ato, sem a necessidade de produção de provas, que por outro lado traz um menor dispêndio de custos ao procedimento, pois não são necessários levantamentos de alguns documentos, produção de provas, trâmites complexos e de longos deslocamentos aos fóruns e tribunais, proporcionando assim uma eficaz solução a seus conflitos, já que as próprias partes chegam a uma conclusão sobre seus dilemas, sem a necessidade de imposição de um terceiro (Juiz), demonstrando que a pacificação foi alcançada por um ato espontâneo e voluntário das partes. No tocante a figura do Conciliador, esta é uma pessoa da sociedade, que atua, depois de um treinamento específico, e, por enquanto, de forma voluntária, como facilitador do acordo entre os envolvidos, buscando criar meios que propiciem o entendimento mútuo, a aproximação dos interesses e a harmonização entre as partes. Na audiência de conciliação, os mesmos podem fazer sugestões e até mesmo propor soluções para o conflito, contudo, é direito das partes acatar ou não as propostas dirigidas pelo conciliador, sabendo que só cabe a elas resolução dos

conflitos. A forma conciliada, nos últimos anos, vem sendo preferencialmente utilizada pelos operadores do direito, sendo ela prevista em diversos dispositivos legais, tais como os artigos 250, 303, 319 e 334 do Novo Código de Processo Civil. Importante

também

denotar

que

a

conciliação

integra

o

rol

de

poderes/deveres do juiz na direção do processo. Como lecionam assim os artigo 139, V e 357, I e V, § 2º do CPC:

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: V – promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: I – resolver as questões processuais pendentes, se houver; V – designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento. § 2º As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz. Nos Juizados Especiais Cíveis, a conciliação é posta como um fundamento e uma fase processual obrigatória. Os artigos 2º, 3º, 21 da Lei 9.099/95 que dispõe sobre os Juizados Especiais, expressam a oportunidade de fazer valer a conciliação, como meio de acordo entre as partes para o saneamento dos conflitos. A Arbitragem é um dos meios mais antigos de composição de conflitos pela heterocomposição, ou seja, aquela praticada por um terceiro imparcial que soluciona o impasse evocado entres as partes. Por definição, arbitragem é um meio privado e extrajudicial para a solução de conflitos, instaurado por direitos patrimoniais e disponíveis, articulado por um árbitro, normalmente especialista em matéria controvertida, que trará uma decisão, ou sentença arbitral, que de igual modo constitui título executivo judicial.

O instituto remonta desde a época dos hebreus na antiguidade, passando pelo Direito Romano, perpassando por alterações legislativas no ordenamento jurídico brasileiro, até a sanção e publicação da Lei nº 13.129/2015. A Arbitragem ganhou nova roupagem perante a atividade jurisdicional existente, cumulando em si autonomia e legalidade em seus procedimentos, restando a in conteste posição de feição convertida de cunho misto e força jurisdicional. O tema exposto merece um estudo aprofundado, frente as peculiaridades e distinção do instituto. Acerca do respectivo tema, Luiz Scavone escreve de forma assertiva, pontuando que: “Esses aspectos, conjugados com a previsão da extinção do processo sem resolução do mérito pela existência de convenção de arbitragem entre as partes, desde que alegada em preliminar à contestação (...), bem como a competência absoluta do árbitro, inclusive para decidir sobre eventual nulidade do contrato que contenha a cláusula arbitral e a nulidade da própria convenção de arbitragem (...), fortaleceram o instituto como meio alternativo de solução de conflitos e permitiram seu desenvolvimento como importante mecanismo para a consecução do objetivo maior do direito: a paz social pelo fim dos conflitos. (SCAVONE, 2014)” Positiva também é a posição de Nelson Nery Jr. sobre a Arbitragem, aludindo claramente que: “A natureza jurídica da arbitragem é de jurisdição. O árbitro exerce jurisdição porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim à lide que existe entre as partes. A arbitragem é instrumento de pacificação social. Sua decisão é exteriorizada por meio de sentença, que tem qualidade de título executivo judicial, não havendo necessidade de ser homologada pela jurisdição estatal. A execução da sentença arbitral é aparelhada por título judicial... (NERY, 1997, p.1300).” A sentença arbitral possui a mesma força de uma sentença transitada em julgado, que não mais importante, é amparada pelo Código de Processo Civil, traçando a decisão arbitral no rol dos títulos executivos judiciais. Leciona assim a artigo 515-N, inciso VII do Novo Código de Processo Civil: “Art. 515 -N. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-à de acordo com os artigos previstos neste Título: VII – a sentença arbitral”

Existem por assim dizer diversas vantagens relacionadas ao exercício da Arbitragem, como a especialidade, a rapidez, a irrecorribilidade, a informalidade e a confidencialidade. Especialidade, porque é possível nomear um árbitro especialista no objeto do contrato entre as partes ou na matéria controvertida, no que traz relevante conhecimento técnico acerca dos assuntos tratados; rapidez, uma vez que o procedimento arbitral é mais célere que os procedimentos judiciais; a irrecorribilidade se instaura já que a sentença arbitral vale como sentença judicial transitada em julgado, não sendo passível, assim de recursos; ao contrário do que acontece nos procedimentos judiciais, na arbitragem não há tamanha formalidade, conforme limita a Lei, que transporta as partes à escolha dos árbitros e do direito material e processual que serão utilizados na solução dos conflitos; e por fim, o procedimento arbitral é extremamente sigiloso, posto que é dever do arbitro sua descrição, o que não ocorre muitas vezes em um processo judicial, que via de regra é público. A Lei da Arbitragem versa que podem as pessoas capazes de contratar se valerem da mesma para dirimir conflitos oriundos de direitos patrimoniais e disponíveis. Assim, diversas são as possibilidades de se fazer valer a arbitragem, como por exemplo, em alguns casos, no que diz respeito a direito do consumidor, contratos de adesão, direito do trabalho, locação de imóveis urbanos, contratos societários e estatutos associativos, condomínios, entre outros. As partes, para trazerem efeito à Arbitragem, podem escolher uma entidade que se dedique à atividade arbitral, como também podem escolher um árbitro independe de uma instituição. Com efeito, a Arbitragem se divide em duas espécies, a contar arbitragem institucional e a arbitragem avulsa. Apresenta-se a arbitragem institucional ou administrativa, quando há a existência de uma instituição especializada que administrará os procedimentos, sempre respeitando as regras impostas pela lei, em relação aos prazos, as formas das práticas dos atos, a maneira das escolhas dos árbitros, os custos para a realização da mesma, a maneira correta de se produzir provas, entre outras disposições que consistem a atividade. Por um outro viés, existe a arbitragem avulsa, também denominada arbitragem ad hoc, que quando contratada, não necessita estar está vinculada a uma entidade especializada, podendo ser realizada normalmente. As partes podem decidir livremente se optam

por um arbitramento assim, pois não são obrigadas a vincularem suas decisões arbitrais a uma instituição que se destine à arbitragem. Dessa forma, os gastos impostos as atividades diminuem pelo seu valor monetário. Contudo, como não há uma entidade especializada para a administração dos procedimentos, as partes o deverão fazê-lo e, no caso de lacuna, os árbitros contratados é que deverão decidir, correndo o risco ademais de se gerarem nulidades e profundas discussões acerca dos procedimentos utilizados e das cláusulas de compromisso arbitral. Sobre a figura do árbitro, a legislação também sedimenta que “Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”. O autor Luiz Scavone, com proeza descreve que:

“Posta assim a questão, tratando-se de pessoa natural, o árbitro deve ser absolutamente capaz, ou seja, deve ter capacidade de exercício pessoal dos direitos, o que significa dizer que não pode estar incluído em nenhuma das causas de incapacidade relativa ou absoluta, determinadas, respectivamente, nos arts. 3º e 4º do CC, sendo que a cessação das incapacidades se dá pela cessação das causas que a determinam e, para os menores, está disciplinada pelo art. 5º do CC. (SCAVONE, 2014) ” Não se exige, como um todo, que o árbitro se um advogado, podendo ser ele qualquer pessoa instruída e capaz como um médico, um engenheiro, entre outros profissionais. De sorte, a prática revela que pelo menos um dos árbitros envolvidos na relação seja um advogado, ou tenha se formado em ciências jurídicas, posto que em caso de possíveis nulidades, é necessário que os responsáveis tenham conhecimento dos aspectos formais, que envolvem as exigências de Lei. A par destes três principais meios alternativos para a resolução de conflitos ou para àqueles que entendem, exceto a Arbitragem, como meio eleito com cunho negocial e jurisdicional, denotam-se que são de suma importância para otimização dos préstimos do Poder Judiciário e o aculturamento do cidadão no entendimento do sentido meta-jurídico daquilo que é Justiça. Diversos juristas vislumbram a importância que os meios alternativos e extrajudiciais para a solução de controvérsias, em tempos de crise institucional do Poder Judiciário. Como correlacionam, Ada Grinôver, Antônio Cintra e Cândido

Dinamarco, opinam sobre o assunto de forma positiva, dizendo que: “[...] os meios informais gratuitos (ou pelo menos baratos) são obviamente mais acessíveis a todos e mais céleres, cumprindo melhor a função pacificadora. (...) constitui característica dos meios alternativos de pacificação social também a delegalização, caracterizada por amplas margens de liberdade nas soluções não-jurisdicionais (juízo de equidade e não juízos de direito, como no processo jurisdicional). (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2007, p. 33) ” No mesmo sentido, Luiz Antunes Caetano engrandece a função dos meios supracitados, elucidando que: ”[...] os meios alternativos da solução de conflitos são ágeis, informais, céleres, sigilosos, econômicos e eficazes. Deles é constatado que: são facilmente provocados e, por isso, são ágeis; céleres porque rapidamente atingem a solução do conflito; sigilosos porque as manifestações das partes e sua solução são confidenciais; econômicos porque têm baixo custo; eficazes pela certeza da satisfação do conflito. (CAETANO, 2002, p. 104) ” Observados todos estes artifícios de busca pela pacificação social, ultimamente, relevantes ao meio jurídico, e, com grande probabilidade de propagação e desenvoltura dos referidos meios, uma figura profissional se faz reluzente, e não menos necessária para o sucesso de tais procedimentos extrajudiciais; trata-se do ADVOGADO. Preferencialmente, um bacharel em Direito regularmente inscrito no quadro de advogados da Ordem dos Advogados do Brasil. Leciona, o artigo 2º, parágrafo único, inciso IV do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil: “Art. 2º O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce. Parágrafo único. São deveres do advogado: VI – estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios; ” Ao advogado, pois, é atribuída a função de administrador da justiça, sendo

assim indispensável ao mesmo, uma vez que é defensor do Estado Democrático de Direito, guardião da paz e da cidadania perante a sociedade, fazer valer em suas atividades, os mais distintos e sublimes direitos e garantias fundamentais ao bem estar social e a boa convivência. Neste mesmo sentido pondera Gladston Mamede: “Em verdade, é o advogado um instrumentalizador privilegiado do Estado Democrático de Direito, a quem se confia a defesa da ordem jurídica, da soberania nacional, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, bem como valores sociais maiores e ideais de Justiça; mesmo o pluralismo político tem, em sua atuação constitucional e eleitoral, um sustentáculo. Constituem seus conhecimentos, seu trabalho, sua combatividade, elementos indispensáveis para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, da erradicação da pobreza e do desrespeito aos pobres, aos marginalizados, da independência nacional, da prevalência dos direitos humanos. Em suma, o advogado apresenta-se como condição necessária para a efetivação dos fundamentos, dos objetivos fundamentais e dos princípios da República (artigos 1º a 4º da Constituição Federal). O advogado constitui meio necessário a garantir, no mínimo, o respeito à isonomia e a todos os direitos e garantias fundamentais, individuais e coletivos, previstos no país, permitindo a todos a defesa de seu patrimônio econômico e moral. ” (MAMEDE, 2011, p. 07 e 08)

As atividades jurídicas, costumeiras ao advogado, proporcionam uma imensa capacidade de vislumbrar situações cotidianas das pessoas, passando por seus sofrimentos, labutas, problemas, virtudes, entre outros aspectos da vida humana. Somados a isto, o dia a dia do citado profissional é repleto de negociações, argumentações, persuasões, reflexos estes das intensas atividades em seus escritórios, gabinetes, tribunais, ou até mesmo em meio a rua, onde muitos caminham num fluxo contínuo, em busca dos interesses de seus clientes, da realização da justiça e de sua subsistência própria. Passando a analisar por esta ótica, nada mais se faz jus em reportar à figura do advogado como ente indispensável ou mesmo essencial, com a proposta de indelegável acompanhamento desses meios alternativos ou extrajudiciais, para manter as bases da segurança jurídica versus celeridade, ao atingir o Acesso à Justiça. A sua postura técnica, agrupado a uma rotina de intensa atividade negociadora faz do advogado uma figura indispensável nos ditâmes das buscas

pelos acordos, nos meios alternativos e extrajudiciais de resolução de conflitos. Existem ao longo do território nacional inúmeros advogados que aderem, de forma crescente, a tais meios alternativos ou extrajudiciais eletivos, quais sejam a Mediação, a Conciliação e a Arbitragem, obedecendo assim a uma tendência do judiciário brasileiro, que busca incessantemente sua renovação para melhor servir a população, que tanto necessita de seus trabalhos. Embora, muitos advogados não se reportam a busca pelos meios extrajudiciais para a elucidação dos casos de seus clientes, por se tratarem de meios que não trazem um retorno financeiro, vê-se pela redução pela metade de honorários advocatícios previstos no texto da lei ordinária. Por outro lado, também, muitas vezes, pela falta de informação dos próprios operadores do direito da existência de tais institutos ou da instalação das Centrais, o que facilitaria e agilizaria a efetividade da tutela do processo e da tutela jurisdicional. Outrossim, a ressalva, o Novo Código de Processo Civil remota uma ideia reducionista prevista no século passado da utilização dos meios alternativos ou extrajudiciais de resolução de conflitos, naquilo que concerne a exigência da participação do advogado, nos momentos de negociações e acordos. A ideologia da Nova Lei deve primar pelo entendimento dos Institutos, impedindo o desvirtuamento conceitual, por um mero estímulo ao uso dos mecanismos, como uma válvula de escape de diminuição do contingente de demandas no Poder Judiciário, o que não se justifica pelo mérito dos institutos da Mediação, Conciliação e Arbitragem. Os institutos merecem implementação de políticas públicas governamentais, capacitação dos operadores do direito, investimento no aparelhamento estatal e gerenciamento das centrais, inclusive, com incentivos fiscais e meritórios àqueles que conferirem o devido patamar valorativo dos meios alternativos e extrajudiciais de resolução de conflitos. O que se vislumbra é uma parca iniciativa legislativa frente aos avanços de mentalidade e conduta para resolução de conflitos, perante o Poder Judiciário, para um Novo Código de Processo Civil, deste novo século.

04. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais: paraprocessual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003

a

nova

mediação

CAETANO, Luiz Antunes. Arbitragem e Mediação: rudimentos. São Paulo: Atlas, 2002 CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2007 LOBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, pp.14, 15 e 20 MAMEDE, Gladston. A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. 4ª edição. Atlas: São Paulo, 2011, pp. 07 e 08 NERY, Nelson Júnior. Código de Processo Civil Comentado. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.1300 PELUZO, Cezar. Mediação e conciliação. Revista de Arbitragem e Mediação. Vol. 30. Julho/2011. p.15 ROCHA, Miguel Arcanjo Costa da. O papel do advogado na sociedade atual. Disponível em: . Acesso em 19/09/2014 RODRIGUES, Júnior, Walsir Edson. A prática da mediação e o acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.79 SAMPAIO, Lia Regina Castaldi; Braga Neto, Adolfo. O que é mediação de conflitos (Coleção primeiros passos). São Paulo: Brasiliense, 2007 SCAVONE Jr., Luiz Antonio. Manual de Arbitragem – Mediação e Conciliação, 5ª edição. Forense, 2014 BASE DE DADOS: http.. Acesso em 15/09/2014 http..

Acesso em 16/09/2014 ENUNCIADOS DO III EDIÇÃO DO FÓRUM PERMANENTE PROCESSUALISTAS CIVIS, no Rio de Janeiro, R. J., Maio de 2014. ENUNCIADOS DO IV EDIÇÃO DO FÓRUM PERMANENTE PROCESSUALISTAS CIVIS, Belo Horizonte, M. G., Dezembro de 2014. ENUNCIADOS DO V EDIÇÃO DO FÓRUM PERMANENTE PROCESSUALISTAS CIVIS, Vitória, E. S., Maio de 2015.

DE DE DE

LEGISLAÇÕES: ANTEPROJETO DE LEI E PROJETO DE LEI: Lei 5.869/73), PL. 8046 / 2010, Projeto de Lei do Senado 166/2010, entre outros. BRASIL. Senado. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Código de Processo Civil: anteprojeto. Disponível em: . Acesso em: 02 jul. 2012. LEI Nº 6.025, DE 2005 DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL, versão da Câmara dos Deputados. Redação Final aprovada em 26 de Março de 2014.