ISSN 1981-2221
Revista Brasileira de Direito Tributário e Finanças Públicas Ano IX – Nº 49 Mar-Abr 2015 Repositório Autorizado de Jurisprudência Superior Tribunal de Justiça – nº 64/2008 Editores Fábio Paixão Ives Gandra da Silva Martins Pilar Jiménez Tello Walter Diab
Conselho Editorial Hugo de Brito Machado (Coordenação) – Humberto Ávila (Coordenação) Ives Gandra da Silva Martins (Coordenação) Francisco Pedro Jucá (Coordenação) – Régis Fernandes de Oliveira (Coordenação) Ademar Pereira – Alcides Jorge Costa – André L. Costa-Corrêa Antonio Carlos Rodrigues do Amaral – Antonio Jorge Pereira Jr. Carlos Mário da Silva Velloso – Castro Meira – Claudia Fonseca Morato Pavan Cláudio S. Lembo – Edison Carlos Fernandes – Edvaldo Pereira de Brito Eliana Calmon – Fátima Fernandes R. de Souza – Francisco Rezek Gilmar Mendes – Hugo de Brito Machado Segundo – José Augusto Delgado José Maurício Conti – Kiyoshi Harada – Marcos Sacristán Represa – Marcus Abraham Marilene Talarico M. Rodrigues – Misabel Abreu Machado Derzi Monica Herman Salem Caggiano – Nelson Jobim – Newton De Lucca Pedro José Carrasco Parrilla – Regina Helena Costa Rogério Vidal Gandra da Silva Martins – Ronaldo Chadid Roque Antonio Carrazza – Sacha Calmon Navarro Coêlho – Sepúlveda Pertence
Autores colaboradores deste Volume André L. Costa-Corrêa – Cícero de Oliveira Sabino – Dolina Sol Pedroso de Toledo Edison Carlos Fernandes – Ives Gandra da Silva Martins – Nahyana Viott Roberto Goldstajn – Thaís Folgosi Françoso – Thiago Pereira Figueirêdo
Revista Brasileira de Direito Tributário e Finanças Públicas – Caderno de Direito Comparado Publicação bimestral da Editora Magister Ltda. em parceria com o Centro de Extensão Universitária aos quais se reservam todos os direitos, sendo vedada a reprodução total ou parcial sem a citação expressa da fonte. A responsabilidade quanto aos conceitos emitidos nos artigos publicados é de seus autores. Artigos podem ser enviados para o e-mail
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Editora Magister Ltda. Diretor-Presidente: Carlos Serra Diretor Executivo: Fábio Paixão Diretor Administrativo: Nelson Colete Diretora de Produção: Ana Maria C. Paixão
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Sumário Doutrina 1. Reflexos Tributários da Corrupção Edison Carlos Fernandes ............................................................................................. 5 2. Análise da Evolução Jurisprudencial no Supremo Tribunal Federal sobre a Imunidade Relativa a Livros, Jornais, Periódicos e o Papel Destinado à sua Impressão André L. Costa-Corrêa ............................................................................................. 13 3. O Abusivo Protesto da Certidão de Dívida Ativa Thaís Folgosi Françoso e Nahyana Viott..................................................................... 29 4. Breves Anotações sobre o Princípio da Segurança Jurídica no Âmbito do Direito Tributário Cícero de Oliveira Sabino e Thiago Pereira Figueirêdo................................................ 45 5. A Concomitância entre Demandas Tributárias nos Âmbitos Administrativo e Judicial e seus Efeitos Dolina Sol Pedroso de Toledo ..................................................................................... 65 6. O Papel do Estado e o Progresso do Brasil Roberto Goldstajn ..................................................................................................... 84
Pareceres e Peças Forenses 1. Imunidade Constitucional do ICMS para Exportação de Produção Local para o Exterior. Inteligência do Artigo 155, § 2º, Inciso X, Letra A, da Constituição e Consequências Jurídicas. Parecer Ives Gandra da Silva Martins ................................................................................... 93
Jurisprudência 1. Supremo Tribunal Federal – Contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins. Importação. Valor Aduaneiro Acrescido do Valor do ICMS e das Próprias Contribuições. Inconstitucionalidade Relª Minª Cármen Lúcia ........................................................................................ 114 2. Superior Tribunal de Justiça – IPI. Bitributação. Mercadoria Importada. Incidência apenas no Desembaraço Aduaneiro, Não Sendo Viável Nova Cobrança de IPI na Saída do Produto quando de sua Comercialização, ante a Vedação do Fenômeno da Bitributação Rel. Min. Og Fernandes.......................................................................................... 121
3. Superior Tribunal de Justiça – ISS. Arrendamento Mercantil – Leasing Financeiro. Incidência. Inexistência de Ofensa ao Art. 110 do CTN. Competência para se Efetuar a Cobrança do Tributo. Interpretação do Art. 12, A, do DL nº 406/68 (Revogado pela LC nº 116/03) Rel. Min. Mauro Campbell Marques ....................................................................... 128 4. Superior Tribunal de Justiça – Embargos à Execução Fiscal. Taxa de Fiscalização de Localização e Funcionamento – TFLF. Lançamento do Crédito Tributário. Necessidade de Notificação Pessoal e por Escrito do Contribuinte Rel. Min. Benedito Gonçalves ................................................................................. 136 5. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda – PIS/ Cofins. Base de Cálculo. As Receitas Financeiras Não Compõem a Base de Cálculo do PIS e da Cofins, no Caso em que a Pessoa Jurídica Não Exerça Atividade Econômica Tendo estas como Objeto Relª Cons. Carmen Ferreira Saraiva ........................................................................ 141 6. Tribunal de Justiça do Distrito Federal – Repetição de Indébito. Cobrança Indevida de IPTU. Impossibilidade de Uso e Fruição da Propriedade. Ocorrência. Inexistência do Fato Gerador Rel. Des. Sebastião Coelho ...................................................................................... 154 7. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – Execução Fiscal. Redirecionamento. Herdeiros. Possibilidade. Hipóteses Relª Desª Laura Louzada Jaccottet........................................................................... 160 8. Tribunal de Justiça de São Paulo – ICMS. Substituição Tributária. Alegação da Fazenda Pública de que a Autora Responde Objetivamente pela Regularidade da Empresa com quem Negocia. Descabimento Rel. Des. Jarbas Gomes ........................................................................................... 164 9. Ementário ........................................................................................................... 167
Sinopse Legislativa .............................................................................................. 188 Destaques do Volume Anterior .......................................................................... 189 Índice Alfabético-Remissivo .............................................................................. 190
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O Papel do Estado e o Progresso do Brasil ROBERTO GOLDSTAJN Advogado em São Paulo.
RESUMO: Aborda-se aqui a possibilidade de união entre sociedade e Estado, sem qualquer ofensa aos preceitos constitucionais e legais, para o desenvolvimento do Brasil. PALAVRAS-CHAVE: Papel do Estado. Autonomia dos Entes Políticos.
SUMÁRIO: I – Introdução. II – Princípios Fundamentais. III – Autonomia dos Entes Políticos. IV – Ferramentas para o Desenvolvimento. V – Conclusão.
I – Introdução A mídia tem destacado o aumento de arrecadação por parte do Estado, fato que, em muitos casos, inviabiliza novos investimentos, nacionais e/ou estrangeiros, indispensáveis para a geração de empregos, a que se segue o aumento da base de consumo e por aí vai. Tal política está em dissonância com a orientação posta no art. 3º da Constituição Federal. Também vale relembrar que a Constituição, no parágrafo único do art. 1º, dispõe que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Deste modo, a sociedade se encontra devidamente legitimada a exigir de seus representantes o cumprimento dos preceitos constitucionais acima descritos mediante a formulação de políticas públicas, dentre elas as fiscais, que garantam a implementação e a eficácia dos objetivos perseguidos pela Constituição Federal nos preceitos fundamentais. Recentemente, os setores automobilístico e linha branca recorreram a essas regras para pleitear a redução da carga tributária a fim de garantir a manutenção de empregos durante a última grande crise global.
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Com isso, referidas atividades industriais se mantiveram aquecidas e contribuíram para minorar os efeitos da crise de 2008/2009, que decorreu no país sem grandes sustos, mantendo empregos e, pela redução dos preços e alongamento dos prazos de financiamento, associado à redução da carga tributária, permitiu que mais pessoas adquirissem veículos automotores e bens da linha branca, garantindo os níveis de produção e, com isso, o de empregos nos setores. Compreende-se, pois, que a formulação, após amplos debates, de propositura de políticas fiscais, por meio da construção do Sistema Fiscal Nacional, entre as empresas, consumidores, trabalhadores e outros representantes da sociedade civil, juntamente com o Estado, possa contribuir para o desenvolvimento do país. Dita união de esforços implicará em aperfeiçoamento e/ou implantação de políticas dentro das empresas para garantir a ética e a transparência de pleitos desenvolvimentistas. Portanto, ganha força a possibilidade de discussão de inúmeras saídas práticas para garantir a competitividade do Brasil de forma a viabilizar novos investimentos, independentemente da “Reforma Tributária”, através de propositura de políticas fiscais adequadas. A proposta do presente artigo é discorrer, em poucas palavras, sobre a possibilidade de união entre sociedade e Estado, sem qualquer ofensa aos preceitos constitucionais e legais, para o desenvolvimento do Brasil.
II – Princípios Fundamentais A Constituição Federal, em seu art. 3º, reza o seguinte: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
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Como se vê do dispositivo constitucional transcrito acima, o Estado tem bem definido qual é o seu papel perante a sociedade, nesse caso, garantir o “progresso da nação brasileira”. Nesse sentido, vale a pena transcrever trecho do parecer do ilustre jurista Luís Roberto Barroso mencionado no voto do exmo Sr. Dr. Ministro Gilmar Mendes por ocasião do julgamento da ADIn 3.128-7: “Uma das principais características do direito constitucional contemporâneo é a ascensão normativa dos princípios, tanto como fundamento direto de direitos como vetor de interpretação das regras do sistema. Dentre os princípios que vêm merecendo distinção na quadra mais recente está o princípio da solidariedade, cuja matriz constitucional se encontra no art. 3º, I. O termo já não está mais associado apenas ao direito civil obrigacional (pelo qual alguém tem direito ou obrigação à integralidade do crédito ou da dívida), mas também, e principalmente, à ideia de justiça distributiva. Traduz-se na divisão de ônus e bônus na busca de dignidade para todos. A solidariedade ultrapassa a dimensão puramente ética da fraternidade, para tornar-se uma norma jurídica: o dever de ajudar o próximo. Conceitos importantes da atualidade, em matéria de responsabilidade civil, de desenvolvimento sustentado e de proteção ambiental fundam-se sobre esse princípio, inclusive no reconhecimento de obrigações com gerações futuras.”
Dentro desse contexto, insta destacar a definição do conceito de desenvolvimento sustentável de acordo a Comissão Mundial para o Meio Ambiente e Desenvolvimento estabelecida no Relatório Brundtland, intitulado “Nosso Futuro Comum”: “O desenvolvimento que atende às necessidades do presente sem comprometer as habilidades das gerações futuras em atender suas próprias necessidades.”
Como se nota do conceito acima, resta claro que o Estado não deve ser o único responsável pelo desenvolvimento socioeconômico (segundo Dicionário Houaiss 2001, Dicionário Aurélio 1999, Novo Manual de Redação da Folha de S. Paulo 1992) e ambiental, pois se assim for, em virtude da alternância de poder, os planos poderiam ser alterados, o que complica a estabilidade dos comportamentos, e o desenvolvimento do Brasil, que deve ser contínuo, não interrompido de quatro em quatro anos. De tal modo, o desenvolvimento sustentável do Brasil, em especial nas regiões mais carentes, somente será possível por meio de ações coordenadas entre Estado e iniciativa privada com a participação de todos os stakeholders (agentes sociais interessados). Algumas empresas têm buscado incorporar o conceito de sustentabilidade em suas estruturas organizacionais.
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Porém, nem todos são felizes no atendimento do conceito acima, porque diversas corporações se voltam para suas necessidades imediatas, adotando política expansionista que pode comprometer o bem-estar de futuras gerações e, consequentemente, seu próprio negócio. Vale dizer que referida postura geralmente não considera a necessidade de conservação dos recursos naturais imprescindíveis para a sobrevivência do homem. Que tipo de comportamento esperar da iniciativa privada sem estímulos corretos? Qual a consequência dessas ações? É preciso promover ações para tornar a comunicação e a educação acessíveis às regiões menos desenvolvidas, sem deixar de lado investimentos por melhores condições habitacionais e a conservação do meio ambiente. Sabe-se que 2.304 municípios possuem PIB per capita menor que R$ 5.000,00, e 2.857 municípios têm IDH – Índice de Desenvolvimento Humano menor que 0,751. Significa aumentar a: a) disponibilidade de mão de obra qualificada; b) criar postos de trabalho; c) estimular o consumo consciente; d) tornar a arrecadação tributária justa; e e) preservar a qualidade de vida. Diversas empresas de vanguarda investem em desenvolvimento sustentável, fato que, em alguns casos, pode representar aumento da receita equivalente a 1% sobre o Produto Interno Bruto. Por isso a importância de ações coordenadas voltadas para aperfeiçoamento do processo de desenvolvimento sustentável, dentre as quais a utilização de incentivos fiscais do Estado como forma de viabilizar investimentos estruturais (educação, emprego, habitação, saúde, etc.) sem riscos para a operação futura. Frise-se a importância da adoção dos conceitos de sustentabilidade, regulação e fiscalização para cumprimento de metas socioambientais como forma de viabilizar a concessão de incentivos para o desenvolvimento regional através de processos industriais baseados na utilização de energia limpa e cuidados com o meio ambiente em sintonia com as metas socioambientais estabelecidas pelo Poder Executivo. Nesse enleio, vale a pena transcrever os ensinamentos de Marcelo Caetano: “À falta de melhor orientação, deverá o interprete voltar-se para as finalidades mais elevadas do Estado, que são a segurança, a justiça e o bem-estar social.” (In: Direito constitucional. 1987. p. 181-6)
Indiscutível a função essencial do Estado e a atitude construtiva/proativa da sociedade para o desenvolvimento sustentável da nação.
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III – Autonomia dos Entes Políticos O art. 1º c/c o art. 18, ambos da Constituição Federal, estabelecem autonomias dos entes políticos, tal como transcrito a seguir: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” “Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.”
Consoante se depreende dos dispositivos constitucionais, a política fiscal de um ente político jamais poderá interferir na de outro, sob pena de invadir sua competência. Dito raciocínio está em consonância com o entendimento sufragado pelo Ministro Sepúlveda Pertence transcrito a seguir: “2. As normas constitucionais, que impõem disciplina nacional ao ICMS, são preceitos contra os quais não se pode opor a autonomia do Estado, na medida em que são explícitas limitações.” (ADI 2.377-MC; Rel. Min. Sepúlveda Pertence; DJU 27.11.03)
Nessa seara, vale a pena transcrever os ensinamentos do ilustre jurista José Afonso da Silva: “A Constituição de 1988 modifica profundamente a posição do Município na Federação, porque os considera componentes da estrutura federativa. Realmente, assim o diz em dois momentos. No art. 1º declara que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios, e do Distrito Federal. No art. 18 estatui que a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.
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Acolhe-se, assim, a reivindicação de municipalistas clássicos, como Hely Lopes Meirelles e Lordelo de Melo, que pleitearam com insistência e veemência a inclusão dos Municípios no conceito de nossa Federação. Esses autores, aliás, já sustentavam que o Município é peça essencial da nossa Federação, desde a Constituição de 1946 que o erigiu em entidade estatal de terceiro grau, integrante e necessária ao nosso sistema federativo. Nos termos, pois, da Constituição, o Município brasileiro é entidade estatal integrante da Federação, como entidade político-administrativa, dotada de autonomia política, administrativa e financeira. Essa é uma peculiaridade do Município brasileiro. A inclusão do Município na estrutura da Federação teria que vir acompanhada de consequências, tais como o reconhecimento constitucional de sua capacidade de auto-organização mediante cartas próprias e a ampliação de sua competência, com a liberação de controles que o sistema até agora vigente lhes impunha, especialmente por via de leis orgânicas estabelecidas pelos Estados. A característica básica de qualquer Federação está em que o poder governamental se distribui por unidades regionais. Na maioria delas, essa distribuição é dual, formando-se duas órbitas de governo: a central e as regionais (União e Estados federados) sobre o mesmo território e o mesmo povo. Mas, no Brasil, o sistema constitucional eleva os Municípios à categoria de entidades autônomas, isto é, entidades dotadas de organização e governo próprios e competências exclusivas. Com isso, a Federação brasileira adquire peculiaridade, configurando-se nela realmente três esferas governamentais: a da União (governo federal), a dos Estados Federados (governos estaduais) e a dos Municípios (governos municipais), além do Distrito Federal, a que a Constituição agora conferiu autonomia. E os Municípios transformaram-se mesmo em unidades federadas? A Constituição não o diz. Ao contrário, existem 11 ocorrências das expressões unidade federada e unidade da Federação (no singular ou no plural) referindo-se apenas aos Estados e Distrito Federal, nunca envolvendo os Municípios.” (Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 618-619)
Com isso, resta claro que o Texto Magno assegurou a cada ente político o direito de formular sua própria política pública desde que observados, em especial, os seguintes princípios constitucionais: – Sistema Federativo; – Separação dos Poderes; e – Legalidade. Destaca-se, por oportuno, os princípios administrativos a serem observados:
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– Impessoalidade; – Moralidade; – Publicidade; – Proporcionalidade; e – Razoabilidade. A respeito desses princípios, o grande jurista Hely Lopes Meirelles preleciona o quanto segue: “(...) o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o bem do mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.” (Direito administrativo brasileiro. 22. ed. p. 83)
IV – Ferramentas para o Desenvolvimento Os incentivos fiscais são tidos como uma das mais importantes ferramentas e amplamente utilizada pelos entes políticos para o desenvolvimento nacional e regional, dentre eles a isenção tal como disciplinada pelos arts. 176 e seguintes do Código Tributário Nacional, in verbis: “Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração. Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares. Art. 177. Salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva: I – às taxas e às contribuições de melhoria; II – aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão. Art. 178. A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104. Art. 179. A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para concessão.
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§ 1º Tratando-se de tributo lançado por período certo de tempo, o despacho referido neste artigo será renovado antes da expiração de cada período, cessando automaticamente os seus efeitos a partir do primeiro dia do período para o qual o interessado deixar de promover a continuidade do reconhecimento da isenção. § 2º O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicandose, quando cabível, o disposto no art. 155.”
Diante desse quadro, a concessão de benefícios de isenção é vista como excelente alternativa para atrair novos investimentos capazes de gerar empregos, melhorar a infraestrutura, ampliar a rede de saúde e aprimorar a educação para toda uma região. Para tanto, a Administração Tributária deve obedecer ao estabelecido nos arts. 198 e 199 do Codex Tributário Nacional como forma de garantir a segurança e o sigilo dos novos projetos propostos por seus contribuintes, tal como se verá a seguir: “Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. § 1º Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. § 2º O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. § 3º Não é vedada a divulgação de informações relativas a: I – representações fiscais para fins penais; II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;
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III – parcelamento ou moratória. Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio. Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos.”
Do ponto de vista jurídico, a Administração Pública brasileira está apta a desempenhar o seu papel para promover o desenvolvimento, restando à sociedade se socorrer dessa parceria de forma ética, lícita e transparente para garantir o sucesso de seus pleitos relacionados ao progresso da nação.
V – Conclusão Diante das considerações aqui tecidas e a despeito da falta de perspectivas de reformas no sistema tributário brasileiro, as empresas necessitam atentar para: a) buscar alternativas lícitas, seguras e viáveis para suprir os gargalos decorrentes da carga tributária como forma de torná-las competitivas perante o mercado; b) manter relacionamento ético e transparente com os órgãos públicos para garantir a fruição de eventuais benefícios/incentivos financeiros e fiscais advindos dessa postura construtiva; e c) pensar em políticas tributárias sólidas com o fito de viabilizar parceria público-privada na direção de um sistema tributário mais justo. TITLE: The role of the State and the progress of Brazil. ABSTRACT: This text addresses the possibility of union between Society and State, without contradicting constitutional and legal principles, for the development of Brazil. KEYWORDS: Role of the State. Autonomy of Political Entities.
