O PAPEL DO JUDICIÁRIO NA CRISE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA

O

PAPEL

DO

JUDICIÁRIO

NA

CRISE

DA

DEMOCRACIA

REPRESENTATIVA1 Jonny Lucas Farias da Silva Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Alagoas. Supervisor Judiciário no Tribunal de Justiça de Alagoas. Endereço eletrônico: . SUMÁRIO: Introdução; 1. O advento do Estado Moderno e os desafios da Política; 2. A crise do Estado Liberal e o Constitucionalismo Social; 3. O paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito; 4. O Judiciário como problema e solução; Conclusão; Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO A crise do modelo ocidental das democracias liberais representativas e do recrudescimento dos efeitos sociais nefastos oriundos da ordem econômica global, na quadratura do século XXI, desperta o pensamento crítico para a reflexão sobre a inefetividade plena dos direitos fundamentais encartados pelo Constitucionalismo Contemporâneo. O possível esgotamento das fórmulas arcaicas de configuração do Estado e da divisão clássica de suas funções deve ser contrastado com apontamentos sobre a ressignificação do papel do Poder Judiciário, com todas as suas limitações e vicissitudes, como instância de definição de políticas públicas e de proteção aos Direitos Humanos, o que inclui o necessário advento de um constitucionalismo de novo tipo, diversificado, plural e participativo.

1. O ADVENTO DO ESTADO MODERNO A história do Estado Moderno acompanha a ascensão da burguesia no contexto socioeconômico de transição capitalista. O fortalecimento do Estado emerge como consequência das necessidades econômicas, políticas e sociais dessa classe, a demandar o estabelecimento de unidades territoriais mais amplas e definidas que os burgos e a exigir o alcance de um poder soberano sobre feudos e povos dispersos. A unificação dos estados nacionais, portanto, exigia a centralização do poder outrora atomizado do medievo sob a autoridade de um soberano.2 No campo da teoria do Estado, o elemento central definidor da transição à Modernidade consiste na progressiva concentração do poder, numa instância unitária e 1

Referência bibliográfica da publicação originária deste artigo: SILVA, Jonny Lucas Farias da. O PAPEL DO JUDICIÁRIO NA CRISE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA. In: Revista da ESMAL – Escola Superior da Magistratura de Alagoas – ISSN 1678-0450, Maceió, n.º 4, pp. 181-198, 2015. 2 MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito. 2.ª edição. São Paulo: Atlas, 2012, pp. 134-135.

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exclusiva, por meio da racionalização da gestão das faculdades políticas e da própria organização imposta pelo desenvolvimento das condições materiais.3 É nesse cenário que se concebe o grande princípio característico do Estado Absolutista, a soberania, qualidade indissociável do monarca, à pessoa do governante como portador do monopólio do poder político. O caráter majestático e sacral da soberania identificava o Estado como fundado pela autoridade do soberano, antes mesmo de ser Estado da nação ou do povo.4 Desse modo, esclarece Norberto Bobbio que [...] o Absolutismo do poder monárquico é alcançado, ao menos em teoria, na medida em que o príncipe não encontra mais limites para o exercício de seu poder nem dentro nem fora do Estado nascente. Ele não é mais súdito de ninguém e reduziu a súditos todos aqueles que estão debaixo de suas ordens. Delineou-se, na verdade, em seus traços essenciais, o novo e indiscutível princípio da legitimidade do príncipe no Estado: o princípio da soberania [...].5

Se é bem verdade que a fase inaugural do Absolutismo serviu aos desígnios da burguesia na exata medida em que o soberano do Estado de transição unificou reinos e territórios, demarcou fronteiras, organizou um exército nacional e financiou o comércio e a expansão mercantilista ultramarina, fato é que o frágil equilíbrio estabelecido entre os interesses do Terceiro Estado em ascensão e a manutenção dos privilégios da antiga classe nobiliárquica estava prestes a romper-se.6 É nesse contexto que o Iluminismo emerge como movimento político e filosófico em oposição ao Absolutismo, na medida em que fomenta os postulados da universalidade de determinados direitos subjetivos naturais – como o direito à propriedade e à preservação da própria vida, reclama a liberdade – de negócios e de circulação de bens e pessoas – e exige a igualdade formal de todos perante a lei, exatamente as condições elementares para o desenvolvimento do capitalismo.7 Desse modo, sob a condução do jusnaturalismo, largamente defendido pelos contratualistas de diversos matizes, afirma-se a necessidade da proclamação dos direitos do homem imanentes à sua condição, relacionando-os com o imperativo da superação do Absolutismo e do reconhecimento da cidadania política. Pode-se dizer, assim, que três são as premissas gerais que se conjugam na fundação do Estado Liberal: a

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BOBBIO, Norberto et. al. Dicionário de política. 13.ª edição. Brasília: UnB, 2010, p. 426. BONAVIDES, Paulo. Teoria Geral do Estado. 9.ª edição. São Paulo: Malheiros, 2012, pp. 35-36. 5 BOBBIO, Norberto et. al. Op. cit., p. 03. 6 MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito. 2.ª edição. São Paulo: Atlas, 2012, pp. 134-135. 7 Idem, ibidem, p. 137. 4

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supremacia do indivíduo, a limitação do poder dos governantes e a racionalização do poder, opondo as virtudes seculares da razão à sacralidade medieval.8 O ponto jurídico nevrálgico que demarca o advento do Estado Liberal de matriz constitucional é a concepção de que a governança do ordenamento social e político repousa na autoridade da lei, e não nas personalidades que detêm cetro ou cajado. A legalidade, expressa nos Códigos e nas Constituições, torna-se o canal legítimo para o estabelecimento dos valores burgueses desse novo Estado.9 É nessa perspectiva que a teoria clássica do Estado Liberal também se assenta no postulado da separação dos poderes. Montesquieu, representante por excelência de tal filosofia, dará a elaboração mais racionalmente acabada em termos de organização do Estado constitucional baseado na tripartição de poderes. Trata-se de consagrar a ideia de que a decomposição da soberania numa repartição de funções resguardaria a liberdade e imporia às monarquias constitucionais então nascentes um sistema de garantias do indivíduo.10 Tal elaboração pressupõe um Estado em que os três poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário – encontrar-se-iam reciprocamente contidos e balanceados, no bojo dos quais a identidade de seus titulares não se confunde, sob a noção consagrada de que “o poder detém o poder”.11 Pode-se dizer, conclusivamente, que a síntese desse constitucionalismo liberal legou, à história do Estado, a lei, o código, a segurança jurídica, a autonomia do indivíduo, a organização e a divisão da soberania em poderes separados e equilibrados entre si e a limitação da autoridade do governante. Por outro lado, é também sua herança a promessa declarada e não realizada do triunvirato da liberdade, da igualdade e da fraternidade, princípios negligenciados e procrastinados em sua dimensão concretizadora em relação às classes mais humildes e exploradas da sociedade, 8

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 198. 9 BONAVIDES, Paulo. Teoria Geral do Estado. 9.ª edição. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 43. 10 Idem. Do Estado Liberal ao Estado Social. 10.ª edição. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 45. 11 Montesquieu assim formula: “Há, em cada Estado, três espécies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que dependem do direito civil. Pelo primeiro, o príncipe ou magistrado faz as leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que estão sendo feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos. Chamaremos este último o poder de julgar e o outro, simplesmente o poder executivo do Estado. [...] Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos.” – MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Nova Cultural, 1997, pp. 201-202.

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justamente aquelas não contempladas em seus objetivos fundamentais nesta primeira fase.12

2. A CRISE DO ESTADO LIBERAL E O CONSTITUCIONALISMO SOCIAL É indubitável o fato de que a Modernidade demarca a construção do Estado sob a égide das Constituições liberais. Conforme pontuado no item anterior, o conteúdo programático do Estado Liberal se assentava na liberdade civil e igualdade de cidadania política como corolários do individualismo burguês e na legalidade dos textos escritos como baliza de contingenciamento do outrora absoluto poder monárquico.13 Desse modo, o constitucionalismo liberal fatalmente resultaria num tipo de sistema jurídico em que a Constituição seria um código de ordem pública, circunscrevendo-se a dispor sobre a organização e as atribuições da Administração Pública e os limites do poder político, sem interferência nas relações individuais, de tal sorte que um Código Civil de relações privadas dispunha de muito mais supremacia normativa real pela própria matéria que regulava.14 Assim, não seria demasiado asseverar que o constitucionalismo moderno atribuiu às cartas constitucionais um caráter limitadamente declaratório e anunciativo15, sem ferramentas jurídicas concretas e instituições políticas concebidas para lhes dar efetividade no plano dos conflitos da sociedade. Decisivamente, o momento histórico que demarca uma guinada na concepção de Estado e do modelo constitucional em vigor é a Primeira Guerra Mundial, deflagrada pelo imperialismo de diversas potências a serviço do capital monopolista, o que engendrou um conflito sem precedentes em função de suas consequências devastadoras.16 Em tal cenário despontam reflexões no sentido do redimensionamento do papel do Estado e do ordenamento jurídico-político, na medida em que largos e contínuos investimentos públicos e sociais são empreendidos pelos aparelhos estatais no sentido da reconstrução civilizacional.17

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BONAVIDES, Paulo. Op. cit., 2012, p. 46. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 10.ª edição. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 47. 14 DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na vida dos povos: da Idade Média ao Século XXI. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 130. 15 Idem, ibidem, pp. 135-136. 16 HORTA, José Luiz Borges. História do Estado de Direito. São Paulo: Alameda, 2011, p. 120. 17 Idem, ibidem. 13

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O panorama geral do pós-guerra delineia as exigências do intervencionismo estatal como controlador dos excessos cometidos por forças econômicas desagregadoras e promotor de justiça social, cuja acepção abarca os problemas urbanos relacionados a transporte, saúde, saneamento, moradia, trabalho, previdência, meio ambiente etc. 18 De todo modo, o legado dessa nova modalidade de Estado se funda na dimensão concretizada do bem-estar social (Welfare State) a partir de sua atuação intervencionista e promocional.19 A atuação do Estado na assistência aos desamparados, as oficinas públicas para instrução e absorção da massa desempregada, as leis relativas à segurança e ao trabalho de menores etc. confluem para tornar a exploração assalariada uma matéria de direito de público, mitigando, desse modo, o reino da plena liberdade contratual cujo fiel da balança pendia invariavelmente para o lado economicamente mais poderoso.20

3. O PARADIGMA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO Na alvorada do século XX a chamada “questão social” ganhou ênfase no campo da teoria do Estado e do constitucionalismo. Era uma decorrência das profundas desigualdades sociais e abismos econômicos que demarcavam as injustiças de uma sociedade de classes cuja superestrutura jurídico-política acentuava os valores burgueses das Revoluções liberais que pontuaram os séculos anteriores.21 O novo constitucionalismo passava a estabelecer, além dos clássicos direitos individuais, direitos sociais a exigir igual proteção e prestação positiva por parte do Estado, que se torna fiador e responsável pela concretude material dos anseios populares veiculados em normas jurídicas. As trágicas consequências advindas da Segunda Guerra Mundial fomentaram amplos movimentos no sentido da proclamação de uma ordem internacional de direitos e valores fundados na dignidade da pessoa humana, cujo resultado será a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.22

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STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria geral do estado. 4.ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pp. 62-63. 19 Idem, ibidem, pp. 70-72. 20 Idem, ibidem, p. 59. 21 DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na vida dos povos: da Idade Média ao Século XXI. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 310. 22 Idem, ibidem, p. 312.

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Em síntese, a noção de universalidade legada pelo novo constitucionalismo inspirado em direitos fundamentais enuncia uma espécie de denominador mínimo comum às legislações e cartas constitucionais de qualquer país. A nova categoria de direitos fundantes do Estado Democrático elenca como titulares não apenas o indivíduo, mas a família, o povo, a nação, coletividades regionais, grupos étnicos e a própria humanidade. Trata-se daquilo que boa parte da literatura denominará de direitos de terceira geração, que não se esgotam num rol exaustivo, mas que podem ser descritos, de maneira geral, como direito à paz, ao desenvolvimento, ao meio-ambiente, à informação, à qualidade de vida, à informática, ao patrimônio comum (histórico, artístico, ambiental e paisagístico), do consumidor, enfim, direitos de solidariedade que unem a todos na abrangência de sua universalidade.23 A partir da metade do século XX, o Direito já ultrapassava os limites formais do positivismo jurídico. O novo constitucionalismo ergue-se como avanço do processo civilizatório que introduz no ordenamento jurídico as ideias de justiça e legitimidade, promovendo uma reaproximação entre Direito e ética, fazendo migrar, da filosofia para o mundo jurídico, os valores compartilhados por uma comunidade democrática e respeitante dos direitos fundamentais da pessoa humana.24 Esse momento histórico demarca o desprestígio do positivismo lógico-normativo descompromissado de conteúdo material. A nova abordagem proposta leva à positivação do conteúdo axiológico no topo da hierarquia normativa, compreendo a mudança do paradigma da mera subsunção da lei produzida pelo legislador ao uso da ponderação como técnica de decisão entre valores constitucionais eventualmente conflitantes. Tal postura elege os princípios como norma jurídica residente no ápice do ordenamento, a partir da qual deve-se verificar a adequação das regras e a pertinência das leis ordinariamente concebidas pela atividade legiferante. Pode-se esboçar, em suma, que a concepção filosófica desse positivismo ético se assenta na crítica ao legalismo e ao formalismo, na positivação constitucional de premissas axiológicas dotadas de eticidade, na crença da força normativa da Constituição e no compromisso com a dignidade da pessoa humana.25

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HORTA, José Luiz Borges. História do Estado de Direito. São Paulo: Alameda, 2011, pp. 223-225. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 327-328. 25 MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 4.ª edição. São Paulo: Atlas, 2013, pp. 11-12. 24

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A emergência de uma nova etapa do desenvolvimento histórico do constitucionalismo e da positivação normativa de direitos fundamentais como epicentro de uma ordem jurídico-política indica a necessidade de construção de um novo modelo de Estado. Cuida-se do desiderato de reunir sob um conteúdo próprio as conquistas democráticas, as garantias jurídico-legais e a preocupação social conjugadas no sentido da transformação do status quo.26 No Estado Democrático de Direito se desperta a perspectiva da atuação estatal no sentido de realizar um modelo de desenvolvimento baseado num projeto solidário voltado à melhoria da qualidade de vida do indivíduo e de toda a coletividade. Seu papel transformador baseia-se na compreensão das relações comunitárias e das coletividades difusas como sujeitos de direitos que partilham de destinos comuns. Agregando valores democráticos ao direito positivado, o novo modelo de Estado repensa os postulados básicos liberais da certeza e da segurança jurídicas para direcionar o ordenamento no sentido da garantia e da implementação do futuro, e não para preservação do passado. Essa fórmula provoca o perceptível deslocamento do eixo gravitacional do Poder Executivo e do Legislativo para o Poder Judiciário.27 A essência democrática do Estado implica uma incessante mutação e ampliação de seus conteúdos, de modo que o caráter formal e sistêmico da regra jurídica transita para um ordenamento edificado sobre princípios e valores que otimizam a atividade estatal no sentido da promoção do bem comum e da modificação substancial das relações sociais, tendo em vista que o próprio Estado se torna agente concreto para protagonizar a efetivação dos direitos fundamentais. Dessa maneira, a dinâmica de sua atuação supera a normatividade estática em nome do conteúdo hierárquico superior de valores positivados que, a todo instante, se relacionam dialeticamente com as interjeições e aportes das forças sociopolíticas vivas da comunidade.28

4. O JUDICIÁRIO COMO PROBLEMA E SOLUÇÃO O debate sobre o conceito de Constituição no Estado Democrático de Direito e suas relações com a política ganha contornos internacionais de relevo após a Segunda Guerra Mundial. Trava-se o debate entre aqueles que consideram a Constituição como mero instrumento de governo, regulador de competências e procedimentos, e os que 26

STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria geral do estado. 4.ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 92. 27 Idem, ibidem, p. 98. 28 Idem, ibidem, pp. 98-99.

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postulam a Constituição num plano totalizante que intenciona a transformação das relações sociais, estabelecendo em alcance global os programas que devem orientar os fins do Estado em atendimento às expectativas da sociedade.29 É nesse âmbito que surge a formulação teórica de Constituição Dirigente formulada por J. J. Gomes Canotilho, consoante a qual objetiva-se a racionalização da política e a incorporação de uma dimensão materialmente legitimadora, estabelecendose um fundamento constitucional para a política. Em suma, o núcleo da Constituição reside na consecução política dos fins e tarefas positivados na carta política. Ao estabelecer uma vinculação jurídica para os atos políticos estatais, Canotilho localiza o cumprimento das imposições constitucionais como um problema de cumprimento da própria Constituição e, portanto, sua condição de legitimidade.30 A formulação do eminente constitucionalista português apresenta como preocupações a defesa da não-disponibilidade da Constituição em face dos abusos do Executivo e do Legislativo e do controle da discricionariedade desses Poderes perante os fins delineados naquele texto político. Dessa maneira, inevitavelmente, o cumprimento dos propósitos constitucionais deverá ser observado pelo Judiciário, de tal modo que o papel dos órgãos judiciais no controle da constitucionalidade favoreceria o crescimento do papel político do tribunal constitucional, autoconvertido em “senhor da Constituição”. Aí também reside, como aponta Gilberto Bercovici, uma grande falha na gênese dessa teoria: o autorreferenciamento da Constituição centrada em si mesma. Dito de outra forma, a retórica da Teoria da Constituição torna-se tão plenipotenciária que ela basta a si própria e se torna capaz de resolver todos os problemas, como se fosse possível mudar a sociedade e transformar a realidade apenas com dispositivos constitucionais.31 Sem política e sem Estado, o discurso da Constituição dirigente ameaçaria a “dessubstancialização” da própria Constituição, 32 mormente se considerarmos o avanço da globalização neoliberal e seu conteúdo programático de esvaziamento político do Estado e de seus espaços de legitimidade democrática. Trata-se justamente do que está no cerne do problema do modelo ocidental predominante das democracias liberais representativas: são tantas as limitações e os 29

BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Política: uma relação difícil. In: Revista Lua Nova, n.º 61, São Paulo: Centro de Estudos de Cultura Contemporânea, 2004, pp. 09-11. Disponível em: . Acesso em: 05 nov. 2014. 30 Idem, ibidem, pp. 11-12. 31 Idem, ibidem, pp. 12-13. 32 Idem, ibidem, p. 14.

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mecanismos de controle da soberania popular – como o nivelamento das opções de escolha e a redução de expectativas de mudança – que a distância entre “representantes” e “representados” torna-se ainda mais abissal a cada nova eleição.33 Nesse passo, o equacionamento do problema da legitimidade pela fórmula da procedimentalização, nos termos em que concebe Niklas Luhmann, apenas torna mais agudo o déficit democrático que se apresenta na contemporaneidade. Ao designar os procedimentos como as eleições periódicas, o processo legislativo e o processo judicial como a melhor maneira de garantir decisões vinculativas que generalizem sua aceitação e reduzam complexidades sociais, amplia-se a distância que separa o efetivo protagonismo político do cidadão daqueles centros de poder que se referenciam por aspectos meramente formais. Desse jeito, o representante ou portador da delegação político-institucional adquire o poder não porque expressa um consenso real, mas em virtude de ter percorrido todas as etapas procedimentais às quais se sujeitaram os representados. O consenso se constitui a partir do respeito ao regramento procedimental, e não da efetiva realização das expectativas da comunidade.34 A democracia, por outro lado, não pode ser entendida como mera técnica de representação, como instrumento jurídico formal de produção de consenso. Do contrário, a relação ficcional estabelecida entre os sujeitos ativo e passivo do sinalágma da representação tenderá a afastar o cidadão dos espaços públicos de decisão e das disputas políticas, como se inúteis fossem, desprovidos de significado relevante para sua existência. Essa compreensão distorcida e apassivadora sobre o exercício da democracia e o funcionamento do Estado termina por circunscrever os interesses do cidadão à esfera

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“Sem dúvida, todo o aparato constitucional de democracia representativa majoritária é hoje, em muitos Estados nacionais, um mecanismo de limitação das escolhas democráticas, uma limitação da democracia real, popular. [...] Ingleses, franceses, italianos, norteamericanos, espanhóis parecem estar condenados (pelo menos enquanto a máquina de legitimação e encobrimento da democracia parlamentar e do Judiciário funcionarem) à mesmice. Não há alternativa visível.” – MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. A alienação da política nas democracias constitucionais modernas e as alternativas democráticas consensuais na América Latina. In: VAL, Eduardo Manuel; BELLO, Enzo (org.). O pensamento pós e descolonial no novo constitucionalismo latino-americano. Caxias do Sul: Educs, 2014, pp. 103-104. 34 BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Política: uma relação difícil. In: Revista Lua Nova, n.º 61, São Paulo: Centro de Estudos de Cultura Contemporânea, 2004, pp. 15-16. Disponível em: . Acesso em: 05 nov. 2014.

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privada e patrimonial, onde não há espaço para a reflexão sobre os interesses coletivos e valores sociais encartados no texto constitucional.35 De qualquer sorte, a tendência global à normativização da Constituição modifica a órbita gravitacional decisória das instâncias políticas clássicas – como os partidos e o parlamento – para o recrudescimento da atividade dos tribunais constitucionais. Essa mudança de paradigma suscita a supremacia dos tribunais como substituto ao poder constituinte soberano, o que ameaçadoramente pode transformá-los menos em guardiões da Constituição do que garantidores de sua própria jurisprudência.36 Sem compreender a realidade concreta das relações societárias, o pensamento jurídico que segue os postulados acima descritos caminha no sentido de tornar absolutas e atemporais as soluções constitucionais históricas legadas pelo liberalismo. É necessário, portanto, resgatar o método dialético de análise das circunstâncias materiais de cada país, de maneira a integrar em unidade a realidade histórico-política e a realidade jurídica. A Constituição não pode ser vista como entidade normativa independente que sublima no tempo-espaço sem conexões efetivas com as demandas da sociedade.37 Se assim não o for, as Constituições não mais serão entendidas como construções históricas do povo para se apresentarem ficcionalmente como “criaturas de poderes misteriosos, metafísicos”, o que anularia o fundamento da própria soberania democrática que é o poder constituinte, a força real que estabelece a Constituição com pretensões normativas e que pode mantê-la ou revogá-la, possuindo existência permanente que antecede a própria Constituição.38 No mesmo compasso, a democracia não pode ser reduzida a um mero princípio constitucionalmente previsto. A realização plena da democracia é sine qua non para a implementação dos direitos fundamentais, porquanto a titularidade do poder do Estado para a efetivação desses direitos decorre do exercício democrático da soberania popular.39 A Constituição, como produto resultante e elemento determinante da política, não pode ter a pretensão de albergar para si a totalidade do político por intermédio da 35

MELO, Tutmés Airan de Albuquerque. O Direito no Estado Moderno. 1994. 59p. Dissertação – Universidade Federal de Pernambuco – Faculdade de Direito. Recife, 1994, p. 41. 36 BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Política: uma relação difícil. In: Revista Lua Nova, n.º 61, São Paulo: Centro de Estudos de Cultura Contemporânea, 2004, pp. 20-21. Disponível em: . Acesso em: 05 nov. 2014. 37 Idem, ibidem, p. 22. 38 Idem, ibidem. 39 Idem, ibidem, p. 23.

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atuação dos tribunais. Não se consegue entender e disputar a dinâmica constitucional apenas com categorias jurídicas, prescindindo da realidade política, afinal as questões constitucionais são também questões políticas.40 Como próprio de uma reflexão crítica e analítica, cabe destacar a importância das perspectivas segundo as quais o fortalecimento do Poder Judiciário decorre da conjunção do desenho institucional realizado pelos Estados de Direito contemporâneos e pela própria crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos de maneira geral. A esses dois fatores se soma o engajamento de atores políticos multifacetados que, não raras vezes, elegem os tribunais como as instâncias adequadas para a resolução de questões polêmicas e para a efetivação de direitos fundamentais sonegados pelo conservadorismo majoritário nas raias políticas, do que são exemplos o casamento civil igualitário entre homossexuais, a interrupção da gestação de fetos anencefálicos e a demarcação de terras indígenas de povos originários.41 Nesse sentido, até o Legislativo enquanto órgão de representação democrática pode tornar-se antidemocrático quando não realiza os fins constitucionais a que se destina ou vitupera expectativas legítimas de agentes sociais para a efetivação de direitos fundamentais positivados. Se no novo modelo constitucional o Estado intervém nas relações sociais, como não seria admissível a intervenção entre órgãos estatais para equacionar as distorções que entre si provocam e reverberam negativamente sobre a sociedade?42 A defesa intransigente da separação dos poderes em face da conduta omissiva ou coativa de determinados órgãos estatais não pode contribuir para a institucionalização da indiferença, lastreada numa irreal neutralidade política. A atuação dos tribunais, mormente no Estado contemporâneo, não pode prescindir das exigências fiscalizatórias de uma sociedade que reclama participação nos espaços decisórios, razão por que não se pode negar ao Judiciário relevante contribuição para a ampliação da cidadania e a efetivação de direitos fundamentais.43 40

BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Política: uma relação difícil. In: Revista Lua Nova, n.º 61, São Paulo: Centro de Estudos de Cultura Contemporânea, 2004, p. 24. Disponível em: . Acesso em: 05 nov. 2014. 41 BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. In: Atualidades Jurídicas – Revista eletrônica do Conselho Federal da OAB, n. 11, Brasília: jan. a mar. 2011, p. 07. Disponível em: . Acesso em: 05 nov. 2014. 42 JOBIM, Marcelo Barros. Existem omissões constitucionais?. Maceió: Viva, 2013, pp. 65-66. 43 Idem, ibidem, pp. 66-67.

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É que o constituinte contemporâneo normalmente estabelece instrumentos e classes de ações direcionadas ao Judiciário para a proteção de direitos fundamentais e correção de distorções das demais esferas de poder, a exemplo da ação popular, do mandado de segurança, do habeas corpus, do mandado de injunção e das ações que suscitam o controle abstrato de constitucionalidade, o que denota o reconhecimento soberano da relevância do papel desempenhado pelos órgãos da Justiça.44 Nessa perspectiva, os afazeres do Estado, se não realizados ao longo do processo político ordinariamente previsto nas instâncias do Legislativo e do Executivo, devem ser reclamados pelos cidadãos no legítimo exercício da função jurisdicional como titulares que são dos instrumentos que efetivam pretensões não atendidas.45 O movimento de atores sociais no sentido da propositura de demandas judiciais como resposta às condutas deletérias – comissivas ou omissivas – do Poder Público se traduz em efetivo mecanismo de pressão política e de resistência a malefícios provocados pelos gestores de plantão no comando da máquina pública. A participação ativa da sociedade também por intermédio de ações coletivas que acionam a função jurisdicional pode contribuir para perfectibilizar a democracia social em bases pluralistas e equitativas. O efetivo engajamento social na construção decisória coletiva ambientada no Judiciário é fator decisivo para o balanceamento do caráter “contramajoritário” ínsito aos órgãos desse poder.46 Ademais, é preciso que o próprio Judiciário empreenda as transformações necessárias no sentido de resolver o déficit democrático e de informalidade na administração dos tribunais, combatendo privilégios e abusos escamoteados pelo corporativismo e preservando a independência necessária para sua atuação, mormente em face das ingerências políticas deletérias dos que detêm a titularidade da representação em outros poderes. Torna-se igualmente necessária a implementação de sistemas que garantam, interna e externamente, transparência, liberdade de expressão e de associação, participação horizontal dos membros da categoria e instrumentos de controle social e de diálogo com a população. O modelo “oligárquico” então prevalecente, além de 44

JOBIM, Marcelo Barros. Existem omissões constitucionais?. Maceió: Viva, 2013, p. 73. “É que o cumprimento de metas políticas ou programas sociais a serem efetivados através de políticas públicas, conforme exigência constitucional, quando determinado por decisões judiciais nesse sentido, não é, a rigor, uma resposta do poder competente omisso ao poder exigente, mas uma resposta do órgão omisso ao próprio cidadão que, numa atitude cívica, busca, por meio do Judiciário, os seus legítimos direitos.” – Idem, ibidem, p. 74. 46 Idem, ibidem, pp. 74-75. 45

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historicamente esgotado, não está à altura dos desafios hodiernos apresentados aos tribunais para a tutela dos direitos fundamentais: A democratização interna do Judiciário tornaria a administração dos tribunais e o governo da magistratura mais accountable. Com isso, o Judiciário aperfeiçoaria o relacionamento com a sociedade, seja pela ampliação da independência judicial, seja pela eliminação de instituições informais nocivas, seja, enfim, pela transparência da gestão administrativa e pela ampliação das prestações de contas de suas ações, tudo contribuindo para o fortalecimento da democracia no Brasil.47

É também no ambiente interdisciplinar e multifacetado de interação com os mais diversos movimentos e organizações da sociedade civil que germinam as condicionantes e as exigências históricas indispensáveis à reformulação do conteúdo programático e da orientação profissional dos magistrados recém ou já ingressos na judicatura, de modo a direcioná-los na perspectiva de defesa e promoção dos direitos fundamentais, não raras vezes uma temática afastada do cotidiano laboral tecnicista e produtivista de uma magistratura premida pelo excesso de litigiosidade e pelas absurdas distâncias físicas e imaginárias da realidade social.48

CONCLUSÃO A máxima realização dos direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito pressupõe a diversificação de mecanismos e instâncias de participação popular e de ampliação da titularidade para o ajuizamento de demandas a serem conjuntamente 47

MELO FILHO, Hugo Cavalcanti. Judiciário oligárquico: déficit democrático e informalidade na administração dos tribunais e no governo da magistratura no Brasil. São Paulo: LTr, 2014, p. 222. 48 Em 2005, o grupo de pesquisa “Direitos Humanos no Tribunal de Justiça”, coordenado pelo Prof. Dr. José Ricardo Cunha, da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, publicou os resultados de um estudo realizado no âmbito da atuação jurisdicional dos magistrados de primeira instância da Comarca da Capital do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. A investigação empreendida tinha por objeto analisar o grau de justiciabilidade dos Direitos Humanos na prestação jurisdicional realizada por tais magistrados, aferindo histórico de formação, níveis de conhecimento sobre o tema e a frequência de aplicação de normas protetivas internacionais. Os resultados são surpreendentes, eis alguns: (i) 84% dos magistrados informaram não ter existido disciplina acadêmica de Direitos Humanos durante o bacharelado (p. 142); (ii) 76% atuam apenas ocasionalmente ou nunca atuam em demandas que versam sobre Direitos Humanos (p. 148); (iii) 79% não estão informados a respeito dos Sistemas Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos (p. 152); (iv) 74% nunca utilizaram as disposições do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (p. 154); (v) 75% nunca julgaram com referência no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (p. 154); (vi) 66% informaram não aplicar as normas previstas na Convenção Americana e Protocolo de San Salvador (p. 154). Em face desses dados, o prof. José Ricardo Cunha afirma: “Tal desconhecimento constitui um obstáculo à plena efetivação dos direitos dessa natureza no cotidiano do Poder Judiciário, pois essa falta de informação se mostra intimamente ligada à não-aplicação das normativas relacionadas aos direitos humanos.” – CUNHA, José Ricardo. Direitos Humanos e Justiciabilidade: Pesquisa no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. In: Revista Internacional de Direitos Humanos, ano 2, n.º 3, São Paulo: SUR, pp. 138-172, jan. a jun. 2005. Disponível em: . Acesso em: 05 nov. 2014.

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resolvidas pelos órgãos que desempenham a função jurisdicional. Mesmo a natureza definitiva das decisões judiciais não se confunde com sua exclusividade deliberativa. O processo decisório dos tribunais deve se orientar no sentido do diálogo institucional e na contribuição ativa dos atores sociais, a exemplo do que ocorre nas intervenções dos amici curiae e na promoção de audiências públicas que envolvam organizações e sujeitos defensores de bandeiras e interesses postos sob juízo.49 Novos mecanismos institucionais e as ações constitucionais devem pavimentar o acesso à política pelos canais que repercutem a pressão do poder popular, seja por sua ampliação, seja pela formulação de novos instrumentos que acompanhem as mudanças sociais experimentadas ao longo do processo histórico.50 Afinal, como leciona Paulo Bonavides, é a democracia participativa que reúne as condições necessárias para a implementação de mecanismos de exercício direto da vontade geral popular e democrática capazes de restaurar e repolitizar a legitimidade da ordem constitucional. Na pirâmide da relevância institucional dos poderes organizados haverá, num Estado Democrático Participativo, a transformação de conteúdo substantivo e axiológico do papel do magistrado, em razão da abertura e da efetiva democratização do próprio Judiciário.51

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009. _____. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. In: Atualidades Jurídicas – Revista eletrônica do Conselho Federal da OAB,

n.

11,

Brasília:

jan.

a

mar.

2011.

Disponível

em:

. Acesso em: 05 nov. 2014. BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Política: uma relação difícil. In: Revista Lua Nova, n.º 61, São Paulo: Centro de Estudos de Cultura Contemporânea, 2004. Disponível em: . Acesso em: 05 nov. 2014. BOBBIO, Norberto et. al. Dicionário de política. 13.ª edição. Brasília: UnB, 2010. 49

JOBIM, Marcelo Barros. Existem omissões constitucionais?. Maceió: Viva, 2013, p. 120. Idem, ibidem, pp. 146-147. 51 BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. 3.ª edição. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 22. 50

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BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. 3.ª edição. São Paulo: Malheiros, 2008. _____. Do Estado Liberal ao Estado Social. 10.ª edição. São Paulo: Malheiros, 2011. _____. Teoria Geral do Estado. 9.ª edição. São Paulo: Malheiros, 2012. CUNHA, José Ricardo. Direitos Humanos e Justiciabilidade: Pesquisa no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. In: Revista Internacional de Direitos Humanos, ano 2, n.º 3,

São

Paulo:

SUR,

pp.

138-172,

jan.

a

jun.

2005.

Disponível

em:

. Acesso em: 05 nov. 2014. DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na vida dos povos: da Idade Média ao Século XXI. São Paulo: Saraiva, 2010. _____. Elementos de Teoria Geral do Estado. 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. HORTA, José Luiz Borges. História do Estado de Direito. São Paulo: Alameda, 2011. JOBIM, Marcelo Barros. Existem omissões constitucionais?. Maceió: Viva, 2013 MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. A alienação da política nas democracias constitucionais modernas e as alternativas democráticas consensuais na América Latina. In: VAL, Eduardo Manuel; BELLO, Enzo (org.). O pensamento pós e descolonial no novo constitucionalismo latino-americano. Caxias do Sul: Educs, 2014. MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 4.ª edição. São Paulo: Atlas, 2013. MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito. 2.ª edição. São Paulo: Atlas, 2012. MELO, Tutmés Airan de Albuquerque. O Direito no Estado Moderno. 1994. 59p. Dissertação – Universidade Federal de Pernambuco – Faculdade de Direito. Recife, 1994. MELO FILHO, Hugo Cavalcanti. Judiciário oligárquico: déficit democrático e informalidade na administração dos tribunais e no governo da magistratura no Brasil. São Paulo: LTr, 2014. MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Nova Cultural, 1997. STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria geral do estado. 4.ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

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