O PARADOXO DOS DIREITOS HUMANOS E TRÊS FORMAS DE SEU DESENVOLVIMENTO (Niklas Luhmann)

O paradoxo dos direitos humanos e três formas de seu desenvolvimento*
(Niklas Luhmann)
Tradução de Paulo Thadeu Gomes da Silva, Doutor em Direito, foi pesquisador
visitante junto ao Instituto Max Planck para a história do Direito europeu,
Procurador Regional da República em São Paulo e Professor da ESMPU

O problema da justificação dos direitos humanos é uma herança que nos foi
deixada pela desintegração do direito natural vetero-europeu. No direito
natural foi eficaz um conceito de natureza que continha tanto componentes
cognitivos quanto normativos. Também foi a natureza pensada como
corruptível, pois ela obviamente nem sempre alcançava o seu imanente
objetivo de perfeição. Por outro lado, isto vale também para as
competências cognitivas e normativas da natureza (mas precisamente dessa
maneira a corruptibilidade), como ela se revela particularmente na natureza
racional dos homens. As técnicas dos conceitos, que procuram corresponder a
essa semântica, foram técnicas de eliminação dos paradoxos. Isso vale muito
obviamente para a problemática do tempo, desde que ela é cientificamente
tratada em um modelo de uma aula de Física no esquema ontológico do Ser e
Não-ser[1]. Isto vale também para a abstração que se orienta das ideias de
espécies e gêneros, que, embora ela queira incluir em cada genos diferentes
indivíduos, contudo e em seguida insiste que um determinado genos não é
diferente dele mesmo e nem os diferentes são os mesmos[2].
Que seja dito apenas e antes de mais nada, para assegurar o leitor, que nós
nos situamos em uma sociedade boa ou de outra forma antiga e sagrada,
quando nós saímos da tese de que cada justificativa dos direitos humanos (e
justificativa no duplo sentido de produção da validade e da indicação dos
seus motivos) requer uma gestão dos paradoxos. Se a "ciência normal"
caminha, não se necessita pensar nisso. Conta-se com uma maneira
estabilizada historicamente para não se ver o paradoxo. Trata-se com as
distinções que elas substituem e escondem ao mesmo tempo. Mas em situações
de crise, em uma mudança dos fundamentos da justificação, na busca de
formas em princípio de estabilidade, emerge o paradoxo para conduzir a
mudança de paradigma. E ela ensina também que isso não pode ocorrer
arbitrariamente.
Nós saímos da tese de que se pode observar uma tal catástrofe na Europa do
século XVI e que os direitos humanos são o resultado da desconstrução do
direito natural (pelo qual o autoengano do protagonista mantém a palavra
direito natural, mas a compreensão mudou para o direito racional
[Vernunftrecht]). Os motivos para essa pressão por mudança, que se faz
também vigente na estrutura das normas e na sistematização do direito em
geral, são vistos frequentemente no desenvolvimento da economia do
dinheiro[3]. Mas há uma diferença antecessora de igual categoria, que
igualmente, e talvez mesmo mais diretamente, tangencia o conceito de
natureza – então ela pelo desenvolvimento da ciência experimental
matemática obriga a diferenciação da ciência e (bela) arte[4]. Também foi
pensado no desenvolvimento dos modernos Estados territoriais e o crescente
uso do direito como instrumento de unificação e reforma. Nós não podemos
aqui intervir na discussão do estopim das causas. Deve satisfazer a
constatação de que a mudança da estrutura social, suspeitando que seja
"Progresso", não fornece nenhum fundamento de justificação para a teoria do
direito (apenas nesse século teve o jurista a ideia de justificar suas
decisões pelas consequências, i.e., o futuro, exatamente porque hoje falta
a confiança no progresso). O que se pode faticamente observar confirma
também essa incapacidade de justificativa do direito por uma teorização da
sociedade. O direito deve ajudar a si mesmo, deve tentar domesticar o seu
próprio paradoxo.
Conforme com qual distinção se parta, o problema se coloca de diferente
maneira. Como distinção interna ao direito tem importância a distinção
direito/não-direito (Recht/Unrecht) e o paradoxo diz então se essa
distinção para o Recht ou para o Unrecht é empregada. O problema é
derivado, desde o século XVIII, da distinção entre legislação e
jurisprudência[5]. O legislador pode se exonerar com a advertência de que
sobre os casos apenas o juiz pode decidir. O juiz, ao contrário, encontra
sua justificativa no seguir as regras que o legislador estabeleceu de forma
geral.
No dogma dos direitos humanos é colocado um paradoxo completamente
diferente. Aqui se trata da distinção entre indivíduo e direito, que
igualmente com o desenvolvimento da sociedade moderna ganha atualidade
semântica e estrutural[6]. O problema é assim condicionado, isto é, que o
condicionamento da estrutura e da origem da atribuição da identidade é
eliminado sem substituição. Em vez disso desenvolve-se a figura do direito
subjetivo, mas que só vale como direito objetivo. Quando o indivíduo o seu
direito como direito próprio em pretensão toma, ele fracassa nisso como
Michael Kohlhass[7]. Quando o direito por sua vez o indivíduo considera,
isto não é mais como entidade parte da sociedade, com reduções
psiquicamente não validadas, por exemplo, o conceito de pessoa.
Em primeiro lugar, visto formalmente, isto não é um paradoxo, mas sim
apenas uma de muitas variedades. Mas torna-se um paradoxo quando não se
deixa valer a variedade como última resposta, mas sim pela unidade da
diferença se pergunta, aqui, portanto, pela forma jurídica da unidade da
diferença entre indivíduo e sociedade. O conceito de direitos humanos (à
diferença de direitos do cidadão) sugere que para esse paradoxo uma solução
foi encontrada – e por conseguinte novamente pode esquecer. Mas em que
consiste a solução?

II

Pertence às opiniões aceitas na história das ideias da filosofia social e
do direito que o nascimento do conceito de direitos humanos dos indivíduos
em um contexto estreito relaciona-se com as teorias originais do contrato
social[8]. Precisa-se de mais coragem (mas a reflexão da teoria da evolução
poderia em compensação falar) para simplesmente regressar à relação de
fundamentação: os indivíduos não justificam o contrato social, mas sim o
contrato social justifica os indivíduos. Ou mais exatamente: apenas a
doutrina do contrato social faz possível e necessário perguntar quem então
esse contrato celebra e graças a qual ferramenta natural (razão,
interesses, desejo, direito natural) aquele que celebra o contrato sua
vantagem no contrato vê. Como frequentemente prefere também aqui a
existente solução do problema, o contrato social, ele possibilita ter o
problema a definir. Para uma conhecida solução, com outras palavras, o
problema é procurado. O problema se chama então: um grande número existente
de indivíduos pré-sociais (= fora da sociedade). Mas o problema gera sobre
o contrato social um segundo problema: o que é dos indivíduos, conforme
eles celebrem o contrato? A esse problema de antes e depois (vorher/nachher-
Problem) responde a doutrina dos direitos humanos com que os direitos
humanos são diferentes dos direitos constituídos contratualmente. E isso
não seguindo o modelo do estado de natureza/estado civil, mas sim na forma
paradoxal da unidade dessa diferença. Direitos humanos são os direitos que
podem transitar do estado de natureza para o estado civil, e isso também e
exatamente quando o contrato social é irrevogável.
Já isto é um conceito estranho. Além disso, vem que o contrato social
mesmo, quando ele como pactum unionis (e não apenas como o medieval pactum
subjectionis) deve ser conceituado, contém uma justificação circular. O
contrato é vinculativo graças apenas a si mesmo. Sem ele não há uma única
vez a norma "pacta sunt servanda". Também o problema "free rider", como
problema de racionalidade de aproveitamento das chances, que é possível
quando outros tais contratos se celebram, resta sem solução. O paradoxo,
que deve ser eliminado, retorna em forma muito específica, e então a
pergunta é: sob quais condições pode-se ignorar essa forma – e por quanto
tempo, quando as relações sociais se alteram?
Tardiamente, na segunda metade do século XVIII, perdem os conceitos de
contrato social a força de convicção. Em retrospectiva aparece essa
instalação de premissas normativas em uma evidente circularidade hoje como
"ideologia" da emergente burguesia[9]. Mas o problema dos direitos humanos
permanece. Procura-se agora um novo e não confessado paradoxo e encontra-se
a solução na textualização (Vertextung), enfim na positivação desses
direitos pré-positivos. Pensa-se primeiro em um texto declaratório puro,
que apenas reconhece que há tal direito, seja o Bill of Rights americano,
seja a Déclaration francesa[10]. Logo depois, usualmente e contra a
sistemática reflexão também necessária, incluir tais textos na
Constituição, para a eles transmitir a estabilidade do direito
constitucional e normalizá-los juridicamente. Agora aparece o paradoxo na
forma da necessidade de positivação de direitos pré-positivos. Com isso
pode-se superar uma nostalgia, para isso o que o texto significa descreve
sempre ainda como "direito natural", e essa referência à natureza deixa-se
entender também na formulação do texto, colocando-se nela e depois
retirando-se, como a formulação do "é" (em vez da formulação do "deve
ser"), por exemplo no Art. 1 da Lei Fundamental alemã. Pode-se também dizer
que as formulações do texto são apenas auxílio na aplicação, apenas
acidentais equipamentos que de qualquer maneira compõem direitos. Mas já se
vê que não faz diferença se declarações a essa espécie correspondem ou não.
E sobretudo o requisito da positivação faz o manejo dos paradoxos
dependente da instituição dos Estados territoriais. Isso deixa sem clareza
o fundamento de validade dos direitos humanos para a sociedade mundial – um
problema hoje crescentemente urgente, que mal por isso pode-se resolver,
i.e., que contesta a existência de um direito da sociedade mundial
simplesmente. Também as convenções internacionais restam atadas aos Estados
isoladamente, e isto também quando elas são referidas especificamente à
atenção aos direitos humanos. Como se pode expor sobre o destino da
Convenção Americana dos Direitos Humanos de 1988: elas se tornam assinadas
ou não, ratificadas ou não, com ou sem submissão a uma prevista jurisdição
e tudo isso naturalmente com a reserva de soberania da possibilidade de
revogação[11].
Essa forma de manejo dos paradoxos, a paragrafização dos direitos humanos é
ainda hoje atual? A isso não queremos renunciar, mas quando a referência
aos paradoxos por essa figura não se perde de vista, pode-se talvez
observar já uma nova forma mágica dos paradoxos. Ela se esconde de outra
maneira – correspondente à impressão geral de que os produtos da
civilização em suas fronteiras são reconhecíveis.
A forma mais atual de afirmação dos direitos humanos poderia ser a mais
primitiva (a mais natural). Normas são reconhecidas como infrações, aí
também os direitos humanos, que elas violarão. Então como expectativas
frequentemente e apenas em decepções são conscientizadas, assim também as
normas frequentemente e apenas em violações. A situação da decepção leva às
informações processadas nos sistemas para a reconstrução de seu próprio
passado a processos recursivos com recursos e antecipações sobre algo, o
que apenas no momento deve parecer evidente. E parece que a atualização dos
direitos humanos hoje mundialmente e primariamente se serve desse
mecanismo.
Motivos não faltam. O grau de violação dos direitos humanos em quase todos
os Estados é assustador, outrossim como as drásticas ocorrências – a
tortura e a eliminação de seres humanos ou a tolerância a tais práticas, a
sempre decrescente garantia da segurança pública com a mais alta tolerância
à violência física, apenas para mencionar incontestáveis e claros casos.
Seria de "mau gosto"[12] perante tais atrocidades consultar os textos ou
interrogar a ordem jurídica local válida se tal é permitido ou não. O
problema reside mais provavelmente na comunicação de tais violações e no
desvelo da atenção pública perante a massificação e a corrente reprodução
dos fenômenos.
Como sempre a questão nessa pergunta é e como sempre ela se modificará: de
qualquer maneira é implicado um novo paradoxo. A validade da norma revela-
se em sua violação. Prefere-se na saída de uma cultura jurídica altamente
desenvolvida – que as nossas expectativas determinam – lamentar como
insuficiente a resposta ao problema. Mas já se tem frequentemente notado
que a ordem jurídica mundial muito provavelmente se assemelha às formas da
ordem das sociedades tribais, então deve-se abdicar do poder organizado de
sanção e da definição autêntica de violação do direito, por exemplo, pelas
conhecidas regras. Em todo caso, parece aumentar com a compreensão da
sobrecarga e inadequação da assistência jurídica garantida pelo Estado
também a atenção sobre fenômenos das espécies descritas; e em qualquer caso
não se deveria recear designar o paradoxo dos direitos humanos em sua
presente forma dominante como paradoxo. Justamente isso leva à pergunta se
também novas formas de "desenvolvimento" desse paradoxo não são necessárias
pelas reportadas distinções.

III

Como ensina a mitologia clássica, um observador que tenta observar um
paradoxo, a isso fica preso. Ele é congelado, quando ele não é exitoso em
matar a Medusa com a conhecida técnica do espelho de Perseu. Então é o mito
de a cabeça à Atena entregar e o mundo está em ordem para a deusa da
cognição lógico-ontológica. Um pouco precipitadamente o sociólogo poderia
comentar. Ele privilegia pois, também uma observação do observador do
paradoxo – uma observação de segunda ordem.
Ele queria saber como e sob quais formas o olhar direto para os paradoxos é
evitado, no qual/em que é visto que ele deve ser evitado[13]. No programa
crítico da metafísica Jacques Derrida chamou isso: estudar as "omissões" da
Filosofia e em compensação aguçar o olhar, como o ausente nos ausentes
também se faz perceptível[14].
"Desconstrução" é outrossim uma famosa e também enganosa expressão para um
tal procedimento. Poder-se-ia vê-la também positivamente. Quando se segue
do esquema geral da teoria que os paradoxos em cada uso operativo
apresentam distinção, logo que pela sua unidade se pergunta, portanto, pela
dita unidade, o que apenas como diferença pode ser usado, é a pergunta
atual de como os paradoxos "se desenvolvem", i.e., pelas diversas
identidades são substituídos e suplantados. A hierarquia típica da lógica
ou a distinção de nível da linguística podem valer aqui como padrão. Em
qualquer caso pode o desenvolvimento lógico-dedutivo do paradoxo não
ocorrer. Seus critérios residem mais provavelmente na pergunta de sob quais
distinções, para quais sistemas e em quais tempos históricos indicam tantas
plausibilidades, que a pergunta pela unidade da distinção ou também a
pergunta por que essa distinção e não uma outra é usada não é válida.
Anything may go, mas não tudo para cada tempo.
Pode-se demonstrar essa devida e proeminente análise em uma semântica
histórico-empírica das formas de desenvolvimento dos paradoxos. Ela pode,
quando a sociologia colabora, correlacionar com as mudanças das estruturas
da sociedade. Pode-se dessa maneira estimular também uma crítica dos
costumes da distinção com a pergunta sobre qual paradoxo ela quer ocultar e
se para isso as formas usadas ainda convencem. Decorrente disso pode
resultar uma grande desenvoltura na percepção de novos desenvolvimentos e
isto seria um ganho não pequeno em uma auto-insegura e atormentada
sociedade.
Que a nossa percepção das violações dos direitos humanos é conduzida pelos
mass media (o que engloba: tendo em vista os modos de seleção pelos quais
os mass media manipulam) é razoável e não se objeta. O mesmo vale também
para a percepção das catástrofes técnico-ecológicas[15]. Em ambos os casos,
entretanto, os resultados não satisfazem. Isso reside evidentemente em que
falta um ponto de referência e, nos casos dos mass media, um nível de
diferenciação para a reflexão. Com certeza os esforços teóricos poderiam
ser trabalhados hoje nesse déficite. Em compensação uma linguagem teórica
apta deixa-se desenvolver quando se combina uma teoria de processamento das
formas (= distinções) com uma teoria neocibernética de observação de
segunda ordem e com uma teoria dos sistemas de operações basais. Tanto a
teoria do direito quanto a sociologia requer que entrem em cena em terrenos
desconhecidos. Mas em um tão explosivo tema como o dos direitos humanos
deixa-se demonstrar, tal empreendimento não está à vista.


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* O texto aqui traduzido, cujo título original é Das Paradox der
Menschenrechte und drei Formen seiner Entfaltung, é a versão publicada no
livro Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit, organizado por Aulis Aarnio,
Stanley L. Paulson, Ota Weinberger, Georg Henrik von Wright e Dieter
Wyduckel, pela editora Duncker & Humblot, Berlin, 1993, p. 539-546.
[1] Ver Aristóteles, Physica IV, 10. Também Hegel, Encyclopädie der
philosophischen Wissenschaft, § 258.
[2] Platão Sofistas 253 D.
[3] Comparar, por exemplo, com Gregorio Peces-Barba Martinez. Tránsito a
la modernidad y derechos fundamentales, Madrid 1982. Para o movimento de
sistematização no direito comum, alusões respectivas em Hans Erich Troje,
Die Literatur des gemeinen Rechts unter dem Einfluss des Humanismus, in:
Helmut Coing (Hrsg.), Handbuch der Quellen und der Literatur der neueren
europäischen PrivatrechtsgeschichteII, 1, München 1971, S. 615-795, 741 ff.
Tais depoimentos em primeiro lugar e uma vez não são mais como antigas
lendas e dever-se-ia verificar os específicos institutos jurídicos até onde
eles são necessários.
[4] Ver quanto a isto Gerhart Schröter, Logos und List: Zur Entwicklung
der Ästhetik in der frühen Neuzeit, Königstein/Ts. 1985.
[5] Comparar com a moldura desse argumento Niklas Luhmann, The Third
Question: The Creative Use of Paradoxes in Law and Legal History, in:
Journal of Law and Society 15 (1988), S. 153-165. Para um característico
desenvolvimento no século XVIII, por exemplo, Gerald J. Postema, Bentham
and the Common Law Tradition, Oxford 1986; David Lieberman, The Province of
Legislation Determined: Legal Theory in Eighteenth Century Britain,
Cambridge Engl. 1989.
[6] Quanto a isso e mais próximo Niklas Luhmann, Individuum,
Individualität, Individualismus, in: ders., Gesellschaftsstrukutur und
Semantik, Bd. 3, Frankfurt 1989, S. 149-258.
[7] Ver para isto, ao menos o ainda consciente problema do Romantismo
Regina Ogorek, Adam Müllers Gegensatzphilosophie und die
Rechtsausschweifungen des Michael Kohlhaas, Kleist-Jahrbuch 1988 / 89, S.
96-125.
[8] Ver apenas Peces-Barba (FN 3), S. 159 ff.
[9] Ver apenas David Gauthier, The Social Contract as Ideology, in:
Philosophy and Public Affairs 6 (1977), S. 130-164. Comentar ainda que a
mera designação como ideologia já satisfaz a alguns e impede perguntas
seguintes. Mas seria então perguntar como a designação de uma alegada
verdade como ideologia pode ser verdadeira; ou como ela pode estar segura
de não ser ela própria uma ideologia.
[10] Para as imediatamente subsequentes lutas de formulação e reformulação
ver Marcel Gauchet, Droits et l´homme (sic), in: François Furet / Mona
Ozouf (Hrsg.), Dictionnaire de la Révolution Française, Paris 1988, S. 685-
695. Assim que os textos são produzidos, eles também são carentes de
comentários e mudanças.
[11] No caso da Convenção Americana é a abstenção dos EUA particularmente
notável, que, tanto quanto sei, até hoje não a ratificou e de qualquer
forma não tem se submetido à jurisdição da Corte Interamericana, embora ela
em outros contextos também particulares e com verdadeiramente arrogância
supõe-se polícia do mundo dos direitos humanos. Ver também para notável
eficácia o Annual Report of the Inter-American Court of Human Rights 1989,
Washington 1989. Eu agradeço aqui, por adicional informação, por ocasião de
um colóquio na Cidade do México (Agosto 1990), ao Sr. Prof. Héctor Fix-
Zamudio.
[12] Eu uso esse conceito aqui no sentido kantiano da Kritik Urteilskraft
(sic), portanto no sentido de um apelo aos critérios que nem cognitivamente
nem praticamente devem se identificar com os correspondentes lugares da
razão. O recurso ao bom gosto pode soar cínico, mas não é implausível ver
aqui, com a atenção para o sistema das 3 críticas, um problema aberto de
critérios, pois mal estaremos prontos para deixar de lado o problema sobre
as distinções entre ideias da razão e ideias estéticas (Kritik der
Urteilskraft § 49) colocar – o que além disso também teria o problema que
as ideias estéticas não exigem a pretensão de capacidade de consenso.
[13] Ver também Niklas Luhmann, Sthenographie und Euryalistik, in: Hans
Ulrich Gumbrecht / K. Ludwig Pfeiffer (Hrsg.), Paradoxien, Dissonanzen,
Zusammenbrüche: Situationen offener Epistemologie, Frankfurt 1991, S. 58-
82.
[14] Mas este fazer-se perceptível é ao mesmo tempo uma extinção do fazer-
se perceptível e um fazer perceptível da extinção do fazer-se perceptível –
eine "trace de l´effacement de la trace", como em Jacques Derrida, Marges
de la philosophie, Paris 1972, S. 77, se chama.
[15] E quanto a isto há também pesquisa. Ver, por exemplo, Rolf Lindner,
Medien und Katastrophen: Fünf Thesen. In: Hans Peter Dreitzel / Horst
Stender (Hrsg.), Ungewollte Selbstzerstörung: Reflexionen über den Umgang
mit katastrophalen Entwicklungen, Frankfurt 1990, S. 124-134.