O princípio da insignificância: fundamentos e função dogmática: uma leitura à luz do funcionalismo de Claus Roxin

ANO XIII – 2015 – Nº 57

Diretores Elton José Donato Fabio Roberto D’Avila Giovani Agostini Saavedra

Conselho Editorial Alexandre Wunderlich (Pontifícia Universidade Católica/RS) Álvaro Sanchez Bravo (Universidade de Sevilha) Arndt Sinn (Universidade de Osnabrück, Alemanha) Davi de Paiva Costa Tangerino (Universidade do Estado do Rio de Janeiro/RJ) David Sanchez Rúbio (Universidade de Sevilha/Espanha) Elizabeth Cancelli (Universidade de Brasília) Fabio Roberto D’Avila (Pontifícia Universidade Católica/RS) Fauzi Hassan Choukr (Universidade de São Paulo) Felipe Augusto Forte de Negreiros Deodato (Universidade Federal da Paraíba/PB) Fernando Machado Pelloni (Universidade de Buenos Aires/Argentina) Geraldo Prado (Universidade Federal do Rio de Janeiro) Giovani Agostini Saavedra (Pontifícia Universidade Católica/RS) Helena Lobo da Costa (Universidade de São Paulo/SP) Heloisa Estellita (Fundação Getúlio Vargas/SP) Luiz Eduardo Soares (Universidade Federal do Rio de Janeiro) Rui Cunha Martins (Universidade de Coimbra) Ruth Maria Chittó Gauer (Pontifícia Universidade Católica/RS) Vittorio Manes (Universidade de Salento, Itália)

Conselho do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (www.itecrs.org) Andrei Zenkner Schmidt Alexandre Wunderlich Daniel Gerber Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Fabio Roberto D’Avila Giovani Agostini Saavedra Jader da Silveira Marques Marcelo Machado Bertoluci Paulo Vinícius Sporleder de Souza Rodrigo Moraes de Oliveira Salo de Carvalho

O Princípio da Insignificância: Fundamentos e Função Dogmática: uma Leitura à Luz do Funcionalismo de Claus Roxin The Principle Of Insignificance: Foundations and Dogmatic Function: a Reading in the Light of Claus Roxin’s Funcionalist Theory

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de -L orenzi *

RESUMO: O presente trabalho versa sobre o princípio da insignificância no Direito Penal, examinando o surgimento do instituto no contexto da teoria funcionalista de Claus Roxin, seus fundamentos, natureza normativa e características principais. Além disso, realiza análise crítica dos critérios utilizados pelo Supremo Tribunal Federal para aplicação do princípio da insignificância. Seu principal objetivo é esclarecer que ao conceito de insignificância só tem importância o resultado jurídico de uma ação penalmente proibida – afastando a tipicidade material de condutas que não causam lesão relevante aos bens jurídicos tutelados pela norma –, harmonizando-se seu conteú­ do, desta forma, com as demais categorias e princípios reitores do sistema jurídico-penal. PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal; princípio da insignificância; Claus Roxin; critérios jurisprudenciais; análise crítica. ABSTRACT: The present work explores the principle of insignificance in Criminal Law, examining the appearance of the institute in Claus Roxin’s funtionalist theory context, as well as its foundations, normative nature and main characteristics. Moreover, it critically analyzes the criteria used by Supreme Federal Court (Brazilian Supreme Court) to apply the principle. The paper’s main objective is to make it clear that the only thing that matters to the concept is the result of a forbidden act – not considering as a crime actions that don’t cause injury to the legal asset protected by criminal law –

*



Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Mestrando em Ciências Criminais na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul com bolsa da Fapergs/CNPq. 205

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harmonizing its content with other categories and principles of the criminal system. KEYWORDS: Criminal law; principle of insignificance; Claus Roxin; case law criteria; critical analysis. SUMÁRIO: Considerações iniciais; 1 Alguns problemas na utilização do princípio da insignificância no Brasil; 1.1 Importância de um estudo dos fundamentos do princípio; 1.2 Objetivos; 2 O funcionalismo teleológico-racional; 2.1 Categorias jurídico-penais e fins político-criminais; 2.2 A estrutura funcionalista do delito; 3 A formulação do princípio da insignificância; 3.1 Princípio da insignificância, desvalor da ação e desvalor do resultado; 3.1.1 Resultado natural e resultado jurídico; 3.1.2 A relação com o princípio da insignificância; 3.2 Natureza normativa (ou a insignificância como um postulado normativo); 3.3 Os fundamentos do princípio da insignificância; 3.4 Proposta de definição; Considerações finais; Referências.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS O princípio da insignificância, erigido por Claus Roxin, foi citado pela primeira vez em um artigo na revista alemã Juristische Schulung (JuS), em 1964, como um princípio geral de determinação do injusto penal que permitiria excluir deste as lesões ínfimas ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora1. Posteriormente, o autor repetiu a referência a tal princípio em seu famoso livro Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal2, em 1970, e, mais recentemente, no seu tratado de Direito Penal. Há quem defenda que o princípio decorre diretamente do brocardo latino minima non curat praetor3, que vigorava no Direito romano, segundo o qual o pretor não deveria se ocupar de lesões mínimas a direitos4. Entretanto, parece-nos que há duas características desta máxima que a distinguem do princípio da insignificância de modo suficiente a afastar qualquer pretensão de que os dois sejam equivalentes. A primeira é a de que o Direito romano desenvolveu-se muito mais em relação ao direito privado do que ao direito 1

ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal. Trad. Francisco Muñoz Conde. 2. ed. Buenos Aires: Hamurabi, 2002. p. 73-74.

2

O título original é Kriminalpolitik und Strafrechtssystem.

3

Ver: ACKEL FILHO, Diomar. O princípio da insignificância no direito penal. Julgados do tribunal de alçada de São Paulo, São Paulo: Lex, v. 94, a. 22, p. 73, abr./jun. 1988.

4

LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princípio da insignificância no Direito Penal: análise à luz das Leis nºs 9.099/1995 (Juizados Especiais Criminais), 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro) e da jurisprudência atual. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 41. 206

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público (e especificamente ao Direito Penal), pelo que o brocardo está muito mais focado em reduzir as intervenções estatais em âmbito cível do que penal, eis que no Direito romano ainda não se tinha a noção de legalidade e fragmentariedade penal5, de fundamental importância para o princípio da insignificância, como será demonstrado. A segunda característica que afasta o minima non curat praetor do conceito de insignificância é a de que aquele tem caráter processual, no sentido de que o julgador não deve se ocupar de lesões mínimas a direitos, enquanto o princípio da insignificância tem natureza material, excluindo a própria existência do delito em caso de lesões mínimas ao bem jurídico. Diante destas breves observações, consideramos impossível atribuir uma coincidência de conteúdo entre a máxima latina e o princípio da insignificância, constatando-se que aquele no máximo serviu como ponto da partida para a formulação deste na moderna doutrina penal. Odone Sanguiné refere oportunamente que vestígios do princípio da insignificância já eram encontrados na obra de Franz Von Liszt (Tratado de direito penal), em 1903, conforme o seguinte excerto: A nossa atual legislação faz da pena, como meio de luta, um emprego excessivo. Se deveria refletir se não mereceria ser restaurado o antigo princípio minima non curat praetor, ou como regra de direito processual (superamento do princípio da legalidade), ou como norma de direito substancial (isenção de pena pela insignificância da infração).6

Impossível negar, entretanto, que a formulação do princípio da insignificância tal como hoje é conhecido, com feições mais concretas e determinadas e fundamentos mais consistentes, deve ser atribuída a Roxin. Ainda que o autor nunca tenha desenvolvido analiticamente esse instituto, citando-o apenas com brevidade em diversos de seus estudos, é possível compreender seus fundamentos e objetivos se realizada uma observação global e sistemática de seus ensinamentos, a partir da qual se pode deduzir bases bastante seguras ao seu desenvolvimento e utilização. O princípio, desde seu surgimento, recebeu bastante atenção, sendo objeto de muitos estudos. No Brasil, foi recepcionado pela doutrina e pela

5

Idem, p. 42.

6

Franz Von Liszt apud SANGUINÉ, Odone. Observações sobre o princípio da insignificância. Fascículos de Ciências Penais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, v. 3, n.1, p.36-50, 1990. p. 40. 207

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jurisprudência, sendo possível encontrar, desde o final da década de 1980, referências a ele na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal7 e em artigos acadêmicos8. Recentemente, com o advento do Projeto de Código Penal, que hoje é analisado pelo Senado Federal, também se propôs uma positivação de tal instituto, o que pode ocorrer caso o novo código seja promulgado. 1 ALGUNS PROBLEMAS NA UTILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO BRASIL Os problemas que vemos hoje em relação ao princípio da insignificância no Brasil são: (i) a ausência de um estudo pela doutrina que tenha fixado, a partir de uma consideração ampla dos fins do Direito Penal e, especificamente, da teoria do tipo penal, critérios adequados para sua aplicação; e, em decorrência disto, (ii) a utilização, em muitos casos, principalmente pelos Magistrados, carente de coerência e alheia à sistemática e às categorias jurídico-penais (confunde-se, v.g., desvalor da ação e desvalor do resultado, elementos da tipicidade e da culpabilidade, entre outros). Quanto ao princípio na jurisprudência, há dois efeitos básicos para a falta de uma estruturação sólida de suas premissas e de critérios pela doutrina: a aplicação casuística e heterogênea e a fixação de parâmetros criticáveis quando observadas as categorias penais que com ele se relacionam e a própria sistemática jurídico-penal, mas que se consolidaram pela mera repetição. Por fim, há ainda o problema da atual tentativa de positivação do princípio, cuja base está nos critérios fixados pela jurisprudência e que pode consolidar diversos equívocos teóricos caso convertido em Código Penal o projeto que hoje é estudado pelo Senado.

1.1 Importância de um estudo dos fundamentos do princípio Leciona Roxin que o papel da dogmática jurídica é interpretar, sistematizar, elaborar e desenvolver as disposições legais e as opiniões científicas dentro do Direito9. Ainda, conforme os ensinamentos de Miguel Reale, a dou-

7

Vide RHC 66.869/1988, Rel. Min. Aldir Passarinho. Disponível em: www.stf.jus.br.

8

Vide ACKEL FILHO, Diomar. Op. cit., p. 72-78.

9

ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña et al. Madrid: Civitas, v. 1, 1997. p 192. Refere-se especificamente à dogmática penal, mas não vemos motivo para não expandir o conceito para a dogmática jurídica de forma geral. 208

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trina jurídica produz esquemas teóricos com escopo de determinar: como as fontes podem produzir modelos jurídicos válidos, o que tais modelos significam e como se relacionam entre si para compor figuras, institutos e sistemas, entre outros10. Portanto, entendemos que a doutrina sistematiza o ordenamento jurídico, dando-lhe congruência, coesão e clareza, desenvolvendo as categorias jurídicas de acordo com a lógica do sistema e suprindo as lacunas legislativas, possibilitando assim uma aplicação coerente do direito posto. Nesse contexto, é necessário que o princípio da insignificância seja desenvolvido de acordo com a lógica do sistema jurídico-penal, apontando-se critérios para sua concretização homogênea pelos operadores do direito, em harmonia com as demais categorias penais. Embora presentes muitos estudos sobre o instituto na doutrina pátria, alguns bastante profundos, parece-nos que falta a fixação de critérios seguros para a compreensão da insignificância. O próprio Roxin, consultado sobre os critérios fixados pelo Supremo Tribunal Federal para utilização do princípio da insignificância, respondeu que “uma definição oficial do princípio da insignificância não existe no Direito alemão” e que “o problema da ‘criminalidade insignificante’ (Bagatellkriminalität) é uma das questões menos esclarecidas em Direito Penal”11. A crítica ao problema da falta de condições para o reconhecimento da insignificância das infrações criminais foi apontada por Maurício Ribeiro Lopes12, afirmando que “urge retirá-lo do empirismo, da conceituação meramente individual e pessoal de cada autor ou pretor que faça de seu senso de justiça um conceito particular de bagatela”. Aponta ainda que isto implica uma lesão ao direito à igualdade, no momento em que há aplicação distinta para fatos idênticos. Também Luiz Flávio Gomes apontou que, embora não restem dúvidas acerca da admissão do princípio da insignificância na jurisprudência brasileira, os critérios para sua utilização continuam sendo um tema bastante complicado13.

10 REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 167. 11 SOUZA, Fernando Antônio Carvalho Alves de. Princípio da insignificância: os vetores (critérios) estabelecidos pelo STF para a aplicação na visão de Claus Roxin. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre , v. 6, n. 31, p. 26, ago./set. 2009. 12 LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Op. cit., p. 53. 13 GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância e outras excludentes de tipicidade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 77. 209

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No mesmo sentido, surge o problema em relação à segurança jurídica, uma vez que a aplicação heterogênea pelos Magistrados impede a calculabilidade das consequências jurídicas da conduta pelo cidadão, a cognoscibilidade do conteúdo da norma e a confiabilidade de que a aplicação será mantida de uma determinada forma em casos futuros14. Por tudo isso, consideramos relevante a realização de um estudo com objetivo de analisar as bases do princípio da insignificância, assim como sua utilização e interpretação no Brasil, com o fim de desenvolver algumas premissas para sua aplicação de acordo com os fins do Direito Penal e com sua lógica sistêmica. Para isso, achamos conveniente um retorno à proposta e à teoria roxiniana, para que se possa, posteriormente, obter uma interpretação do princípio sistematicamente correta e adequada à realidade brasileira.

1.2 Objetivos O objetivo (geral) do trabalho é, a partir de obras de Claus Roxin – adotado como referencial teórico por ser quem lançou as bases do princípio –, estudar a estrutura do instituto dentro do sistema jurídico-penal e sua relação com outras categorias, assim como analisar criticamente a teorização e aplicação do instituto da insignificância no Brasil para, a partir disto, (objetivo específico) sugerir alguns critérios e limites que pretendemos que sejam consistentes, coerentes e minimamente seguros para sua utilização e que possam servir como ponto de partida para a adaptação do instituto à realidade brasileira. Portanto, analisaremos, neste trabalho, o princípio da insignificância em seus aspectos teóricos mais relevantes, desde sua formulação, passando por suas características principais, seus fundamentos, a natureza normativa do instituto e, ao final, propomos uma definição de insignificância.

14 Confiabilidade, cognoscibilidade e calculabilidade são os termos utilizados por Humberto Ávila para se referir aos subprincípios decorrentes do princípio da Segurança Jurídica. Cognoscibilidade é a capacidade relativa de se conhecer os conteúdos normativos possíveis de um texto normativo, substituindo a noção absoluta de determinação; confiabilidade é a exigência de um ordenamento jurídico protetor das expectativas e garantidor de mudanças estáveis, opondo-se ao conceito absoluto de imutabilidade do ordenamento; e calculabilidade é a capacidade relativa de se prever as consequências jurídicas da norma, em substituição à noção absoluta de previsibilidade. (cf. ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2011) 210

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2 O FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO-RACIONAL Por funcionalismo teleológico-racional é compreendida a teoria desenvolvida por Claus Roxin acerca do sistema jurídico-penal. O sistema por ele proposto tem como pontos de partida concepções neokantianas e neohegelianas (tendo também influências fenomenológicas15) e propõe uma fusão entre Direito Penal e política criminal. Historicamente o que ocorria era o contrário, as teorias contrapunham os dois conceitos, atribuindo à política criminal a função de realização dos interesses sociais no combate à criminalidade e ao Direito Penal a função de assegurar a uniformidade da aplicação do direito e a liberdade do indivíduo em face do Estado16. Franz Von Liszt – principal responsável por essa oposição – dizia que “el derecho penal es la infranqueable barrera de la política criminal”17, querendo, com isso, expressar que o Direito Penal busca a garantia dos direitos do indivíduo frente ao interesse coletivo, pelo que afirma que é a “magna carta del delinquente”18. Roxin afirma que essa separação é equivocada, pois afastar as decisões políticas do Direito Penal faz com que este se distancie das necessidades reais e com que sejam necessárias correções valorativas do sistema provenientes do sentimento jurídico dos julgadores ou de orientações isoladas, sem apoio na lei, o que faz com que tais correções tenham fundamentos turvos, casuais e sem poder de convencimento científico19. Assim, o autor mantém a referência do sistema e das categorias jurídico-penais aos fins, como no neokantismo. Entretanto, troca as noções vagas e demasiadamente abstratas de valores culturais e de justiça, pela noção mais concreta (dentro das possibilidades teóricas) de política criminal, cujo con­ teúdo deriva do próprio ordenamento jurídico, isto é, das finalidades buscadas pelo legislador ao criar uma lei20. Com isso, além de reduzir a vaga noção de valor, mantendo a racionalidade teleológica do sistema, a teoria prende-se a fins do Direito Penal, não buscando fundamento na moral, na economia e

15 ROXIN, Claus. Normativismo, política criminal e dados empíricos na dogmática do direito penal. Estudos de direito penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 64. 16 ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal, p. 32. 17 Idem, p. 31. 18 Idem, p. 33. 19 Idem, p. 46-47. 20 ROXIN, Claus. Normativismo, política criminal e dados empíricos na dogmática do direito penal. Op. cit., p. 64. 211

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nem mesmo em estruturas ontológicas, o que faz com que sua teoria tenha caráter normativo. Afirma o autor que a abertura do sistema penal para a política criminal não diminui a proteção do indivíduo (como afirmam muitos doutrinadores), pois a proteção de direitos fundamentais e a limitação do ius puniendi também são objetivos político-criminais importantes do Estado de Direito21. Sustenta, por fim, que nenhuma teoria é imune a ideologizações e subversões e que a única forma de se proteger as garantias fundamentais dos indivíduos contra excessos estatais é a insistência em direitos humanos e liberdades invioláveis de caráter universal, além de respeito estrito à Constituição, pois “uma política criminal que deseje fundamentar o sistema de Direito Penal tem de acolher em seu bojo os direitos humanos e de liberdade internacionalmente reconhecidos22.

2.1 Categorias jurídico-penais e fins político-criminais Como decorrência da concepção de sistema penal que desenvolve, Roxin propõe que as entidades dogmáticas do delito sejam observadas, desenvolvidas e sistematizadas de acordo com suas respectivas funções político-criminais23, pois se a construção do sistema se basear em pontos de vista valorativos político-criminais, estará garantida de antemão a justiça no caso concreto – ou correção material – e a congruência sistemática24, sem que se deixe de lado as vantagens da sistematização, que propicia segurança e uniformidade na aplicação do direito, simplificação e clareza conceitual, além de facilitar o exame de casos25. Portanto, o modelo de Roxin não apenas busca uma interpretação das categorias do delito de acordo com valorações político-criminais (interpretação teleológica), mas a própria estruturação delas teleologicamente, de acordo com suas respectivas funções político-criminais. Neste sentido, cada

21 Idem, p. 224. Vide também: ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 232. 22 ROXIN, Claus. Normativismo, política criminal e dados empíricos na dogmática do direito penal. Op. cit., p. 66. 23 ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal, p. 58. 24 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito, p. 217. 25 Idem, p. 207-210. 212

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categoria do delito (ação, tipo, antijuridicidade, responsabilidade) tem uma função específica que deve ser observada no momento de seu desenvolvimento teórico e aplicação pelos operadores do direito.

2.2 A estrutura funcionalista do delito Para Roxin, os dois níveis valorativos essenciais à teoria do delito são: o injusto (ou ilícito), que determina o que é proibido sob ameaça de pena, e a responsabilidade, que “decide quais dos comportamentos ilícitos necessitam de pena e em quais deles a pena pode ou deve ser dispensada”. Portanto, no primeiro nível há controle dos comportamentos, prescrevendo ao cidadão que ações deve omitir ou, em alguns casos, realizar; no segundo nível há decisão a respeito da consequência jurídica da prática de uma conduta ilícita26-27. Dentro do injusto estão a ação, o tipo e a antijuridicidade, e inseridos na responsabilidade estão a culpabilidade e a necessidade preventiva de pena. Embora a forma como Roxin desenvolve e fundamenta cada uma das categorias seja extremamente interessante, em razão do objeto do presente trabalho daremos maior enfoque ao injusto e, dentro deste, ao tipo penal. O tipo penal valora a ação desde o critério da necessidade abstrata de pena, independentemente do sujeito e da situação concreta. Portanto, o fim político-criminal da cominação abstrata de pena é preventivo-geral, pois pretende motivar o indivíduo a omitir uma conduta proibida (delitos de ação) ou realizar uma conduta prescrita (delitos de omissão)28. No livro Política Criminal e Sistema Jurídico Penal, Claus Roxin afirmava que o critério reitor do tipo era o princípio da legalidade – nullum crimen

26 ROXIN, Claus. Normativismo, política criminal e dados empíricos na dogmática do direito penal. Op. cit., p. 68. 27 Roxin afirma que do modelo clássico, que distinguia injusto de culpabilidade como aspectos objetivo e subjetivo do fato, respectivamente, só resta como ponto comum o nome das categorias – ainda de modo parcial, porque adiciona o conceito de responsabilidade, do qual a culpabilidade é apenas parte integrante. Da mesma forma, afirma que seu modelo se distingue do finalista na medida em que este confunde “objeto de valoração com valoração do objeto”, ao definir a culpabilidade como a reprovabilidade sobre o ilícito, ao passo que há, em verdade, no injusto e na culpabilidade (responsabilidade) uma dupla valoração independente. (idem, p. 69-70) 28 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito, p. 218. 213

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sine lege29. Em seu Tratado, diferentemente, afirma que são dois os critérios reitores do tipo: a prevenção geral e o princípio da culpabilidade30. Entretanto, essa alteração na opinião do autor não nos parece contraditória, uma vez que ele inclui a prevenção geral e a culpabilidade como fundamentos jurídico-penais do princípio da legalidade31, a primeira porque a determinação psíquica do sujeito a comportar-se conforme as normas só pode se dar quando há uma lei prévia fixando as condutas proibidas sob ameaça de pena; a segunda porque só se pode falar em culpabilidade se o sujeito sabia antes de realizar uma conduta que ela estava proibida32. Por isso, entendemos que não há modificação real no pensamento de Roxin acerca dos critérios reitores do tipo, pois ele apenas especifica os critérios que antes eram apontados de forma geral quando colocava somente o princípio da nullum crimen como fim político-criminal do tipo penal. Portanto, o tipo penal tem como pontos de vista político-criminais reitores a prevenção geral – que valora a ação desde o ponto de vista da necessidade abstrata de pena, objetivando motivar o indivíduo a obedecer o comando prescrito – e o princípio da culpabilidade – por meio da imputação objetiva, que exclui resultados meramente causais33. A culpabilidade consiste em excluir do tipo objetivo lesões a bens jurídicos produzidas apenas por causalidade ou de consequência de um versari in re ilícita, eis que ambos infringem o princípio da culpabilidade34. É a partir desse princípio reitor que Roxin desenvolve uma de suas maiores contribuições para a dogmática penal, que é a Teoria da Imputação Objetiva. Essa teoria, tentando superar os problemas decorrentes da colocação pelo finalismo da imputação subjetiva como centro do injusto penal, busca limitar a impu-

29 ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal, p. 61. 30 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito, p. 218-219. Também: Normativismo, política criminal e dados empíricos na dogmática do direito penal. Op. cit., p. 68. 31 Afirma ainda haver outros dois fundamentos, mas estes jurídico-políticos, que são o liberalismo político e a democracia e divisão de poderes. ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito, p. 144-145. 32 Para constar, afirma ainda haver outros dois fundamentos, mas estes jurídico-políticos, quais sejam, o liberalismo político e a democracia e divisão de poderes. ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito, p. 145-147. 33 Idem, p. 218-219. 34 Idem, p. 219. 214

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tação por meio de parâmetros objetivos deduzidos a partir das permissões e proibições constantes em normas legais. Nas palavras de Roxin: A teoria da imputação objetiva compreende a ação típica de modo consequente como a realização de um risco não permitido, delimitando os diversos âmbitos de responsabilidade. Ela fornece, assim, um parâmetro de interpretação que se orienta imediatamente segundo o grau do injusto material, segundo a intolerância da lesividade social do comportamento do autor. Com isso, permissão e não permissão de um risco designam limites entre a liberdade dos cidadãos e a faculdade de intervenção estatal.35

Já a prevenção geral, como princípio reitor, conduz a uma dupla via de interpretação: por um lado, deve o tipo ser interpretado segundo o fim da lei, de modo que abarque todas as condutas desaprovadas legalmente; por outro, a prevenção geral eficaz pressupõe a precisão da lei, o que é exigido pelo princípio nullum crimen sine lege36. É exatamente a partir dessa tensão entre fim da lei e precisão da lei que Roxin inicia seu raciocínio, do qual faz emergir o princípio da insignificância. Por isso, analisaremos essa questão no capítulo seguinte, dedicado exclusivamente ao princípio da insignificância. 3 A FORMULAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA Como visto, um dos princípios reitores do tipo penal é a prevenção geral. Uma prevenção geral eficaz pressupõe, segundo Roxin, a precisão da lei, com maior exatidão e fidelidade ao sentido literal possível, o que é exigência do princípio nullum crimen sine lege37. Ademais, conforme o autor, a finalidade do Direito Penal é a proteção subsidiária de bens jurídicos38. Este fim pode ser dividido em duas ideias bá-

35 ROXIN, Claus. Normativismo, política criminal e dados empíricos na dogmática do direito penal. Op. cit., p. 71. 36 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito, p. 218/219. 37 Idem, ibidem. 38 Essa concepção é repetida em diversos escritos: vide ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito, p. 52; Que comportamentos pode o estado proibir sob ameaça de pena? Sobre a legitimação das proibições penais. Estudos de direito penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 33-35; Sentido e limites da pena estatal. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998. p. 27. 215

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sicas: (i) a estrita proteção de bens jurídicos (ou o conceito material de delito) e (ii) a proteção subsidiária de bens jurídicos. O conceito material de delito é prévio ao Código Penal e dá ao legislador um critério político-criminal sobre o que pode ser punido e o que deve ser deixado impune – critério limitador do ius puniendi39. Seu conteúdo deriva da tarefa do Direito Penal, entendida como a garantia aos cidadãos da satisfação de suas necessidades vitais e de uma vida comum livre de perigos, sendo que a justificativa desta tarefa deriva do dever do Estado de garantir a segurança de seus membros40-41. Bens jurídicos são os pressupostos imprescindíveis para a existência em comum de um grupo humano em um contexto histórico-social enquanto concretizadas em uma série de condições de grande valor, como a vida, a liberdade, a propriedade, a integridade física, o patrimônio etc.42. Embora importante a função limitadora dos bens jurídicos ao poder punitivo estatal, deve-se reconhecer que o único limite previamente dado ao legislador é a Constituição e não normas transcendentais. Nesse contexto, em uma concepção político-criminalmente limitadora do poder punitivo Estatal: Bienes jurídicos son circunstáncias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema.43

Além de somente proteger bens jurídicos, esta proteção deve ser subsidiária, eis que só pode haver tutela penal dos bens jurídicos mais importantes para a sociedade e, além disso, somente quando não for possível a obtenção de proteção adequada por meio de outros meios sociopolíticos menos gra-

39 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito, p. 51. 40 ROXIN, Claus. Sentido e limites da pena estatal, p. 27. 41 Em outro escrito acerca da função do direito penal, aponta que este “deve garantir os pressupostos de uma convivência pacífica, livre e igualitária entre os homens”. (ROXIN, Claus. Que comportamentos pode o estado proibir sob ameaça de pena? Sobre a legitimação das proibições penais. Op. cit., p. 32) 42 ROXIN, Claus. Sentido e limites da pena estatal, p. 27. 43 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito, p. 56. 216

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vosos44. Por isso, Roxin afirma que o Direito Penal é “ultima ratio de política social”45. A sanção penal, para a pessoa a ela submetida, representa um dano a bem jurídico, lesionando fortemente sua liberdade pessoal. Em consequência, e por ser a reação mais forte da comunidade, só se pode recorrer a ela em último lugar – quando não forem suficientes outros meios do direito privado ou direito público –, pois se for utilizada quando sejam suficientes procedimentos mais suaves para preservar a ordem jurídica, carecerá da legitimidade que advém da necessidade da medida46. Da mesma forma, a proteção pelo Direito Penal dos bens jurídicos mais importantes nem sempre é contra qualquer tipo de agressão, mas somente contra formas de ataque concretizadas em um tipo, pelo que se fala também de sua natureza fragmentária47. A ideia de proteção subsidiaria de bens jurídicos traz duas consequências básicas: a limitação do ius puniendi estatal, pois o Direito Penal só pode ser acionado pra proteger bens jurídicos de enorme relevância social; e a estruturação e interpretação do injusto com vistas à proteção de bens jurídicos. A primeira está mais direcionada aos legisladores e a segunda aos juristas – em que pese o Judiciário deva intervir quando desrespeitado o limite imposto aos legisladores, declarando a inconstitucionalidade da lei que não protege bens jurídico-penais. Dentro da teoria do tipo, é importante a segunda das funções anteriormente esboçadas. Por isso, na análise da tipicidade de uma determinada conduta não basta a constatação de que preenche a descrição feita pelo legislador (tipo formal), sendo necessário que também ocasione uma ofensa ao bem jurídico protegido pela norma incriminadora. Isto não significa que

44 ROXIN, Claus. Que comportamentos pode o estado proibir sob ameaça de pena? Sobre a legitimação das proibições penais. Op. cit., p. 33-35. 45 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito, p. 65. 46 ROXIN, Claus. Sentido e limites da pena estatal, p. 28. Do mesmo autor: Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito, p. 56-57; Que comportamentos pode o estado proibir sob ameaça de pena? Sobre a legitimação das proibições penais. Op. cit., p. 33. 47 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito, p. 28. 217

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necessariamente deve haver uma lesão real ao bem jurídico, mas é preciso pelo menos que o bem jurídico seja exposto a um perigo48. Assim, segundo Roxin, o princípio nullum-crimen exige uma interpretação restritiva do tipo, que realize a função de Magna Carta e a natureza fragmentária do Direito Penal. Por esta razão, o tipo penal deve ser analisado teleologicamente49, levando-se em consideração o bem jurídico tutelado pela norma, mantendo-se íntegro somente o campo de punibilidade indispensável a sua proteção50. O julgador complementará, portanto, na análise do caso concreto, a função fragmentária do Direito Penal. É nesta esteira que surge o princípio da insignificância como um princípio regulativo, que não integra o tipo, mas serve como um auxiliar interpretativo para restringir formulações literais que abranjam comportamentos socialmente suportáveis, tendo como função excluir lesões irrelevantes ao bem jurídico tutelado pela norma penal51. Portanto, nasce o princípio da insignificância pela influência direta da concepção de Claus Roxin de que o Direito Penal e suas categorias devem ser desenvolvidas e interpretadas de acordo com os fins político-criminais que as fundamentam. Não há, com isso, motivo para se incluir no âmbito de abrangência do tipo penal aquelas condutas que, embora previstas na literalidade do tipo formal, não lesionam com certa gravidade o bem jurídico por ele tutelado, pois isto contrariaria o fim último do Direito Penal de proteção de bens jurídicos. No mesmo sentido, assevera Luiz Flávio Gomes que o princípio da insignificância é um instituto de política criminal, sem reconhecimento expresso em nossa legislação52, e que sua aplicação pelo judiciário somente se justifica dogmaticamente com apoio nas ideias desenvolvidas por Roxin de

48 Idem, p. 60. 49 Por análise teleológica refere-se, dentro dos limites do pensamento funcionalista teleológico-racional de Roxin, a uma compreensão de acordo com os específicos fins político-criminais de cada categoria do delito, conforme descrito no item 2.1 deste trabalho. 50 ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal, p. 73. 51 Idem, ibidem. 52 Aponta como exceção o Código Penal Militar, cujo art. 209, § 6º, reconheceria expressamente a insignificância ao dispor que “no caso de lesões levíssimas, o Juiz pode considerar a infração como disciplinar” e também afirma que o art. 168-A, § 3º, do Código Penal permite interpretação nesse sentido. 218

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que Direito Penal e política criminal são indivisíveis53. Embora seja possível questionar se a aplicação da insignificância somente se justifica como apoio nas ideias de Roxin, o excerto ilustra a imensa relevância de suas ideias para a formulação do instituto. Ademais, Roxin afirma que não há incompatibilidade entre o princípio da insignificância e o princípio da legalidade, pois este não se opõe a uma redução teleológica de efeito inocentante54. Aqui cabe ressaltar que o princípio da legalidade, em seu fim protetivo do cidadão, permite que este conheça previamente as condutas penalmente proibidas e garante que não será punido por conduta não descrita textualmente em lei. Portanto, não se pode pretender subvertê-lo, negando a possibilidade de redução teleológica do teor literal da lei, quando seu objetivo é exatamente o oposto, isto é, impedir que haja uma expansão do conteúdo literal do tipo. O autor criticava a jurisprudência alemã que, para garantir uma máxima proteção do bem jurídico tutelado, realizava uma interpretação extensiva do tipo penal, quando o correto, tendo em vista o princípio nullum-crimen, é exatamente o contrário, ou seja, restringir o sentido literal, mas nunca ex­ pandi-lo55. Ainda em relação ao princípio da legalidade, interessante a lição de Andrei Zenkner Schmidt, que aponta quatro funções do princípio da legalidade: (i) integração do ordenamento jurídico; (ii) interpretação do ordenamento jurídico; (iii) limitação da intervenção penal; e (iv) fundamentar a ordem jurídico-penal. Importantes para o objeto deste estudo a primeira e a segunda função. Naquela, a legalidade funciona como instrumento argumentativo para superação de lacunas, dando coerência e plenitude ao sistema. Entretanto, isso só pode ser feito em matéria penal em prol do asseguramento dos direitos sociais e à ampliação dos direitos de liberdade, como ocorre nos casos da analogia in bonam partem e do reconhecimento das justificantes não previstas em lei. Da mesma forma, importante a função de interpretação do ordenamento, determinando ao juiz uma interpretação restritiva dos tipos56.

53 GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 74. 54 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito, p. 297. 55 ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal, p. 73. 56 SCHMIDT, Andrei Zenkner. O princípio da legalidade penal no estado democrático de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 362-364. 219

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3.1 Princípio da insignificância, desvalor da ação e desvalor do resultado Por desvalor da conduta e por desvalor do resultado se entende a divisão existente dentro do injusto penal acerca da valoração como juridicamente desaprovada, respectivamente, da atividade humana por si mesma e do resultado dela decorrente57. Exporemos a concepção de Claus Roxin e como esses conceitos se relacionam com o princípio da insignificância. Em uma brevíssima retomada de como esses conceitos eram desenvolvidos pelas diversas escolas penais, pode-se afirmar que, para os positivistas (causalistas), na teoria do tipo, importava o desvalor do resultado, correspondente à realização de uma afetação no mundo exterior a partir do descumprimento da norma proibitiva penal, no qual encontrava-se inserido todo o desvalor da conduta. Para os neokantistas, o desvalor da conduta continua sendo a realização da conduta descrita; já ao desvalor do resultado, além do resultado naturalístico, é inserida a noção de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma. Por fim, para os finalistas, a estrutura continua, de modo geral, igual ao neokantismo, entretanto com uma preponderância ao desvalor da conduta (com a inserção do dolo e da culpa no tipo), em virtude de nela estar a vontade final, cuja reprovação ético-social é considerada a base do Direito Penal. Roxin mantém a estrutura básica do neokantismo e do finalismo, adicionando, entretanto, com a teoria da imputação objetiva, a criação do risco não permitido ao desvalor da conduta. Além disso, atribui pesos iguais ao desvalor da conduta e ao desvalor do resultado, considerando ambos fundamentais para a tipicidade. O desvalor do resultado consiste na ofensa (real ou potencial) ao bem jurídico tutelado pela norma proibitiva, enquanto o desvalor da ação consiste tanto no elemento volitivo como – principalmente – na criação de um risco não permitido, que independe dos fins do autor58. Destarte, com base nos ensinamentos de Roxin, pode-se afirmar que o desvalor da conduta e o desvalor do resultado têm a seguinte configuração genérica:

57 WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Roque Depalma, 1956. p. 1-2. 58 ROXIN, Claus. Normativismo, política criminal e dados empíricos na dogmática do direito penal. Op. cit., p. 60. 220

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• Desvalor da conduta: realização efetiva ou tentada da conduta descrita no tipo (aspecto formal) + criação de risco não permitido relevante ao bem jurídico (imputação objetiva da conduta) + elemento subjetivo genérico (e elementos subjetivos específicos quando descritos no tipo). • Desvalor do resultado: realização do risco não permitido com ofensa (lesão ou exposição a perigo de lesão) relevante ao bem jurídico tutelado pela norma. Cabe ressaltar que, para que uma conduta seja desvalorosa, devem estar presentes todos os elementos (aspecto formal, imputação objetiva e elementos subjetivos), cumulativamente, sendo suficiente a ausência de apenas um deles para afastar o desvalor da conduta e, por consequência, a tipicidade. Ademais, o injusto do funcionalismo roxiniano exige simultaneamente o desvalor da conduta e o desvalor do resultado, restando atípica a conduta se ausente qualquer um deles. Roxin explicita esse entendimento no seguinte trecho: Es cierto que si falta el desvalor de la acción de un delito doloso, aún es posible que haya que afirmar la existencia del desvalor de la acción (consistente en la creación de un riesgo no permitido) de un hecho imprudente; pero si tampoco concurriera ese desvalor, la consecuencia será la impunidad. Según la concepción actual, la realización del tipo presupone en todo caso y sin excepción tanto un desvalor de la acción como un desvalor del resultado. Es verdad que la configuración del desvalor de la acción puede ser diferente según la forma, requerida en cada caso concreto, de dolo o de imprudencia, de tendencia y de cualidad de la acción, y que también el desvalor del resultado se configura de modo distinto en la consumación o en la tentativa, en la lesión o en la puesta en peligro; pero el injusto consiste siempre en una unión de ambos, pues incluso en los llamados delitos de mera actividad [...], como el allanamiento de morada [...], existe un resultado externo, aunque el mismo es inseparable de la acción.59 (Sem grifos no original)

A necessidade cumulativa de desvalor da conduta e desvalor do resultado é também dominante na doutrina brasileira, sendo defendida por

59 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito, p. 320. 221

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autores como Luiz Régis Prado60, Cezar Roberto Bitencourt61, Luiz Flávio Gomes62, entre outros. O mesmo ocorre na doutrina estrangeira, sustentada por Luigi Ferrajoli63 e Figueiredo Dias64, por exemplo. Pode-se dizer, portanto, que o desvalor do resultado é condição necessária para a ação ser materialmente típica e que a falta de desvalor do resultado é condição suficiente para afastar a tipicidade material. Dito de outra forma: o fato é típico se e somente se possuir resultado desvaloroso.

3.1.1 Resultado natural e resultado jurídico A diferenciação entre o resultado naturalístico e o resultado jurídico (ou normativo) é deveras relevante na teoria do delito. Por resultado natural se entende a modificação no mundo exterior ocasionada por uma ação humana voluntária65. No caso do homicídio, a ação humana é, por exemplo, desferir um projétil com uma arma e o resultado natural é a morte de alguém. Importante ressaltar que o resultado naturalístico depende de uma relação de causa e efeito com a ação (causalidade objetiva). O resultado jurídico, diferentemente, é a lesão ou perigo de lesão ao interesse tutelado pela norma penal (o objeto ou bem jurídico)66. Continuando no exemplo do delito de homicídio, o resultado jurídico no caso é a lesão ao bem jurídico vida, tutelado pela norma em questão.

60 PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1º a 120. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2013. p. 342. 61 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 357. 62 GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 293-213. 63 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez et al. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p. 464-465. 64 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal: parte geral: questões fundamentais: a doutrina geral do crime. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, t. 1, 2007. p. 288. 65 JESUS, Damásio Evangelista de. Imputação objetiva. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 4. 66 Roxin esclarece que a vinculação do Direito Penal com a proteção de bens jurídicos não exige necessariamente a lesão a tais bens, sendo suficiente que sejam postos em perigo. (ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito) 222

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Ensina Luiz Flávio Gomes que uma coisa é causar um dano a um bem existencial, outra é saber se esse dano, sob o aspecto jurídico, constitui uma lesão a um bem jurídico. O resultado naturalístico está no plano da realidade física enquanto o resultado jurídico pertence ao plano jurídico (valorativo ou normativo)67. Em síntese, de um lado há a lesão a um objeto existente no mundo fático, que é apreensível pelos sentidos (uma pessoa, uma casa, um rio) – resultado naturalístico; de outro, há a lesão a um valor social com relevância para o Direito Penal (a vida, o patrimônio, o meio ambiente) – resultado jurídico. Portanto, a aferição da insignificância, ao verificar a relevância da lesão ao bem jurídico, ocorre em relação ao resultado normativo apenas, sendo irrelevante a modificação no mundo exterior para sua análise. Ainda, segundo Claus Roxin, a realização do tipo exige, sempre, tanto um resultado jurídico (lesão ao bem jurídico) quanto um resultado natural. Afirma que o injusto penal não pode existir em nenhuma de suas manifestações sem um resultado externo, pois ainda na tentativa há uma manifestação no mundo real que é o começo da execução68. Esse resultado, no sentido de manifestação externa, entretanto, está inserido no próprio conceito de ação, excluindo do Direito Penal a punição de atitudes internas, por exemplo. Distingue-se, portanto, do resultado necessário nos chamados “crimes de resultado”, nos quais se exige um resultado separado da ação69.

3.1.2 A relação com o princípio da insignificância Diante do exposto, percebe-se que o princípio da insignificância, ao excluir a tipicidade de lesões ínfimas ao bem jurídico, leva em conta somente o desvalor do resultado jurídico, não importando para a aferição da insignificância (i) o resultado naturalístico, (ii) o desvalor da conduta e (iii) elementos externos ao tipo penal – como a culpabilidade, por exemplo. Quanto ao desvalor da conduta, a afirmação de que não importa ao princípio da insignificância é corroborada, ainda, pela exposição de Claus Roxin, que, ao tratar das condutas “socialmente adequadas”, divide-as em dois grupos: as que criam risco juridicamente irrelevante ou permitido e

67 GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Op. cit., p. 24. 68 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito, p. 325. 69 Idem, p. 328. 223

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aquelas em que não é lesionado o bem jurídico de forma relevante (insignificantes). Roxin aponta que a chamada teoria da adequação social, formulada por Hans Welzel, é importante porque revela a perspectiva de que uma conduta socialmente aprovada não pode configurar crime. Entretanto, essa ideia nada mais representa do que a concepção de que o tipo penal deve ser entendido de forma valorativa – como tipo de injusto ou tipo de ilícito – e, portanto, o desvalor social corresponde à concepção material de tipo. Assim, a inadequação social não é um elemento autônomo, mas somente um princípio de interpretação do tipo: “los tipos deben interpretarse de tal modo que sólo encaje en ellos la conduta socialmente inadecuada”. Diante dessa constatação, afirma que há meios interpretativos do tipo mais precisos que podem substituir o da adequação social70. O primeiro seria a imputação objetiva do resultado à conduta. Assim, por exemplo, se no tráfico ferroviário, aéreo ou viário, no funcionamento de plantas industriais e na intervenção em competições esportivas são observadas as respectivas regras, eventuais lesões que ocorram nessas práticas não podem ser imputadas a um tipo, pois mantêm-se dentro dos limites do risco permitido. Também em um caso hipotético em que o sobrinho persuade o tio a dar um passeio na chuva esperando que seja atingido por um raio para ficar com a herança, o que de fato ocorre, não se pode imputar ao sobrinho o delito de homicídio, eis que não criou um risco relevante. Em ambos os casos, a teoria da imputação é mais criteriosa que a teoria da adequação social, pois atenta ao âmbito proibitivo da norma, excluindo do tipo ações que não causam risco proibido ou o causam de forma inexpressiva71. O segundo meio seria a exclusão do tipo nas ações insignificantes – “se habla aqui del ‘princípio da insignificância’ como una máxima de interpretación típica”. Afirma que o pequeno presente ao carteiro não põe em risco a confiança na integridade dos funcionários públicos que os delitos de improbidade querem proteger; também expressões ofensivas desferidas em círculos familiares não podem ser consideradas injúria, eis que não causam dano grave à honra. Nesses casos, em que não há lesão relevante ao bem jurídico tutelado, é mais

70 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito, p. 295. 71 Idem, p. 295-296. 224

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correta a solução dos casos mediante uma interpretação orientada ao bem jurídico72. Exclui-se a tipicidade, portanto, por insignificância da ofensa. Ainda, é de se ressaltar um terceiro caso, que Roxin aborda ao tratar dos delitos culposos – ou imprudentes. Ao tratar desses crimes, o autor fala da “imprudência insignificante”73. Cita, entre outros, os exemplos de uma mulher que, ao ser comunicada que seu marido sofreu um acidente grave, corre para o local e esquece de desligar o ferro de passar roupas, resultando em um incêndio; e de alguém que, no tráfego automobilístico, supera de forma pouco importante o limite do risco permitido. Nesses casos, embora não se possa negar a culpa, pois há um risco não exíguo e conhecido pelo sujeito, deve-se excluir a responsabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, no primeiro caso em virtude da incapacidade do sujeito no momento específico da ação e no segundo em razão da falta de necessidade preventiva de punição74. Portanto, embora fale de culpa (imprudência) insignificante, o autor não utiliza para sua exclusão do “princípio da insignificância”, como abordado por ele em outras oportunidades, mas de uma excludente da responsabilidade75. Nota-se, portanto, uma clara diferenciação entre (i) os casos de exclusão do desvalor da conduta por critérios da imputação objetiva, isto é, pela ausência de criação de um risco proibido; (ii) os casos de exclusão do desvalor do resultado, por meio da utilização do princípio da insignificância, com aferição

72 Idem, p. 296-297. 73 Idem, p. 1028. 74 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito, p. 1040-1042. Abordagem semelhante é feita pelo autor em ROXIN, Claus. Culpabilidad y responsabilidad como categorias sistemáticas jurídico-penales. Culpabilidad y prevención en derecho penal. Trad. Francisco Muñoz Conde. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1981. p. 83-87. Entretanto, nessa obra, Roxin aponta, além da inexigibilidade, a insignificância (princípio geral de Direito) como excludente da responsabilidade em casos de “atuacción insignificantemente imprudente”. Entendemos, entretanto, por todo o conjunto da obra de Roxin, que nesse caso não se trata do princípio da insignificância como critério de aferição da relevância da lesão ao bem jurídico. Isto, aliás, nota-se pela própria abordagem da insignificância não como excludente da tipicidade, o que é defendido em todas as outras ocasiões em que trata do instituto, mas como excludente da responsabilidade. 75 Frisa-se aqui que Roxin utiliza a categoria da responsabilidade em substituição à tradicional concepção de culpabilidade, inserindo dentro dela, além da culpabilidade normativa da forma que comumente é formulada, a necessidade de pena de acordo com os fins preventivos. 225

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da irrelevância da afetação do bem jurídico; e, ainda, (iii) os casos de exclusão da responsabilidade em razão da imprudência irrelevante. O que reafirma-se, após toda essa explanação, é que ao princípio da insignificância importa apenas o desvalor do resultado, correspondente à ínfima lesão ao bem jurídico tutelado pela norma proibitiva penal. Nesse ponto, percebe-se que a concepção de Roxin é distinta da de grande parte dos juristas brasileiros, que consideram que a insignificância pode ser tanto do resultado como da conduta. Neste sentido, se posicionam Luíz Flávio Gomes76, Carlos Vico Mañas77, Mauricio Ribeiro Lopes78, Mirabete79, Damásio de Jesus80 e Odone Sanguiné81. Nesses casos, há um conflito conceitual, pois enquanto Roxin excluiria o desvalor da conduta pela não criação de risco proibido relevante por meio de critérios da imputação objetiva – como demonstrado supra –, tais autores excluiriam pela aplicação do princípio da insignificância à ação. Esses autores realizam, portanto, uma ampliação do conceito do princípio da insignificância para abarcar também a ação, o que, prima facie, não ofereceria maiores problemas. Parece-nos, entretanto, que a ampliação do conceito ao desvalor da ação pode criar problemas de compreensão e aplicação do princípio. Quando abordam o princípio da insignificância, todos os autores citados neste trabalho são claros ao defini-lo como critério para afastar lesão irrelevante ao bem jurídico tutelado. Por outro lado, a questão do desvalor da ação não é abordada por todos os autores e, quando é, isso ocorre em pequenas passagens, nunca como um ponto principal do princípio ou na sua definição. Além disso, nem todos os autores que tratam da insignificância em relação ao desvalor da conduta abordam a questão do risco não permitido (dos autores aqui estudados, apenas Luiz Flávio Gomes o faz explicitamente).

76 GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Op. cit., p. 220. Também: GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 52 e 77. 77 MAÑAS, Carlos Vico. O princípio da insignificância como excludente da tipicidade no Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 60-61 e 65. 78 LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Op. cit., p. 142-145. 79 MIRABETE, Júlio Fabbrini; MIRABETE, Renato N. Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral, arts. 1º a 120 do CP. 28. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, v. 1, 2012. p. 103. 80 JESUS, Damásio Evangelista de. Op. cit., p. 79. 81 SANGUINÉ, Odone. Op. cit., p. 47. 226

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Por conta disso, parece-nos que estender o conceito de insignificância aos casos de desvalor da conduta não é aconselhável (i) porque essa ideia não é parte essencial do conceito de insignificância, que, fundado no princípio da fragmentariedade, restringe o alcance do tipo com base apenas no bem jurídico; (ii) porque a doutrina não parece entender majoritariamente que o desvalor da conduta esteja inserido essencialmente no conteúdo da insignificância; (iii) porque ainda há muitos autores que não são adeptos à noção de risco proibido na teoria do tipo, o que poderia representar um entrave à aplicação do princípio, o que não ocorre se mantivermos a insignificância estritamente relacionada ao desvalor do resultado; e (iv) porque isso pode resultar em uma confusão no momento da aplicação do instituto, com o entendimento de que é necessário averiguar a ausência de desvalor da conduta somada à ausência de desvalor do resultado para se considerar um fato insignificante – o que vem ocorrendo na jurisprudência, como veremos a seguir. Concluímos, destarte, que o princípio da insignificância, como formulado por Roxin, está fundado apenas no desvalor do resultado e que assim deve ser mantida sua compreensão em virtude da maior adequação conceitual e sistemática e para evitar problemas em sua compreensão. Essa constatação mostra-se importante quando analisados os critérios fixados pelo Supremo Tribunal Federal para a aplicação da insignificância no julgamento do Habeas Corpus nº 84.4121, em 19 de outubro de 2004, de relatoria do Ministro Celso de Mello, que se consolidaram tanto na jurisprudência como na doutrina brasileira e são utilizados até hoje. Os critérios são: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Entendemos que os critérios (b) e (c) referem-se ao desvalor da ação, enquanto os requisitos (a) e (d) dizem respeito ao desvalor do resultado82, motivo pelo qual aqueles deveriam ser de pronto excluídos, umas vez que não abarcados pela definição de insignificância que defendemos. Entretanto,

82 Luiz Flávio Gomes e García-Pablos De Molina (Op. cit., p. 220) entendem que apenas o requisito da “inexpressividade da lesão jurídica” diz respeito ao desvalor do resultado, enquanto os demais dizem respeito ao desvalor da conduta. Entretanto entendemos equivocada tal posição, uma vez que a “mínima ofensividade da conduta do agente” só pode dizer respeito à ofensa que a conduta causa ao bem jurídico, pelo que se trata também de desvalor do resultado. 227

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o grande problema reside no fato de que tem-se exigido a cumulatividade ou presença simultânea de tais vetores para aferição da insignificância83. A premissa desse pensamento é bastante perigosa, pois considera suficiente para a configuração do delito o desvalor da conduta (que consiste, no caso, na reprovabilidade ou periculosidade social da ação), mesmo que não haja lesão relevante ao bem jurídico – desvalor do resultado. Está se aderindo, implicitamente, a uma concepção de Direito Penal de caráter ético (como a de Zielinski84), em que a lesão ao bem jurídico é irrelevante. Igualmente importante o presente capítulo quando observada a proposta em análise no Senado Federal de positivação do princípio da insignificância inserida no Anteprojeto de novo Código Penal85 – que tramita como Projeto de Lei do Senado nº 236 de 2012 – elaborado por uma comissão de juristas e que hoje é amplamente discutido e criticado por doutrinadores brasileiros de renome. A proposta leva em consideração o entendimento consolidado na jurisprudência a partir dos critérios fixados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 84.412. Caso o projeto seja aprovado como entregue, incluirá tal entendimento definitivamente no Direito brasileiro. A redação constante no projeto é a seguinte: Art. 28. […] Princípio da insignificância § 1º Também não haverá fato criminoso quando cumulativamente se verificarem as seguintes condições:

83 Nesse sentido: HC 100.367, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 103.552, Rel. Min. Eros Grau; HC 102.210, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC 110.948, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 110.475, Rel. Min. Dias Toffoli; Informativo do Supremo Tribunal Federal nº 519; entre outros. Disponíveis em: www.stf.jus.br/. 84 Zielinski, representante de uma corrente finalista radical, nega a importância do desvalor do resultado, fundando o injusto exclusivamente no desvalor da ação. Dois são os argumentos principais para essa ideia: (i) só ações e não resultados podem ser proibidos – mesmo que se queira proibir resultados, apenas as condutas que os causam que podem ser proibidas – e (ii) a produção do resultado depende somente do azar, o que não pode ter relevância jurídica. Cf. ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito, p. 323. 85 Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2013. 228

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a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; c) inexpressividade da lesão jurídica provocada. (Sem itálico no original)

Nota-se que o dispositivo, embora exclua o vetor correspondente à “periculosidade social da ação”, o que é um mínimo avanço, mantém o “reduzidíssimo grau de reprovabilidade da conduta do agente” entre os critérios para atipicidade material do fato pela insignificância, pelo que cabe integralmente a crítica realizada supra.

3.2 Natureza normativa (ou a insignificância como um postulado normativo) Princípios e regras são normas, porque ambos ditam o que deve ser feito – um dever-ser. Normas são, destarte, gênero, do qual os princípios e as regras são espécies86. Analisemos brevemente algumas das distinções mais modernas e relevantes entre regras e princípios. Dworkin distingue os princípios das regras pela forma de aplicação: as regras são aplicadas no modo tudo-ou-nada (all-or-nothing), ou seja, preenchido o suporte fático e válida a regra, a consequência por ela determinada deve ser aceita para o caso. Os princípios, por sua vez, não estabelecem consequências específicas a serem seguidas quando uma hipótese abstrata é preenchida, apenas estatuem uma razão que aponta para uma determinada direção, podendo haver outras que apontam para direções distintas. Por isso, os princípios tem uma dimensão de peso ou importância que deve ser observada em caso de colisão, decidindo-se qual deles prevalece. Já em conflitos entre regras, uma delas deve ser declarada inválida, por meio de considerações sobre hierarquia, temporalidade, especificidade etc.87. Além disso, importante anotar que Dworkin, na diferenciação entre princípios e regras, usa o termo princípio genericamente, distinguindo dentro desse conceito os princípios e as políticas (policies). Princípios (como espécie) são standards que devem ser observados por exigência da justiça, equidade (fairness), ou alguma outra dimensão da moralidade; já as políticas são

86 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 87. 87 DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977. p. 24-27. 229

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standards que estabelecem objetivos a serem alcançados – geralmente uma proposição para um aspecto econômico, político ou social da comunidade –, podendo ser inclusive objetivos negativos, no sentido de manter o estado atual das coisas88. Alexy entende que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades fáticas e jurídicas existentes. São, portanto, mandamentos de otimização. As regras, por sua vez, são normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas: se válida, deve ser feito exatamente aquilo que determina. São, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível89. O conflito entre regras, se não houver em alguma delas uma cláusula de exceção que o elimine, somente pode ser resolvido com a declaração da invalidade de alguma delas. Na colisão entre princípios, eles devem ser sopesados, determinando-se qual deles tem maior peso no caso concreto e que, por isso, prevalecerá sobre o outro90. Já para Humberto Ávila, princípios são normas que estabelecem um estado ideal de coisas (ou um fim a ser alcançado) para cuja realização é necessária adoção de comportamentos não explicitamente prescritos. A aplicação deve ser fundamentada na demonstração da correlação entre os efeitos do comportamento a ser adotado e a realização do fim buscado. Os princípios têm, portanto, um caráter primariamente prospectivo, eis que determinam um estado de coisas a ser construído. Afirma também que os princípios são normas “primariamente complementares e preliminarmente parciais”, pois não tem pretensão de apontar uma solução específica a uma situação determinada, mas de contribuir, juntamente com outras razões, para a decisão91. As regras, por sua vez, estabelecem obrigações, permissões e proibições mediante descrição do exato comportamento a ser adotado. A aplicação delas deve ser fundamentada na correspondência do fato à descrição normativa e à finalidade que lhes dá suporte. Têm um caráter primariamente retrospectivo, pois partem de uma valoração de situações passadas que justificam a descrição do tipo. Finalmente, são preliminarmente decisivas e abarcan-

88 Idem, p. 22. 89 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 90. 90 Idem, p. 92-94. 91 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 71-79. 230

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tes, uma vez que pretendem gerar uma solução específica para o conflito de razões92. Tais considerações preliminares, embora distantes de abarcar todas as propostas de distinção entre princípios e regras, serão úteis para o ponto que queremos analisar, quanto à natureza normativa do chamado “princípio da insignificância”. Ou seja, para analisar se realmente se trata de um princípio jurídico. Antes disso, deixamos anotado que adotamos a posição de Humberto Ávila. Embora a maioria dos autores veja no instituto da insignificância um verdadeiro princípio93, entendemos, baseados nas lições de Claus Roxin de que é uma máxima de interpretação restritiva do tipo penal que possibilita excluir deste as lesões ínfimas ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora94 e também nas próprias características do instituto jurídico, que não se trata de princípio normativo, mas de um postulado interpretativo, na definição dada por Humberto Ávila. Os postulados, no entender do referido autor, são normas metódicas que estruturam a aplicação de outras normas com rígida racionalidade, fornecendo critérios bastante precisos para a aplicação do Direito. Além disso, por sua natureza, não podem ser excluídos do ordenamento jurídico95. Nas palavras de Humberto Ávila: Os postulados funcionam diferentemente dos princípios e das regras. A uma, porque não se situam no mesmo nível: os princípios e as regras são normas objeto de aplicação; os postulados são normas que orientam a aplicação de outras. A duas, porque não possuem os mesmos destinatários:

92 Idem, ibidem. 93 Assim explicitamente o consideram Ribeiro Lopes (op. cit., p. 35-40) e Patrick Salgado Martins (Equívocos interpretativos dos Tribunais Superiores sobre o princípio da insignificância nos crimes federais. In: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de (coord.). Direito e processo penal na justiça federal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2011. p. 235). Outros autores o classificam como princípio básico de direito penal (vide JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte geral. 33. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2012; QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 6. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994). 94 ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal, p. 73-74. 95 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 123. 231

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os princípios e regras são primariamente dirigidas ao Poder Público e aos contribuintes; os postulados são frontalmente dirigidos ao intérprete e ao aplicador do Direito. A três, porque não se relacionam da mesma forma com outras normas: os princípios e as regras, até porque se situam no mesmo nível de objeto, implicam-se reciprocamente, quer de modo preliminarmente complementar (princípios), quer de modo preliminarmente descritivo (regras); os postulados, justamente porque se situam num metanível, orientam a aplicação dos princípios e das regras sem conflituosidade necessária com outras normas.96

A insignificância se encaixa perfeitamente na definição de postulado, eis que não tem uma hipótese e uma consequência a ser implementada em caso de subsunção (caso em que seria uma regra), e também não é realizado em vários graus (caso em que seria um princípio)97. É, isto sim, uma norma de segundo grau (postulado normativo aplicativo) que orienta a aplicação de outras normas – ou seja, é uma metanorma. Tem por destinatário não o cidadão e o Poder Público, mas o intérprete e o aplicador do Direito Penal. E, por fim, não entra em conflito com outras normas, mas antes orienta a resolução de conflitos entre o comportamento descrito no tipo penal e a lesão ao bem jurídico, como exigência político-criminal. Entendemos, destarte, que a insignificância é um postulado normativo aplicativo que serve como critério para aplicação do princípio da fragmentariedade e da regra penal proibitiva. Ou seja, serve como guia para determinar se no caso concreto a conduta abstratamente prevista pelo legislador, além de subsumir-se ao tipo formal, lesionou relevantemente o bem jurídico tutelado pela norma proibitiva, como exige o princípio da fragmentariedade. Dessa forma, permite e serve como baliza para uma restrição do conteúdo da regra proibitiva penal em razão da natureza fragmentária do Direito Penal, pois a intervenção penal não se justifica quando não há ataque intolerável ao bem jurídico. Sobre a possibilidade de restrição do conteúdo das regras, Humberto Ávila – criticando a ideia defendida por Alexy e Dworkin de que, preenchido o suporte fático, as regras são válidas e devem ser aplicadas ou então devem ser consideradas inválidas – afirma que a aplicação de regras pode ser afastada quando existentes razões substanciais superiores àquelas que justificam a

96 Idem, ibidem. 97 Humberto Ávila (idem, p. 138) cita essas características para justificar que a proporcionali­ dade é um postulado normativo. 232

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existência da regra. Para isso, pode ser considerada a razão que fundamenta a própria regra (rule’s purpose) para restringir ou ampliar98 o conteúdo da hipótese normativa, assim como se pode recorrer a razões decorrentes de outras normas para justificar o descumprimento da regra (overruling)99. É exatamente a função de afastar a aplicação da regra penal no caso concreto que cumpre o postulado da insignificância, pois restringe o conteúdo da hipótese legal, uma vez que a ausência de lesão expressiva ao bem jurídico tutelado representa razão substancial que justifica a não incidência da regra proibitiva. Isto porque a proteção de bens jurídicos é o fim último do Direito Penal, carecendo de legitimidade sua intervenção quando ausente o resultado material. Ademais, ainda que se optasse pelas concepções de Alexy ou Dworkin na distinção entre as espécies de normas, o princípio da insignificância não poderia ser definido como princípio. Alexy, ao tratar da proporcionalidade (que Ávila considera um postulado), afirma que ela não tem as características de princípio da forma que por ele o conceito é empregado, pois seus corolários (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito) devem ser satisfeitos ou não, não sendo sopesados, pelo que devem ser considerados como regras100. Assim, interpretamos que, dentro desse entendimento, a insignificância seria uma regra e não um princípio, eis que não pode ser sopesada, pois afasta ou não, a depender da relevância da lesão ao bem jurídico, a tipicidade. Já Dworkin afirma que palavras como “razoável”, “negligente”, “injusto” e “significante” fazem com que as regras que as contém tornem-se abertas e dependam de uma interpretação de acordo com os princípios a elas sobrejacentes, pelo que tornam tais regras mais semelhantes a um princípio, entretanto não a transformam em um verdadeiro princípio101. Nessa concepção – e não esquecendo do caráter all-or-nothing da aferição do instituto da insignificância, conforme o parágrafo anterior –, entendemos que a averiguação da significância da lesão ao objeto jurídico seria uma abertura da regra penal, exigindo a interpretação de acordo com o princípio da fragmentariedade. As-

98 Aqui, o autor trata das regras em geral, pois é sabido que em Direito Penal não é admitida a ampliação do conteúdo do tipo incriminador em virtude do princípio da legalidade estrita. 99 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 47. 100 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 117. 101 DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 28. 233

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sim, também aqui seria o instituto da insignificância classificado como uma regra e não como princípio. Repetimos, entretanto, que consideramos mais adequada a divisão de Humberto Ávila e entendemos ser a insignificância um postulado normativo. Ademais, diversos autores – embora alguns deles afirmem ser um princípio – definem a insignificância como um auxiliar interpretativo, o que corrobora essa classificação, já que os postulados têm como característica serem metanormas que orientam a interpretação de outras normas. Neste sentido, Assis Toledo aborda o instituto como uma “regra auxiliar de interpretação”102; Vico Mañas como um “instrumento de interpretação restritiva”103, no que é acompanhado por Paulo Queiroz104 e René Ariel Dotti105; Rogério Greco afirma que o princípio em questão tem por finalidade “auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal”106; Luiz Flávio Gomes o chama de “critério interpretativo da insignificância”107. Parece-nos que desta mesma opinião compartilha também Ribeiro Lopes, que embora classifique a insignificância como um princípio autônomo108, reconhece em seguida que “a insignificância não é exceção à legalidade, mas princípio complementar densificador de seu conteúdo material” e que “é um princípio sistêmico decorrente da própria natureza fragmentária do Direito Penal”109. Por fim, embora entendamos ser a insignificância um postulado normativo e concordemos com a crítica de Humberto Ávila de que há um problema fenomênico em se chamar dois fenômenos distintos da mesma forma, pois se banaliza a linguagem110, correndo-se o risco de confundir os institutos; continuaremos a utilizar nesse trabalho a denominação “princípio da

102 TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit., p. 133. 103 MAÑAS, Carlos Vico. Op. cit., p. 81. 104 QUEIROZ, Paulo. Op. cit., p. 60. 105 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 142. 106 GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 4. ed.. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. p. 73. 107 GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 84. 108 LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Op. cit., p. 37-38. 109 Idem, p. 42. 110 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 139. 234

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insignificância”, por duas razões: a consagração do nome no mundo jurídico e por estar de acordo com o termo em alemão – Geringfügigkeitsprinzip – utilizado por Claus Roxin.

3.3 Os fundamentos do princípio da insignificância Diversos são os fundamentos elencados pela doutrina para o princípio da insignificância, alguns deles são: o princípio da fragmentariedade, o princípio da subsidiariedade, o princípio da intervenção mínima, o princípio da lesividade (ou ofensividade) e o princípio da proporcionalidade. Maurício Ribeiro Lopes ainda adiciona a todos esses o princípio da igualdade, o princípio da liberdade, o princípio da razoabilidade e a interpretação dinâmica. Carlos Vico Mañas aponta como fundamentos da insignificância os princípios da intervenção mínima e da proporcionalidade da pena111. Luiz Flávio Gomes afirma que a insignificância tem implicações com a teoria do bem jurídico, com o princípio da ofensividade, com o “princípio do dano social (merecimento de pena)”, com a tipicidade material e, sobretudo, com a refutação de uma concepção formal de delito112. Entendemos necessária uma distinção entre fundamentos indiretos e fundamento direto do postulado da insignificância. Por fundamentos indiretos entendemos os institutos que justificam a existência do princípio da insignificância de acordo com os fins do Direito Penal, mas não o fundamentam especificamente. Ou seja, respondem à pergunta: por que afastar a tipicidade material de condutas cuja lesão ao bem jurídico é irrelevante? Nessa classificação se inserem a estrita proteção de bens jurídicos, a ofensividade, a subsidiariedade, a razoabilidade, a proporcionalidade, a liberdade, entre outros, que fundamentam a existência do princípio na medida em que apontam fins e fundamentos do Direito Penal. Em razão dos limites espaciais do presente trabalho, não poderemos analisar cada um deles mais detalhadamente. Por fundamento direto do princípio da insignificância, entendemos o princípio que justifica a aplicação, pelo intérprete do direito, do postulado ao caso concreto. Isto é: dado o caráter interpretativo do postulado da insignificância, que norma (princípio ou regra) é aplicada ao caso concreto quando se diz que um fato causa uma ofensa insignificante ao bem jurídico?

111 MAÑAS, Carlos Vico. Op. cit., p. 55-59. 112 GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 34. 235

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Entendemos que é a natureza fragmentária do Direito Penal ou princípio da fragmentariedade o fundamento direto do qual decorre o princípio da insignificância e, portanto, a norma aplicada ao caso concreto quando se diz que uma ofensa é insignificante. A proteção pelo Direito Penal dos bens jurídicos mais importantes (subsidiariedade) nem sempre é contra qualquer tipo de agressão, mas somente contra formas de ataque concretas e específicas, pelo que se fala de sua natureza fragmentária113. Em outras palavras, apenas as condutas que resultem em lesões graves aos bens jurídicos mais importantes devem receber tutela penal114. A forma de efetivar esse princípio é, por excelência, a seleção pelo legislador de determinadas condutas gravemente lesivas aos bens jurídicos mais importantes que são descritas no tipo penal. Entretanto, percebe-se que, pela natural expansão dos termos da linguagem, muitas vezes mesmo essas condutas selecionadas podem resultar, no caso concreto, em lesões ao bem jurídico que não estão incluídas no âmbito de proibição buscado pelo legislador, eis que completamente inexpressivas. É então que ganha importância o princípio da insignificância e de onde surge seu fundamento. Portanto, ao conceituar um crime, o legislador busca descrever apenas a conduta que cause prejuízo relevante à ordem jurídica e social115. Porém, mesmo a máxima precisão legislativa não impede que sejam abarcadas condutas que não lesionam relevantemente o bem jurídico tutelado. Assim, afirma Maurício Ribeiro Lopes que “não obstante procure atingir um número limitado de situações, o processo de tipificação mostra-se defeituoso diante da impossibilidade de reduzir a infinita gama de atos humanos em fórmulas estanques”116. Precisa também a lição de Odone Sanguiné de que: O legislador toma em consideração “modelos da vida” (Engisch) que deseja castigar. Com essa finalidade, tenta compreender, conceitualmente, da maneira mais precisa, a situação vital típica. Embora visando alcançar um círculo limitado de situações, a tipificação falha ante a impossibilidade de regulação do caso concreto em face da infinita gama de possibilidades do acontecer humano. Por isso, a tipificação ocorre conceitualmente de ma-

113 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teoría del delito, p. 28. 114 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 45. 115 MAÑAS, Carlos Vico. Op. cit., p. 80-81. 116 LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Op. cit., p. 66. 236

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neira absoluta para não restringir demasiadamente o âmbito de proibição, razão pela qual alcança também casos anormais […] A redação do tipo penal pretende certamente incluir prejuízos mais graves da ordem jurídica e social, porém não pode impedir que entrem em seu âmbito de proibição os casos leves. Para corrigir essa discrepância entre o abstrato e o concreto e para dirimir a divergência entre o conceito formal e o conceito material de delito, parece importante utilizar-se do princípio da insignificância.117

Exemplo clássico é o caso do delito de lesão corporal118. Embora o art. 129 do Código Penal descreva apenas a conduta de “ofender a integridade corporal” de alguém e não se negue que um beliscão seja uma ofensa à integridade corporal, é certo que quando os legisladores criaram a redação do tipo não pretendiam que alguém fosse submetido a um processo criminal e, ao final deste, apenado em virtude de um mero beliscão. Não houve, portanto, no caso concreto, uma lesão ao bem jurídico no âmbito em que protegido pela norma, embora a conduta estivesse adequada formalmente ao tipo. Ou seja: a punição de tal fato por meio do Direito Penal implicaria ofensa à sua natureza fragmentária. Neste sentido é a concepção de Claus Roxin, para quem o princípio da insignificância é um auxiliar interpretativo que restringe o teor literal do tipo para que abarque somente o âmbito de punibilidade indispensável para a proteção do bem jurídico, realizando a natureza fragmentária do Direito Penal119. No mesmo sentido parece entender Assis Toledo, que, ao tratar da insignificância, afirma que “o Direito Penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico”120. Ainda, Luiz Flávio Gomes aponta o princípio da intervenção mínima121 e, “mais especificamente”, o aspecto da fragmentariedade como fundamento do princípio da insignificância122.

117 SANGUINÉ, Odone. Op. cit., p. 46. 118 Exemplos baseados nesse delito são citados por: ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal, p. 47; JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte geral, p. 53; MIRABETE, Júlio Fabbrini; MIRABETE, Renato N. Fabbrini. Op. cit., p. 102. 119 ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal, p. 73. 120 TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit., p. 133. 121 Importante frisar que, para o referido autor, a intervenção mínima é um princípio que inclui como corolários os princípios da subsidiariedade e fragmentariedade. 122 GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 76. Também GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Op. cit., p. 220. 237

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Portanto, é na natureza fragmentária do Direito Penal que se fundamenta diretamente o princípio da insignificância, servindo como um auxiliar interpretativo para sua concretização. Isto é: o princípio da fragmentariedade é que está sendo aplicado ao caso concreto quando se diz que uma lesão é insignificante ao bem jurídico tutelado, mas para auxiliar nessa função utiliza-se do postulado da insignificância, que oferece (ou deveria oferecer) critérios ao aplicador para facilitar a interpretação. Uma ressalva: com isso não queremos dizer que o princípio da insignificância seja um subprincípio decorrente do princípio da fragmentariedade, eis que, como afirmado, a insignificância se trata, na verdade, de um postulado normativo. Quando dizemos que a fragmentariedade é fundamento do instituto, queremos assinalar que o postulado da insignificância existe em função de possibilitar a adequada aplicação daquele ao caso concreto. Em outros institutos, como a estrita proteção de bens jurídicos, a ofensividade, a subsidiariedade, a razoabilidade, a proporcionalidade, a liberdade, entre outros, se fundamenta apenas indiretamente, na medida em que estes apontam fins e fundamentos do Direito Penal, que influenciam a existência do princípio da insignificância.

3.4 Proposta de definição Diante das considerações despendidas, esboçamos uma definição de princípio da insignificância: é um postulado normativo aplicativo (ou uma máxima de interpretação jurídica) decorrente diretamente do princípio da fragmentariedade e, indiretamente, dos fins político-criminais do Direito Penal, que permite ao aplicador do direito a restrição do teor literal do tipo penal quando, na análise do caso concreto, constata-se que a conduta humana, embora subsuma-se à descrição típica abstrata, não causa ofensa (lesão ou exposição a perigo de lesão) relevante ao bem jurídico tutelado pela regra proibitiva penal, afastando-se assim, por ausência de desvalor do resultado jurídico, a tipicidade material. Nesta definição, ainda que bastante ampla, entendemos estarem abarcados todos os pontos fundamentais do postulado da insignificância que defendemos até aqui. CONSIDERAÇÕES FINAIS Ante todo o exposto, percebe-se que o princípio da insignificância surgiu no interior da Teoria Funcionalista Teleológico-Racional de Claus Roxin, a partir da ideia desenvolvida pelo autor de que o Direito Penal deve estruturar-se e desenvolver-se de acordo com os fins político-criminais a ele subja238

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centes, decorrentes das decisões legislativas que se concretizam por meio da criação de normas constitucionais e legais. Com a inserção dos objetivos político-criminais no sistema jurídico-penal – ideia revolucionária de Roxin, que se opunha ao pensamento tradicional de tensão entre Direito Penal e política criminal defendido por Liszt e predominante à época – é que se consegue desenvolver de uma forma mais satisfatória uma categoria para exclusão das condutas que, embora lesionem o bem jurídico protegido pela norma penal, não o fazem de forma relevante. A justificativa para a exclusão da tipicidade nesses casos é bastante simples dentro do contexto do funcionalismo: a punição de condutas que lesionam de forma mínima o bem jurídico contraria os fins do Direito Penal. Sendo seu fim último a proteção subsidiária dos bens jurídicos mais importantes em uma sociedade e utilizando-se para isso da sanção mais gravosa do ordenamento jurídico, o Direito Penal não pode se satisfazer com meros critérios formais, devendo haver uma análise da real necessidade de punição do cidadão. O teor literal das leis, por melhor que seja a técnica legislativa utilizada, sempre acaba abarcando situações em que as lesões aos interesses protegidos são desprezíveis e que, portanto, não tem condão de atrair a incidência da norma penal. Citamos o exemplo da lesão corporal, cuja literalidade abarca condutas como um mero beliscão, que sem dúvidas não gera uma lesão ao bem jurídico integridade física que deva ensejar restrição da liberdade de alguém. O princípio da insignificância surge, destarte, como um auxiliar interpretativo com o qual o intérprete do direito pode afastar a incidência da norma penal quando não há lesão relevante ao bem jurídico por ela tutelado. Em razão disso, observou-se que a insignificância não tem natureza normativa de princípio, cujas características principais são de prever um fim que deve ser buscado no maior grau possível e de poder ser ponderado na análise do caso concreto quando em colisão com outros princípios. A insignificância é, isto sim, uma metanorma que se destina ao intérprete do direito e que tem como função orientar a aplicação de regras e princípios, pelo que pode ser classificada como um postulado normativo aplicativo, na classificação de Humberto Ávila. Embora receba influência de diversos princípios jurídicos e jurídico-penais (destacando-se a proporcionalidade e a ofensividade, respectivamente), é o princípio da fragmentariedade o fundamento primário (ou direto) da insignificância, sendo ele que justifica, no caso concreto, o afastamento da incidência da norma proibitiva. O conteúdo do princípio da fragmentarieda239

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de determina que o Direito Penal, além de proteger apenas os bens jurídicos mais relevantes do ordenamento – subsidiariedade –, os proteja tão somente contra lesões significativas. A forma principal de efetivação desse princípio é por meio da descrição de algumas condutas específicas selecionadas pelo legislador. Entretanto, como visto, o teor literal das leis dificilmente não abarca ofensas sem importância para o Direito Penal, e é exatamente nesses casos que o postulado da insignificância se torna fundamental para concretizar a fragmentariedade. Ao determinar a insignificância da ofensa ao objeto normativamente protegido, afasta-se o desvalor do resultado e, com isso, a tipicidade, pois sabe-se, de acordo com a doutrina dominante na atualidade, que para uma ação ser típica é necessário concomitantemente desvalor da conduta e do resultado. Portanto, diferentemente do que parte da doutrina tem sustentado, o postulado da insignificância não tem relação com o desvalor da conduta, dizendo respeito apenas ao resultado jurídico. A partir destas constatações, aqui retomadas resumidamente, propôs-se uma definição ao princípio da insignificância na qual estivessem incluídas todas as suas principais características. Analisando-se os critérios fixados pelo Supremo Tribunal Federal para a utilização do referido princípio, observou-se que estão em desacordo com seus fundamentos, que não respeitam a sistemática penal e suas categorias, misturando o desvalor do resultado e o desvalor da conduta e chegando a resultados que vão contra a doutrina dominante – e contra a própria lógica penal de proteção de bens jurídicos –, possibilitando que mesmo uma ação sem desvalor do resultado, por ser a lesão ao bem jurídico ínfima, seja punida em razão apenas do desvalor da conduta. Buscamos, portanto, no decorrer deste trabalho, uma retomada dos fundamentos do princípio da insignificância, analisando sua origem e, a partir dela, tentando delimitar as sua feições basilares. Sobretudo, objetivou-se, diante da constatação de algumas imprecisões dogmáticas no desenvolvimento do instituto, dar a ele uma interpretação coerente com as categorias e princípios jurídico-penais, na tentativa de tornar o sistema harmônico. Por óbvio que não pretendemos sustentar a infalibilidade da doutrina de Claus Roxin, mas parece-nos que, diante da grande confusão à qual o instituto foi submetido, o retorno ao seu berço é um passo necessário para que se possa, posteriormente, desenvolvê-lo e adaptá-lo ao contexto brasileiro; o que não é admissível é o completo sacrifício da sistemática penal e de seus princípios. Ou seja, não se quer impedir que o instituto evolua e modifique240

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Doutrina Nacional

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