O princípio da moralidade administrativa nas Parcerias Público-Privadas

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SÃO JOÃO DEL-REI NEAD – NÚCLEO DE EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA BACHARELADO EM ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Lúcio Rangel Alves Ortiz

O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA NAS PARCERIAS PÚBLICOPRIVADAS

São João del-Rei - MG 2016

Lúcio Rangel Alves Ortiz

O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA NAS PARCERIAS PÚBLICOPRIVADAS

Trabalho de conclusão de curso de graduação em Administração Pública apresentado ao Núcleo de Educação a Distância da Universidade Federal de São João del-Rei como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Administração Pública. Orientadora: Profa. Mestra Fabrizia Lelis Naime

São João del-Rei 2016

CIP - Catalogação na Publicação

Ortiz, Lúcio Rangel Alves. O princípio da moralidade administrativa nas Parcerias PúblicoPrivadas / Lúcio Rangel Alves Ortiz, 2016. 31 f. Orientadora: Fabrizia Lelis Naime Monografia (Graduação) – Universidade Federal São João Del Rei. Núcleo de Educação à Distância, São João Del-Rei, 2016.

1.

1. Direito constitucional. 2. Direito Administrativo. 3. Administração Pública. I. Universidade Federal São João Del-Rei. Núcleo de Ensino à Distância. II. O princípio da moralidade administrativa nas Parcerias Público-Privadas.

Lúcio Rangel Alves Ortiz

O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA NAS PARCERIAS PÚBLICOPRIVADAS

Trabalho de conclusão de curso de graduação em Administração Pública apresentado ao Núcleo de Educação a Distância da Universidade Federal de São João del-Rei como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel(a) em Administração Pública.

Aprovado em: 9 de dezembro de 2015.

BANCA EXAMINADORA

Prof. Luciana Lima – UFSJ Avaliadora Profa. Fabrizia Lelis Naime – UFSJ Orientadora

DEDICATÓRIA

Dedico a minha filha Monalise Stefany Martins Ortiz, pessoa a quem eu amo profundamente no meu coração.

AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, a Deus, minha inspiração e meu guia, que me permitiu chegar até esta etapa da minha vida. Agradeço aos meus pais, Lúcio e Ana, minha esposa e companheira Regiane e minha irmã Luciana, que sempre me deram apoio. Agradeço a todos os professores, em especial a professora

Fabrizia

Lelis

Naime,

os

quais

me

proporcionaram conhecimento, visão e oportunidade para apresentar este trabalho. Agradeço a todos os meus amigos e colegas, à Universidade Federal São João Del Rei e ao Polo Universidade Aberta do Brasil em Franca.

EPÍGRAFE “O conhecimento era bem privado, associado ao verbo saber. Agora, é um bem público ligado ao verbo fazer.” (Peter Drucker)

RESUMO

As Parcerias Público-Privadas precisam ser realizadas conforme os ditames constitucionais e legais da Administração Pública na questão dos seus princípios fundantes e estruturantes, devendo a moralidade administrativa ser cumprida à risca. Nesse sentido, há situações que podem acarretar a disfunção do referido princípio, com desvio de condutas de agentes públicos, por exemplo, o que requer a devida atenção de se pautar na boa fé e probidade. O objetivo principal deste trabalho é analisar e refletir as concessões das PPPs em relação ao princípio da moralidade da Administração Pública, com referência à Lei nº 11.079/2004 e artigo 37 da Constituição Federal, que explicita o princípio da moralidade em todos seus atos administrativos. A pesquisa conclui na perspectiva jurídica de que a PPP tem a obrigação de seguir os ditames da moralidade administrativa, a qual se caracteriza como administração pública gerencial e como forma de resolver problemas de infraestrutura e finalidade pública. A metodologia usada no presente trabalho é a empírico-analítica fazendo-se uso da revisão bibliográfica. A pesquisa realizada é qualitativa bibliográfica, utilizando livros, revistas e sites e com análise documental comparativa. Palavras-chave: direito constitucional, direito administrativo, administração pública, parceria público-privada, moralidade administrativa.

ABSTRACT Public-private partnerships need to be performed as the constitutional and legal dictates of Public Administration on the issue of its founding and structural principles, with the administrative morality be fulfilled to the letter. In this sense, there are situations that can lead to dysfunction of that principle with embezzlement of public agents ducts, for example, which requires due attention to be based on good faith and integrity. The aim of this study is to analyze and reflect concessions PPPs in relation to the principle of morality Public Administration with reference to Law number 11.079 / 2004 and Article 37 of the Constitution, which explicitly states the principle of morality in all its administrative acts. The research concludes the legal view that the PPP is obliged to follow the dictates of administrative morality, which is characterized as managerial public administration and as a way of solving infrastructure problems and public purpose. The methodology used in this study is the empirical-analytic making use of the literature review. The research is qualitative literature, using books, magazines and websites and uses comparative analysis of documents. Key-Words: constitutional law, administrative law, public administration, public-private partnership, administrative morality.

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

COFINS

Contribuição sobre Financiamento de Seguridade Social

CPRB

Contribuição sobre Financiamento de Receita Bruta

CSLL

Contribuição Social sobre Lucro Líquido

FGP

Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas

PASEP

Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público

PIS

Programa de Integração Social

PPA

Plano Plurianual

PPP

Parceria Público-Privada

PPPs

Parcerias Público-Privadas

SEM

Sociedade de Economia Mista

SEMs

Sociedades de Economia Mista

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO..........................................................................................................................1

2. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.............................................................2 2.1.

O Princípio da Moralidade na Administração Pública.................................................6

2.2.

A correlação do princípio da moralidade com os princípios da legalidade, da

impessoalidade, da publicidade e da eficiência...................................,,,,,,,,,,............................7

3.

ANÁLISE DA LEI Nº. 11.079/2004...............................................................................8

4.

AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS (PPPs)...........................................,..........17

4.1.

A concessão administrativa de PPP...........................................................................20

4.2.

A concessão patrocinadas de PPP................................................................................21

5.

O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA NA

LEI Nº 11.079/2004................................................................................................................23

CONSIDERAÇÕES FINAIS..................................................................................................28 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................................................30

INTRODUÇÃO

O Brasil, hoje, atravessa por um período de se investir maciçamente em empreendimentos de infraestrutura, como rodovias, ferrovias, hidrovias, portos, aeroportos e modais, além de necessitar de investir em obras públicas para atender as demandas de educação, saúde, previdência, entre outras necessidades de prestação de serviços públicos, o que então delineia um contexto do arranjo institucional das Parceiras Público-Privadas, como um meio de alcançar atendimento ao interesse público. Por isso que o presente trabalho busca tratar a necessidade de as parcerias públicoprivadas (PPPs) seguirem os princípios da administração pública, mais especificamente o princípio da moralidade, uma vez que instituídas para receberem recursos públicos, elas são importantes para o desenvolvimento socioeconômico do país, que une o Poder Público e o mercado para um fim comum. No primeiro capítulo, abordaremos a respeito dos princípios constitucionais da Administração Pública constantes no artigo 37 da Constituição Federal, os quais são fundamentos principiológicos da atuação do Poder Público, enfatizando o princípio da moralidade na Administração Pública. Posteriormente, faremos a correlação do princípio da moralidade com os princípios da legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência e de como se operacionalizam os atos e contratos administrativos. No segundo capítulo, faremos análise da Lei nº 11.079/2004, que são dispositivos normativos a respeito das PPPs. No terceiro capítulo, delinearemos o conceito e definição das Parcerias PúblicoPrivadas e uma breve comparação com a literatura jurídica estrangeira. Abordaremos ainda a concessão administrativa de PPP e esmiuçaremos a concessão patrocinada de PPP. No quarto capítulo, faremos referência ao objetivo principal do trabalho, que é o princípio constitucional da moralidade administrativa na Lei das concessões das PPPs. E, por fim, nas considerações finais, abordaremos que as PPPs são empreendimentos e políticas públicas do Estado de caráter de Administração Pública gerencialista, o que na prática, são contratos administrativos de concessão do Poder Público ao setor privado, e que para executá-los, deve atender o princípio da moralidade no seu modo de agir para atender a finalidade pública.

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PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública possui no seu âmbito princípios gerais que orientam a ação do administrador na gestão pública a fim de garantir a boa administração, ou seja, o devido uso dos recursos públicos em prol do interesse coletivo, o que deve assegurar o sua devida utilização em práticas administrativas honestas e lícitas. Os princípios que constam na Constituição Federal a respeito da Administração Pública no artigo 37 estão transcritos da seguinte maneira: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte

Observa-se que os princípios elencados no referido caput vão ser referências para demais dispositivos constitucionais quando se tratar de licitação, prescritibilidade dos ilícitos administrativos e responsabilidade civil de pessoas jurídicas de direito público, o que significa que tais princípios são informadores de observância técnica sobre as normas gerais sobre organização e funcionamento de entidades da Administração Pública direta e indireta. Assim, todos os atos administrativos devem ser fundamentados e pautados nos referidos princípios considerados sustentáculos da atividade pública, o que significa que tais atos não podem ser desvirtuados e devem ser zelados pelos interesses sociais. Os princípios regentes da Administração Pública, neste sentido, conforme a Constituição Federal, devem atender ao Direito Público, ora Direito Administrativo e a própria Administração Pública, no campo técnico-jurídico, de critério material e orgânico para realizar os interesses públicos. Assim, conforme Mercier e Silva Júnior (2014) afirmam que: Administração Pública é a atividade desenvolvida pelo Estado, direta ou indiretamente, por seus órgãos ou por pessoas jurídicas de direito privado, voltadas à gestão dos serviços públicos ou de utilidade pública.

Meirelles (1990, p. 35) no seu livro “Direito Administrativo Brasileiro”, ao conceituar administração pública aborda da seguinte maneira:

No Direito Público – do qual o Direito Administrativo é um dos ramos – a locução Administração Pública tanto designa pessoas e órgãos governamentais como a atividade administrativa em si mesma. Assim sendo, pode-se falar de administração pública aludindo-se aos instrumentos de governo como à gestão mesma dos interesses da coletividade.

Di Pietro (2014, p. 50), por sua vez, utiliza dois sentidos da expressão de Administração Pública da seguinte maneira:

( ) ... em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a função estatal: a função administrativa; sem sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo.

Diante de tais abordagens de conceitos e definições, os princípios da Administração Pública vão abranger tanto órgãos governamentais nos seus planos de ação, direção e comando, que são inerentes ao Poder Executivo, no sentido estrito, como também vão ser, objetivamente, observados na função política da Administração Pública, quando houver atividade legislativa (do Poder Legislativo) e, também, jurisdicional (do Poder Judiciário). A função administrativa abarca os Três Poderes da República, além das atividades de entidades da Administração Pública Indireta (Sociedades de Economia Mista, Fundações Públicas, Autarquias e Empresas Públicas), agências reguladoras e até empresas contratadas ou que prestam serviços pelo Poder Público.

A autora Di Pietro (2014, p. 55), na sua conclusão sobre o conceito da Administração Pública, diz: Assim, em sentido material ou objetivo, a Administração Pública pode ser definida como atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico total ou parcialmente público, para a consecução dos interesses coletivos.

E diante desses conceitos a respeito da Administração Pública, pode-se deduzir que seus princípios são proposições básicas, fundamentais e típicas, que são universais (comuns a todos os ramos), plurivalentes (aspectos que se interpenetram), monovalentes (referem-se a um campo do conhecimento) e setoriais (que informam diversos setores, no caso, para o direito constitucional, direito administrativo, direito penal, direito tributário), o que assinala estabelecer o equilíbrio das prerrogativas da Administração com os direitos dos administrados, uma vez que coaduna autoridade da Administração Pública com o exercício da liberdade do cidadão. E diante de tal correlação, o primeiro princípio que se estabelece pela Administração Pública é o da legalidade, de que o administrador público deve exercer sua atividade funcional baseado estritamente na Lei, ou seja, atender as exigências do bem comum e jamais se afastar ou desviar o que está prescrito, pois está sob sua responsabilidade, a validade dos seus atos, que podem acarretar medida disciplinar na esfera administrativa, civil e criminal. Atender a lei na sua especificidade é dever, é realizar ato lícito, fazer o que é permitido e autorizado pela legislação, ou seja, “deve-se fazer assim”. Há, neste princípio, a supremacia da lei escrita, com objetivo principal de evitar o arbítrio do gestor público e concentra seu estabelecimento pela Constituição, uma vez que toda ação estatal deve ser respaldada na legalidade, ou seja, na qualidade de agir de acordo com as normas e técnicas legislativas do direito. Logo, a lei por si só deve ter auto-aplicabilidade, generalidade, abstração e caráter coercitivo, nas suas características, a fim de ser devidamente aplicada e em vigor. É, também, a lei que estabelece o Estado democrático de Direito, o que tecnicamente perfeita, na sua devida legitimidade. O segundo princípio elencado no artigo 37 da Constituição Federal é o princípio da impessoalidade, que expressa como os atos administrativos devem ser praticados, no sentido de observar o que está prescrito em lei. Tal princípio também é observado como princípio da finalidade, que impõe ao administrador público que só realize seu ato para fim legal, ou seja, de acordo com a norma do Direito, que deve ser expresso de forma impessoal, para excluir possível promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos ou que haja desvio de finalidade.

Na prática, o servidor público não pode realizar ato administrativo para sua própria promoção ou promoção de terceiro, ou seja, não pode haver atos administrativos para atender

fins particulares, a não ser uma conjugação lícita do particular com o interesse coletivo. O funcionário público, neste caso, pratica sua ação como mero agente, que, formalmente, manifesta a vontade estatal. Já, o princípio da publicidade é o princípio administrativo que o Poder Público deve agir com maior transparência possível, ou seja, de que todos os administrados tenham ciência dos atos administrativos, a fim de surtirem efeitos externos fora dos órgãos da Administração.

De acordo com a Constituição Federal, os atos administrativos só são sigilosos, em caso de informações imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado, conforme artigo 5º, inciso XXXIII, em casos excepcionais, para não recepcionar o princípio da publicidade.

Assim, publicidade é divulgação oficial do ato para o conhecimento público, que se deve ter seus efeitos jurídicos perante público externo, o que então atinge atos concluídos e em formação, o que compreende que deve ser formalizado em documento público, a fim de ser examinado para qualquer interessado, a fim de que se possa obter certidão ou fotocópia autenticada para os devidos fins constitucionais.

E, por fim, há ó princípio da eficiência, que foi colocado posteriormente por Emenda Constitucional nº 19/1998, no artigo 37 da CF, o qual aponta para a racionalidade econômica do funcionamento da Administração Pública, a fim de que o interesse público seja melhor apresentado no ato administrativo e na melhor relação custo-benefício.

Impõe-se, então, ao agente público de realizar suas atribuições com rendimento funcional e presteza, a fim de obter resultados positivos e satisfatórios para o serviço público, ou seja, que a administração pública não deve ser burocratizada, mas eficiente na sua prestação de serviço com resultados efetivos.

2.1. O Princípio da Moralidade Administrativa

A moralidade administrativa é um princípio do direito que gera controvérsia, quando se verifica o que seja moral e direito, no sentido de distinguir licitude e honestidade com ilicitude e desonestidade, uma vez que o exercício do direito deve ser uma obrigação natural decorrente de que seja ético, logo, moral, que deve então ser verificado no direito público, mais especificamente no Direito Administrativo, quando se trata de não haver desvio de poder. Segundo Hauriou apud Di Pietro (2014, p. 78), moralidade administrativa é “conjunto de regras de condutas tiradas da disciplina interior da Administração”, ou seja, que se deve distinguir o que é imposto em ambiente institucional de atos de poder jurídico, até o discricionário. A moralidade administrativa tem como objetivo de se evitar a ilegalidade e o desvio de poder, uma vez que todo ato administrativo deve ser moral, legal e de direito, com devido fim de probidade administrativa, moralidade, boa-fé, dignidade, honra e moral comum, uma vez que se referem aos princípios de bons costumes, de honestidade, de justiça e de equidade. A moralidade na Administração Pública trata do fundamento dos atos administrativos se são válidos ou não, ou seja, se são nulos ou viciados, uma vez que não se trata de moral comum ou algo puramente formal, mas se trata de moralidade jurídica, que consiste em condutas tiradas no interior da Administração que tenha efeitos jurídicos, o que pode compreender se os atos administrativos estão sendo realizados para prejudicar alguém ou favorecer determinada pessoa, pois o ato pode ser considerado totalmente legal, mas imoral na sua finalidade. Por conseguinte, a probidade administrativa é uma forma da moralidade administrativa, que consiste no dever de servir a Administração com honestidade, uma vez que não pode haver proveito pessoal ou favorecimento a alguém. Pois, por esta perspectiva, é possível que a improbidade administrativa pode ser considerada como imoralidade qualificada.

2.2. A correlação do princípio da moralidade com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficiência

O princípio da moralidade é decorrente do princípio da legalidade, uma vez que deve ser atributo do servidor público, que deve agir de modo impessoal, bem como publicizar todos seus atos, que estes devem ser eficientes para o desempenho melhor possível da Administração Pública. E para a Administração Pública agir de acordo com o princípio da moralidade administrativa, é essencial que os funcionários públicos tenham comportamento com as virtudes morais inerentes consideradas pela sociedade nas suas atividades e atuação. A moral, por si só, é um comportamento que a sociedade convencionou como algo necessário e adequado para convivência social, uma vez que ela pode ser mutável com o decorrer do tempo e variar em diferentes culturas de povos e comunidades. A moral e a ética sempre foram termos considerados sinônimos equivalentes, mas diferenciadas, filosoficamente, quando se verifica pelas suas etimologias, de que a moral é oriunda de costumes e a ética, da conduta humana virtuosa. No campo do direito, a ética se refere ao comportamento em uma organização, que se encontra estabelecida em códigos, enquanto que a moral diz respeito ao comportamento esperado de pessoas que vivem em sociedade. De qualquer maneira, o princípio da moralidade na Administração Pública exige de seus agentes, ora funcionários e servidores, e dos cidadãos, usuários da prestação de serviços públicos, que ajam com lealdade à instituição estatal, no devido cumprimento de regulamentos e normas, estritamente legais, sem que estejam se servindo para benefício próprio ou para outros. Em termos consideráveis, o princípio da moralidade administrativa implica que o interesse público deve ser mais preponderante no poder do Estado do que atender fins particulares.

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ANÁLISE DA LEI nº 11.079/2004

A lei nº. 11.079 de 30 de dezembro de 2004 é uma lei que instituiu normas para licitação e contratação de Parceria Público-Privada (PPP) no âmbito da administração pública. No artigo 1º, determina que seu conjunto normativo serve para a União, para os Estadosmembros, para o Distrito Federal e para os Municípios. Já, no seu parágrafo único, elenca que tais normas servem tanto para os poderes Executivo e Legislativo, além de fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista, além de entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público. No artigo 2º da referida lei, tipifica-se que a Parceria Público-Privada (PPP) “é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”. No § 1º do artigo 2º, tipifica que concessão patrocinada é a concessão de serviços ou de obras públicas, que envolvem tarifas a serem cobradas pelos usuários uma contraprestação pecuniária, seja parceiro público ou privado. No § 2º do artigo 2º, tipifica que concessão administrativa é um contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, mesmo que seja execução de obra, fornecimento e instalação de bens. No § 3º do artigo 2º, estipula que não constitui PPP a concessão comum de serviços ou obras públicos, quando não há contraprestação pecuniária. E no § 4º do artigo 2º, estipula proibição de celebração de PPP, cujo valor de contrato seja menor que vinte milhões de reais, cujo período da prestação de serviço seja inferior a cinco anos ou que tenha como objeto único fornecimento de mão de obra, ou de instalação de equipamentos ou execução de obra pública. No artigo 3º, aborda que nas concessões administrativas se aplicam os artigos 21, 23, 25, 27 e 39 da Lei nº 8.987/1995 e o artigo 31 da Lei nº 9.074/1995. No seu § 1º, diz que se aplica subsidiariamente dispositivos da Lei nº. 8987/1995 e por leis que são correlatas, e no § 2º, diz que as concessões comuns regidas pela Lei 9.897, que lhes são correlatas e que não se aplica na Lei 11.079, e no § 3º, regem exclusivamente pela Lei nº 8.666/1993, o que pelas leis lhe são correlatas os contratos administrativos que não caracterizam concessão comum, patrocinada ou administrativa. No artigo 4º, as diretrizes estabelecidas para as PPPs são: I) eficiência no cumprimento das missões de Estado no emprego dos recursos da sociedade; II) respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; III) indelegabilidade das funções da regulação, jurisdicional, do exercício do poder

de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; IV) responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V) transparência dos procedimentos e das decisões; VI) repartição objetiva de riscos entre partes; VII) sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

Dos contratos das PPPs, que constam no segundo capítulo da lei, há os seguintes dispositivos:

Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação; II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas; III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais; V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços; VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia; VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado; VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3o e 5o do art. 56 da Lei n o 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas. XI - o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2o do art. 6o desta Lei.

Os incisos são o que devem constar nas previsões dos contratos das PPPs. § 1o As cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Pública, exceto se esta publicar, na imprensa oficial, onde houver, até o prazo de 15 (quinze) dias após apresentação da fatura, razões fundamentadas nesta Lei ou no contrato para a rejeição da atualização.

Neste parágrafo, explica que não há necessidade de se publicar em Diário Oficial as atualizações de valores, índices e fórmulas dos contratos, que serão aplicados, automaticamente, a não ser que tenha razões fundamentadas por Lei ou por contrato para se rejeitar atualização. § 2o Os contratos poderão prever adicionalmente: I - os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle ou a administração temporária da sociedade de propósito específico aos seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública; III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.

Os referidos incisos são previsões do que podem ser adicionado nos contratos, pois tais acréscimos podem ser colocados como adendos. Art. 5o-A. Para fins do inciso I do § 2o do art. 5o, considera-se: I - o controle da sociedade de propósito específico a propriedade resolúvel de ações ou quotas por seus financiadores e garantidores que atendam os requisitos do art. 116 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; II - A administração temporária da sociedade de propósito específico, pelos financiadores e garantidores quando, sem a transferência da propriedade de ações ou quotas, forem outorgados os seguintes poderes: a) indicar os membros do Conselho de Administração, a serem eleitos em Assembleia Geral pelos acionistas, nas sociedades regidas pela Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976; ou administradores, a serem eleitos pelos quotistas, nas demais sociedades; b) indicar os membros do Conselho Fiscal, a serem eleitos pelos acionistas ou quotistas controladores em Assembleia Geral; c) exercer poder de veto sobre qualquer proposta submetida à votação dos acionistas ou quotistas da concessionária, que representem, ou possam representar, prejuízos aos fins previstos no caput deste artigo; d) outros poderes necessários ao alcance dos fins previstos no caput deste artigo.

As alíneas são dispositivos de poderes em caso de administração temporária das PPPs. § 1o A administração temporária autorizada pelo poder concedente não acarretará responsabilidade aos financiadores e garantidores em relação à tributação, encargos, ônus, sanções, obrigações ou compromissos com terceiros, inclusive com o poder concedente ou empregados. § 2o O Poder Concedente disciplinará sobre o prazo da administração temporária.

Nesses parágrafos, estipula-se que a administração temporária pode fazer concessão desde que não acarrete responsabilidade aos financiadores e garantidores em relação a tributos e demais compromissos de ônus.

No artigo 6º, menciona sobre a contraprestação da Administração nos contratos das PPPs que pode ser feita por ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos e outros admitidos em lei.

No § 1º deste dispositivo, o contrato pode prever pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade.

No § 2º, prevê que o contrato pode fazer aporte de recursos para realização de obras ou aquisição de bens reversíveis.

No § 3º, menciona sobre o valor do aporte, que pode ser decorrente do lucro líquido de apuração do lucro real baseado na CSLL, ou por base de cálculo de contribuição para PIS ou PASEP e, também, da COFINS, ou por base de cálculo da CPRB. No § 5º, menciona sobre a extinção do contrato, do parceiro privado não receber indenização pelas parcelas de investimento, ou que realizou valores provenientes do aporte.

No § 6º, determina sobre como vai ser computada em lucro líquido sobre o lucro real.

No § 7º, menciona sobre valor adicionado em cada período de apuração.

No § 8º, considera saldo remanescente ainda não adicionado.

No § 9º, exclui parcelas sobre pare contribuição previdenciária.

No § 10, menciona sobre quantidade de períodos de apuração previsto no contrato.

No § 11, menciona que ocorre extinção da concessão antes do fim contratual.

E no § 12, aplicam-se receitas auferidas pelo parceiro privado em regime de apuração e alíquotas da contribuição para o PIS, PASEP e COFINS.

Depois no artigo 7º, estipula a contraprestação da Administração Pública de modo obrigatório precedido de disponibilização do serviço objeto de contrato de PPP. Depois no § 1º, menciona da parcela fruível do serviço do objeto contratável e no § 2º, aborda aporte de recursos realizado na fase de investimentos, a cargo do parceiro privado, de depósito proporcional em etapas efetivas executadas. No artigo 8º, fala sobre as obrigações pecuniárias pela Administração Pública em contrato de PPPs que poderão ter garantias de vinculação de receitas, instituição ou atualização de fundos especiais previstos em lei, contratação de seguro-garantia, garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras controladas pelo Poder Público, garantias por fundo garantidor ou empresa estatal, além de outros mecanismos admitidos em lei.

No capítulo IV, consta da Sociedade de Propósito Específico, antes da celebração do contrato, que incumbe, pelo artigo 9º da lei, implantar e gerir objeto de parceria, sendo que a transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização da Administração Pública, pois a sociedade de propósito específico poderá assumir forma de companhia aberto a obedecer padrões de governança corporativa, adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, e proibida a Administração ser titular da maioria do capital. Há, também, a proibição da eventual aquisição da maioria do capital da sociedade. No artigo 10, expressa que a contratação de PPP será precedida por licitação, na modalidade de concorrência, com devida autorização, fundamentação demonstrada em estudo técnico, de acordo com conveniência e oportunidade.

Acrescenta-se no artigo 10 despesas criadas ou aumentadas, conforme caso de resultados fiscais previstos, observância de limites e condições, elaboração de estimativa, declaração de despesa e obrigação da Administração no decorrer do contrato, estimativa de fluxo de recursos públicos, o objeto ser previsto no PPA, ter minuta submetida a edital e à consulta pública, ter licença ambiental prévia e expedição de diretrizes para licenciamento ambiental de empreendimento, atualização de estudos, demonstrações em exercícios diversas, autorização legislativa específica e estudos de engenharia definidos.

No artigo 11, aborda o instrumento convocatório da minuta do contrato com exigência e garantia de proposta licitante, emprego de mecanismos privados para resolução de disputas, e o edital deverá especificar garantias de contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado.

No artigo 12, estipula que o certame da contratação das PPPs obedecerá a legislação sobre licitações e contratos administrativos, bem como a julgamento precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, julgamento de critério pelo menor valor de contraprestação para a Administração e melhor proposta em razão da combinação dos critérios, o edital definirá forma e apresentação de propostas econômicas, admitindo escritas lacradas ou escrita com lances de viva voz; também, o edital poderá prever possibilidade de saneamento de falhas ou complementação para correções. No artigo 13, há a previsão do edital para inverter ordem das fases de habilitação e do julgamento e institui órgão gestor de PPPs federais com competência de definir serviços prioritários para execução, disciplinar procedimentos para elaboração de contratos, autorizar abertura de licitação e aprovar seu edital, e apreciar relatórios de execução. O órgão será composto por representantes do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, Ministério da Fazenda e Casa Civil da Presidência da República. Por conseguinte, o pronunciamento deve ser remetido ao Congresso Nacional e Tribunal de Contas da União, com periodicidade anual. Compete aos ministérios e agências reguladoras submeter edital de licitação ao órgão gestor para licitar, acompanhar e fiscalizar contratos de PPPs. O FGP poderá prestar contra garantias às seguradoras e instituições financeiras, pois a quitação será por cada parcela do débito garantido pelo FGP e importará exoneração proporcional da garantia, prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado, prestar garantia aos seus fundos especiais, honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público, proibido de pagar faturas rejeitadas, informar sobre fatura rejeitada e motivos da rejeição, a ausência de aceite ou rejeição implicará aceitação tácita, o agente público contribuirá por ação ou omissão de aceitação tácita. Nos artigos 21 e 22, dispõem o seguinte:

Art. 21. É facultada a constituição de patrimônio de afetação que não se comunicará com o restante do patrimônio do FGP, ficando vinculado exclusivamente à garantia em virtude da qual tiver sido constituído, não podendo ser objeto de penhora, arresto, sequestro, busca e apreensão ou qualquer ato de constrição judicial decorrente de outras obrigações do FGP. Parágrafo único. A constituição do patrimônio de afetação será feita por registro em Cartório de Registro de Títulos e Documentos ou, no caso de bem imóvel, no Cartório de Registro Imobiliário correspondente.

Art. 22. A União somente poderá contratar parceria público-privada quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subsequentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

É possível constituir patrimônio fora do FGP e vincula outras garantias, que deve ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos. A PPP pode ser contratada após excedido um ano, de acordo com 1% da receita corrente líquida do ano anterior.

No final da lei, no artigo 23, a União fica autorizada a conceder incentivo para Programa de Incentivo à Implementação de Projetos de Interesses Social e aplicação em fundos de investimento.

Já o Conselho Monetário Nacional, pelo artigo 24, estabelecerá diretrizes para concessão de crédito.

No artigo 27, estipula que operações de crédito efetuadas por SEMs ou empresas públicas, que não podem exceder a 70% dos recursos financeiros da sociedade ou 80% em caso de IDH inferior à média nacional.

No artigo 28, estipula que a União não poderá conceder garantia a Estados, DF e municípios que contratarem empreendimentos por intermédio de PPPs. O limite previsto para despesas, também, servem para autarquias, fundações públicas, empresas públicas, SEMs e entidades controladas.

Há previsão de penalidades conforme o Código Penal, Lei de Improbidade Administrativa, Crimes Fiscais, além das penalidades financeiras contratuais.

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AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS (PPPS)

Segundo Di Pietro (2014, p. 316): a parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão que tem por objeto (a) a execução de serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou (b) a prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público.

De acordo com este conceito, pode-se considerar que toda PPP é um contrato administrativo que faz concessão do Poder Público para execução de seu serviço, seja precedida ou não por obra pública, que vai ser tarifada ou que presta serviço para que a Administração seja beneficiária ou usuária, direta ou indireta, com fornecimento e instalação de bens, que vai haver contraprestação.

Assim, em consonância com Alexandre e De Deus (2015, p. 680): A parceria público-privada foi concebida com objetivo de atrair investimento do setor privado para projetos de infraestrutura que demandam capitais de grande vulto, constituindo-se em uma nova forma de participação do setor privado na implantação, melhoria e gestão da infraestrutura pública; uma alternativa à falta de recursos estatais para investimentos, como em portos e rodovias.

Tais parcerias possuem natureza jurídica de contrato administrativo de concessão.

Por

possuir

regimento

específico

próprio

(Lei

11.079/2004), a concessão objeto de parceria público-privada passou a ser denominada pela doutrina de concessão especial, expressão que serve para diferenciá-la da concessão comum, disciplina pela Lei 8987/1995.

No site do Tribunal de Contas da União, tem a definição das Parcerias PúblicoPrivadas de perspectiva técnica: As Parcerias Público-Privadas (PPP) são contratos de concessão em que o parceiro privado faz investimentos em infraestrutura para

prestação de um serviço, cuja amortização e remuneração é viabilizada pela cobrança de tarifas dos usuários e do subsídio público (PPP patrocinada) ou é integralmente paga pela Administração Pública (na modalidade de PPP administrativa).

Deixa bem expresso que a fiscalização dos procedimentos licitação, contratação e execução são regidas pela Instrução Normativa nº 52/2007, na qual consta o controle da categoria de contratação de modo concomitante, quando são exigidos documentos específicos e encaminhados pelo órgão. Suas características são: a) de que o contrato deve ser no valor mínimo de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); b) de que o prazo contratual não pode ser inferior a cinco anos e não superior a trinta e cinco anos, salvo possível prorrogação; c) seu objeto não pode ser fornecimento único de mão de obra, ou caso de fornecimento e instalação de equipamentos ou execução de obra pública, senão não caracteriza prestação de serviços públicos; d) a realização da PPP é feita após análise de conveniência e oportunidade de seu emprego ao serviço que se pretende implementar; e) avaliação de viabilidade econômica financeira, que vai permitir definir o modelo de parceria, se patrocinada ou administrativa.

Novamente, o conceito de Parceria Público-Privada remete a ideia de concessão administrativa especial, cujos parceiros são de um lado órgão público governamental e do outro, empresa ou sociedade empresarial ou consórcio do setor privado para viabilizar grandes obras de infraestrutura, que exige vultoso valor para determinado empreendimento, seja obra pública ou prestação de serviço público.

No Portal do Governo Federal consta a definição de PPP, senão observa-se:

A Parceria Público-Privada (PPP) é um contrato de prestação de obras ou serviços não inferior a R$ 20 milhões, com duração mínima de 5 e no máximo 35 anos, firmado entre empresa privada e o governo federal, estadual ou municipal.

Difere ainda da lei de concessão comum pela forma de remuneração do parceiro privado. Na concessão comum, o pagamento é realizado com base nas tarifas cobradas dos usuários dos serviços concedidos.

Já nas PPPs, o agente privado é remunerado exclusivamente pelo governo ou numa combinação de tarifas cobradas dos usuários dos serviços mais recursos públicos.

Observa-se em relação a todos os conceitos citados sobre PPPs são decorrente da concepção política da livre iniciativa da ordem econômica pós-Constituição de 1988, e que depois, houve o Programa Nacional de Desestatização, em 1990, quando por Lei nº 8.987/1995, impulsionaram-se concessões, permissões e até privatizações de exploração de serviços públicos. Depois em 2004, veio a Lei nº 11.079/2004, que introduziu o novo modelo de contrato administrativo de concessão, com finalidade de identificar inovações, diante do atual regime e com novos desafios ao controle do próprio Estado sobre grandes empreendimentos, quando há interesse público e possibilidade de participação da iniciativa do setor privado.

Dessa forma, o controle do Estado não poderia ficar só no plano interno de algum governo, mas, também externo, sendo judicial, político-legislativo ou social, a fim de que sua ação administrativa seja coerente e de acordo com a finalidade pública.

Na Lei nº 11.079/2004, deixa patente que para concretizar uma PPP, é necessário que haja o órgão gestor das PPPs, FGP, direitos de ingresso, responsabilidade fiscal, repartição objetiva de riscos, contraprestação do parceiro público, uma vez que os recursos públicos devem ser utilizados com devida necessidade de investimentos em infraestrutura, e que para racionalizar a situação de empreendimento econômico para o intuito, há necessidade de haver o partícipe da prestação de serviços públicos associada ao setor privado.

Assim,

buscou-se

uma

saída

para

buscar

investimentos

necessários

do

desenvolvimento socioeconômico do país, pois pode favorecer atuação eficaz do controle e acompanhamento da execução dos contratos das PPPs de modo eficiente de gestão do patrimônio público.

5.1. A concessão administrativa de PPP Conforme artigo 2º, §2º, da Lei nº 11.079/2004, dispõe que “concessão administrativa é contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”. Apesar de seu conceito ser pouco preciso por tal dispositivo legal, seu conceito remete referência às PPPs que se aplica ao objeto de contrato, que é a prestação de serviço de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, que pode abranger execução de obra, ou fornecimento e instalação de bens, o que se pode perceber que o objeto principal é a prestação de serviço. Sua aproximação conceitual é decorrente da Lei nº 8.666/93, sob forma de empreitada, o objeto é a prestação de serviço, que da mesma forma assume execução material de atividade prestada à Administração Pública, que detém a gestão do serviço. Neste caso, o parceiro privado sujeitar-se às disposições da Lei nº 11.079/2004 e à Lei nº 8.987/1995.

Um exemplo prático é a construção de uma escola ou um hospital, de que houve contrato de empreitada pela Lei nº 8.666/93, sendo que após a construção da obra, há a prestação de serviço de que a Administração Pública é usuária direta ou indireta, sendo que neste caso não haverá gestão de serviço pelo parceiro privado, o que diferencia da PPP de contrato patrocinado.

Contudo, pode haver gestão de serviço parecido com a concessão patrocinada, mas o serviço público prestado é a própria Administração Pública Direta ou Indireta, tendo um órgão gestor nos moldes do setor privado.

Observa-se que no artigo 35, §2º, prevê o término da concessão, tendo imediato como responsável o serviço público fim para a concedente, ora Administração Pública, o que reforça o contrato de prestação de serviços, o que pela interpretação legal, há a concessão administrativa por objeto a execução material de atividade (empreitada) ou como gestão de serviço público (como concessão patrocinada), o que determina serviços que a Administração Pública usufrui, direta ou indiretamente.

Pode-se então concluir que a concessão administrativa é um contrato de prestação de serviços que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e estabelecimento de bens, sendo o parceiro do setor privado remunerado basicamente pela contraprestação pecuniária pelo Poder Público.

5.2. A concessão patrocinada de PPP

A concessão patrocinada de PPP é uma concessão se serviço público, cujo regime jurídico é, parcialmente, diferenciado da concessão do serviço público comum, disciplinada pela Lei nº 8.987/95, o que no §3º do artigo 2º da Lei nº. 11.079/2004, que estabelece que “não constitui parceria público-privada, a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95, quando não houver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.” Entretanto, quando houve contraprestação pecuniária, configura-se a PPP, o que caracteriza a concessão patrocinada, ou seja, o contrato administrativo da Administração Pública com o parceiro privado delega a este execução do serviço público, precedido ou não de obra pública, quando que por executá-lo, por em seu nome, mediante tarifa paga pelo usuário, acrescida de contraprestação pecuniária pelo parceiro público ao parceiro privado. Nesta modalidade de concessão, o parceiro público se responsabiliza com riscos, proporciona garantias ao financiador do projeto e compartilha ganhos econômicos com o parceiro privado. Em termos legais, a concessão patrocinada é regida pela Lei nº 8.987/95 e, também, tudo que não for derrogado pela Lei nº 11.079/2004, sendo que no seu contrato, há cláusulas regulamentares resultante da atividade de regulação, prerrogativas públicas ao parceiro privado e obrigação do parceiro privado em seguir princípios por prestação dos serviços públicos, ou seja, princípios de continuidade, mutabilidade, igualdade dos usuários, natureza pública da concessionária, reconhecimento de poderes inerentes ao parceiro público, reversão de bens privados afetados à prestação do serviço público no término do contrato, responsabilidade civil em caso de danos a terceiros, efeitos trilaterais da concessão (que atinge ao poder concedente, a concessionária e a terceiros). Aplica-se na concessão patrocinada as normas da Lei nº 8.987/95 que são direitos e obrigações dos usuários dos serviços públicos, política tarifária, cláusulas essenciais do contrato, encargos do poder concedente, encargos do concessionário, intervenção, responsabilidade por prejuízo causados a concedente e a terceiros, subcontratação,

subconcessão, transferência de concessão, formas de extinção (termo, encampação, caducidade, rescisão ou anulação), reversão, licitação e controle da concessionária.

A concessão patrocinada de PPP se diferencia da concessão administrativa de PPP pela forma de remuneração (geralmente, por tarifas e outras fontes de receitas para explorar pelo empreendimento prestado), obrigatoriedade de constituir a sociedade de propósito específico para implantar e gerir objeto de parceria, possibilidade de garantias de cumprimento de obrigações pecuniárias, compartilhamento de riscos, normas específicas sobre licitação, possibilidade de aplicação de penalidades à Administração Pública em caso de inadimplemento contratual, normas limitadoras contratuais de prazo mínimo e máximo, imposição de limite de despesas em contratos de PPPs, proibição de utilizar de concessão patrocinada no valor inferior a vinte milhões de reais.

A contraprestação pecuniária da PPP de concessão patrocinada pode ser por ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração Pública, outorga de direito sobre bens dominicais e outros admitidos em lei. Assim, pela legislação, o pagamento não é só feito pelo Poder Público, mas também é feito de modo indireto.

Assim, considera-se concessão patrocinada como concessão de serviço público ou de serviço público precedida da realização de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95, quando envolver, além da tarifa cobrada dos usuários, como também a contraprestação do Poder Público ao parceiro do setor privado.

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O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA

NA LEI nº 11.079/2004

Diante das PPPs (Parcerias Público-Privadas), há a necessidade de compreender que durante sua execução, as mesmas sejam legítimas com seus resultados esperados, conforme os ditames do princípio da moralidade da Administração Pública, uma vez que para realizá-las, haja acompanhamento de fiscalização e controle social.

Vale ressaltar que as PPPs podem ser utilizadas de forma ampla ou não, diante do Conselho de Infraestrutura Pública e Privada, conforme consta no Banco Mundial, o qual define as referidas parcerias como acordos contratuais de diversas naturezas, sendo que o Brasil tipificou sua natureza como concessão na forma de associação a um processo de licitação.

Assim, a PPP no Brasil é diferente comparada com outros países, nos quais as escolhas de aplicações de recursos públicos são decididas em conselhos ou no Poder Legislativo. Daí, a devida cautela de comparar a PPP brasileira com literatura comparada internacional. A grande indagação para verificar se as PPPs são executadas conforme os ditames da moral pública há de identificar as influências externas, quando há as parcerias associativas. Ao definir a PPP, como expressão de política pública, observa-se a viés de analisar as transformações do Estado, na proteção de direitos fundamentais sociais, o que se propõe delimitar o princípio da moralidade administrativa na dinâmica das PPPs, quando se verifica as relações da iniciativa privada com o próprio Estado.

A marca da PPP brasileira, conforme se verifica pela Lei nº 11.079/2004, demonstra traços de posicionar o Estado na atividade econômica, com atuação mínima, condicionado no papel regulador, enquanto que o setor privado tem maior autonomia para realização de obras públicas ou prestação de serviços públicos. É um modo de mudar o Estado no seu aspecto burocrático para o modelo gerencial. Pelo artigo 175 da Constituição Federal, no título da Ordem Econômica e Financeira, há a previsão da possibilidade de execução de serviços públicos de forma delegada, por meio de concessão ou permissão.

Assim, os serviços públicos podem ser exercidos de forma indireta, sendo por concessão comum ou especial, onde entra a figura da PPP. O Estado, quando executa suas políticas públicas, tem sua limitação orçamentária, o que então apresenta o princípio da reserva possível, mediante de agir com o princípio da moralidade, como forma de efetivar sua disponibilidade de objeto orçamentário, que é a PPP, no caso, a fim de compreender a possibilidade de exercer seu poder de disposição de cumprir a norma do artigo 37 da Constituição Federal, que estipula que todos os atos administrativos, inclusive contratos de concessão especial, devem seguir os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficiência.

Assim, o Estado deve cumprir seu encargo e dever político-jurídico de se comprometer com o comportamento da moralidade administrativa, a fim de proporcionar eficácia e integridade dos seus contratos administrativos de concessão especial de PPP, como norma e estatura constitucional, uma vez que sua disponibilidade financeira deve atender a razoabilidade da sua própria pretensão nas referidas parcerias como empreendimentos para fins públicos.

Há de acrescentar que as PPPs celebradas pelo Estado com o setor privado são viabilizadas para implementação de políticas públicas, o que vale indagar o significado da sua própria expressão.

Para melhor compreensão, Políticas Públicas são decisões orientadas para manter o equilíbrio social ou para modificar a realidade como estratégia para atingir o maior bem público possível.

E diante de tal perspectiva de a PPP, como política pública, efetivam-se licitações para contratos administrativos de concessão especial, o que caracteriza sua execução de serviço público como outorga ou delegação, o que significa a descentralização do serviço público.

E quando há a descentralização, o serviço público deve continuar a seguir a moralidade administrativa, como princípio, uma vez que há recursos públicos com finalidade pública e pelo bem público.

A constitucionalidade do direito administrativo requer seguimento de princípios na concretização de contratos de concessão das PPPs, uma vez que a Lei nº 11.079/2004 instituiu normas de geração para contratação, que se deve seguir à luz do princípio da moralidade administrativa, de modo a almejar possibilidade de cumprir o ordenamento jurídico brasileiro na sua aplicabilidade de referida concessão especial.

Acrescenta-se que o princípio da moralidade administrativa é um princípio que enseja a realização de se preservar o Estado no seu ideal de probidade, honestidade, ética e justiça, nos seus atos em busca da eficiência de minimizar custos, quando se faz a parceria com o setor privado, no sentido de atender as necessidades dos cidadãos e do bem público, e em conjunto com a iniciativa privada, que possui recursos e tecnologias necessários para concretização de obras e disponibilização de serviços públicos. É uma questão, por análise do “dever ser” das PPPs, de viés ideológica, uma vez que os atos do Estado têm que estar conjugados com os interesses dos agentes do mercado, o que requer analisar valores dos princípios estruturantes da ordem econômica constitucional, quando se verifica a necessidade de Estado exercer seu papel fomentador e interventor, quando se busca resolver problemas e implementar políticas públicas de utilizar de melhor modo possível os recursos públicos.

O Estado se utiliza da PPP para prestar um serviço público, no seu aspecto de concessão administrativa ou patrocinada, que foi decorrente de uma licitação no processo em âmbito de Administração Pública, o que extrai a necessidade da formação do propósito específico da referida parceria, cujo modelo é gerenciar a coisa pública de que o particular dispõe de meios que possibilitam menor custo e maior grau de satisfação do usuário dos serviços públicos.

Este modelo é decorrente da racionalidade da administração pública gerencial no Brasil, que abre espaço da mediação estatal em relação do mercado, mas que para seguir a eficiência almejada, deve-se pautar na legalidade e constitucionalidade nos seus atos administrativos, o que então se deve desdobrar a moralidade administrativa, ou seja, da boa fé pública e sinceridade no comportamento do gestor público, que se deve aplicar em cada caso concreto nos preceitos éticos a serem seguidos pela Administração Pública. Conforme destacou acórdão do Supremo Tribunal Federal:

O princípio da moralidade administrativa – enquanto valor constitucional revestido de caráter ético-jurídico – condiciona a legitimidade e a validade dos atos estatais. A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros éticojurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. (ADI 2.661, Rel: Min. Celso de Mello, DJ 23/08/2002).

Segundo Mazeppa (2006), o princípio da moralidade administrativa em caso de concessão administrativa de serviços ao Estado é típico de mandamento constitucional e de acordo com o princípio da indisponibilidade do interesse público, que é um dos princípios que fundamenta o regime jurídico administrativo.

O ideal das PPPs, como concessão administrativa, é seguir os mandamentos impostos pela lei geral das licitações (Lei nº 8.666/93), sendo que para executá-las, a observância do princípio da moralidade deve seguir à risca como centro de foco, pois é nesta configuração jurídico-administrativa, que pode haver possibilidade de promiscuidade do público e do privado, o que pode proporcionar improbidade administrativa e crimes contra a administração pública, como grande risco e desvio de finalidade.

Segundo Binembojim (2005): O grave risco ensejado pelas concessões administrativas de serviços ao Estado é do seu uso com desvio de finalidade. De fato, é possível – ou

mesmo

previsível

–

que

administradores

públicos

descompromissados com a moralidade administrativa venham a pretender usar a disciplina jurídica da Lei das PPPs, na modalidade de concessão administrativa de serviços ao Estado, para que as mesmas situações em que seria exclusivamente aplicável a disciplina dos contratos administrativos da Lei de Licitações.

Assim, é de se impor que a concessão administrativa dos serviços do Estado tenham garantias de não facilitar e prevenir o que seja imoral.

O modo de agir das PPPs deve ser probo, por parte da Administração Pública, e resguardar de forma plena o interesse público, com a devida vinculação do princípio da boa fé objetiva com o da moralidade administrativa, proporcionando assim a honestidade, a lealdade, a veracidade e a confiança de uso devido e responsável dos recursos públicos.

Isto posto, a administração pública ao utilizar da concessão das PPPs deve seguir as normas de cunho geral para licitação e contratos administrativos e em consonância com artigo 37 da Constituição Federal, principalmente, a moralidade administrativa como princípio fundante da legalidade do consoante diploma contratual.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Administração Pública tem como o princípio da moralidade que orienta, juntamente com os demais princípios (legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência) a ação da gestão pública com intuito de garantir o devido uso dos recursos públicos nas Parcerias Público-Privadas. As Parcerias Público-Privadas foram instituídas para que empreendimentos e políticas públicas do Estado pudessem ser mais céleres, eficientes e econômicos, no sentido de se obter resultados positivos e satisfatórios para a gestão do serviço público, atendendo a visão gerencialista e antiburocrática da Administração Pública. Em termos práticos, toda Parceria Público-privada é um contrato administrativo que estipula concessão do Poder Público para execução de seu serviço ou realização de obra pública, que pode ser remunerada por tarifa, usufruída por determinado tempo pelo parceiro privado (concessão patrocinada), ou ser remunerada diretamente pela Administração (concessão administrativa), conforme foi prestada a obra pública. Observamos que as PPPs, durante sua execução, podem alcançar resultados esperados, e dentro dos ditames do princípio da moralidade, o que requer devido acompanhamento de fiscalização e controle social, conforme cada caso, sendo que sua concessão é feita na forma de associação e previamente passada por processo de licitação. A problemática constatada nas PPPs é como elas são executadas e se seguem os ditames da moral pública, pois são nessas execuções que podem ocorrer as influências externas, sejam políticas ou negociais, que podem ocorrer desvios de conduta, ou seja, apropriação indevida ou desvio de recursos públicos, o que então, caracteriza improbidade administrativa.

Há de concluir, também, que a PPP é uma política pública, decisão governamental da Administração Pública, com objetivo de atingir finalidade pública ou de prestar serviços públicos aos cidadãos.

Outra conclusão que pode se considerar é que as PPPs são parcerias de posicionar o Estado na atividade econômica, podendo ter um papel mínimo de atuação, ou condicionado a exercer seu papel regulador, uma vez que a iniciativa privada, conforme o dinamismo do mercado, tem como propósito a lucratividade.

O Estado, na limitação do seu orçamento, para executar determinada política pública, deve-se pautar no seu modo de agir, valendo-se do princípio da moralidade, uma vez que a Constituição Federal e legislação assim determinam, pois se espera do Poder Público a probidade, a boa fé e a honestidade de sua atuação. O dever político-jurídico do Estado é cumprir o encargo comportamental da moralidade administrativa nas parcerias de redes de empreendimentos com o setor privado, uma vez que são realizados para fins públicos. Há de acrescentar a conclusão de que as PPPs são efetivadas, pela perspectiva da Administração Pública, para descentralizar o papel do Estado, uma vez que concessão especial caracteriza outorga ou delegação de determinadas atividades a serem realizadas pelo parceiro privado, que também tem o dever moral de se responsabilizar pelos recursos e fins públicos. E a descentralização administrativa da PPP deve seguir a moralidade administrativa, como princípio, uma vez que a finalidade pública é imprescindível e preponderante para preservar a integridade do Estado. O ideal de probidade, honestidade, boa fé, ética e justiça é o que proporciona a credibilidade e legitimidade do Estado nas suas atividades e atuação de políticas públicas. Assim, o princípio da moralidade nas PPPs é uma questão do “dever ser” legal e constitucional, de valor ideológico, uma vez que o Estado se associa a entes do mercado, para resolver problemas e necessidades de caráter de infraestrutura, o que as caracteriza como modelo de racionalidade da administração pública gerencial no Brasil.

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Público-Privada.

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