O Princípio da Neutralidade e o Marco Civil da Internet

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April 2013

O Princípio da Neutralidade e o Marco Civil da Internet

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE

ERICKSON ARAÚJO SANTANA DE OLIVEIRA

O PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE E O MARCO CIVIL DA INTERNET

RECIFE 2013

ERICKSON ARAÚJO SANTANA DE OLIVEIRA

O PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE E O MARCO CIVIL DA INTERNET

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco.

Prof. Msc. Ivanildo de Figueiredo Andrade de Oliveira Filho

RECIFE 2013

SUMÁRIO INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 10 CAPÍTULO I – CONSIDERAÇÕES SOBRE A SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO E O DIREITO ..................................................................................................................................... 13 1.1. O código da técnica e o código do direito...................................................................... 13 1.2. A tensão intersistêmica .................................................................................................. 14 1.3. A arquitetura da internet como constituição. ................................................................. 17 CAPÍTULO II – O PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE DA REDE ..................................... 19 2.1. O princípio end-to-end ................................................................................................... 19 2.2. A Neutralidade da rede em si – Apontamentos gerais ................................................... 22 2.3. Status quaestionis ........................................................................................................... 26 CAPÍTULO III - A NEUTRALIDADE DA REDE NO MARCO CIVIL DA INTERNET BRASILEIRA E A SUA POSIÇÃO NO DIREITO COMPARADO ..................................... 34 3.1.Regramento do princípio da neutralidade ....................................................................... 34 3.2. A neutralidade da rede no direito comparado ................................................................ 35 3.2.1. Estados Unidos da América .................................................................................... 35 3.2.2. Chile ........................................................................................................................ 36 3.2.3. Colômbia ................................................................................................................. 38 3.2.4. União Europeia........................................................................................................ 39 3.2.5. Brasil ....................................................................................................................... 41 CONCLUSÃO .......................................................................................................................... 49

O PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE E O MARCO CIVIL DA INTERNET

Monografia aprovada com nota ____ como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, tendo sido julgada pela Banca Examinadora formada pelos professores:

Presidente: Prof. Msc. Ivanildo de Figueiredo Andrade de Oliveira Filho – Orientador, UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO

Examinadora: Prof.ª Dr.ª Maria Antonieta Lynch de Moraes, UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO

Examinador: Prof. Dr. Alexandre Freire Pimentel, UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO

Aos meus pais e irmãos.

Agradeço a Deus, pelo dom da minha vida. Agradeço aos amados Orisvaldo, Vera, Rafael e Salomão, a quem dedico esta obra. Agradeço à Universidade Federal de Pernambuco, pelos 12 anos de filiação – minha alma mater -- através do Colégio de Aplicação e da Faculdade de Direito do Recife, juntamente com os seus professores e meus colegas alunos.

Desocupado lector: sin juramento me podrás creer que quisiera que este libro, como hijo del entendimiento, fuera el más hermoso, el más gallardo y más discreto que pudiera imaginarse. Pero no he podido yo contravenir al orden de naturaleza, que en ella cada cosa engendra su semejante. Y, así, qué podia engendrar el estéril y mal cultivado ingenio mio, sino la historia de un hijo seco, avellanado, antojadizo y lleno de pensamientos varios y nunca imaginados de otro alguno, bien como quien se engendro en una cárcel, donde toda incomodidad tiene su asiento y donde todo triste ruído hace su habitación? El sosiego, el lugar apacible, la amenidad de los campos, la serenidad de los cielos, el murmurar de las fuentes, la quietud del espíritu son grande parte para que las musas más estériles se muestren fecundas y ofrezcan partos al mundo que le colmen de maravilla y de contento. Acontece tener un padre un hijo feo y sin gracia alguna, y el amor que le tiene le pode uma venda en los ojos para que no vea sus faltas, antes las juzga por discreciones y lindezas y las cuenta a sus amigos por agudezas y donaires. (Miguel de Cervantes. Prólogo ao Ingenioso Hidalgo Don Quixote de la Mancha.)

RESUMO O presente trabalho procura apresentar uma visão geral do princípio da neutralidade da rede, seus limites e seu alcance, através da análise do conflito intersistêmico entre o código da técnica e o código do direito, bem como realizando um apanhado geral da doutrina sobre o tema e a análise dos fatores econômicos. Por fim, procura fazer uma compilação do direito estrangeiro sobre o tema e uma recapitulação da forma como foi concebido o princípio da neutralidade no Marco Civil da Internet. Palavras-chave: direito da informática, neutralidade da rede, neutralidade da internet, regulação da internet, marco civil, marco civil da internet

ABSTRACT The present dissertation aims to present the general aspects of the network neutrality principle, its limits and scope, through the analysis of the inter-systemic conflict between the code of the technique and the code of the Law, as well as combining the different views from the authors who wrote about the theme and the analysis of the economic factors. Finally, it aims to issue a compilation of the foreign law about the subject and historical remarks on how the network neutrality principle was conceived in the Internet Civil Act. Key-words: Information Technology Law, Network Neutrality, Internet Neutrality, Internet Regulation, Brazilian Internet Civil Act

SOMMARIO Questa tesi in esame è intesa a presentare gli aspetti generali del principio della neutralità della rete, i suoi limiti e sua ampiezza, attraverso l'analisi del conflitto inter-sistemico tra il codice della tecnica e il codice del diritto, così come combinare i diversi punti di vista degli autori che hanno scritto sul tema e l'analisi dei fattori economici. Infine, si propone a presentare una raccolta del diritto straniero in mérito, anzichè osservazioni storici su come il principio di neutralità della rete è stato concepito nel cosidetto Marco Civile dell’Internet.

Parole-chiave: diritto dell’informativa, neutralità della rete, neutralità dell’Internet, regolazione dell’Internet, Legge Civile dell’Internet

INTRODUÇÃO Procurou a epígrafe fazer referência a todo o prólogo do Dom Quixote – omitido por mera questão de espaço e de continência em relação ao tema tratado no presente trabalho. Miguel de Cervantes, sem embargo, ao escrevê-lo dizia: “¿Como queréis vos que no me tenga confuso el qué dirá el antiguo legislador que llaman vulgo cuando vea que, al cabo de tantos años como há que duermo en el silencio del olvido salgo ahora, con todos mis años a cuestas, com una leyenda seca como esparto, ajena de invención, menguada de estilo, pobre de conceptos y falta de toda erudición y doctrina, sin acotaciones en las márgenes y sin anotaciones en el fin del libro, como veo que están otros libros, aunque sean fabulosos y profanos, tan lenos de sentencias de Aristóteles, de Platón y de toda la caterva de filósofos, que admiran a los leyentes y tienen a sus autores por hombres leídos eruditos y elocuentes?” Partimos dos mesmos pressupostos. O presente trabalho é o resultado de vários meses de curiosidade e das consequentes horas de leitura feitas de modo livre, sem um ponto de partida, nem ponto de chegada. Sem amarras a filósofos fabulosos, é um apanhado alheio de toda invenção, à míngua de estilo, um tanto quanto pobre de conceitos e certamente carente de erudição e doutrina, destinado à análise de um simples artigo em um Projeto de Lei em tramitação no Congresso Nacional quando da conclusão deste trabalho. A culpa das imperfeições, necessariamente existes, é parcialmente imputável ao formato, haja visto o limitado escopo do trabalho prever a análise de um singular tema, tentando resgatar as origens do termo “monografia”. Não se trata de uma análise compreensiva da bibliografia existente sobre o tema, portanto – que, apesar de recente, foi objeto de reflexão de muitíssimos estudiosos, cuja produção ultrapassa qualquer expectativa de um Trabalho de Conclusão de Curso. Trata-se de um somatório de considerações a respeito do Princípio da Neutralidade da Rede, como assim convencionou-se chamar, revisitadas e repisadas à exaustão. Assim, o presente trabalho analisa a inserção da Neutralidade da Rede ou Neutralidade da Internet como princípio insculpido na legislação “civil” sobre a Internet como parte do ordenamento jurídico brasileiro através do Projeto de Lei 2.126/2011, de Relatoria do Deputado Alessandro Molon, do PT-RJ – mais conhecido como o Marco Civil da Internet.

Quis o Legislador, conforme baseado nas recomendações do Comitê Gestor da Internet no Brasil, alçar à princípio legislativo a questão da neutralidade da rede e regrá-lo no texto de Lei, conforme explicitaremos ao longo do trabalho. O objetivo do presente trabalho é traçar as justificativas e o embasamento teórico, as referências de inúmeros autores, além da análise da formulação do comando normativo que determina a neutralidade da rede e um esboço de interpretação à luz dos pressupostos teóricos lançados neste presente trabalho. Ao longo do texto, serão utilizados diversos métodos de pesquisa científica, quais sejam: o método histórico e dedutivo, tendo por objetivo o levantamento do status quaestionis, assim como o endereçamento dado ao tema pelos estudiosos do assunto além da pesquisa dogmática, que no caso em comento vai buscar amparo no levantamento de textos normativos de direito comparado, cujos recentes desdobramentos demonstram de maneira cabal a relevância do debate acerca do tema em comento. Por último, tentando prever os impactos da implantação de um comando normativo que determinará a obrigatoriedade da neutralidade da rede, por assim dizer, utilizar-se-á, por meio de referência bibliográfica, o método da análise econômica do direito. A escolha de despir o presente trabalho dos floreios acadêmicos comuns é uma escolha consciente. Procuramos não poluir o texto com explicações históricas e definições de conceitos técnicos por que acreditamos que tais filigranas e rodeios prejudicariam a leitura fluida e constante do texto. O trabalho procura, assim, ser de fácil leitura e assimilação, sem, no entanto, descuidar de tecer os comentários e opiniões cuja pesquisa nos levou a formular.

CAPÍTULO I – CONSIDERAÇÕES SOBRE A SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO E O DIREITO 1.1. O código da técnica e o código do direito O sociólogo e filósofo do Direito italiano Eligio Resta, quando falava na sua obra mais conhecida do impacto que o “saber” da informática exercia sobre o direito, destacava que a pergunta que o tempo atual impõe ao jurista é a seguinte: “se, come e cosa cambia nel diritto quando si verifica um corposo impatto com le tecniche e, in particolare, com quel dell’informatica, intesa tanto come oggeto di uma regolazione che come strumento da utilizzare; capace, quindi, di alterare tanto Il mondo fattuale delle regolazioni quanto Il linguaggio che si adopera nel regolarlo”. (RESTA, 2008, p. 99) E continua, ao indicar o paradoxo da continuidade descontinua, para concluir na análise fundamental de que o direito, na medida que não se trata de uma máquina banal e gozando de alta complexidade, “incorpora as questões externas traduzindo-as na sua linguagem e tornando-as compatíveis com a própria auto-regulação” (RESTA, 2008, p. 102). Estas confusões derivam de uma ambivalência inerente ao encontro de dois códigos. De um lado, temos a técnica (não só a informática) a nos dizer que “podemos fazer tudo o que podemos fazer” e, do outro, a utopia do direito de dizer que “não podemos fazer aquilo que, no entanto, podemos fazer no ‘estado de natureza’” (NIETZSCHE apud RESTA, 2008) O código da tecnologia vive da pesquisa de níveis crescentes de potência (RESTA, 2008, p. 88), transformando, através da mistura de suas próprias possibilidades, aquilo que não era anteriormente possível fazer em novas possibilidades. Os outros códigos de poder, entre eles o direito, tentam regular, interromper e controlar o “poder-fazer” do código da tecnologia. É certo que, em proibir, o direito exclui outras possibilidades de combinação que seriam “naturalmente” possíveis ao código da tecnologia, e que, nos dias atuais, os mecanismos de abertura cognitiva e fechamento operacional do sistema jurídico não desenvolvem suas atividades em velocidade compatível com aquela velocidade na que se desenvolve a técnica, notadamente a informática. Assim, a identidade do direito, em torno destas questões, entra em parafuso. A aposta histórica do direito foi a de diferenciar-se – ao menos do ponto de vista da ciência do direito, como entendemos hoje. Em primeiro lugar, o direito buscou separar-se da religião,

depois da moral, depois da política, enfim, ao ponto que alguns autores chegam a apontar tal diferenciação como pressuposto social para a modernização do direito, como o faz Adeodato, quando assevera que a mais importante das características que fazem uma sociedade capaz de dogmatizar seu direito é aquilo que podemos chamar de “relativa emancipação da ordem jurídica frente às outras ordens normativas” ou “a auto-referência do sistema jurídico” (ADEODATO, 2006). Esta “aposta na diferença”, como traz Resta, continua hoje no tocante aos estilos monologantes da tecnologia – uma aposta da autonomia relativa do direito – que significa, por fim, que as palavras do direito corresponderão, até certo ponto, ao significado que se atribui às coisas na linguagem comum, haja vista que a não univocidade é pressuposto mesmo do processo judicial e a causa eficiente da existência deste1. Assim, é evidente que ao confrontar-se com o saber informático, e tomar ciência dos problemas que este traz, com o surgimento da chamada “sociedade da informação”, cabe ao direito abrir-se a esta realidade e traduzir os seus problemas em questões normativas. Em última análise, cabe ao direito “usar a técnica, tornando-a compatível com o próprio Eigenwert, o que somente o direito pode fazer” (RESTA, 2008). 1.2. A tensão intersistêmica Neste momento, cabe fazermos algumas reflexões sobre o ilícito/ilícito no sistema jurídico. O Direito em si produz não somente categorias para atos que adquirem o caráter gerador de direitos, mas também categorias de atos que, em conformidade com outro standard de comportamento não jurídico, adquirem o caráter de lícito ou ilícito, ainda sob o ponto de vista jurídico (VOEGELIN, 1991). Neste sentido, o direito projeta para fora de si um dos fatores determinantes para a caracterização de uma determinada conduta como lícita ou ilícita, de modo que o homem probo, que não atrai para si os holofotes do direito nem para o bem nem para o mal, é justamente aquele que parece viver de acordo com a ordem jurídica. A tensão indicada anteriormente, entre os códigos do “posso fazer aquilo que posso fazer” e o do “não posso fazer aquilo que posso fazer” e a projeção para fora do sistema jurídico de standards de comportamento, tem em comum entre si o embate silencioso 1

À mesma conclusão podemos chegar através da análise dos consagrados autores Kelsen e a sua “teoria da moldura” e Hart, e a textura aberta das normas.

entre a linguagem que se utiliza no mundo jurídico e a linguagem cotidiana, esta última muitíssimo mais rica e que deve servir de fonte originária e de renovação da linguagem intrassistêmica que utiliza o direito (VOEGELIN, 1991). Assim, assentados os pressupostos colocados acima, passamos a analisar a sociedade da informação e as suas relações com o Direito. Em primeiro lugar – e seguramente por motivos econômicos – a atenção primeira dos doutrinadores brasileiros se voltou aos questionamentos da aplicabilidade das normas do código civil, código penal e outros códigos cujas bases surgiram de um contexto de interação social “físico”, por assim dizer, a uma realidade que convencionou-se chamar de “virtual”. Desta primeira leva, surgiram questionamentos acerca de aspectos de responsabilidade civil na internet, da tipificação de condutas realizadas virtualmente com base nos tipos penais considerados “físicos”, além de diversos outros exemplos que podemos dar para situações “virtuais” em que o direito “no papel” é aplicável da mesma maneira, com a necessidade da assimilação de alguns elementos da técnica pelo processo de abertura cognitiva de que já falamos acima. Tratava-se de uma mudança estrutural na sociedade, que então passava a se relacionar em outro espaço, diferente daquele que estávamos acostumados (ou ao menos de uma maneira bastante distinta). É que, ao passo em que a riqueza de possibilidades trazidas pelo avanço tecnológico e, sobretudo, pela Internet, ia pouco a pouco transformando tais potências em atos, isto é, em resultados, e estes resultados produziam ainda mais possibilidades, ao senso comum convinha esperar que esta riqueza trouxesse novas formas de solução dos problemas que anteriormente não existiam e que passaram a existir em virtude das próprias possibilidades e resultados advindos da realidade virtual (LUHMANN, 1983). É fundamental, no entanto, destacar que uma das características fundamentais do direito é o de formular pretensões à correção (ALEXY, 2009), sendo ele um conjunto de leis ou normas que fundamentalmente são comandos. Não é difícil perceber, no entanto, que o direito, entendimento como sistema, não se volta contra os seus próprios comandos normativos. Assim, é característica fundamental que o direito se volte para fora de si para corrigir certas atitudes, no sentido de estabelecer, através de leis e outros instrumentos

normativos, aquilo que precisamente “não podemos fazer” do conjunto das coisas que nos são possíveis no Estado de Natureza. Aplicando este raciocínio à tensão intersistêmica entre o código da técnica e o código do direito, é evidente que, na medida que a própria técnica fracassa em se autorregular, cabe ao direito, enquanto instrumento regulador do comportamento humano, por assim dizer, regular aqueles caminhos que dentro do saber técnico não podem ser traçados. Talvez por esta mesma razão subsista ainda hoje uma manifestação coletiva a respeito da independência da Internet em relação ao mundo real, como se aquela realidade virtual nascente fosse um tipo de território independente, sujeito às próprias regras, de cuja manifestação pode-se apontar como exemplo mais significativo a “Declaração de Independência do Ciberespaço”2 do americano John Perry Barlow, publicada pela primeira vez em Davos, Suíça, em 8 de fevereiro de 1996, onde Barlow expunha que a Internet encontrava-se fora do território de qualquer “governo do mundo industrial” e que estes governos não teriam soberania sobre o espaço que os cidadãos do “novo lar da mente” ocupavam. Lessig atribui este afã de independência ao clima político mundial que tornava forma após a queda do comunismo, que entendia liberdade como ausência de governo, mas não somente isso: The claim for cyberspace was not just that government would not regulate cyberspace—it was that government could not regulate cyberspace. Cyberspace was, by nature, unavoidably free. Governments could threaten, but behavior could not be controlled; laws could be passed, but they would have no real effect. There was no choice about what kind of government to install—none could reign. Cyberspace would be a society of a very different sort. There would be definition and direction, but built from the bottom-up. The society of this space would be a fully self-ordering entity, cleansed of governors and free from political hacks3 (LESSIG, 2004) Evidentemente, a declaração de independência obteve pouco sucesso prático, mas o substrato das ideias, de que o mundo virtual merece uma “nova constituição”, não no sentido de uma Carta Constitucional, mas uma espécie de arquitetura fixa permanece até hoje nos debates sobre a internet, o mundo virtual e a sociedade da informação.

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BARLOW, John Perry. A Declaration of the https://projects.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html

Independence

of Cyberspace.

Disponível em

De fato, como Lessig mais adiante no livro supracitado expressamente coloca, a liberdade no “ciberespaço” não virá através da ausência de Estado, mas se originará de algum tipo de estado: Liberty in cyberspace will not come from the absence of the state. Liberty there, as anywhere, will come from a state of a certain kind. We build a world where freedom can flourish not by removing from society any selfconscious control, but by setting it in a place where a particular kind of selfconscious control survives. We build liberty as our founders did, by setting society upon a certain constitution. (LESSIG, 2004) Esta Constituição, como externada na obra de Lessig, não seria um texto legal, tal como entendemos a Constituição brasileira, por exemplo, mas uma espécie de arquitetura, um estilo de vida, que traria estrutura e limites aos poderes sociais e legais, com o objetivo final de proteger valores fundamentais (LESSIG, 2004). 1.3. A arquitetura da internet como constituição. Com efeito, esta constituição de que Lessig fala precisava ser construída. Tal constituição não necessitaria de artigos jurídicos e longos textos legais, nem uma doutrina especializada ou uma jurisprudência pacificada sobre a matéria. Tal arquitetura, este estilo de vida, seria controlado e precisado pelo Código (code). E de fato Lessig chega a afirmar que o ciberespaço poderia ser codificado para proteger os valores que entendemos fundamentais ou, de outra maneira, construí-lo, arquiteta-lo e condificá-lo de modo que seja possível o desaparecimento destes valores. Lessig chega na referida obra à conclusão reveladora de que o código é o direito – ou code is law. O código, fundamentalmente, e na medida que molda as próprias possibilidades dentro da sociedade, faz-se as vezes do próprio regulador, na medida em que se “descola” da personalidade daquele que o escreveu e passa a gerar e limitar as possibilidades futuras. Não se trata, no entanto, de uma equiparação entre o código e a lei (ou o direito, em um sentido amplo). Uma conclusão neste sentido seria extrapolar todos os limites de interpretação, na medida em que o código, ulteriormente, sempre estará sujeito ao julgo dos homens, que por sua vez sempre estarão sob as rédeas da Lei. E no entanto a pergunta que permanece diz respeito ao que se pode tirar desta conclusão. Na medida em que o código substitui o regulador, o faz dentro da própria técni-

ca, limitando-a no sentido de preservar aqueles valores fundamentais. É necessário notar, no entanto, que este papel de regulador que exerce o código não se trata de uma ingerência indevida de um binômio de outro código, conforme se poderia concluir. É, antes de mais nada, uma das características do próprio papel que exerce o código no seu próprio meio. E assim, a nossa vida online (aqui oportunamente não caracterizada, posto que sujeita a inúmeros desdobramentos os quais não nos cabe apontar) é submetida ao código. Pelo que chegamos ao ponto de viragem. A arquitetura da internet pode ser objeto de Lei? Ou, colocando o questionamento de outra maneira: até que ponto é conveniente impor uma restrição legal num ambiente em que as possibilidades parecem estar, elas mesmas, se limitando, através do seu próprio código sistêmico e aquele funcional? A resposta, tão paradoxal e intrincada como parece ser o nosso relacionamento com a tecnologia, descansa no fundo de uma cesta em que se pesa os valores fundamentais da própria internet, os seus desdobramentos, juntamente com aspectos jurídicos, de modo que se torna um apanhado de argumentos econômicos em favor ou contra a regulamentação da internet. Com efeito, o código pode, de certa maneira, adquirir traços jurídicos na medida que traça aspectos dignos de “correção”, ou outros fatores limitativos da liberdade criativa no campo da técnica. Sem embargo, é fundamental destacar que, mutatis mutandis, a mens legislatoris por traz do código, limita as próprias possibilidade inerentes à técnica tendo como fim a própria autopreservação4. Um destes aspectos é a neutralidade da rede, aquele princípio que determina que os “pacotes de dados na internet devem ser movidos de forma imparcial, sem que sejam levados em consideração seus conteúdos, destinações e origem.” (MURRAY, 2010). Ou, ainda colocado de outra maneira, o princípio da neutralidade impõe uma obrigação de não discriminar os pacotes que trafegam sobre a rede.

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Pensar de maneira diversa tornaria impossível compreender por que, na ausência de regulamentação estatal, as operadoras de trens tendem a fazer uso de bitolas do mesmo tamanho.

CAPÍTULO II – O PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE DA REDE

“’Omnia mihi licent!’. Sed non omnia expediunt.” 1 Coríntios 6:12

O presente trabalho tem o contorno específico de se debruçar sobre o princípio da neutralidade, em mais precisamente identificar o “se, como, e que coisa muda no direito” diante do impacto sofrido perante o saber informático. Posto de outra maneira, analisaremos “se” devemos regulamentar a internet no tocante específico ao princípio da neutralidade da rede e, em caso de resposta positiva, como esta deverá ser feita, ou, apofaticamente, como esta não deve ser feita. “Tudo me é lícito!”, dizia o apóstolo São Paulo, “mas nem tudo me convém”. A estrutura arquitetônica, por assim dizer, foi desenhada para resolver o problema de intercomunicação entre um computador que estava numa rede por satélite e outro na ARPANET, de modo que pouco importasse o que estivesse acontecendo no meio deles5. A solução foi impor um protocolo de transmissão que empacotasse a informação e a endereçasse, em pacotes do mesmo tamanho, de modo que pudessem ser manuseados por qualquer rede, o que ficou mundialmente conhecido como Transmission Control Protocol, ou TCP, cuja especificação realizada em 1978 o cindiu em dois protocolos, com o nascimento do Internet Protocol, ou IP. A internet moderna ainda funciona sobre o TCP/IP. Em linguagem simples, a parte TCP do protocolo quebra os dados em pacotes de modo que possam ser transmitido e cuida de recombiná-los na outra ponta. A parte IP, por sua vez cuida do endereçamento e rota dos dados, de modo que estes cheguem ao destino final (MURRAY, 2010). Foge do escopo do trabalho fazer uma recapitulação histórica da Internet, em virtude do inevitável foco. No entanto as informações prestadas acima, ainda que apertadas numa síntese sem parâmetros temporais, abre o caminho para o princípio end-to-end, cujas implicações são diretamente sentidas no debate sobre a neutralidade da rede. 2.1. O princípio end-to-end

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CERF, Vint. apud MURRAY, 2010.

A Internet, como conhecemos, foi desenhada sob o princípio end-to-end – ou fim-a-fim –, modelo de redes informáticas cujo conteúdo pode se reduzir ao corolário “redes simples e aplicativos inteligentes”: a complexidade e a inteligência da rede ficam nas extremidades, isto é, nos terminais que a acessam, enquanto a “inteligência” da rede se limita a transmitir dados (LEONARDI, 2006). Como consequência de tal princípio, os autores apontam a não discriminação entre os diversos aplicativos, com a finalidade de que os níveis mais baixos da rede devem fornecer grandes quantidades de recursos, sem que sejam específicos ou otimizados para um determinado aplicativo, ainda que um desenho mais eficiente para determinada aplicação seja sacrificado (LEMLEY; LESSIG, 2000). Lemley e Lessig ainda apontam que o princípio end-to-end, a despeito de ter sido adotado por razões técnicas, também possui implicações sociais e competitivas, na medida em que, de um lado, expande o horizonte competitivo, tornando possível maiores variações nas pontas, e, do outro, impedindo que um player de maior importância pudesse influenciar o fio da balança ao seu favor, bem como determinando a inexistência de entidades hierárquicas que pudessem favorecer um aplicativo ou outro. Em um famoso paper, os autores Reed e Clark sustentavam, já em 1998, que se o design original da Internet não tivesse sido construído em cima do princípio da neutralidade, mas sim otimizado para a transmissão de certos pacotes (circuitos virtuais de telefonia era o exemplo dado), as experimentações que levaram aos protocolos que sustentam a world wide web não teriam sido possíveis (REED & CLARK, 1998). Lessig traz como inspiração para tal princípio a humildade dos “arquitetos” da Internet (LESSIG, 2001). Com efeito, a Internet Engineering Task Force – IETF, entidade encarregada do desenvolvimento e promoção dos Standards utilizados na rede funciona até hoje por meio de “Request for Comments”, uma espécie de memorando descritivo de métodos, comportamentos e pesquisas ou inovações aplicáveis ao funcionamento da Internet. Costume iniciado por Stephen Crocker em 1969, as RFCs tinham o intuito de relatar o desenvolvimento de uma rede que ligava a University of California, Los Angeles, o Stanford Research Institute, a University of California, Santa Barbara; e a University of Utah, Salt Lake City, e hoje se tornaram método formal de publicação de protocolos standard da Internet (CROCKER, 2009).

Como se pode notar, a intuição de Lessig não estava errada. A humildade permeou o desenvolvimento dos protocolos que hoje tomamos por padrões (no sentido amplo do termo) até no seu nome. As chamadas de comentários (“requests for comments”, numa tradução livre) são baseadas no conceito de papers os quais são submetidos a apreciação prévia de seus pares (“peer-reviewed articles”). Uma destas RFC trata especificamente dos Princípios Arquitetônicos da Internet, sendo a de nº 1.958, de junho de 1996. Quando, nesta RFC se pergunta sobre se há uma arquitetura da internet, a resposta é a seguinte: Many members of the Internet community would argue that there is no architecture, but only a tradition, which was not written down for the first 25 years (or at least not by the IAB). However, in very general terms, the community believes that the goal is connectivity, the tool is the Internet Protocol, and the intelligence is end to end rather than hidden in the network. (IETF, 1996) E, continuando: The current exponential growth of the network seems to show that connectivity is its own reward, and is more valuable than any individual application such as mail or the World-Wide Web. This connectivity requires technical cooperation between service providers, and flourishes in the increasingly liberal and competitive commercial telecommunications environment. The key to global connectivity is the inter-networking layer. The key to exploiting this layer over diverse hardware providing global connectivity is the "end to end argument"6. Tal competitividade é atribuída ao princípio end-to-end, através do deslocamento da “inovação” para as pontas. Na medida que a rede permanece neutra aos pacotes que trafegam nela, a qualquer pessoa é facultada a possibilidade de inovar na própria rede, sem que não seja necessária autorização prévia da parte de qualquer entidade pública ou privada, a Internet gera uma espécie de “recurso comum de inovação” (“inovative commons”) (LESSIG, 2004). Em outras palavras, este commons de inovação é um recurso ao qual todos os usuários têm acesso, sem que seja necessário pagar a mais para se ter acesso. É, mutatis mutandis, uma chave de acesso ao fluxo de possibilidades geradas pelo código da técnica.

6

Ibid, Ibidem.

Vemos, em última análise, que o end-to-end, implementado através de códigos típicos do sistema informático traz limitações às próprias possibilidades inerentes ao seu sistema. Como vimos, ele foi imposto para que fosse possível a máxima interconectividade, baseado em fundamentos técnicos, mas não deixa de possuir importantes implicações sociais, conforme bem apontado por Lessig. A Internet, pode ser dito do ponto de vista conceitual, é estruturada em quatro níveis: (i) o nível de aplicações, (ii) o nível de transporte, (iii) o nível de expedição dos pacotes, e, por último, (iv) o nível de conexão física (PASCUZZI, 2008). A discussão que trazemos neste trabalho se resume aos níveis (ii) e (iii) descritos acima, ficando excluído, portanto, o debate sobre as implicações do princípio end-to-end sobre o nível de aplicações, com a consequente produção de softwares capazes de burlar as regras impostas sobre os níveis de conexão7 ou a vasta e formidável literatura acerca da infraestrutura, incluindo os monopólios possíveis gerados ou não pela imposição de regras de não discriminação cogentes8. 2.2. A Neutralidade da rede em si – Apontamentos gerais O escopo delimitado deste trabalho não nos permite traçar com qualquer profundidade o contorno histórico da questão. No entanto, nos é dado apontar alguns dados históricos que nos ajudarão a analisar com mais clareza a questão. Conforme é apontado por Berresford, o debate sobre a neutralidade da rede teve início com o medo demonstrado em relação ao comportamento das operadoras de serviços de banda larga. Temia-se que, através do gerenciamento de tráfego na parte que lhes caberia na infraestrutura, as operadoras beneficiariam a si e prejudicariam o bem estar dos usuários. A seguir, daremos vários exemplos de discriminação que foram apontadas como prejudiciais pelos proponentes de uma regra de não discriminação. Imagine-se, em um primeiro caso, que um provedor X celebra um contrato com determinado site de vendas online – o qual chamaremos de www.comercio.com.br. Neste contrato, é determinado que o provedor, por determinada contraprestação (para facilitarmos, imaginemos o pagamento in pecunia), se obrigaria a favorecer o enlace entre o domínio comercio.com.br e toda a carteira de clientes do provedor. Naturalmente, os outros sites de ven7 8

Cf. a este respeito ZITTRAIN, 2008. Cf. por exemplo, BEARD ET AL, 2007.

das, competidores da empresa titular do domínio www.comercio.com.br estariam prejudicados em relação ao público consumidor que seja usuário do provedor e, na medida em que a competição é prejudicada, os consumidores-usuários seriam prejudicados. De maneira similar, suponhamos que o provedor X faça parte de um conglomerado econômico que possui uma empresa especializada em comércio eletrônico. Neste caso, seria do interesse o provedor X a maximização dos lucros da empresa holding comum a ambas, o que acarretaria, na ausência de regulação, ao incentivo de promover estratégia de integração vertical, onde, dentro da hierarquia, cada uma das empresas promoveria o conteúdo da outra. Neste caso, o malefício causado pela integração vertical seria similar àquele do primeiro exemplo, onde o site de comércio eletrônico era favorecido em detrimento dos outros. Uma terceira hipótese, mais facilmente imaginável no contexto brasileiro, é aquela onde o provedor X além de provedor de serviços de internet também comercializa serviços telefônicos, móveis ou fixos (ou, analogicamente, diversos outros exemplos aplicáveis). Neste caso, a discriminação prejudicial ao consumidor poderia se dar através do bloqueio, por exemplo, de aplicativos que utilizam a tecnologia VoIP 9 (acrônimo para Voice-over-InternetProtocol), de inegável popularidade nos dias de hoje10. O mesmo tipo de discriminação é facilmente identificável se fosse o caso, por exemplo, do provedor X comercializasse também serviços de televisão à cabo. Neste caso, seria de seu interesse promover a degradação do tráfico de streaming de vídeos, a fim de favorecer o seu outro produto. Outra possibilidade seria a possibilidade do provedor X, com o objetivo de maximizar os seus lucros, passasse a cobrar determinado provedor de aplicações na rede (como, por exemplo o Google) para que este tivesse acesso ao público cliente do provedor X11.

9

O que não seria novidade no Brasil. Em 2004, a então existente BR Telecom, operadora de ADSL bloqueou o uso do Skype pelos seus usuários. Cf., sobre o assunto, AFONSO, 2007. O mesmo ocorreu nos Estados Unidos em 2005, em que a FCC entrou em acordo com uma companhia telefônica (Madison River Communications), que pagou US$ 15.000,00 (quinze mil dólares estadunidenses) para ter seu processo arquivado perante a Comissão (cf. FCC, 2010). 10 Tome-se, como exemplo, o “Skype”, produto da Skype Communications S.à.r.l, hoje subsidiária da Microsoft Corporation. 11 O exemplo do Google foi de fato dado em 2005 pelo presidente do Conselho de Administração da AT&T Inc. (American Telephone & Telegraph), quando em entrevista dada à revista Businessweek, respondeu à seguinte pergunta da seguinte maneira: How concerned are you about Internet upstarts like Google (), MSN, Vonage, and others? How do you think they're going to get to customers? Through a broadband pipe. Cable companies have them. We have them. Now what they would like to do is use my pipes free, but I ain't going to let them do that because we have spent this capital and we have to have a return on it. So there's going to have to be some mechanism for

Além destas hipóteses, mais evidentes, técnicas de gerenciamento de tráfego são comumente utilizadas, principalmente em relação as aplicações peer-to-peer (“p2p”, inglês para par-a-par ou entre pares) sem qualquer justificativa. A Federal Communications Commission (FCC), no contexto de emissão da Open Internet Report and Order, da qual falaremos mais adiante, colaciona alguns exemplos célebres, como o caso da Comcast em 2008, que interferia com tráfego de BitTorrent, alegando que tais práticas estariam causando o congestionamento da sua rede. Tais práticas foram proibidas pela FCC, ainda que mais adiante a FCC tenha sido declarada incompetente pela Corte Distrital do Distrito de Columbia12. A despeito da falta de evidência de todo o relatório destilado antes da Open Internet Order, existem diversos exemplos no mundo inteiro de traffic shaping referente a tráfego p2p, principalmente tráfego entre os aplicativos que utilizam a tecnologia BitTorrent. A empresa Vuze, Inc, proprietária do software Vuze, um cliente de torrent responsável por um market share de 22,49% dos clientes de torrent utilizados no mundo13, mantém uma página dedicada a listar os “maus provedores”, cujas informações relevantes reproduzimos na tabela abaixo:

TABELA 1 – MAUS PROVEDORES NO BRASIL

Provedor

Limita largura de banda de torrents

A definição trazida por

Limita largura de banda para usuários com Murray acima alto volume de tráfego

Limita largura de banda durante determinados horários

Previne upload através de torrent

Sim Sim Não Não BR Telecom Sim Sim Sim Não de uma páVivo Internet Fazemos a ressalva de que os dados informados são provenientes 3G gina tipo wiki eSim que, portanto, podem qualquer pessoa a qualquer tempo. Sim ser alterados porNão Não Clarodo3G Sim Não Não Não InterCabo Os obstante, alarmantes tabela com o market Sim de per si. A seguir, Sim Simshare e alguNetdados Virtuasão, nãoSim Não Sim Não Oi Velox mas companhias listadas acima: Sim Sim Sim Sim Não GVT Não Sim Não Não TIM 3G Não Não Não CTBC TABELA 2 – MARKET SHARE DE BANDA LARGA NO BRASILNão Fonte: http://wiki.vuze.com/w/Bad_ISPs#fn_1

Provedor

%

31,1 Oi 25,3 NET 23,3 Telefônica/Vivo 8,5 GVT 1,7 CTBC these people who use these pipes to pay for the portion they're2,7 using. Why should they be allowed to use my Embratel pipes? 0,3 TIM Outras The Internet can't be free in that sense, because we and the cable7,2 companies have made an investment and for a TOTAL: Google or Yahoo! () or Vonage or anybody to expect to use these100 pipes [for] free is nuts! 12 http://www.teleco.com.br/blarga.asp FAULHABER, 2011 e FCC, 2010 13 Cf. http://torrentfreak.com/utorrent-keeps-bittorrent-lead-bitcomet-fades-away-110916/

Existe no mundo online uma ferramenta de medição que se utiliza de um teste, conhecido como “Glasnost” que tenta detectar se um determinado Provedor está incorrendo em práticas de traffic shaping, incluindo BitTorrent14. Os dados são coletados pelo Measurement Lab (M-Lab)15 e interpretados por diversas fontes. Para os fins deste trabalho, utilizaremos os dados apresentados por um time de pesquisadores da Universidade de Siracusa, Itália, no tocante aos provedores “Oi”, “NET”, “Telefônica”, “Embratel” e “GVT”, representativos, por si só, de 90,9% do market share de banda larga, segundo a Teleco. No eixo vertical, encontra-se o percentual de deep packet inspection (DPI), ou inspeção profunda de pacotes, uma forma de filtragem de pacotes, através do exame de determinadas partes destes pacotes quando estes passas por um ponto de inspeção, com o objetivo de detectar o não cumprimento de determinados protocolos, podendo identificar vírus, spam, intrusões, mas também por qualquer critério definido pelo administrador de redes.16 No eixo horizontal, encontramos a evolução das tendências de filtragem de pacotes. Neste gráfico, analisa-se o uso de DPI para filtragem de tráfego p2p através de aplicações de Torrent. FIGURA 1 – DPI NO BRASIL

14

O teste, aliás, foi objeto de matéria do New York Times em 2011, cujo conteúdo pode ser acessado através do seguinte endereço web: http://www.nytimes.com/2011/11/14/technology/putting-the-brakes-on-web-surfingspeeds.html?_r=0 15 Esforço colaborativo de medição de dados relativos à Internet. O website do Laboratório pode ser acessado através do seguinte link: http://www.measurementlab.net 16 Mais detalhes podem ser encontrados no artigo da Wikipedia dedicado ao tema, com a ressalva de que seu conteúdo, por sua própria natureza, pode ser mais ou menos enviesado: http://en.wikipedia.org/wiki/Deep_packet_inspection

Fonte, arte e plotagem: http://dpi.ischool.syr.edu/countries.html

Do que podemos entender que prática de traffic-shaping no Brasil parece ter uma tendência de queda entre os anos de 2009 a 2011, no entanto permanece alta como um todo. No primeiro trimestre de 2012, a Oi responde por 9% de traffic-shaping, A NET com 12%, GVT 6% e a Telefônica, com os dados sempre na margem de erro, responde por 4%. A surpresa do gráfico se dá ao perceber a inequívoca tendência de ascensão da Embratel, respondendo por 60% de traffic-shaping. Utilizando-se de análise comparativa dos números correspondentes ao market share, bem como da utilização de traffic-shaping, é razoável concluir, seguindo os números aqui oferecidos, que – no mínimo – 8,90% do tráfego de torrents no Brasil é sujeito a DPI. Evidentemente, tais filtragens não são reguladas e podem ser explicadas sob dois primas diferentes. O primeiro, diz respeito ao gerenciamento de rede, para que se evite congestionamento, já que tráfego p2p é responsável por 14% por cento de todo o tráfego na rede (RAGAN, 2012). A segunda possibilidade é que o tráfego p2p pode ser degradado para que se cumpra os interesses da indústria fonográfica e dos detentores de direitos autorais (MUELLER, 2012). Estas digressões estatísticas servem para identificar os problemas relacionados com a neutralidade da rede e os diversos desdobramentos que as práticas consideradas não ortodoxas podem ter na vida cotidiana dos cidadãos brasileiros. O problema passa também por falta de transparência nas práticas adotadas pelas operadoras. Há, inclusive denúncias no sentido de que os provedores estariam estabelecendo uma espécie de “grade de programação” da internet, através de acordos ocultos (SANDVIG , 2008). Se isso de fato acontece, sem a iniciativa de programada como o M-Lab,

exemplificado acima, milhões e milhões de usuários têm seu trafego filtrado sem que sequer tomem conhecimento disto. 2.3. Status quaestionis O fundador da Web, Tim Berners-Lee, em 2006, foi enfático na sua defesa da neutralidade da rede, adiantando que haviam graves ameaças ao princípio da neutralidade da rede, definindo-a como segue: If I pay to connect to the Net with a certain quality of service, and you pay to connect with that or greater quality of service, then we can communicate at that level (BERNERS-LEE, 2006) No entanto, quando Lemley e Lessig publicaram o seu célebre artigo “The End of End-to-End”, sua preocupação era a mudança no paradigma arquitetural, pregando que tais mudanças deveriam ser vistas com ceticismo e que a FCC deveria regular quaisquer condutas e fusões que ameaçassem a natureza “aberta” da internet (open access) (LEMLEY & LESSIG, 2000). A base teórica era o princípio end-to-end, conforme já vimos, que foi elaborado como uma ferramenta de design para engenheiros de redes e não como fundamento para políticas públicas. Não obstante, os teóricos da internet tomaram para si esta tarefa de transladar o conceito tomado do código da técnica, para fundamentar um norte de políticas públicas a ser seguido quando se trata de regulamentação da internet. Tais debates, impulsionados, historicamente, pelo nascente mercado de banda larga da Internet, e o conflito de regulamentação entre as operadoras de cabo e as operadoras de telefonia norte-americanas17, tiveram seu ápice no famoso debate entre Tim Wu e Christopher Yoo resumido em um paper ao qual fazemos referência (WU & YOO, 2007). De um lado, um cético e opositor da neutralidade da rede, Yoo, sustentando que certas discriminações podem satisfazer necessidades específicas dos usuários (através do chamado access tiering), que a neutralidade da rede limita as possibilidades de desenvolvimento de novas redes, e que, na impossibilidade de prever se tais práticas prejudicarão a competivididade, a humildade deve imperar e que tais práticas não deveriam ser proibidas.

17

Em virtude da capitulação histórica ter sido excluída do presente trabalho, por motivos de continência, fazemos aqui referência aos trabalhos de FAULHABER, 2011 e HAZZLET, 2011 para contextualizar o debate.

Wu, do outro lado, advoga que uma regra de neutralidade (ou de proibição de discriminação) favoreceria aqueles iniciantes do mercado, através do bloqueio de seus aplicativos ou a degradação de seu tráfego (nos moldes dos exemplos que indicamos no item 2.1 dede trabalho). Fundamentalmente, as diferentes opiniões são baseadas em duas visões distintas do processo de inovação, conforme apontado por Wu. Yoo, de um lado, acredita que o processo de inovação seria levado a cabo, fundamentalmente, pelos grandes players estabelecidos, em virtude dos incentivos, enquanto Wu em última análise estabelece seu argumento em favor daqueles que iniciam o mercado, sustentando que a falta de regulamentação faria com que os provedores (e, através destes, os provedores de aplicações) já existentes, para subsistir nas suas posições de mercado, evitariam a entrada de novos competidores. Ao nosso ver, portanto, o debate entre Wu e Yoo marca um ponto de viragem, em que a economia passa estabelecer o tom do debate (ao menos em relação à eficiência inovativa). Anteriormente, diversas obras foram editadas no sentido de descrever o problema da neutralidade da rede e do princípio end-to-end do ponto de vista social e político – inclusive destacando a sua importância para o desenvolvimento da internet, conforme já vimos. A partir de 2007, diversos papers foram publicados no sentido de analisar economicamente o problema, estabelecendo através de diversos métodos de pesquisa econômica os traçados da periculosidade de um ambiente em que não houvesse uma regulamentação no sentido de preservar a internet. Em um paper mais recente, Tim Wu, juntamente com Robin S. Lee (um economista de formação) revisita o problema do ponto de vista da barreira de entrada para novos e inovadores competidores, considerando que a internet deu origem a um boom de inovação e que a cobrança de taxas para provedores de conteúdo na rede (uma das hipóteses de discriminação que vimos acima) poderia comprometer a inovação na rede, utilizando como base a teoria do mercado de duas pontas (two-sided market), onde o interesse do intermediário (no caso da internet, os provedores de internet banda larga) é de atrair o máximo de consumidores dos dois lados (no caso, os provedores de conteúdo de um lado e os usuários de outro). Lee e Wu concluem, portanto que tal teoria do mercado de duas pontas pode racionalizar a escolha por uma política de “preço-zero”: uma espécie de subsídio para a criação de novos conteúdos e incentivo à inovação, sem que a internet seja fragmentada no processo (LEE & WU, 2009).

Utilizando-se da teoria do mercado de duas pontas, alguns economistas concluem no sentido de que a neutralidade da rede é benéfica se considerados os efeitos do mercado como um todo, levando em conta -- como numa cesta -- os benefícios auferidos pelos consumidores, o lucro dos provedores de conteúdo e o lucro dos operadores das plataformas (ECONOMIDES & TAG, 2012). No entanto, a neutralidade da rede não pode ser considerada propiciadora de um óptimo de Pareto, já que os consumidores sempre serão prejudicados com a imposição de uma regra de neutralidade da rede – uma vez que, inevitavelmente, encaram maiores preços do que poderiam se o mercado pudesse agir livremente, sendo que no modelo utilizado por Economides e Tag, os únicos que com certeza seriam beneficiados são os provedores de conteúdo. De maneira contrária conclui Caves, que ao comentar o modelo de Economides e Tag sustenta que aplicando uma margem de lucro mais “realista” do que o modelo utilizado por estes, a conclusão de que a neutralidade da rede gera um “benefício absoluto” não mais seria verdadeira (CAVES, 2012). No entanto, conforme aponta Faulhaber, a teoria econômica somente é beneficial para a análise da questão até certo ponto. De modo que as respostas dadas seguindo os modelos teóricos são reféns dos modelos e parâmetros assumidos para prever os incentivos que cada player tem no mercado, bem como o resultado da inserção de um novo equilíbrio, de modo que a resposta sobre os benefícios e custos, do ponto de vista teórico, necessitaria de uma verificação empírica. De modo que a tentativa de balancear os custos da adoção de tal política de neutralidade com os benefícios que ela traria (traz) é impossível. Conclui Faulhaber que, apesar do esperado grande número de papers sobre aspectos econômicos da neutralidade da rede, é improvável esperar uma resposta definitiva, sem que acha uma pesquisa empírica, variando as respostas dos economistas de acordo com os modelos e valores dos parâmetros: em outras palavras, a resposta de economia para a questão varia de acordo com o gosto do freguês (FORD, KOUTSKY & SPIWAK, 2007). A opinião pessoal de Faulhaber, ao analisar as medidas “profiláticas” e preventivas de edição da FCC, é de que os poucos casos na história, 4 (quatro) citados pela R&O da FCC, dos quais 3 (três) já comentamos no item 2.1., acima, seriam motivo de premiação para a indústria de banda larga, e não justificativa para um remédio cuja doença ainda não aconteceu. Conclui, portanto, que: “it does not appear to be na actual problem that need to be solved by net neutrality. The litany of evils imagined that might occur in the future have

almost never occurred in the past, and there is no evidence that the market environment of broadband ISPs is undergoing a change that might justify concerns about as-yet-unrealized threats.” E, mais adiante, ainda mais enfaticamente, conclui: “The conclusion of this review is clear: the economic evidence does not support prophylactic net neutrality regulation. In the absence of significant evidence of “bad behavior” by broad- band ISPs over the past decade, the extensive literature is unable to support such regulation. Even articles specifically arguing for net neutrality regulation cannot make an unambiguous case for regulation, as this review demonstrates.( FAULHABER, 2011) À mesma conclusão chega Owen, citado por Faulhaber, que diz: While there is no shortage of theoretical models in which vertical integration may be harmful, most such models have restrictive assumptions and ambiguous welfare predictions－even when market power is assumed to be present. Empirical evidence that vertical integration or vertical restraints are harmful is weak, compared to evidence that vertical integration is beneficial－again, even in cases where market Power appears to be present. Thus, it is reasonable to conclude that prophylactic regulation is not necessary, and may well reduce welfare. Sound policy is to wait for ex post evidence of harm to justify interventions in specific cases.( OWEN, B. Apud FAULHABER, 2010) Este clamor por uma intervenção do tipo ex post facto é feito também por Hazlett e Wright, quando tratando especificamente do problema de integração vertical, sustenta que a “rule of reason” do sistema antitruste americano deve ser utilizada também no caso de dano ao mercado consumidor por integração vertical mediante contratos celebrados entre agentes, enquanto reforça duras críticas à falta de fundamentação econômica e empírica da regra de neutralidade conforme sustentada pela FCC (HAZLETT & WRIGHT, 2011). Em suma, a posição dos economistas é de cautela quando a regulamentação -- o que não poderia deixar de ser --, talvez melhor representada por um paper apresentado por 17 economistas ainda em 2007 (BAUMOL ET AL, 2007), quando se considerava os projetos de lei apresentados perante o Congresso Americano. Diante dos problemas apresentados em relação à neutralidade da rede, os economistas traçaram algumas considerações, as quais resumimos a seguir:

1ª recomendação: que as agências reguladoras do mercado (no caso do Brasil, o CADE/SDE), investiguem e, em sendo o cano, punam os abusos praticados pelos provedores de internet quando estes distorçam a competição na internet. 2ª recomendação: que as empresas sejam autorizadas a experimentar diferentes esquemas de preço pelo serviço de provedor de internet, tendo em vista os incentivos que esta flexibilidade pode trazer, bem como a alocação mais eficiente da base de recursos da internet. A lógica era de que como não há uma maneira correta de definir preços, os provedores devem ser legalmente capazes de cobrar o preço de mercado, salvo se este preço cause dano à competição e, consequentemente, aos consumidores. 3ª recomendação: que o governo aumente as oportunidades de competição e incentive atividades inovadoras relacionadas à Internet. Uma das sugestões do texto é a liberalização dos espectros de radiodifusão, cuja maioria não está disponível para usos, por assim dizer, produtivos. Ainda, numa outra perspectiva que vale a pena ser mencionada, segundo Zittrain, a visão míope de que a neutralidade da rede somente diz respeito à arquitetura da rede não compreende seus desdobramentos, relegando para segundo plano aqueles sentidos principalmente nas pontas, isto é, nos equipamentos e aplicativos, que, na presença de uma rede completamente aberta, poderiam passar a ser fechados em si, a exemplo dos antigos “walled gardens” da internet (ZITTRAIN, 2006). Isto se daria por uma expectativa de segurança, qual o usuário, em uma rede completamente livre, não teria. O medo de vírus e outros males do espaço cibernético implicariam uma demanda sobre sistemas fechados, como, por exemplo, a “Apple Store” ou o “Google Play”, nos dias de hoje, em que entre as pontas da rede existe um intermediário que possa garantir (ou ao menos minimizar o risco) que o produto sendo repassado de um para outro não é um malware. Logicamente, tal posição encontra rigoroso fundamento no medo desmotivado que Zittrain nutria à época e posteriormente revalidade em obra sua já citada no presente trabalho, de que tais consequências modificariam a internet e o mundo “digital”, como entendemos hoje, que passaria a ser um mundo -- paradoxalmente -- mais fechado e menos generativo (ZITTRAIN, 2008).

Este apanhado seletivo, espaçado e não-linear, serve de indicativo da complexidade do tema, cujas repercussões, conforme apontado pelos diversos artigos de economistas voltados à questão, devem permear qualquer discussão a respeito. A seguir, trataremos do regramento do princípio da neutralidade como comando legal propriamente dito.

CAPÍTULO III - A NEUTRALIDADE DA REDE NO MARCO CIVIL DA INTERNET BRASILEIRA E A SUA POSIÇÃO NO DIREITO COMPARADO Fora da fronteira das discussões acadêmicas sobre a possibilidade de consequências indesejadas, por mais louváveis que sejam as pretensões na adoção da neutralidade da rede como princípio a ser seguido, adentramos o terreno árduo das considerações jurídicas sobre o tema. Procuraremos, neste capítulo, nos concentrar no formato de regra não discriminatória e seus aspectos peculiares, utilizando-se do direito comparado para melhor contextualizarmos o texto como sugerido no Projeto de Lei nº 2.126/2011. 3.1.Regramento do princípio da neutralidade Barbara van Schewick, famosa estudiosa do tema, escreveu um artigo sobre as características de uma regra de não discriminação (VAN SCHEWICK, 2010), distinguido entre duas propostas de regulação, uma das quais seguiria o modelo sustentado por grande parte dos economistas: que a discriminação na rede deveria ser proibida se prejudicial aos usuários ou se anticompetitivo, mas que isto deveria ser decidido caso a caso. Por outro lado, analisa a proposta de banimento de qualquer tipo de discriminação voltada a um aplicativo, ou uma classe de aplicativo, específico, enquanto autorizando forma de discriminação “agnóstica” em relação ao uso ou ao aplicativo em específico. Em apontando os problemas com a regulamentação ex post facto, a autora critica os termos utilizados, qualificando-os de vagos e pouco precisos para proteger os interesses que uma regra de neutralidade pretende de fato proteger, de resto, que a regulamentação caso a caso traria (a) incerteza jurídica e (b) custos elevados, de modo que os dois fatores combinados acabariam por favorecer o lado da balança em que constam os provedores de acesso e, por fim que utilizando as ferramentas de economia comportamental seria possível . Do outro lado, a proibição da discriminação ex ante, nos moldes apontados, é baseada na determinação de que incentivar a inovação em novos aplicativos é fundamental para o crescimento econômico (COOTER & SCHAEFER, 2012)18, juntamente com a importância da faculdade dada aos usuários de escolher como eles querem fazer uso da rede para maximização do valor da rede, assim como a conservação da internet como espaço aberto de democracia.

Van Schewick diz claramente que estes valores, acima elencados, são mais importantes do que permitir a evolução livre do “core” da rede, os potenciais benefícios de curto prazo em otimizar a rede para certas aplicações, bem como o lucro dos provedores de internet. Este trade-off, como vimos extensamente no item 2.3, acima, não é exatamente claro, muito embora seja a opinião mais comum entre os estudiosos juristas do tema. Considerando que os ativistas da internet, entre os quais aqueles se incluem, são peça-chave para o desenvolvimento legislativo e regulatório, para analisarmos a abrangência desta opinião no mundo globalizado, compararemos brevemente os regimes de neutralidade na rede, conforme temos notícia no mundo. 3.2. A neutralidade da rede no direito comparado 3.2.1. Estados Unidos da América Palco de praticamente todas as discussões tratadas ao longo deste trabalho e berço da Internet e das grandes companhias de tecnologia hoje existentes, é somente natural que a doutrina e a história regulatória e legislativa americana exerça grande influência no restante do mundo. Neste sentido, na 109ª legislatura americana houve uma grande movimentação no sentido de estabelecer a neutralidade da rede como norma de direito federal, o que não aconteceu19. Diante do vácuo legislativo, a Federal Communications Commission arvorou-se o papel de regulador e emitiu a Report and Order in the matter of Preserving the Open Internet/Broadband Industry Practices em 21 de dezembro de 2010, sobre a qual já nos adiantamos sobre alguns aspectos. Em suma, a Report and Order traz o princípio da neutralidade dividido entre três frentes: transparência, proibição de bloqueio (no-blocking) e proibição de discriminação não razoável (no unreasonable discrimination). No quesito de transparência, trata-se de uma exigência de que os provedores de acesso deem publicidade às práticas de gerenciamento de rede, bem como a performance e termos comerciais, abarcando as práticas de tratamento de congestionamento na rede, bem como o comportamento em relação a determinados aplicati19

Dentre as propostas de lei que identificamos estão o Internet Freedom and Nondiscrimination Act of 2006 [S. 2360], o Communications Opportunity, Promotion and Enhancement Act of 2006 [H.R. 5252], o Network Neutrality Act of 2006 [H.R. 5273], o Communications, Consumer’s Choice, and Broadband Deployment Act of 2006 [S. 2686] e o Internet Freedom and Nondiscrimination Act of 2006 H.R. 5417], entre outras posteriores.

vos, bem como regras de conexão de equipamentos e as práticas de segurança, a descrição do serviço (incluindo-se a tecnologia, a velocidade etc.), o impacto dos serviços especializados prestados pelo provedor, a política de preços, a política de privacidade e práticas para resolução de conflitos. Já com relação à proibição de bloqueio, a seguinte regra foi adotada pela FCC: A person engaged in the provision of fixed broadband Internet access service, insofar as such person is so engaged, shall not block lawful content, applications, services, or nonharmful devices, subject to reasonable network management. .

E mais adiante, a R&O deixa claro que tal regra embarca também as práticas

de dificultar e degradar o tráfego dos dados de tal maneira que o conteúdo, aplicação, serviço ou equipamento se torne inutilizável. Por fim, em relação à proibição de discriminação não razoável, a FCC adotou a seguinte regra: A person engaged in the provision of fixed broadband Internet access service, insofar as such person is so engaged, shall not unreasonably discriminate in transmitting lawful network traffic over a consumer’s broadband Internet access service. Reasonable network management shall not constitute unreasonable discrimination. Para avaliar se determinada prática é considerada não razoável, a FCC propõe os seguintes critérios: transparência, ênfase do controle do usuário final, a discriminação agnóstica quanto ao uso, bem como a adequação às boas práticas e Standards técnicos adotados por entidades representativas e independentes. 3.2.2. Chile Em 26 de agosto de 2010, antes mesmo que a FCC emitisse a sua R&O da qual falamos acima, a República de Chile se tornava pioneira no mundo ao modificar a sua Lei Geral de Telecomunicações, com o acréscimo do Art. 24-H, que trata especificamente da neutralidade da rede: Artículo 24 H.- Las concesionarias de servicio público de telecomunicaciones que presten servicio a los proveedores de acceso a Internet y también estos últimos; entendiéndose por tales, toda persona natural o jurídica que

preste servicios comerciales de conectividad entre los usuarios o sus redes e Internet: a) No podrán arbitrariamente bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni restringir el derecho de cualquier usuario de Internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal a través de Internet, así como cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a través de la red. En este sentido, deberán ofrecer a cada usuario un servicio de acceso a Internet o de conectividad al proveedor de acceso a Internet, según corresponda, que no distinga arbitrariamente contenidos, aplicaciones o servicios, basados en la fuente de origen o propiedad de éstos, habida cuenta de las distintas configuraciones de la conexión a Internet según el contrato vigente con los usuarios. Con todo, los concesionarios de servicio público de telecomunicaciones y los proveedores de acceso a Internet podrán tomar las medidas o acciones necesarias para la gestión de tráfico y administración de red, en el exclusivo ámbito de la actividad que les ha sido autorizada, siempre que ello no tenga por objeto realizar acciones que afecten o puedan afectar la libre competencia. Los concesionarios y los proveedores procurarán preservar la privacidad de los usuarios, la protección contra virus y la seguridad de la red. Asimismo, podrán bloquear el acceso a determinados contenidos, aplicaciones o servicios, sólo a pedido expreso del usuario, y a sus expensas. En ningún caso, este bloqueo podrá afectar de manera arbitraria a los proveedores de servicios y aplicaciones que se prestan en Internet. b) No podrán limitar el derecho de un usuario a incorporar o utilizar cualquier clase de instrumentos, dispositivos o aparatos en la red, siempre que sean legales y que los mismos no dañen o perjudiquen la red o la calidad del servicio. c) Deberán ofrecer, a expensas de los usuarios que lo soliciten, servicios de controles parentales para contenidos que atenten contra la ley, la moral o lasbuenas costumbres, siempre y cuando el usuario reciba información por adelantado y de manera clara y precisa respecto del alcance de tales servicios. d) Deberán publicar en su sitio web, toda la información relativa a las características del acceso a Internet ofrecido, su velocidad, calidad del enlace, diferenciando entre las conexiones nacionales e internacionales, así como la naturaleza y garantías del servicio.20 Identificamos, portanto, e antes de tudo, a primeira semelhança no tratamento dado a questão. Fica claro que a lei chilena preocupa-se sobremaneira com a transparência do 20

Cf. CHILE, 2011.

serviço, obrigando os provedores ao fornecimento das informações que a FCC também considera necessário. Além disso, estão presentes a proibição de discriminação por aplicativo e conteúdo, bem como as ressalvas de que os conteúdos tidos por ilegais são estão protegidos pela norma, bem como a possibilidade dos provedores de gerir o tráfego e a administração da rede, desde que isto não afete a livre concorrência. 3.2.3. Colômbia O Congresso da República da Colômbia aprovou o Plano Nacional de Desenvolvimento 2010-2014 em 16 de junho de 2011, no qual consta, no artigo 56, a neutralidade da rede, de acordo com o seguinte texto: ARTÍCULO 56. NEUTRALIDAD EN INTERNET. Los prestadores del servicio de Internet: 1. Sin perjuicio de lo establecido en la Ley 1336 de 2006 , no podrán bloquear, interferir, discriminar, ni restringir el derecho de cualquier usuario de Internet, para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio lícito a través de Internet. En este sentido, deberán ofrecer a cada usuario un servicio de acceso a Internet o de conectividad, que no distinga arbitrariamente contenidos, aplicaciones o servicios, basados en la fuente de origen o propiedad de estos. Los prestadores del servicio de Internet podrán hacer ofertas según las necesidades de los segmentos de mercado o de sus usuarios de acuerdo con sus perfiles de uso y consumo, lo cual no se entenderá como discriminación. 2. No podrán limitar el derecho de un usuario a incorporar o utilizar cualquier clase de instrumentos, dispositivos o aparatos en la red, siempre que sean legales y que los mismos no dañen o perjudiquen la red o la calidad del servicio. 3. Ofrecerán a los usuarios servicios de controles parentales para contenidos que atenten contra la ley, dando al usuario información por adelantado de manera clara y precisa respecto del alcance de tales servicios. 4. Publicarán en un sitio web, toda la información relativa a las características del acceso a Internet ofrecido, su velocidad, calidad del servicio, diferenciando entre las conexiones nacionales e internacionales, así como la naturaleza y garantías del servicio. 5. Implementarán mecanismos para preservar la privacidad de los usuarios, contra virus y la seguridad de la red. (COLOMBIA, 2011)

6. Bloquearán el acceso a determinados contenidos, aplicaciones o servicios, sólo a pedido expreso del usuario. PARÁGRAFO. La Comisión de Regulación de Comunicaciones regulará los términos y Condiciones de aplicación de lo establecido en este artículo. La regulación inicial deberá ser expedida dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley. Também em relação à Colômbia, vemos novamente a preocupação sobre a transparência dos serviços prestados, e a proibição da discriminação arbitrária, inclusive com a semelhança dos dois textos legislativos quando o comparamos com o Chile, pioneiro. Em todo caso, fica evidente a preocupação do legislador colombiano em preservar a liberdade de prática de políticas de preços diferenciadas pelos provedores de acesso nacionais. 3.2.4. União Europeia A União Europeia, como organismo internacional, tem se preocupado com o tema através de um estudo realizado pelo BEREC, onde se concluía, fundamentalmente, que os provedores de acesso europeus não incorriam nas práticas que o regramento na neutralidade da rede visa coibir. Um estudo efetuado pelo Corpo de Reguladores Europeus para Comunicações Eletrônicas (BEREC), denominado “A view of traffic management and other practices resulting in restrictions to the open Internet in Europe”, realizado em conjunto com a Comissão Europeia, cujos resultados foram divulgados em maio de 2012 (BEREC:2012a). A conclusão, diante dos fatos relevantes coletados, catalogados e postos em uma ordem que faça sentido, pode ser no mesmo sentido daquela que teve a Vice-presidente da Comissão Europeia, quando confrontada com os resultados da pesquisa. Diante de um panorama em que ao menos 20% (podendo chegar até 50%) dos cidadãos europeus possuíam contratos que permitiam aos seus provedores de internet móvel restringir serviços como VoIP ou p2p, e que ao menos 20% dos provedores de internet fixa aplicam restrições ao tráfico p2p em horários de pico, a conclusão não foi de banir a existência destes planos. A ideia seria a de promover o acesso à informação, de modo a diminuir a assimetria de informações entre o provedor de acesso à internet e o consumidor, para que este possa escolher o que seja melhor para ele. Neste sentido, notamos que o posicionamento ao menos no presente é no sentido de promover a publicidade das informações relevantes aos

consumidores, nos moldes das regras de transparency, externadas nas propostas de lei que vimos acima. Em suma, nas palavras da própria Vice-presidente: “I am in favour of an open Internet and maximum choice. That must be protected. But you don’t need me or the EU telling you what sort of Internet services you must pay for.”(BEREC:2012b) 3.2.4.1. Holanda e Eslovênia Apesar da aparente dubiedade em relação a posição da União Européia enquanto conjunto, alguns Estados-membros buscaram disciplinar a matéria, como é o caso dos Países Baixos: Proposal for net neutrality provision – Article 7.4a Telecommunications Act (unofficial translation) 1. Providers of public electronic communication networks which deliver internet access services and providers of internet access services do not hinder or slow down applications and services on the internet, unless and to the extent that the measure in question with which applications or services are being hindered or slowed down is necessary: a. to minimize the effects of congestion, whereby equal types of traffic should be treated equally; b. to preserve the integrity and security of the network and service of the provider in question or the terminal of the enduser; c. to restrict the transmission to an enduser of unsolicited communication as refered to in Article 11.7, first paragraph, provided that the enduser has given its prior consent; d. to give effect to a legislative provision or court order. 2. If an infraction on the integrity or security of the network or the service or the terminal of an enduser, refered to in the first paragraph sub b, is being caused by traffic coming from the terminal of an enduser, the provider, prior to the taking of the measure which hinders or slows down the traffic, notifies the enduser in question, in order to allow the enduser to terminate the infraction. Where this, as a result of the required urgency, is not possible prior to the taking of the measure, the provider provides a notification of the measure as soon as possible. Where this concerns an enduser of a different provider, the first sentence does not apply.

3. Providers of internet access services do not make the price of the rates for internet access services dependent on the services and applications which are offered or used via these services. 4. Further regulations with regard to the provisions in the first to the third paragraph may be provided by way of an administrative order. A draft order provided under this paragraph will not be adopted before it is submitted to both chambers of the Parliament. 5. In order to prevent the degradation of service and the hindering or slowing down of traffic over public electronic communication networks, minimum requirements regarding the quality of service of public electronic communication services may be imposed on undertakings providing public communica-tions networks. Additional article regarding transition Article 7.4a of the Telecommunications Act will not apply to agreements concluded before the entering into force of that article for up to a year after the entering into force of that article.21 Também a Eslovênia bastante recentemente adotou regra de neutralidade de rede no seu ordenamento jurídico, da qual só temos notícia indiretamente22 3.2.5. Brasil No Brasil, o tema foi objeto de um debate de escopo limitado, iniciado em 29 de outubro de 2009, quando foi lançado o projeto para construção colaborativa de um Marco Civil da Internet no Brasil, parceria firmada pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça com a Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (DIREITO RIO), que tinha como proposta trazer a participação do público, em primeiro lugar, para que se pronunciasse em relação aos temas relacionados na “Primeira Fase” do projeto e em segundo lugar, consulta sobre a própria minuta do Anteprojeto, onde aqueles que quisessem, poderiam opinar sobre o texto de lege ferenda. Em apertada síntese, quis o projeto preliminar defender o caráter histórico de “abertura” da internet. Trazia à tona, ainda, o fato de que o “princípio não legislado” (de de-

21

Versão de língua inglesa publicada por VAN DAALEN, Door Ot. Translations of Key Dutch Internet Freedom Provisions. Disponível em: . Acesso em 19 jan. 2013. O original publicado em holandês pode ser visto no seguinte link: 22 Cf., por exemplo:

sign) nem sempre era obedecido pelos “intermediários do processo de comunicação virtual”, o que iria, segundo o site, de encontro à própria lógica da internet. Por outro lado, admitia-se que, do ponto de vista da técnica, a neutralidade absoluta era impossível e que critérios técnicos poderiam exigir privilégio de tráfego. Não obstante isso, o objetivo principal parecia ser o de evitar, de maneira peremptória, a “discriminação por motivos políticos, comerciais, religiosos, culturais ou de qualquer outra natureza”, bem como aquela discriminação que não tivesse como razão de ser os valores técnicos, levantando como fundamentos os valores fundamentais a liberdade de expressão e o direito ao acesso e à comunicação. O princípio da neutralidade, assim como delimitado pelo próprio projeto de construção colaborativa do Marco Civil, possuía, portanto, duas características básicas, quais sejam, a preservação do princípio “end-to-end” e a proibição de práticas de “filtragem indevida” de dados. Pode-se dizer que na redação do Anteprojeto, ainda acessível no site 23 , o princípio da neutralidade foi contemplado em quatro provisões normativas distintas. A primeira o estabelecia como princípio a ser observado pela disciplina do uso da Internet do Brasil, na forma do então Art. 2º, IV. A segunda, de caráter mais pragmático e visando evitar consequências nefastas aos contratos, estabelecia a “não suspensão ou degradação da qualidade contratada da conexão à Internet”, salvo por débito decorrente da utilização. A terceira, contida no Parágrafo único do Artigo 9º -- que vedada a guarda de registros de acesso a serviços de internet pelo provedor – estabelecia proibição dirigida aos provedores de internet de “monitorar, filtrar, analisar ou fiscalizar o conteúdo dos pacotes de dados, salvo para administração técnica de tráfego”, remetendo ao Art. 12, o mais importante a respeito do princípio da neutralidade. Tal Art. 12, por sua vez, trazia a seguinte redação, a qual reproduzimos na íntegra: Art. 12. O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, conteúdo, serviço, terminal ou aplicativo, sendo vedado estabelecer qualquer discriminação ou degradação do tráfego que não decorra de requisitos técnicos destinados a preservar a qualidade contratual do serviço.

23

Disponível em . Aceso em: 01 dez. 2012

Sabemos através da leitura dos comentários anteriores que a mens legislatoris colaborativa quis dizer a respeito de “degradação de tráfego”: a simples permissão de que houvesse formas de favorecimento ou discriminação, no sentido de degradar a rede e seu próprio valor como bem público. O debate travado na “Segunda Fase” evoluiu para que os apoiadores da neutralidade da rede advogassem pela supressão da ressalva dos requisitos técnicos ou ao menos da qualidade contratual, ou, de maneira mais enfática, dizia-se que a redação, no estado que se encontrava, permitia traffic shapping, de que já tratamos. Já outros, como o Prof. Demi Getschko, considerado por muitos o “pai da internet” no Brasil, procurou apenas estabelecer uma melhor redação quanto aos pacotes de dados e conteúdo neles compreendidos24. Do outro lado, os opositores da codificação da neutralidade da rede – se é que podem ser chamados assim – sustentavam a necessidade de maiores estudos acerca do tema, explicitamente levantando a falta de debate acerca do tema no Brasil e a pluralidade de opiniões e resultados de pesquisas científicas apontavam no resto do mundo. É o caso da Claro, que clamava por estudos e debates mais profundos25, bem como a Embratel26, que destacou a necessidade de evolução, através de inclusão de novos processos de gestão, do desenvolvimento do estágio atual das redes de telecomunicações, argumentando que deviam ser acrescentadas mais exceções à regra do princípio da neutralidade Já a Telefônica, no site identificada como TELESP 27, reconhecendo que o tema carece de “sedimentação internacional”, entende que a tendência mundial é no sentido de que os provedores de conexão sejam impedidos de impor qualquer filtro baseado no conteúdo que trafega na sua rede, mas também que, em virtude do caráter escasso e finito da capacidade da rede, pode ser economicamente eficiente o tratamento diferenciado para aplicativos e funcionalidades, de modo que às operadoras devia ser facultado o gerenciamento da rede de forma a elaborar ofertas adequadas de pacotes de serviço para cada perfil de usuárioconsumidor.

24

Disponivel em: . Acesso em: 01 dez. 2012. 25 Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2012. 26 Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2012. 27 Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 2012.

Uma vez encerrada a consulta pública em formato de wiki/blog na internet, o então Projeto de Lei 2.126/2011 foi apresentado pelo Poder Executivo ao plenário da Câmara dos Deputados em 24/08/2011, o qual, até o fechamento do presente trabalho, segue tramitando em regime de urgência no Congresso Nacional. O texto finalizado do Projeto28 conserva a neutralidade da rede como principio (Art. 3º, IV), fazendo agora menção à regulamentação. As disposições do Art. 7º do Anteprojeto continuam as mesmas, com a ressalva de que no texto final apenas a manutenção da qualidade dos serviços contratados tem a obrigação de seguir o disposto no art. 9º (o Art. 12 do Anteprojeto). O Art. 9º, conforme tramita na Câmara, traz a seguinte redação: Art. 9º O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicativo, sendo vedada qualquer discriminação ou degradação do tráfego que não decorra de requisitos técnicos necessários à prestação adequada dos serviços, conforme regulamentação. Parágrafo único. Na provisão de conexão à Internet, onerosa ou gratuita, é vedado monitorar, filtrar, analisar ou fiscalizar o conteúdo dos pacotes de dados, ressalvadas as hipóteses admitidas em lei. Como se pode ver, da reestruturação da lei, a filtragem de dados passa a constar como parágrafo único do Artigo que diz respeito à neutralidade da rede, sendo, portanto, mais fiel às diretrizes apontadas pelo site quando da apresentação da consulta pública. A forma como foi apresentado, no entanto, enseja algumas considerações. Em primeiro lugar, não é difícil estabelecer que o debate foi vencido por aqueles próregulamentação. Na verdade, mais adequado talvez seria dizer que o outro lado foi solenemente ignorado. Mas o legislador foi além. Retirou e passou a prever regulamentação. Regulamentação esta que, em parte, visa responder as questões que permanecem abertas quando da leitura do Artigo. O que viriam a ser, principalmente, os “requisitos técnicos” e a “prestação adequada dos serviços” que permitiriam o tratamento não-isonômico e sem distinção? O Artigo utiliza “isonomia” da maneira que nossa doutrina constitucionalista

28

Cf. BRASIL, 2011.

passou a interpretar o princípio homônimo? O que viria a ser “discriminação” e “degradação” de tráfego? As respostas a essas perguntas são confusas especialmente quando lembramos a explicação do site culturadigital.br em relação a este específico aspecto, quando se referia à discriminação dos pacotes como forma de degradação da rede, de modo que, talvez por estas ou outros motivos governamentais (não excluindo aqui o conflito entre a ANATEL e o CGI.br, conforme dá notícia Kameda (KAMEDA, 2012), ou simplesmente a vontade do Poder Executivo de ter alguma leverage em relação ao provedores de internet), a mens legis faz deferência a uma regulamentação futura, que, por sua natureza é mais flexível e de mais fácil modificação. Tais questionamentos também podem ser estendidos às legislações congêneres de que tratamos anteriormente. Com efeito, do ponto de vista do fazer-legislativo, é bastante complicado transpor conceitos de linguagem técnica para a linguagem jurídica. Consideramos que um maior esmero na elaboração dos comandos normativos poderia ter sido bastante beneficial a um melhor entendimento das proibições. Na Carta que encomenda à Presidência da República a versão final do Anteprojeto, os autores apresentam o anteprojeto e dizem que como inspiração tomaram a Constituição Federal e a Resolução CGI.br/RES/003/P do Comitê Gestor da Internet – CGI.br(CGI.br, 2009), que alçou a “Neutralidade da rede” a um dos Princípios para a Internet no Brasil, caracterizando-a da seguinte maneira: “Filtragem ou privilégios de tráfego devem respeitar apenas critérios técnicos e éticos, não sendo admissíveis motivos políticos, comerciais, religiosos, culturais, ou qualquer outra forma de discriminação ou favorecimento.” Portanto, o que o Marco Civil da Internet faz é alçar ao ordenamento jurídico nacional um princípio estabelecido numa Resolução do CGI.br, omitindo simplesmente a menção aos critérios éticos. Não obstante os critérios “técnicos e éticos” serem de uma vagueza ímpar para que possam ser inseridos num texto de lei, ao se referir especificamente a “filtragem ou privilégios de tráfego” a Resolução do CGI.br informa muito mais do que a leitura atenta do Artigo destinado a regrar o princípio da neutralidade no âmbito do Marco Civil da Internet.

Podemos concluir, portanto, de maneira indireta, que o “dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados” diz respeito à prática de privilégio de tráfico, que consistiria, colocado de maneira bastante simples, em um provedor prejudicar o tráfego de dados de um produto rival ou favorecer o seu próprio tráfego através de velocidades mais baixas ou mais altas e que ao vedar a “discriminação”, em conjunto com a determinação do parágrafo único, o Projeto de Lei visa vedar também a filtragem de tráfego. Através deste prima, pode-se ver que o Marco Civil da Internet é, seguramente, o menos detalhado de todas as legislações codificadas vigentes sobre o tema de que temos notícia. Em parte, pode-se dizer que isto se dá justamente pela transposição de uma norma constante de uma Resolução do Comitê Gestor da Internet e pela falta de maturação das questões correlatas nas faculdades de Direito do país29. A batalha pelo texto do Marco Civil da Internet, portanto, podemos dizer, foi vencida pelos “usuários” e advogados da neutralidade da rede. Isto por que a redação, do jeito que está posta, é dúbia e a vontade do legislador e do regulador, no caso brasileiro, parece se coadunar com a vontade dos advogados da neutralidade da rede. Assim, para quem quer aumentar o ângulo de incidência de uma norma: quanto mais aberta e vaga, melhor, seguindo os preceitos de Kelsen e Hart, já utilizados neste trabalho. Tomando em vista o modo como o debate foi montado no Brasil, um desavisado pode concluir, ao perceber a movimentação em torno do tema, a Regulamentação da CGI etc, que a “neutralidade da rede” estaria correndo sério perigo e que a atitude dos provedores, consistindo nas práticas de gerenciamento da rede e política de preços estaria matando a Internet. A verdade é que, aplicados à realidade brasileira, desconhecemos quaisquer estudos publicados a respeito, e, se houve, não obtiveram nenhuma relevância. Não existe nenhuma citação ou referência nem pelo CGI.br, nem pelos proponentes do Marco Civil da Internet de que as práticas dos provedores nacionais estejam prejudicando a Internet ou os consumidores brasileiros30.

29

À exceção da questão da obrigação de transparência e informação, cuja regulamentação no Brasil é dada em caráter extensivo pela aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de provimento de internet. 30 Nem sequer ao caso da Brasil Telecom em 2004.

Ora, a proposta do Marco Civil da Internet, montada em dois anos, fundamentada em consultas públicas abertas na própria internet, apesar da iniciativa louvável (sem no entanto deixar de ser duvidosa), possui várias carências que deviam ser tratadas com a severidade do remédio que o legislador agora quer impor. Os diversos pronunciamentos das empresas que fornecem acesso à internet são, neste ponto, ao nosso entender, completamente acertadas. Não houve, no país, sequer um levantamento de maus práticas, levado a cabo nos Estados Unidos, nem tampouco a reflexão necessária acerca de um imenso cabedal de trabalhos acadêmicos que analisam a questão, cabedal esse que este trabalho procura trazer à tona. Diante destas questões, nos perguntamos, na completa ausência de estudos e pesquisas relativas aos casos brasileiros, seriam as disposições do Marco Civil da Internet também “profiláticas”, no sentido da R&O da FCC da qual falamos acima? A afirmação por si só é extremamente problemática. É conveniente estabelecer legalmente medidas proibitivas de aspectos da atividade econômica de um inteiro setor da indústria sem que haja a menor evidência de que estas atividades são prejudiciais à economia, ao mercado consumidor ou a Internet (caracterizada como “bem comum”)? Estas são perguntas que necessitam de estudos sérios e pesquisas focadas no mercado brasileiro. Caso contrário, estaríamos cedendo o nosso ordenamento jurídico ao medo especulativo, que não pode nunca justificar a proibição tão severa ex ante (SIDAK; TEECE, 2010). De fato, o primeiro argumento a ser levantado seria o do recorrente non sequitur no qual se funda as propostas de regras de não discriminação: salvar a Internet não regulamentada regulamentando-a, que consiste na conjunção de duas premissas das quais partem igualmente o FCC e o CGI.br, e, consequentemente, ainda que por inspiração, o Marco Civil da Internet: a primeira, sendo a noção geral de que a internet deve continuar como plataforma aberta e a segunda a de que os provedores de banda-larga tem a habilidade de e o incentivo para limitar o caráter aberto da rede(HAZLETT;WRIGHT:2011). A conclusão, quando juntamos as duas premissas se traduz numa inquietante pergunta: se os provedores de banda-larga tem tal habilidade e incentivo, e considerando que os próprios provedores são os responsáveis pela expansão e distribuição da rede, por que existe a noção geral de que a internet deve continuar como plataforma aberta?

A resposta em qualquer sentido que se possa dar, não é convincente e depende, significativamente, das previsões de estudiosos cujas visões idealistas, produzem previsões escatológicas sobre o futuro da internet que frequentemente se mostram frustradas, como o diagnóstico de Lawrence Lessig ainda em 2001, que dizia: “The Internet revolution has ended just as surprisingly as it began. None expected the explosion of creativity that the network produced; few expected that explosion to collapse as quickly and profoundly as it has. The phenomenon has the feel of a shooting star, flaring unannounced across the night sky, then disappearing just and unexpectedly. Under the guise of protecting private property, a series of new laws and regulations are dismantling the very architecture that made the Internet a framework for global innovation” (LESSIG, 2001b) Lessig fazia referência a existência dos chamados “walled gardens” na Internet, como os serviços ofertados pela AOL. Não é necessário dizer que estes walled gardens não só não trouxeram a derrocada da internet, como esta passou de 500 milhões de usuários em 2001 para mais de 2,4 bilhões em junho de 201231. Este crescimento, diga-se de passagem, foi sempre realizado através de provedores que detém, segundo qualquer proponente da neutralidade, a habilidade e, principalmente, incentivo de discriminar conteúdos e pacotes na rede. A pergunta que nos fazemos é: existe necessidade de medidas profiláticas para curar uma doença que não existe? (FAULHABER, 2010) A ausência de indícios de más práticas documentadas na literatura brasileira e mundial, assim como a ausência de estudos econômicos que estabeleçam fielmente a ligação entre integração vertical e prejuízo ao mercado consumidor, aponta para uma solução conservadora, no sentido de não estabelecer um banimento geral nas práticas de diferenciação de tráfico e filtragem.

31

As estatísticas podem ser encontradas em . Acesso em: 02/11/2012.

CONCLUSÃO Save the chances!

Resta fazermos algumas considerações finais acerca do tema. Vimos, inicialmente, que é necessário que o direito se pronuncie acerca dos temas trazidos pela realidade informática para que conserve a sua própria existência, assimilando-os e transformando-os em normas jurídicas. Vimos também que esta regulamentação, devido ao caráter único das realidades virtuais (já que, no contexto da técnica, as possibilidades geram possibilidades, também podemos dizer que a realidade da arquitetura da rede gera, com o perdão da expressão, mais redes) pode ser efetivada através de novas estruturas normativas, entre ela o código, como de fato tem sido até agora. Analisamos o panorama da questão do ponto de vista conceitual. Por uma questão de continência, infelizmente passamos por cima de questões históricas fundamentais, sem que no entanto tenhamos perdido o foco. Percebemos que os juristas que se voltam para o estudo das questões ligadas ao direito da informática trazem consigo uma boa dose de idealismo em relação à rede mundial de computadores e que este idealismo permeia o ideário social, de modo que as vozes clamantes do deserto pertencem àqueles que não concordam simplesmente com a manutenção do status quo. Entendemos a importância da posição dos economistas sobre o assunto, tendo em vista que estes possuem uma fundamentação racional distinta daquela que aprendemos no raciocínio jurídico. Com efeito, de nós juristas se espera a redução dos riscos e a maximização da segurança, sem embargo, não devemos nos descuidar de se voltar para a realidade que queremos regular e tentar enxergá-la de outro modo. É preciso nos perguntarmos cotidianamente se aquelas letras de lei e códigos, feitas, como lembramos no primeiro capítulo, para corrigir algo, e que podem ser, portanto, utilizadas como preventivos ou como medida profiláticas são em última análise, a melhor escolha para a sociedade em que vivemos. Percebemos, deste embate que a visão de ambos lados visa proteger a possibilidade de inovação. Podemos dizer que o consenso que encontramos neste texto diz respeito à

importância que é dada para a inovação enquanto agente favorecedor da atividade (e da riqueza) econômica. E que, fundamentalmente, a questão posta é se devemos favorecer o cenário inovador que temos hoje e sedimentar a neutralidade da rede, conforme pregam os ativistas da internet, ou se, contrariamente, devemos tomar o caminho inverso e justamente para favorecer a inovação devemos nos afastar do caminho regulatório, por todos os argumentos colacionados no capítulo segundo e mais. Podemos concluir que a questão é afeita as comandos jurídicos, que visam conciliar os interesses sociais em torno de uma questão. Partimos do pressuposto evidente de que também a decisão de regular, ou não, a neutralidade da rede é uma decisão baseada em um trade-off. A diferença do presente caso parece ser a ausência de demonstração de prejuízo, e a não confiabilidade das análises que trouxemos ao presente estudo (aquelas enunciadas no item 2.2). Mais ainda, antes de concluir pela inconveniência de aplicar um remédio a uma doença que não se sabe que existe, é prudente tecermos algumas considerações sobre o conceito próprio de “remédio”. A escritura, dizia Sócrates, é um “pharmakon”, por excelência, sendo ela mesma instrumento para a memória e o esquecimento, capaz de dar presença através da ausência. Assim, a cura, perpetrada pelo “pharmakon” é, ao mesmo tempo, o seu mal e também a sua cura (RESTA, Ibid.). Neste sentido, ao inserir no ordenamento jurídico um remédio (esqueçamos, por agora, a ausência dos sintomas), um “pharmakon”, ao mesmo tempo que curamos, corrigimos ou prevenimos um mal, estamos perpetrando também um mal correlato. Se regularmos a neutralidade da rede, ao mesmo tempo que garantiremos a inovação do jeito que as coisas estão postas agora, estaremos condenando ao esquecimento todas as outras maneiras de inovar que poderiam ser e que não foram por conta da própria regulação. Neste sentido, a técnica, como adiantamos, mata a própria técnica e age contra o seu próprio produto sistêmico, que se trata, justamente de mais possibilidades. É necessário que nós, juristas, aprendamos com aqueles engenheiros de redes que ao criarem esta maravilha invenção da humanidade tiveram a humildade extrema de nomear seus standards e princípio como quem espera por comentários e revisões, é preciso humildade, portanto, no legislar, para que não cedamos espaço para o medo especulativo que

pode atrasar a próxima invenção maravilhosa por quantos anos nos levem para levantar uma proibição. As oportunidades se abrem de maneira vertiginosa no terreno da técnica. E diante de tantas novas coisas, o modelo obtuso e vetusto de fechamento não pode prosperar. O direito deve, nas palavras de Resta, “adquirir, por si próprio, o sendo do limite” devendo dar “um passo atrás, renunciando a ser, como todas as outras religiões, o ‘secretariado-geral para alma e para a exatidão’, e que oriente, antes de tudo “a sua ação à redução do próprio dano” Cabe ao direito “salvar o maior número de possibilidades” (save the chances), e não vetar, mas consentir, deixando que o terreno da técnica ou a sua indústria, através do mercado, por si mesmo, façam a gerência de suas próprias tragédias, tomando o cuidado para que o direito não seja o culpado pela perda de oportunidades.

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