O Procedimento de Produção “Antecipada” de Provas sem Requisito de Urgência no Novo CPC: a Teoria dos Jogos e a Impossibilidade de Acordos sem Calculabilidade de Riscos

O procedimento de produção “antecipada” de provas sem requisito de urgência no novo CPC: a teoria dos jogos e a impossibilidade de acordos sem calculabilidade de riscos

O PROCEDIMENTO DE PRODUÇÃO “ANTECIPADA” DE PROVAS SEM REQUISITO DE URGÊNCIA NO NOVO CPC: A TEORIA DOS JOGOS E A IMPOSSIBILIDADE DE ACORDOS SEM CALCULABILIDADE DE RISCOS The procedure of autonomous production of evidence in the new Civil Procedure Code: the game theory and the impossibility of making deals without concrete possibilities of evaluating the risks Revista de Processo | vol. 263/2017 | p. 313 - 332 | Jan / 2017 DTR\2016\24936 Vitor de Paula Ramos Doutorando em Direito Processual Civil pela mesma Universidade e pela Universidade de Girona (Espanha). Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professor convidado nos cursos de pós-graduação lato sensu em Processo Civil da UFRGS, PUCRS, Unisinos e Uniritter. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Advogado. [email protected] Área do Direito: Processual Resumo: O novo Código de Processo permitiu a produção autônoma de provas, sem o requisito da urgência. Entretanto, tal procedimento só terá o condão de evitar a propositura de litígios futuros se as partes puderem ter ciência dos riscos envolvidos em cada uma das opções. Palavras-chave: Produção antecipada de provas sem requisito de urgência - Novo Código de Processo Civil - Teoria dos Jogos - Avaliação dos riscos. Abstract: The new Civil Procedure Code has allowed the autonomous production of evidence. However, this procedure will only prevent actions from being filed if the parties are able to evaluate the risks involved in each option. Keywords: Autonomous procedure of production of evidence - New Civil Procedure Code - Game theory - Evaluation of risks. Sumário: 1Introdução - 2Algumas premissas - 3O jogo e os resultados: sem calculabilidade não há escolhas racionais - 4Conclusões - 5Bibliografia 1 Introdução O Direito, principalmente nos últimos séculos, adquiriu o péssimo hábito de isolar-se das demais áreas do conhecimento. Talvez por conta do fenômeno, ocorrido também em 1 outras searas do saber, chamado de veriphobia, um medo de se falar sobre a importância da verdade e sua importância para as relações humanas, isto é, o medo de falar que o que ocorre no mundo lá fora não é e nem pode ser um elemento neutro. O mundo é que estaria no processo, e não o contrário. Dando-se a ideia de que cada caso é um caso, e de que cada juiz decide como entender 2 melhor, a calculabilidade do resultado dos litígios fica relegada a um segundo (terceiro, quarto, ou quinto) plano, como se fosse um fator menos importante na vida em sociedade. Tal traço aparece de maneira muito profunda, por exemplo, no que diz respeito ao direito probatório. Pensa-se, ainda hoje, que o objetivo da prova seja promover uma convicção subjetiva no juiz, algo que, como ressabido, dificilmente poderá ser questionado de maneira racional ou replicado em uma decisão futura, por outro julgador. O novo Código de Processo Civil, aliás, quanto ao tema, segue uma linha bastante 3 ambígua, não optando de maneira clara, como já demonstramos, por um modelo objetivo ou um modelo subjetivo de admissão; isso é, os envolvidos em um litígio não Página 1

O procedimento de produção “antecipada” de provas sem requisito de urgência no novo CPC: a teoria dos jogos e a impossibilidade de acordos sem calculabilidade de riscos

possuem sequer a clareza sobre o que se estão fazendo – se buscando o que ocorre lá fora, no mundo real, objetivamente, ou se procurando convencer o juiz subjetivamente. Ainda de modo a minar a calculabilidade nos litígios, o NCPC adota um modelo bastante confuso de precedentes, confundindo a função das Cortes Supremas com a das Cortes de Justiça em diversas passagens e, em outras ainda, deixando de fornecer indicações 4 claras sobre quem deve dar a última palavra sobre os temas. Ao mesmo tempo em que tudo isso ocorre, vem o NCPC com uma linha-mestra bastante forte no sentido de incentivo à conciliação, às negociações entre as partes etc. E, para auxiliar em tais empreitadas, apresenta uma importante ferramenta: a produção “antecipada” de prova sem o requisito de urgência. Não obstante tal salutar inovação, o que se pretende com o presente trabalho é, com o auxílio da teoria dos jogos, demonstrar como o salutar instituto da produção “antecipada” de provas sem o requisito de urgência encontrará dificuldades para funcionar, diante da total falta de calculabilidade sofrida por um jurisdicionado no Brasil. Assim, pretende-se demonstrar como a falta de clareza do legislador na criação de um modelo de prova objetivo e de um sistema coerente de precedentes, afetam de maneira letal a calculabilidade nos resultados das demandas, fazendo com que as partes não tenham estímulos concretos para a realização de acordos. 2 Algumas premissas O objetivo do presente trabalho obviamente não é criar alguma teoria dos jogos, ou desenvolvê-la. É, isto sim, utilizar as teorias já existentes e aplicá-las ao Direito, verificando quais contribuições podem oferecer para o aprimoramento do direito processual. Na primeira parte do presente trabalho, portanto, serão desenvolvidas as premissas que o nortearão. Em primeiro lugar, será abordada a aplicabilidade da teoria dos jogos ao direito e, especificamente, como a existência ou não de informação faz com que seja possível aos jogadores fazerem ou não escolhas racionais. A seguir, serão apresentadas as novidades do NCPC, tanto quanto à produção antecipada de provas sem o requisito da urgência como quanto às linhas-mestras de maior incentivo a acordos. 2.1 A produção antecipada de provas sem requisito de urgência no novo CPC como forma, em tese, de aumento de chance de acordos O Código de Processo Civil de 1973 trazia em seus arts. 846 e ss. o procedimento de produção antecipada de prova. Em sua vigência, como se pode perceber da mera leitura, o procedimento vinha arquitetado inteiramente para lidar com casos de urgência. Assim, o interrogatório da parte ou a inquirição de testemunhas “antes da ação”, poderia dar-se ou quando houvesse ausência iminente, ou justo receio de que a pessoa em questão ficasse futuramente impedida, por circunstâncias fáticas, de depor. Com a prova pericial, da mesma forma, restava a possibilidade de seu deferimento em hipóteses em que houvesse “fundado receio” de que viesse a se tornar “impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos”. Nessa época, vale lembrar, a prova era vista como algo exclusivamente destinado a 5 formar o convencimento do juiz, e ele era visto, com efeito, como o único, o principal destinatário da prova. Não por acaso, aliás, a escolha da expressão produção antecipada . Isso é, imaginava-se que o momento “normal” da prova era dentro do “processo de conhecimento” e que, excepcionalmente, esse momento poderia ser antecipado, trazido para antes de algo que, naturalmente, viria depois. Pode que o que foi referido pareça um mero detalhe, mas não é. Isso porque na vigência do CPC de 1973, o legislador, ao arquitetar a produção antecipada de provas, não tinha Página 2

O procedimento de produção “antecipada” de provas sem requisito de urgência no novo CPC: a teoria dos jogos e a impossibilidade de acordos sem calculabilidade de riscos

como preocupação central estimular acordos; tinha, isto sim, o intuito de evitar que uma prova, que serviria futuramente para “formar o convencimento do juiz”, perecesse. Ainda na vigência da legislação anterior, entretanto, a doutrina já destacava a importância de ir além, isto é, de que fossem pensadas formas de antecipação de provas 6 sem o requisito da urgência, o que serviria para atender o direito autônomo à prova. Com alguma inspiração em tal doutrina e no discovery estadunidense – procedimento mediante o qual “informações sobre qualquer tema podem ser obtidas, pelo menos diante de demonstrada necessidade, desde que não protegido por sigilo e desde que 7 relevante para o objeto da ação” – o legislador brasileiro de 2015 inovou. Com a nova legislação, com efeito, tal procedimento não serve somente para casos em que a prova esteja por perecer, mas também para quando “a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito” (art. 381, II) ou quando “o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação”. O que resta claro, portanto, é que, apesar do legislador ter mantido o nome de produção “antecipada”, imagina o próprio texto legal que a melhor hipótese, em tese, seria aquela em que, após a produção da prova, as partes conseguissem evitar a instauração de um litígio “de mérito”. Isto é, que não se tratasse de “antecipar” a prova da ação “de mérito” para a demanda preparatória, mas sim que a demanda preparatória servisse para evitar a própria existência da ação principal. Tem-se, com isso, uma mudança de enfoque no procedimento que está em total consonância com o espírito do NCPC. É que uma das normas fundamentais da legislação processual nova é justamente o estímulo à conciliação, à mediação e a outros métodos de solução consensual de conflitos (art. 3.º, § 3.º), algo que vem repisado e que fica evidente em diversas outras passagens e escolhas do texto legal (vide, por exemplo, os arts. 165 e ss. e 334 e ss.). Veja-se bem a questão: o legislador cria uma norma fundamental, no sentido de que os diversos operadores do direito estejam estimulados e abertos a soluções consensuais, e cria, entre outras coisas, uma ferramenta para que isso ocorra: a produção antecipada de provas sem o requisito da urgência. Isso porque o legislador parte de uma premissa, acertada em geral, de que, cientes do resultado da prova produzida (imagine-se, para facilitar, uma prova pericial que indique a responsabilidade de uma construtora por vícios construtivos encontrados em um edifício) as partes possuem melhores condições de fazer acordos. Em outras palavras: o legislador acredita que com a instituição do procedimento de produção “antecipada” de provas sem o requisito da urgência as partes terão mais e melhores condições de negociar, o que, em tese, serviria de estímulo bastante concreto para a formação de acordos. Nos itens seguintes, entretanto, tal premissa será problematizada. Apesar de já termos nos manifestado acima no sentido de que, em teoria, a premissa do legislador é acertada (com mais informação, aumentam as chances de que as partes possam chegar a um acordo), demonstrar-se-á, com conhecimentos de teoria dos jogos, quais condições são necessárias a fim de que os anseios do legislador possam ser atendidos. 2.2 A teoria dos jogos e a produção antecipada de provas como jogo A teoria dos jogos diz respeito à interação racional e estratégica entre diversos agentes. Preocupa-se “com a análise geral da interação estratégica”, sendo utilizada, entre 8 outros, em negociações políticas e comportamentos econômicos. Três são os elementos básicos: os jogadores, as estratégias e os chamados payoffs, isto 9 é, os resultados. A função de cada jogador não é necessariamente vencer o “oponente” Página 3

O procedimento de produção “antecipada” de provas sem requisito de urgência no novo CPC: a teoria dos jogos e a impossibilidade de acordos sem calculabilidade de riscos

(algo que ocorre somente em alguns tipos de jogos), mas sim a de maximizar o seu 10 payoff. Isto é, adotar uma estratégia que lhe traga os melhores resultados. Para entender, basicamente, a ideia da teoria dos jogos, em sua forma mais simples, a doutrina refere que seria como dar aos jogadores um computador em que cada botão fosse uma estratégia diferente e, assim, colocar os jogadores em salas separadas, requisitando que cada um escolhesse apertar um botão de um computador, sem se comunicar com o “oponente”. Apenas a título de ilustração, uma forma muito utilizada para exemplificar a teoria dos 11 jogos é o conhecido “Dilema do Prisioneiro”. Duas pessoas são presas por participação em um crime e são levadas a interrogatórios em salas separadas. Cada uma delas tem a opção de confessar o crime, incriminando a outra, ou de negar a participação. Se somente um prisioneiro confessar, ele é liberado e o “oponente” recebe uma pena de 6 meses. Se ambos os prisioneiros negarem envolvimento, ambos ficam presos por 1 mês, e se ambos confessarem eles são presos por 3 meses. Obviamente, se cada um conhecesse de antemão a opção do outro, ou se os jogadores pudessem “combinar” a estratégia, o melhor cenário seria aquele em que ambos negassem envolvimento. O que ocorre, entretanto, é que um jogador está separado do outro, de modo que um não sabe qual será a estratégia adotada pelo outro. O quadro com os payoffs ficará assim representado:

Jogador A

Confessa Nega

Confessa -3, -3 -6, 0

Jogador B

Nega 0, -6 -1, -1

Na tabela acima, em negrito aparecem os payoffs relativos ao jogador B, e em texto sem destaque aqueles do jogador A. Lembre-se: cada jogador somente pode escolher entre “confessar” ou “negar”, mas o comportamento adotado pelo “oponente” influenciará o resultado do jogo. Assim, se o jogador B decidir confessar, dois cenários ocorrerão. Se o jogador A também confessar (quadrado superior esquerdo), B terá uma “perda” de 3, isto é, ficará 3 meses na prisão. Se o Jogador A, por outro lado, negar (quadrado inferior esquerdo), o jogador B será liberado (terá “0 meses” de prisão) e, assim, um payoff de 0. Por outro lado, se o jogador B decidir negar, dois serão os cenários: se o Jogador A, pelo contrário, confessar (quadrado superior direito), o Jogador B ficará 6 meses na prisão ( payoff de -6). Se o jogador A também negar, o Jogador B ficará 1 mês na prisão (payoffde -1). Como o jogador B não pode saber de antemão qual estratégia o jogador A adotará, racionalmente melhor será a estratégia de confessar. Afinal, os payoffs para confessar serão ou -3 ou 0, e os para negar serão -6 ou -1, acarretando perdas maiores. Esse é um exemplo simples de jogo, apenas a fim de que se possa vislumbrar sua aplicabilidade para situações em que agentes devam tomar decisões racionais sem saber a decisão do outro agente. Os jogos, entretanto, nem sempre se mostram de maneira tão simples, isto é, com uma única “jogada” simultânea. Com efeito, há casos em que o jogo se desenvolve no tempo, criando os chamados “jogos sequenciais”, em que um jogador faz sua escolha e, posteriormente, o outro faz a dele, sabendo do movimento de seu “oponente”. E assim por diante. É o que ocorre no jogo em que uma empresa, veterana, vê um concorrente novato na iminência de entrar no seu nicho de mercado. Sua estratégia de baixar (combater) ou Página 4

O procedimento de produção “antecipada” de provas sem requisito de urgência no novo CPC: a teoria dos jogos e a impossibilidade de acordos sem calculabilidade de riscos

não os preços dependerá da entrada ou não do oponente. O jogo ficará, assim, representado, em uma árvore de decisões, que indicará não só que as escolhas de cada jogador serão tomadas sucessivamente, mas também os payoffs respectivos.

Figura 1 Vê-se, assim, que, caso o novato decida não entrar no mercado, tanto combater os preços, como não combater os preços, trará para ambas as partes os mesmos resultados. Entretanto, caso o novato decida entrar no mercado, o veterano deverá escolher entre combater os preços, hipótese em que terá payoff de 2, ou não combater, hipótese em que terá payoff de 1. Sua melhor jogada, portanto, caso o novato ingresse no mercado, será a de combater os preços. A partir dessa breve explicação da teoria, pode-se perceber facilmente como a teoria dos jogos pode ser útil para criar esquemas de decisões relativos ao direito. Mais especificamente, é fácil perceber como a produção “antecipada” de provas sem o requisito da urgência, descrita no item anterior, pode ser representada por um jogo. Isso porque, pintando um exemplo bem simples – de um comprador que alega a existência de vícios construtivos em um imóvel e pretende reparação em face da construtora –, ver-se-á que os agentes deverão tomar escolhas racionais, que estão interligadas; isto é, a escolha de uma parte determinará a escolha de outra, e os payoffs respectivos dependerão das estratégias de ambas as partes. Se qualquer parte oferecer desde logo acordo, a outra terá a opção de aceitar ou não; se o consumidor propuser uma demanda de produção “antecipada”, a construtora poderá oferecer acordo, ou decidir esperar a produção da prova. E assim por diante. É necessário, assim, saber de que jogo se está a tratar, a fim de que seja possível entender exatamente como a teoria dos jogos poderá auxiliar na reflexão crítica sobre o procedimento em questão. A primeira característica, visível desde logo, é que nesse jogo os movimentos são 12 sequenciais. Isso é, não se trata, como ocorria com o Dilema dos Prisioneiros, de jogadas simultâneas. Uma parte que se sente lesada por outra, alegando, por exemplo, Página 5

O procedimento de produção “antecipada” de provas sem requisito de urgência no novo CPC: a teoria dos jogos e a impossibilidade de acordos sem calculabilidade de riscos

ter sofrido danos, tem a opção de ir a juízo, de não ir a juízo, de ir a juízo diretamente com uma ação de mérito, ou de ir a juízo com uma ação de produção “antecipada”. A parte contrária, dependendo da escolha da primeira, poderá tomar decisões. Num jogo como esse, de movimentos sequenciais, os jogadores deverão basicamente “considerar as futuras consequências de seus movimentos atuais antes de decidir sobre suas ações”. 13

14

Uma segunda característica é que o jogo correrá, em teoria, somente uma vez. Feitas as escolhas de cada parte e encerrada a discussão, a questão não poderá mais ser rediscutida. Isso é diferente, por exemplo, dos jogos que acontecem nos mercados, em que a estratégia sobre preços de uma empresa e de sua concorrente são representadas em um jogo que se repete todos os dias. A terceira característica importante é que a informação que as partes (jogadores) possuem são imperfeitas. Isso quer dizer que existem inúmeras circunstâncias externas, das quais as partes não têm condições de ter ciência de antemão, que podem influenciar o resultado do jogo de maneira positiva ou negativa: mudanças legislativas, mudança de composição de um Tribunal etc. A quarta característica de tal jogo é que, via de regra, a informação, tanto em um processo de produção antecipada, quanto numa ação “de mérito”, é simétrica para 15 ambas as partes. Isso é, ambas possuem procuradores constituídos, ambas possuem o mesmo acesso aos autos e ambas só podem influenciar o magistrado com base em elementos que constam nos autos. Trata-se, ademais, de jogo em que existe a possibilidade de uma situação vantajosa para ambas as partes; isto é, trata-se de um jogo em que a soma não é 0. Não é porque uma parte tem um payoff de 8 que a parte contrária terá um de -8. Isso porque (conforme será demonstrado nos itens que seguem), em um processo, contam não só fatores financeiros, mas também questões como tempo, reputação dos envolvidos, custos para manutenção do processo etc. Daí que seja possível, em tese, em um processo judicial, configurar situações de “win-win”: um desfecho que seja melhor para todos os envolvidos. Delineadas as premissas, a respeito do procedimento da produção “antecipada” como um jogo, passa-se, a seguir, a verificar quais seriam, em tese, os payoffs possíveis, a fim de que se possa pensar em formas de aprimorar o procedimento em tela. 3 O jogo e os resultados: sem calculabilidade não há escolhas racionais Conforme delineado acima, a fim de que se possa pensar em aplicar a teoria dos jogos à determinada situação, é necessário, pelo menos, que existam jogadores, estratégias e resultados conhecidos ou calculáveis. Assim, sem saber os possíveis payoffs de uma ou de outra estratégia, o jogador simplesmente não tem como escolher racionalmente entre uma ou outra. É fácil perceber. Se o Jogador A tem que escolher entre a Estratégia-1, que lhe dá um payoff desconhecido de X, e a Estratégia-2, que lhe dá um payoff desconhecido de Y, qualquer decisão será aleatória. Isso será demonstrado, no item que segue, especificamente com o que diz respeito aos possíveis payoffs da produção “antecipada” e do processo judicial com e sem informações que resultem em calculabilidade de resultados. 3.1 Os payoffs da produção “antecipada” e do processo judicial com e sem calculabilidade Como já destacado, por se tratar de processo judicial, o jogo representativo da situação deve ocorrer não em um esquema simultâneo, como aquele do Dilema do Prisioneiro, mas sim como um jogo sequencial, como aquele da empresa veterana contra a novata. Página 6

O procedimento de produção “antecipada” de provas sem requisito de urgência no novo CPC: a teoria dos jogos e a impossibilidade de acordos sem calculabilidade de riscos

É necessário, assim, desenhar uma árvore de decisões, que dê conta, basicamente: 1) das escolhas sucessivas dos jogadores; 2) das possíveis consequências das escolhas de uma parte nas escolhas da outra; 3) dos payoffs, ou resultados finais, considerando as escolhas feitas por cada parte. Utilizar-se-á o mesmo exemplo anterior, isto é, de um consumidor que, insatisfeito com seu imóvel, pretende obter indenização da construtora, alegando a existência de vícios construtivos. Os advogados envolvidos serão presumidos totalmente honestos e empenhados em resolver os problemas da melhor forma para os seus clientes, e não em melhorar os próprios honorários. Imaginar-se-á, ademais, tratar-se de caso em que os alegados vícios construtivos efetivamente existam. Isto é, que a construtora, em tese, realmente deva indenizar o consumidor. O cenário poderá ser assim ser representado:

Figura 2 A árvore desenhada na figura acima demonstra, portanto as possíveis decisões estratégicas em um cenário em que as partes pudessem calcular as consequências de suas ações. Isto é, um cenário em que, mesmo diante de informações imperfeitas, as partes pudessem de alguma forma calcular, com algum grau de segurança, quais as possíveis consequências de cada estratégia. Assim, o consumidor, identificado como “autor”, teria, inicialmente, a opção de propor, desde logo, uma ação “de mérito”, ou uma ação de produção “antecipada” de prova sem o requisito da urgência. No caso da propositura direta da ação principal, o consumidor receberia o payoff de 7. Isto é, teria direito a receber uma indenização, mas isso só ocorreria depois de um longo processo em primeiro grau e, pelo menos, de um recurso de apelação, que, como ressabido, conta, via de regra, com efeito suspensivo. Isso sem falar nos “custos” emocionais de ter uma ação pendente durante cerca de 3 a 5 anos. A construtora, por sua vez, teria um payoff de -10. Isso porque não só teria que pagar a indenização ao consumidor, mas também teria seu nome exposto no site do Tribunal Página 7

O procedimento de produção “antecipada” de provas sem requisito de urgência no novo CPC: a teoria dos jogos e a impossibilidade de acordos sem calculabilidade de riscos

durante toda a tramitação da demanda, teria todos os anos de tramitação fazendo aprovisionamentos etc. Nada impede, entretanto, que a parte decida ingressar com uma ação de produção “antecipada” de prova sem requisito de urgência. Nesse caso, optando o autor por tal procedimento, a ação, ao final, demonstrará a responsabilidade da construtora. Abrir-se-ão, então, duas possibilidades para a ré: partir para a tentativa de um acordo, ou quedar-se inerte, esperando que a parte autora ingresse com uma ação de “mérito”. Como se pode facilmente visualizar, entretanto, a realização de acordo parece a estratégia melhor para o réu. Afinal, havendo uma perícia que indique claramente a responsabilidade da construtora, será mais barato e menos exposta ao mercado a estratégia de buscar o acordo. Em outras palavras, para a parte ré, também a solução do acordo resulta em um payoff de menor perda: -8, ao invés dos -10 de uma ação de mérito; menos exposição, menos tempo com a demanda “em aberto” e, inclusive, menos juros etc. Caso o acordo seja realizado, ainda, a parte autora terá um payoff de 9, maior do que aquele (de 7) que teria caso de propositura direta de ação de mérito. Isso principalmente porque, realizando o acordo, a parte autora recebe não somente o dinheiro, mas também os diversos benefícios por não instaurar a demanda “de mérito” (principalmente demora, angústias pessoais etc.). Daí esse valor (9) ser maior. O pior cenário possível para ambas as partes, entretanto, é aquele em que não há um acordo, mesmo depois da produção da prova pericial “antecipada” sem urgência. A parte autora terá um payoff de apenas 6, já que, apesar de ter “investido” na demanda preparatória opcional, acreditando em um possível acordo, terá ainda que enfrentar uma longa ação “de mérito” para receber a indenização pretendida. Nessa hipótese, frise-se, o tempo da ação de mérito somente terá sido aumentado pela, neste caso, inútil ação de produção “antecipada” de prova sem urgência. O gráfico demonstra, ainda, a teoria popular de que é melhor um acordo ruim do que uma boa demanda. Afinal, em qualquer hipótese, o acordo será a decisão racionalmente mais vantajosa, se as partes tiverem informações suficientes sobre o que ocorrerá com eventual demanda “de mérito”. E, comparando o “galho” de cima da direita (da ação de produção “antecipada” de prova” sem urgência) com o galho de baixo, ver-se-á, pelos payoffs, que, se for possível prever minimamente os resultados de uma eventual demanda de mérito, será vantajoso para as partes, via de regra, a propositura de uma ação de produção “antecipada”, mais curta, mais rápida e menos custosa do que uma ação de mérito. O que é essencial no gráfico acima, entretanto, é visualizar como, para o bom funcionamento da ação de produção “antecipada” de provas sem urgência é crucial que as partes possam, de maneira razoavelmente segura, calcular os riscos envolvidos em uma demanda. A situação muda, com efeito, radicalmente de figura quando as partes não possuem informações acerca de eventual litígio. Isto é, quando as partes não possuem condições mínimas de saber se em uma ação “de mérito” o resultado será -20, -15, -5, 0, 5, 10, 15, 20. É o que vai representado no gráfico a seguir, em que as partes não possuem condições de calcular resultados, por não possuírem informações seguras.

Página 8

O procedimento de produção “antecipada” de provas sem requisito de urgência no novo CPC: a teoria dos jogos e a impossibilidade de acordos sem calculabilidade de riscos

Figura 3 A ação de produção “antecipada” de provas sem urgência, nesse caso, chegará ao seu final com alguma indicação de responsabilidade da construtora, ré. Algo, por exemplo, no sentido de que a construtora utilizou materiais de padrão inferior ao que foi vendido no folder explicativo, ou que deixou de seguir normas técnicas na instalação de determinado produto no edifício, sendo essa a razão dos danos nas estruturas. Ao negociar um acordo, as partes poderão redigi-lo, de modo que terão condições de estabelecer, por exemplo, um payoff de 9 para a parte autora, que sairá feliz pelas obras de reparo poderem ser feitas imediatamente, e de -8 para a parte ré, que terá que promover a indenização. Sem informações, entretanto, o gráfico demonstra como as partes ficam totalmente desestimuladas a buscarem um acordo. E isso é verdadeiro tanto para a parte autora quanto para a parte ré. A autora, em primeiro lugar, tendo passado pela ação de produção “antecipada” de provas sem urgência, não poderá racionalmente decidir entre fazer um acordo, que lhe resultará em um payoff de 9, ou não fazer, que lhe resultará em um payoff desconhecido. Isso, por exemplo, pode ocorrer porque o Tribunal de Justiça local já proferiu, em casos idênticos ao presente, decisões em que: 1) entendeu tratar-se de caso de mero dissabor, não passível de configuração de danos morais, julgando improcedente a ação contra a construtora; 2) entendeu tratar-se de dano moral, condenando a construtora ao pagamento de R$ 5.000,00; 3) entendeu tratar-se de dano moral, condenando a construtora ao pagamento de R$ 5.000,00 para cada um dos moradores da residência; 4) entendeu tratar-se de dano moral, condenando a construtora ao pagamento de R$ 15.000,00; 5) entendeu tratar-se de dano moral, condenando a construtora ao pagamento de R$ 15.000,00 para cada um dos moradores da residência; 6) entendeu tratar-se de dano moral, condenando a construtora ao pagamento de R$ 35.000,00; 7) entendeu tratar-se de dano moral, condenando a construtora ao pagamento de R$ Página 9

O procedimento de produção “antecipada” de provas sem requisito de urgência no novo CPC: a teoria dos jogos e a impossibilidade de acordos sem calculabilidade de riscos

35.000,00 para cada um dos moradores da residência. Imaginando que a família inteira tenha proposto ação (mãe, pai, e três filhos no polo ativo) e que o acordo oferecido (aquele que resulta em um payoff de 9) seja de R$ 12.000,00, as partes simplesmente não terão condições de fazer uma escolha racional sobre a oportunidade ou não de realização de acordo. Afinal, não terão como saber se uma eventual demanda “de mérito” resultará, para a família, em R$ 0, R$ 5.000,00, R$ 15.000,00, em R$ 25.000,00, em R$ R$ 35.000,00, em R$ 175.000,00 etc. Se a demanda fosse resultar em R$ 15.000,00, por exemplo, a família poderia, racionalmente, escolher fazer o acordo, considerando que resolver o litígio rapidamente seria muito funcional para a família, acarretando um payoff maior, mesmo que o valor seja menor. Da mesma forma, se a demanda fosse resultar em uma condenação de R$ 175.000,00, ninguém em sã consciência aceitaria um acordo. A família, nessa situação, tentaria aumentar drasticamente a oferta da construtora para acordo, ou iria sem qualquer dúvida razoável para a propositura da ação “de mérito”. O que as figuras 2 e 3 mostram, portanto, é que, a fim de que os jogadores possam ter condições de tomar decisões racionais, depois de um procedimento de produção “antecipada” de provas sem urgência, no sentido de fazer um acordo (coisa que, como já mencionado, é desejada pelo legislador), é necessário que os resultados do eventual litígio sejam minimamente calculáveis. Afinal, sem saber os riscos, será sempre mais vantajoso para ambas as partes “rolar os dados” na ação “de mérito”. 3.2 Os precedentes, as Cortes Supremas e a valoração racional da prova: algumas condições necessárias para que a produção “antecipada” sem urgência funcione O que o exercício do capítulo anterior demonstra, portanto, é que é necessário que os jurisdicionados tenham condições de calcular os riscos envolvidos em uma eventual demanda “de mérito”, a fim de que a produção “antecipada” de provas sem requisito de urgência tenha funcionalidade. Faz-se necessário, portanto, avaliar, no presente item, quais fatores teriam que ser aprimorados, a fim de que tal calculabilidade fosse incrementada. Em primeiro lugar, seria necessário que o legislador definisse de maneira mais clara do que fez o NCPC quem deve dar a última palavra sobre questões legais e constitucionais. 16 Isto é, conferir funções de Corte Suprema, como pretendeu o texto constitucional, ao STF e ao STJ. Tais cortes, para bem exercerem seus papéis constitucionais, com efeito, teriam que 17 julgar muito menos, para julgar melhor e, assim, poder produzir precedentes que realmente contassem com força vinculante. Em segundo lugar, seria necessária a adoção de um claro sistema de precedentes, algo 18 que, infelizmente, está longe de ocorrer com o NCPC. Assim, avaliando os precedentes formados pelas Cortes Supremas, seria possível ao jurisdicionado ter balizas claras sobre como seu litígio seria tratado em eventual demanda “de mérito”. Afinal, teria a segurança de que seu caso seria tratado de maneira idêntica a casos idênticos anteriormente enfrentados no Judiciário. Em terceiro lugar, seria necessário que as Cortes de Justiça, seguindo os precedentes das Cortes Supremas, pudessem fazer com que sua jurisprudência fosse confiável. Isto é, que um caso idêntico não fosse julgado, pela manhã, em uma Câmara no sentido X, e em outra, pela tarde, no sentido não X. E pior: que um caso jamais pudesse ser decidido por uma Corte de Justiça em sentido diverso daquilo que já decidira a Corte de Precedentes. Página 10

O procedimento de produção “antecipada” de provas sem requisito de urgência no novo CPC: a teoria dos jogos e a impossibilidade de acordos sem calculabilidade de riscos

Em quarto lugar, seria necessário que a valoração da prova pudesse ser feita de maneira 19 racional. Isto é, que fosse possível passar de uma vez por todas para um modelo de direito probatório que não dependesse tanto de “achismos” de um ou de outro magistrado, mas sim de corroboração científica e objetiva das hipóteses fáticas. Isto é, que fosse possível passar de um modelo subjetivo para um modelo objetivo de 20 corroboração das hipóteses fáticas. Afinal, se assim não for, de nada adiantará que uma prova seja produzida em uma demanda de produção “antecipada”, visto que as partes não terão mínimas condições de saber se o juiz A valorará a prova no sentido X, no sentido não X ou no sentido Y. Com a valoração racional, por outro lado, ter-se-á a possibilidade de realizar predições sobre fatos, com base em critérios cientificamente válidos; cada enunciado de fato, ou melhor, sua veracidade ou falsidade, deverá ser analisado individualmente, e os fatos apurados através das provas darão graus maiores ou menores de corroboração às hipóteses fáticas. A partir das provas e dos graus de corroboração nelas contidos, será possível verificar a corroboração de uma hipótese diante da “capacidade de predizer 21 algum evento ou estado de coisas empiricamente contrastável” Assim, será possível para as partes saberem como a prova produzida será, provavelmente, valorada em eventual demanda “de mérito”. Tais são alguns dos requisitos que poderiam fazer com que o Judiciário desse respostas mais calculáveis aos jurisdicionados, de modo que pudessem, assim, calcular melhor suas chances de ganhos e perdas em uma demanda específica. Sem tais aprimoramentos do sistema, é possível afirmar, com grau razoável de possibilidade de acerto, que a produção “antecipada” de provas sem o requisito da urgência funcionará somente para casos extremos, em que a prova (por exemplo, pericial) indicar de maneira muito clara a responsabilidade e os valores envolvidos. Caso contrário, sem condições de fazer exercícios de futurologia para determinar como o juiz A valorará a prova, ou como o Tribunal de Justiça decidirá aquele tema, naquela manhã – isto é, sem saber das chances reais de perdas ou ganhos – acabará a parte sempre tendo que tomar a custosa e demorada opção de “rolar os dados” em uma ação “de mérito”. 4 Conclusões 1) Até o CPC/1973, preocupava-se o legislador exclusivamente com a produção antecipada de provas para casos de urgência, isto é, para casos em que a prova tivesse risco de perecer; 2) Com o CPC/2015, introduz o legislador novas hipóteses de utilização do procedimento, todas ligadas à possibilidade, em tese, de realização de acordos, após a produção da prova; 3) Isso faz crer que o legislador pretendeu, com tal abertura do procedimento, conferir ferramentas para implementar mudanças em favor de uma das normas fundamentais do NCPC, retirada do texto do art. 3.º, no sentido de que a busca por soluções conciliadas seja um objetivo dos operadores forenses; 4) Entretanto, por melhor que seja o procedimento, em teoria, é necessário verificar se o meio (produção “antecipada” de provas sem o requisito da urgência) é realmente idôneo para alcançar o fim pretendido (aumento de soluções consensuais); 5) Para tanto, utiliza-se o presente trabalho da teoria dos jogos; 6) A teoria dos jogos envolve, basicamente, situações em que jogadores se veem diante de uma situação em que devem fazer escolhas racionais, que lhe trarão resultados melhores ou piores dependendo da interação com o(s) seu(s) oponente(s); Página 11

O procedimento de produção “antecipada” de provas sem requisito de urgência no novo CPC: a teoria dos jogos e a impossibilidade de acordos sem calculabilidade de riscos

7) O procedimento de produção “antecipada” de prova pode ser configurado como um jogo sequencial, jogado uma vez só, com informação imperfeita e simétrica e com resultado que não é necessariamente igual a 0. 8) A utilização da teoria dos jogos em tal procedimento demonstra que, caso as partes possuam informação sobre possíveis resultados em uma eventual demanda “de mérito”, será mais vantajosa a solução do litígio por acordo. Isto é, valerá mais para ambas as partes fazer um acordo do que ir para um litígio em uma ação “de mérito”. 9) Não obstante, caso não seja possível prever nem calcular como determinado caso será tratado pelo Judiciário em eventual demanda “de mérito”, as partes não terão condições de, racionalmente, optar por fazer ou não fazer um acordo. 10) A fim de que o procedimento em questão possa funcionar para o fim a que se destina, portanto, é necessário melhorar a calculabilidade dos resultados do Judiciário. 11) Para que isso aconteça, o presente estudo fornece algumas ideias, a saber: 11.1. Cortes de Precedentes, que pudessem julgar menos para julgar melhor. 11.2. Precedentes vinculantes, que pudessem vincular as Cortes de Justiça na aplicação do direito. 11.3. Jurisprudência calculável por parte das Cortes de Justiça, sempre seguindo os precedentes das Cortes Supremas. 11.4. Valoração racional da prova e aproximação do direito probatório de um modelo objetivo de corroboração de hipóteses fáticas. 12) Sem tais aprimoramentos, o jurisdicionado somente poderá fazer acordos depois de uma ação de produção “antecipada” de provas mediante exercícios de futurologia. 5 Bibliografia ALEXANDER, Larry; SHERWIN, Emily. The Rule of Rules. Morality, Rules, and the Dilemmas of Law. Durham e Londres: Duke University Press, 2001. ANDERSON, Terence; SCHUM, David; TWINING, William. Analysis of Evidence. 2. ed. New York: Cambridge University Press, 2005. ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica. Entre Permanência, Mudança e Realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011. CAMBI, Eduardo. A Prova Civil: Admissibilidade e Relevância. São Paulo: Ed. RT, 2006. COMOGLIO, Luigi Paolo. Le Prove Civili. 3. ed. Torino: UTET Giuridica, 2010. DAMAŠKA, Mirjan R. "Truth in Adjudication". Hastings Law Journal, 289, 1998, p. 290-96. Disponibilizado por Faculty Scholarship Series, Paper 1575, em: [http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1575]. __________________. Evidence Law Adrift. New Haven-London: Yale University Press, 1997. DIXIT, Avinash; SKEATH, Susan. Games of Strategy. 2. ed. New York: W. W. Norton, 2004. FERRER BELTRÁN, Jordi. La Valoración Racional de la Prueba. Madri: Marcial Pons, 2007. FRIEDENTHAL, Jack H.; KANE, Mary Kay; MILLER, Arthur R. Civil Procedure. 4. ed. St. Paul: West Group, 2005. Página 12

O procedimento de produção “antecipada” de provas sem requisito de urgência no novo CPC: a teoria dos jogos e a impossibilidade de acordos sem calculabilidade de riscos

FUNDENBERG, Drew; TIROLE, Jean. Game Theory. Londres: MIT Press. GOLDMAN, Alvin I. Knowledge in a Social World. Oxford: Oxford University Press, 1999 (reimpressão de 2003). KNIJNIK, Danilo. A Prova nos Juízos Cível, Penal e Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2016. __________ ; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: Ed. RT, 2010. MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. Do Controle à Interpretação, da Jurisprudência ao Precedente [2013]. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2014. ____________. Precedentes. Da persuasão à vinculação. São Paulo: Ed. RT, 2016. PAULA RAMOS, Vitor de. “O Procedimento Probatório no Novo CPC. Em Busca de Interpretação do Sistema à Luz de um Modelo Objetivo de Corroboração das Hipóteses Fáticas”. In: DIDIER JR., Fredie, JOBIM, Marco e SANTOS FERREIRA, William. Direito Probatório. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, v. 5. Salvador: JusPodivm, 2015. ____________. Ônus da Prova no Processo Civil. Do Ônus ao Dever de Provar. São Paulo: Ed. RT, 2015. SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial. As estruturas. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. TARUFFO, Michele. Il Vertice Ambiguo. Saggi Sulla Cassazione Civile. Bolonha: Il Mulino, 1991. __________________ (org.). La Prova nel Processo Civile. Milano: Giuffrè, 2012, p. 249. __________________. La Prova dei Fatti Giuridici. Nozioni Generali. Milano: Giuffrè, 1992. TWINING, William. Rethinking Evidence. Exploratory Essays. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. VARIAN, Hal. R. Intermediate Microeconomics. A Modern Approach. 8. ed. Nova Iorque: W. W. Norton & Company. YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da Prova Sem o Requisito da Urgência e Direito Autônomo à Prova. São Paulo: Malheiros, 2009.

1 GOLDMAN, Alvin I. Knowledge in a Social World. Oxford: Oxford University Press, 1999 (reimpressão de 2003), p. 7 e ss. 2 A calculabilidade é “a capacidade do cidadão prever, em grande medida, os limites da intervenção do Poder Público sobre os atos que pratica (...)”. ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica. Entre Permanência, Mudança e Realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 126. 3 Nesse sentido, vide o nosso: PAULA RAMOS, Vitor de. “O Procedimento Probatório no Novo CPC. Em Busca de Interpretação do Sistema à Luz de um Modelo Objetivo de Corroboração das Hipóteses Fáticas”. In: DIDIER JR., Fredie, JOBIM, Marco e SANTOS FERREIRA, William. Direito Probatório. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, v. 5. Página 13

O procedimento de produção “antecipada” de provas sem requisito de urgência no novo CPC: a teoria dos jogos e a impossibilidade de acordos sem calculabilidade de riscos

Salvador: JusPodivm, 2015. 4 Sobre o tema, vide, por todos, MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. Do Controle à Interpretação, da Jurisprudência ao Precedente [2013]. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2014. 5 Vide o aprofundamento sobre o tema no nosso: PAULA RAMOS, Vitor de. Ônus da Prova no Processo Civil. Do Ônus ao Dever de Provar. São Paulo: Ed. RT, 2015, esp. p. 70. 6 É a tese de YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da Prova Sem o Requisito da Urgência e Direito Autônomo à Prova. São Paulo: Malheiros, 2009 7 FRIEDENTHAL, Jack H.; KANE, Mary Kay; MILLER, Arthur R. Civil Procedure. 4. ed. St. Paul: West Group, 2005, p. 399 8 VARIAN, Hal. R. Intermediate Microeconomics. A Modern Approach. 8. ed. Nova Iorque: W. W. Norton & Company, p. 522. 9 FUNDENBERG, Drew; TIROLE, Jean. Game Theory. Londres: MIT Press, p. 4. 10 Idem, Ibidem. 11 A versão aqui apresentada, inclusive a tabela, é de VARIAN, Hal. R. Intermediate Microeconomics. A Modern Approach. 8. ed. Nova Iorque: W. W. Norton & Company, p. 527-528. 12 DIXIT, Avinash; SKEATH, Susan. Games of Strategy. 2. ed. New York: W. W. Norton, 2004, p. 20. 13 Idem, p. 77. 14 Idem, p. 22. 15 Idem, p. 24. 16 MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2016, p. 90 e ss. 17 Sobre o tema vide, por todos, TARUFFO, Michele. Il Vertice Ambiguo. Saggi Sulla Cassazione Civile. Bolonha: Il Mulino, 1991. 18 Não é aqui a sede adequada para a discussão sobre o tema. Vide, sobre o tema, e por todos, MITIDIERO, Daniel. Precedentes. Da persuasão à vinculação. São Paulo: Ed. RT, 2016; MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2016. 19 Sobre a valoração racional da prova, vide, por todos, FERRER BELTRÁN, Jordi. La Valoración Racional de la Prueba. Madri: Marcial Pons, 2007. 20 É o que defendemos em “O Procedimento Probatório no Novo CPC. Em Busca de Interpretação do Sistema à Luz de um Modelo Objetivo de Corroboração das Hipóteses Fáticas”. In: DIDIER JR., Fredie, JOBIM, Marco e SANTOS FERREIRA, William. Direito Probatório. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, v. 5. Salvador: JusPodivm, 2015. 21 FERRER BELTRÁN, Jordi. La Valoración Racional de la Prueba. Madri: Marcial Pons, 2007, p. 131. Página 14