O registro de biparentalidade homoafetiva: um estudo de caso

Assunto Especial- Doutrina Direito Homoafetivo - Ouestões Atuais

o Registro de Biparentalidade

Homoafetiva: um Estudo de Caso

GIANA DE MARCO VIANNA DA SILVA Especialista em Direito de Família e Sucessões pela Academia Brasileira de Direito Constitucional, Graduada em Direito pelo Centro Universitário Curitiba, Advogada na Área do Direito Civil, com ênfase em Família e Sucessões.

MARCOS JORGE CATALAN Doutor Summa Cum Laude em Direito Civil pela Faculdade do Largo do São Francisco da Universidade de São Paulo, Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Londrina, Professor no Curso de Mestrado em Direito e Sociedade do Unilasalle, no Curso de Direito da Unisinos e em Cursos de Especialização pelo Brasil. Advogado, Parecerista e Consultor Jurídico.

RESUMO: O presente trabalho aborda aspectos da parentalidade nas uniões homoafetivas, tema de grande importância e relevância não só em cenário nacional, mas mundial, sendo objeto de discussão em diversos momentos e situações em todo o mundo. O foco da pesquisa é o registro de dupla parentalidade no contexto de conviventes do mesmo sexo. No Brasil, hoje já é possível que um par homoafetivo não só estabeleça união estável, como também contraia matrimônio; também estão sendo superadas as barreiras da adoção homoafetiva, mas ainda não há previsão legal sobre a possibilidade de se registrar um recém-nascido com o nome de dois pais ou duas mães na reprodução assistida, desconsiderando, para fins de registro, a consanguinidade. A motivação da discussão se deu por um caso concreto ocorrido no Brasil, no qual um juiz concedeu permissão a um casal de homens a registrar uma criança como filha de ambos, fruto de uma união duradoura e planejamento familiar. SUMÁRIO: Introdução; 1 Homoparentalidade e filiação no Brasil; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO A questão do registro sunto controverso no Brasil, mo f tividade ainda o é, e uni homoafetivas sofrem

de parentalidade homoafetiva ainda é um aspartindo do pressuposto de que a própria hoisso pode ser verificado pela carência que as de regulamentação'.

Hogulam ntação essa de necessidade questionável. Em se considerando a família homoafetiva uma entidade 111111111 r m Ihante às outras, aplicando-se os dispositivos concernentes à união estável, casamento, filiação, 11( ~ r,n , pr vld ncl, ntre outro, par ce não ter espaço ou necessidade para uma regulamentação I 1111 11li t, 'PIlI1 1111\IIIClll . No 11111 111,h O. QU credlt m r nec ria um r Rui, m nt ç O

1O

RDF N' 92 - Dut·Novl2015

- ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA

A família homoafetiva, portanto, demanda tanta tutela quanto qualquer outro modelo familiar, e, no entanto, ainda sofre na obscuridade e é vista como um tabu, o que se verifica não só pela questão da homofobia-, mas pela própria questão legislativa não inclusiva', levando-se em conta não só a questão da homossexualidade em si, como ainda o é a própria união estável, apesar de todos os avanços legislativos. Ainda que haja outras possibilidades de se exercer a parentalidade homoafetiva, haverá um enfoque na reprodução humana assistida justamente pela dificuldade e polêmica de se estabelecer a paternidade-ou maternidade nesses casos, que envolvem, na maioria de suas vezes, doadores de material genético e gestação de substituição.

1 HOMOPARENTAlIDADE E FllIAÇÃO NO BRASil Hoje a conjugal idade no Brasil já é reconhecida em suas mais variadas formas, mesmo quando se dá entre duas pessoas do mesmo sexo".

exclusiva, tendo como exemplo o Estatuto da Diversidade Sexual [ l, ainda em fase de projeto. 2

Sobre o assunto, Paulo Roberto lotti Vecchiatti disserta trazendo conceitos históricos e religiosos em sua obra Manual da homossexualidade, entre as páginas 19 e 42 (VECCHIATII, Paulo Roberto lotti. Manual da homossexualidade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. 2. ed. São Paulo: Método, 2012).

3

Atualmente não há legislação específica a regulamentar todas as questões envolvendo pares homoafetivos. O que há é construção jurisprudencial e textos sem força de lei a auxiliar o julgador quando necessário.

4

Em 5 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade de votos, equiparou as uniões homoafetivas à união estável, ficando os mesmos direitos aplicáveis à união estável entre homem e mulher analogamente aplicáveis aos casais formados por pessoas de mesmo sexo. "1. Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Perda parcial de objeto. Recebimento, na parte remanescente, como ação direta de inconstitucionalidade. União homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico. Convergência de objetos entre ações de natureza abstrata. Julgamento conjunto. 2. Proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia homem/mulher (gênero), seja no plano da orientação sexual de cada qual deles. A proibição do preconceito como capítulo do constitucionalismo fraternal. Homenagem ao pluralismo como valor sócio-político-cultural. Liberdade para dispor da própria sexualidade, inserida na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é da autonomia de vontade. Direito à intimidade e à vida privada. Cláusula pétrea. 3. Tratamento constitucional da instituição da família. Reconhecimento de que a Constituição Federal não empresta ao substantivo 'família' nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica. A família como categoria sociocultural e princípio espiritual. Direito subjetivo de constituir família. Interpretação não-reducionista. 4. União estável. Normação constitucional referida a homem e mulher, mas apenas para especial proteção desta última. Focado propósito constitucional de estabelecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia entre as duas tipologias do gênero humano. Identidade constitucional dos conceitos de 'entidade familiar' e 'família'. 5. Divergências laterais quanto à fundamentação do acórdão. 6. Interpretação do art. 1.723 do Código Civil em conformidade com a Constituição Federal (técnica da 'interpretação conforme'). Reconhecimento da união homoafetiva como família. Procedência das ações" (Brasil. STF, ADPF 132/RJ, ReI. Min. Ayres Britto, J. 05.05.2011). Dois anos depois o Conselho Nacional de Justiça - CNJ editou norma a Resolução nO 175, por meio da qual os parceiros homoafetivos encontraram apoio jurldico p r a COI1Vr o da uni o stáv I m casam mo civil, ou rn smo a c I braç o dir ta. "Di pô obr h bllitnç o, lohr ç o (I c em nto Ivll, ou d conv r O d unl o ~l, vol orn C~ am nto, ntr flO~ 011 tio 1ll0'ItlO '1 X(1, Ar], I" ( V (11(11 IIlorltl[loo cornn I nt I11III 1111 1111,llilllç 11,(flli IlJ11~n 110( , 1Il11l11nIlvllllll 111IIIIIVI r n 11111111 o 'I vII 11111 I' ulIllIiln IlIlrl

RDF N° 92 - Out·Novl2015

- ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA

·11

Essasnovas formas de conjugal idade implicam não só o reconhecimento de relacionamentos homo e heteroafetivos, mas no reconhecimento e regulamentação da parentalidade. A parentalidade, portanto, é o laço que une um pai ou mãe e seus filhos, seja por consanguinidade, seja por socioafetividade, e o estado de parentalidade é a qualificação jurídica para essa relação entre pai ou mãe e filho, compreendendo todos os direitos, deveres e responsabilidades inerentes a essa relação". Quando não há consanguinidade, a parentalidade pode se originar de vínculo unicamente socioafetivo, como a partir de uma adoção, de uma situação de enteado e padrasto ou madrasta, reprodução assistida, entre outros". Essevínculo, portanto, é o que une uma criança e um ou mais adultos em relação de parentalidade sem o laço de sangue. Assim, entende-se por homoparentalidade" a relação de parentalidade existente entre homem ou mulher homossexual e seu filho. Quando dois parceiros homossexuais decidem ter um filho, a possibilidade de filiação biológica proveniente de ambos os parceiros é descartada pelas próprias questões biológicas. No entanto, outras formas de constituição dos laços parentais podem ser buscadas. Faz-se necessário entender, previamente, que todas as constituições de laços parentais perpassam pela noção de socioafetividade ainda que não declarada, pois uma das formas de reconhecer a socioafetividade é ao se observar a presença do estado de posse de filiação entre o pretenso pai ou mãe e seu pretenso filho.

pessoas de mesmo sexo. Art. 2° A recusa prevista no art. 10 implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis". 5

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. Direito de Família. CEJ, Brasília/DF, n. 27, p. 47-56, out./dez. 2004, p. 48.

6

Código Civil, 2002:

"Art. 1.593.

O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade

ou

outra origem". IHU Online. Homoparentalidade: novas concepções de família. Disponível em: . Acesso em: 19 jul. 2015. Homoparentalidade é um neologismo criado em 1997 pela Associação de Pais e Futuros Pais Gays e Lésbicas, em Paris, para a situação em que há relação de parentalidade entre uma pessoa que se autodesigna homossexual e uma criança. Ainda que haja aparente preconceito na designação dessa palavra, ante o principio constitucional da isonomia, por meio do qual todos são iguais perante a lei, não devendo haver pontam nto por orientação sexual, a distinção no presente trabalho é importante, visto o objetivo ser lu tam nt d monstrar a desigualdade de direitos entre hétero e homoparentalidade. Além dessa questão, tmport nt I mbrar que o termo homoparentalidade refere-se à orientação sexual do indivíduo, e não à sua 1(1ntld d d g n ro, logo inicialmente não serão feitas diferenciações relacionadas a pessoas travestis e Ir Ult 1XII I ,N nt nto, para lln didáticos, a situação de parentalidade entre criança e travestis e transexuais 11111111 111(1'11 IWll1 ri tio pala pr ent tudo, visto qu em situações práticas muitas vezes as mesmas Ir 1111 11 r o Itlljlolll 1'1,11111 !]II1 111\]1 P rtlclrl rio ti rt c d ca o.

12

•••.•.•••.•••.•••••.........•..•.....................•......................•.•......•..

RDF N° 92 - Oul·Nov/2015 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA

Ainda que as diferenças sociais e jurídicas acerca da filiação tenham sido superadas com o advento da igualdade entre os filhos", ainda há desigualdade quando a criança está vinculada (ou pretende estar, como em casos de adoção) a pais homossexuais. Isto porque o preconceito ainda é presente", resultando em um tratamento diferenciado à criança por conta da orientação sexual de seus pais, e também em dificuldade de acesso à família substituta por discriminação aos candidatos à adoção":

RDF N° 92 - Oul-Nov/2015 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINL

·..·

·

·..·

13

será explicado no momento oportuno, não traz qualquer prejuízo ou dano psicológico para o adotado. Algo comum nesses casos é que seja feita a adoção unilateral, mas a onvivência acontece com ambos os pais ou mães. Nesses casos, ou mesmo naqueles em que o filho é biológico de uma das partes, atualmente tem se oncedido a possibilidade de adoção unilateral pela outra parte, sempre r correndo ao princípio do melhor interesse da criança".

Uma das formas comumente buscadas por pares homoafetivos para fazer crescer sua família é a adoção. Apesar das inúmeras decisões favoráveis do STJ e recentemente do STFll favoráveis à adoção nessas situações, o assunto ainda causa polêmica", visto que nem todo mundo partilha da opinião de que a criação de uma criança por pais homoafetivos, conforme

Há outras formas também de se estabelecer a homoparentalidade, omo, por exemplo, um adulto homossexual relacionar-se com outro, que traz consigo um filho biológico de outro relacionamento; um par hornoaf tivo que cria filho biológico de outra pessoa como seu, ~as se~ nunca r gularizar a situação; uma adoção unilateral, ainda q.u.ea criança va te~:m s u convívio dois pais ou duas mães, por conta da dificuldade da habilitaão conjunta; reprodução humana assistida", que pode se.d~r_de form~s liferentes, recorrendo-se, muitas vezes, à gestação por substituição, ou mae

8

Constituição Federal de 1988: "Art. 227. l. ..] § 6° Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".

de substituição".

9

A título de exemplificação, o canal da Record de São Paulo exibiu, em 2010, uma reportagem sobre uma criança de 12 anos que sofria discriminação pelos colegas da escola por ser adotado por uma mulher homossexual, chegando ao ponto de precisar mudar de escola. Na reportagem, a mãe contou que seu filho era agredido verbalmente e ameaçado, motivo pelo qual ela até mesmo registrou boletim de ocorrência. Disponível em: < http://noticias. r7 .com/videos/fi Iho-de-homossexua is-sofre-bu Ilyi ng-na-escol a/id med ia/f7 7 3 5clfa03fe68 86682049917483cd3.html>. Acesso em: 19 jul. 2015. Estudantes de psicologia da Universidade da Beira Interior, em Portugal, apontaram vários estudos feitos nos Estados Unidos pela psiquiatra norte-americana Nanette Gartrell, e seus colaboradores, ao longo de 25 anos, observaram que, ainda que a maioria das crianças nascidas e criadas em ambiente homoparental, boa parte delas sofre algum tipo de discriminação durante a idade escolar por conta da orientação sexual de seus pais ou mães. Os dados coletados: "18% das crianças experimentaram discriminação e bullying homofóbico na escola aos 5 anos, e 43% confessaram terem sido vítimas de algum tipo de discriminação com base na orientação sexual da(s) sua(s) mãe(s) aos 10 anos de idade" (GARTRELL et al., 1999; GARTRELL et al., 2000; GARTRELL et al., 2005; GARTRELL et al., 1996 apud COSTA, Pedro Alexandre; PEREIRA, Henrique; LEAL, Isabel Bereira. Homoparentalidade: o estado da investigação e a procura da normalização. Psicologia, Lisboa, v. 26, n. 1,2012).

10

MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Filiação e homossexualidade. 24 jul. 2010. Disponível em: . Acesso em: 19 jul. 2015.

11

"Recurso extraordinário. Constitucional. Reconhecimento de união estável homoafetiva e respectivas consequências jurídicas. Adoção. Ação Direta de Inconstitucionalidade nO4.277. Acórdão recorrido harmônico com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário ao qual se nega seguimento." (Brasil. STF, REsp 846.102/PR, Rela Min. Carmen Lúcia, J. 05.03.2015)

12

Em agosto de 2012, foi veiculado, no jornal Gazeta do Povo, artigo de autoria de Carlos Ramalhete, no qual o autor expressa sua opinião contrária à concessão de adoção de crianças a casais homoafetivos, destacando a possibilidade de essa criança sofrer chacotas na escola devido à sua filiação. Nas palavras do jornalista: "Pois agora, além dos problemas de sempre - gordurinhas a mais ou a menos, cor de cabelo, espinhas, nomes estranhos ... -, o STJ acaba de acrescentar mais um, ao fazer com que um pobre menino, já vitimado pelo medonho sistema de 'abrigos' para órfãos, se veja com uma certidão de nascimento em que constam dois 'pais'. Ele foi entregue em adoção formal a dois homens. l. ..1 O Estado reconhece a família porque é nela que a vida é gerada. Um homem e uma mulher se unem, geram filhos e os criam, e é do interesse de toda a sociedade que isso funcione bem. Quando falta uma família, o Estado pode entregar a criança a outra família, que a adota como nela houvesse nascido. Conventos, comunidades hippies e uniões de pessoas do mesmo sexo, contudo, podem ser modos de convívio agradáveis para quem nel s toma parte, mas certamente não são famílias. Isso é abuso, não adoção" (RAMALHETE, Carlos. P rv r o d adoção. Gazeta do Povo, Curitiba, 30 ago. 2012. Disponível em: . Ac sso em: 19 jul. ?015),

As técnicas de reprodução humana assistida, que daqui para frente s rão referidas como "RA", são utilizadas por pessoas que têm o desejo de .xercer a parentalidade, mas que, por questões de in~ertilidade ou outras lirnitações'", esse desejo se torna impossível de ser realizado.

Em 2010 foi veiculada notícia sobre um processo que tramitou pelo Tribunal de Justiça de Minas G~ral, pelo ual um par homossexual pleiteou a adoção de uma criança. Conforme o processo, um dos pais ja ~mha a ~dOÇãOda criança, que convivia com os dois há três anos. Neste novo processo, fOI ,concedida a adoçao pelo outro pai, de forma que ambos figuraram como pais no registro da cnança. (Dlsponível em: . I~

c n

\'

Acesso em: 19 jul. 2015)

MEIRA Alfonso Renato. Reprodução humana: a ética trinta anos depois. Revista Bioética, v. 16, n. 1: 133~39. Braslli~: CFM, 2008. Disponível em: . Acesso em: 19 jul. 2015. Cabe aqui lembrar que faz apenas 36 anos que nasceu o pr~melro b bê de proveta na Inglaterra, fato esse que, em sua época, não só mexeu com os clentlsta~ da epoca, provocando alvoroço entre os estudiosos acerca da ética, bem como entre os reügiosos, e tambem todas as p ssoas que em um geral questionaram o real significado_ desse novo avanço da n;edlcma. Nove anos depois, o Conselho Federal de Medicina no Brasil editou resoluçao a permitir o uso das técnicas de RA, desde que o ntlmento de todas as partes envolvidas fosse expresso.

A. unto ainda bastante polêmico, pois ainda que o CFM dite algumas diretrizes para como se _deve usar a t ç o por ub tltuiç o, não há uma regulamentação legal ?ara tanto, de tal forma que situaçoes onu.ndas ~(\ t ente como d flnlç o da maternidade, desejo da mae substituta por manter a cnança, desistêncta :1\ 111 Illl! 111111 outro x moto fie m à v z s m uma solução, principalmente quando se lida com p Irl 1111wllllllu'

110

ti

dltoit

fllno

111nt I .

I""

1'11vi 11(olllhl \ 110tllllin 11, \11111' tI,1 ri', IlIç o 1111 um n\( viR nt do CFM nO2013/2013, na qual se lê: pl 1IIIIIhlllll 111111\ I 11111I d HA p ti IIII! I 1111111 1I!c)',lIulllO lI! tiv P ssor eu Ir ,r pitando o dllllll) di lIill"~ 11di' 11111'111111 ~ 1111111 dll o" (111plllllvll 111 IIIIP://WWW pmlnlllll'(lI o.or ,Ilr/r~ 0111.01""

-r

IIM/'Olt/'Oll

'Ollptll

fll'

1111111'11111;01")

14

RDF N° 92 - Dut·Nov/2015

- ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA

o Conselho

Federal de Medicina editou Resolução nº 2013/201317 para estabelecer diretrizes acerca dos usos das técnicas de RAl8, trazendo todo o aparato para os envolvidos, incluindo características dos candidatos e dos doadores, e também procedimentos a serem respeitados pelos médicos e equipe. O objetivo dessas técnicas é, portanto, driblar as limitações, e entre elas temos, a título de exemplo, a inseminação artificial, a fecundação ou fertilização in vitro e transferência de embriões, a transferência intratubária de gametas (GIFT), a transferência intratubária de zigotos (ZIFT), entre

outras". Verifica-se no texto da Lei nº 9.266, de 12 de janeiro de 1996, conhecida também como Lei do Planejamento Familiar, a qual regula o § 7º do art. 226 da Constituição Federal", a proteção dos direitos dos homens e das mulheres no que concerne ao planejamento familiar, mesmo no momento da concepção, conforme se pode verificar nos arts. 3º, I, e 4º21. O Direito reconhece o uso das técnicas de RA e regulamenta alguns de seus efeitos. A exemplo lê-se o art. 1.597 do Código Civil, o qual discorre sobre a presunção de paternidade na reprodução assistida, dedicando três

17

Disponível em: < http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/20 jul. 2015.

18

É importante lembrar que as resoluções do Conselho Federal de Medicina são normas administrativas,

sem força de lei, usadas como diretrizes para guiar as ações dos médicos. No entanto, acerca do assunto específico da resolução, que é a reprodução assistida, não há disciplina legal ainda no Brasil, de tal forma que as normas éticas constantes da resolução são usadas como parâmetro atualmente para que os julgadores se baseiem ao tomar decisões. O que há atualmente é o direito ao livre planejamento familiar, trazido pelo art. 226, § 7°, da Constituição Federal, combinado com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da paternidade responsável e do melhor interesse da criança, somando-se ainda ao princípio implícito da afetividade.

19

GONÇALVES, Fernando David de Meio. Novos métodos de reprodução assistida e consequências Curitiba: Juruá, 2012. p. 17·22.

20

"Art, 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [ ... ] § 7° Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas."

21

13/20 13 20 13.pdf>. -

Acesso em: 19

jurídicas.

"Art. 3° O planejamento familiar é parte integrante do conjunto de ações de atenção à mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma visão de atendimento global e integral à saúde. Parágrafo único. As instâncias gestaras do Sistema Único de Saúde, em todos os seus níveis, na prestação das ações previstas no ceout, obrigam-se a garantir, em toda a sua rede de serviços, no que respeita a atenção à mulher, ao homem ou ao casal, programa de atenção integral à saúde, em todos os seus ciclos vitais, que inclua, como atividades básicas, entre outras: I - a assistência à concepção contrac pç O; 1 ..• 1 Art. 4° O plan jam nto familiar orienta-se por ações preventivas e educ Uva p I R rantla (1 ac IRu lIt rio a Inform çO ,111 10 , métodos e técnica di ponlvol, p r rOFlul ç O (I [( .unrllt I(I(I~, 1'" Ht uo (1111.0. l!ll 111 únlco (I ócio promov r Ir lnnm nte (I( II 'li' o 1110', 101" 111 11Mr p I II ç o rio onl 1(\ 11110, vir Hlrlo IHClIlil1Ç (I 1111 ,~I\(I' lI! 11111111111111111 III1I! 1I1j111111111lv I"

1"",,

RDF N° 92 - Out·Novl2015

- ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA

·

·15

de seus incisos para falar da presunção quando filho havido por uso das técnicas de RA22. Ainda assim, deixou o legislador de apreciar, de forma suficiente, os avanços da biotecnologia, não tendo abordado o tema como os embriões excedentários ou gestação por substituição". questões essas "resolvidas" pela própria resolução do CFM, que, ainda que se trate de uma espécie de rol de recomendações éticas para todos os envolvidos no processo, não tem força de lei e nem obrigatoriedade de cumprimento naqueles exatos termos. Conforme explicitado anteriormente, a resolução do CFM acerca da reprodução assistida não veda o uso das técnicas para pessoas solteiras ou pares homoafetivos. O entrave, principalmente para o segundo sujeito, está justamente na parte legal, ou jurídica. Afora todas as questões polêmicas conhecidas que pairam sobre a homossexualidade, a existência de pessoas do mesmo sexo que querem se relacionar entre si, e até mesmo formar família e realizar o sonho da parentalidade, é fato, não restando outra alternativa ao Direito senão prestar o devido reconhecimento. Destarte, quando parceiros homoafetivos desejam se tornarem pais ou mães, após vencerem as primeiras barreiras, em especial, aqui, a da realização da reprodução assistida, um novo entrave se coloca a sua frente: o reconhecimento legal daquele filho como daquelas duas pessoas, e apenas delas. Ainda que haja algumas possíveis reviravoltas, quando um casal heterossexual decide fazer uso das técnicas de RA, dificilmente terá algum problema para registrar os filhos nascidos como seus. No entanto, um par homoafetivo que faça uso das mesmas técnicas, ao chegar ao cartório para registrar o nascido como seu filho, primeiro poderá se deparar com estranheza por parte do funcionário, e, em segundo lugar, poderá encontrar resistência em que seja confeccionado o documento, necessitando pleitear o r gistro judicialmente. Ressalte-se aqui o já mencionado art. 1.593 do Código Civil, que traz aI/outra origem" como legitimadora de parentesco, de tal forma que não pa-

no

'i

16

RDF N' 92 - Dut·Nov/2015 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA

rece razoável que a parentalidade, sob o ponto de vista da proteção estatal, seja exclusivamente exercida por casais heterossexuais.

1101 N' 92 - Out·Nov/2015 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA

nestes e em quaisquer casos, ser apreciado o princípio

d.)

·····17 do melhor interesse

riança.

O Código Civil determina que os nascimentos deverão ser registrados em registro público". Ainda diz, em seu art. 1.604, que a desconstituição do registro de nascimento só pode se dar mediante prova de erro ou falsidade do registro>. Assim, a forma como se dá o registro do nascimento é regida pela Lei Especial nº 6.015, de 31 de dezembro 1973.

O artigo da Constituição Federal que traz de forma mais evidente a pl visão quanto ao princípio do melhor interesse da criança é o caput do .111. 2273°, com redação dada pela Emenda nº 65/201 O, o qual discorre sobre ti d ver não só do Estado, como de todo cidadão zelar e promover a prote-

A referida lei regula o procedimento para registro de nascimento, trazendo que o registro pode ser feito isoladamente pelo pai ou mãe, ou em conjunto, e, na falta deles, outro Indicado". Determina também que deve conter no registro "os nomes e prenomes, a naturalidade, a profissão dos pais, o lugar e cartório onde se casaram, a idade da genitora, do registrando em anos completos, na ocasião do parto, e o domicílio ou a residência do

Da mesma forma, os arts. 3º e 4º do Estatuto da Criança e do Adoles( ente" também trazem a ideia do melhor interesse da criança e do princípio

casal?".

o integral da criança e do adolescente.

d,) proteção integral.

(011

h.\s

Utilizando-se desses e de outros textos legais é que se chega não a um eito fechado quanto ao princípio em foco, mas à formulação de uma adequada para se aplicar ao caso concreto e concluir qual é, afinal, o

melhor interesse da criança.

Algumas das grandes preocupações daqueles que são contra o exercício da homoparentalidade são as possíveis consequências negativas que isso pode trazer às crianças. Ana Carla Harmatiuk Matos acredita que esse estigma enfrentado pelas pessoas que desenvolvem orientação sexual diferente dos padrões mais comuns pode culminar na exclusão jurídica das crianças envolvidas. Isto porque, ao se levar em conta que há crianças convivendo com pais homossexuais e não conhecer dessas realidades, utilizando-se do argumento de proteger o melhor interesse da criança, é conferir-Ihes, na verdade, um tratamento desigual em relação às outras crianças". Resta comprovado em estudos psicanalíticos que não há preJulzo nenhum para uma criança que seja criada por homossexuais", devendo,

24

"Art. 9° Serão registrados em registro público: I - os nascimentos, casamentos e óbitos; [ ... l"

25

"Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro."

26

"Art. 52. São obrigados a fazer declaração de nascimento: 1°) o pai ou a mãe, isoladamente ou em conjunto, observado o disposto no § 2° do art. 54; 2°) no caso de falta ou de impedimento de um dos indicados no item 1°, outro indicado, que terá o prazo para declaração prorrogado por 45 (quarenta e cinco) dias; 3°) no impedimento de ambos, o parente mais próximo, sendo maior achando-se presente; 4°) em falta ou impedimento do parente referido no número anterior os administradores de hospitais ou os médicos e parteiras, que tiverem assistido o parto; 5°) pessoa idônea da casa em que ocorrer, sendo fora da residência da mãe; 6°) finalmente, as pessoas (Vetado) encarregadas da guarda do menor."

27

I

Assim, o melhor interesse da criança é conviver num âmbito familiar ( om cuidados, educação e tudo o mais que contribua com seu crescimento (' d senvolvimento, seja esse âmbito composto por pais hétero ou homos',('xuais. Nesse sentido, explica Ana Carla Harmatiuk Matos que, nas ações judiciais envolvendo pares homoafetivos e filiação, como as ações de guarda, dlr ito de visitas, tutela e adoção, o Judiciário deverá sempre levar em conta () princípio do melhor interesse da criança como um princípio superior, e .rlnd verificar as discriminações ainda sofridas por essa parcela da socied,\(( ,l2.

ti e criar filhos não pode ser vinculada à orientação sexual de seus pais. (ARÁN, Márcia. O casamento h mossexual e a homoparentalidade. ln: ARÁN, Márcia. A psicanálise e o dispositivo diferença sexual. 111tltuto de Medicina Social da UERJ. Estudos Feministas, Florianópolis, 17(3): 312, set./dez. 2009. DI ponlvel em: . Acesso em: 19 jul. 2015) 11) "I\rl. 227. É dever da famllia, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com lil luta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura. fi dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo til I forma d negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão." "Ali. o A ri nça O adol scente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem 11111111/0 ti prol ç O Int gr I d que trata esta lei, assegurando-se-lhas. por lei ou por outros meios, todas as IIpurllll1ltJ (\ 1 cllld d , fim d Ih facultar o desenvolvimento flsico, mental, moral, espiritual e social, 1111I IlIHllç ri( 111)r(I,I(1 t1 dlgl1ld d . Art. 4° d ver da famllia, da comunidade, da sociedade em geral I tllI pllllill plIlIlIl:tl 'I I fllIl I, tom 11' lut prl rtdoríe, f tlvaç o dos direitos referentes à vida, à saúde, IIIIIIIIIIIÇ li, 111111 IÇ 11,11111pOIII, o 1M I, plOlI"oo,lon 111 ç o, cultura, à dignidade, ao respeito, à

"Art. 54. O assento do nascimento deverá conter: [ ... ] 7°) Os nomes e prenomes, a naturalidade, a profissão dos pais, o lugar e cartório onde se casaram, a idade da genitora, do registrando em anos completos, na ocasião do parto, e o domicílio ou a residência do casal."

28

MATOS, Ana Carla Harmatiuk,

29

Sobre o assunto, a psicanali ta Márcia Arán r 1170llv rio tudo, (i( I t r HIIIIIIIIII 111 HII 11"A p Ir li) II o di po Itlvo dl~ r nç xun!" C/III n o rll pmll IlI/or, rio nrorno, (jlll fI' 1111111111 1IIIIIIIIjI 111111111111111 11/j{llIltlil'lllIllrlllç Itlllllllç 11 11111IlIjllIl 111111 ti 1111 , 1f1l1,PIIIIIIIII,IIIIIIIIIIIIIllilllllillllll 11111111111

2010.

11111 /1111111 1 IIHIVlv IIIIH 111111111111 I 111111111111 1111,"

!I

MAIO',

Ali

( 11 11 1I1111111k, '11111

18 .

........................................................................................

RDF N° 92 - Out-Nov/2015

- ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA

Na mesma linha, Marianna Chaves explica que se deve levar em conta a questão da idoneidade dos requerentes à adoção, o que nada tem realmente a ver com a questão da sexualidade, bem como estudar a capacidade dos candidatos, sempre com o objetivo de verificar o melhor interesse da

ROf N° 92 - Out·Novl2015

xcludentes dos direitos das minorias, como acontece com as normas que restringem a legitimação de uniões aos pares homoafetivos. Resumindo a pretensão das partes, discursou o Magistrado: Nota-se que os requerentes, os quais mantêm uma relação homoafetiva há mais de 15 (quinze) anos, buscam converter um vínculo precário, em que, teoricamente, apenas um dos requerentes poderia ter a paternidade reconhecida com base na consanguinidade, para um vínculo institucionalizado, no qual os dois requerentes poderão ter a paternidade simultaneamente reconhecida, com alicerce na afetividade e na aplicação da mais moderna hermenêutica jurídica."

criança". Apesar de os exemplos trazidos mencionarem a adoção homoafetiva, é importante lembrar que eles valem da mesma forma para quando a parental idade se dá por meio da reprodução assistida. Em Recife, Pernambuco, companheiros homossexuais pleitearam abertura da jurisdição administrativa do Iuízo de Família e Registro Civil de Recife, postulando o assentamento civil com a indicação da paternidade de uma criança que planejaram conjuntamente, com o fim de fazer constar o nome de ambos os homens na qualidade de pais no registro de nascimento da menina". O juiz do caso, Clicério Bezerra e Silva, em uma sentença" longa, citando principalmente princípios constitucionais, entre eles o princípio da República", igualdade, da liberdade e intimidade" e proibição da discriminação", entre outros dispositivos legais, determinou a abertura e lavratura do assentamento do registro de nascimento da filha dos parceiros, como sendo filha dos dois homens, e tendo como avós os pais de ambos. O representante do Ministério Público deu parecer favorável ao pedido dos requerentes. Em sua fundamentação, o Magistrado ressaltou que não há espaço em uma sociedade democrática para a prevalência de normas que sejam

19

- ASSUNTO ESPECIAL - DDUTRINA

Percebe-se a menção do Magistrado à hermenêutica jurídica. Hermenêutica é uma palavra de origem grega que significa interpretar, explicar um discurso": No que concerne à hermenêutica jurídica e à interpretação adequada e extensiva das normas, ciência muito importante na solução de conflitos, Alberto Marques dos Santos ensina que "a interpretação do direito ) a operação que tem por fim solucionar uma dada questão jurídica, mediante a compreensão clara, exata e completa da norma estabelecida pelo legislador":". Assim, a hermenêutica jurídica cuida da apreciação da norma , o contexto em que ela foi criada, pois nem sempre o texto da norma é suficientemente claro, e, ao ser aplicado ao caso concreto, pode gerar alguns confl itos de interpretação. Entende-se, portanto, que, de forma não matemática, o juiz referido nada menos fez que aplicar a norma ao caso concreto da melhor forma para solucionar o conflito levado às suas mãos, utilizando-se de vários princípios constitucionais. Em suas próprias palavras:

33

CHAVES, Marianna. Parentalidade homoafetiva: a procriação natural e medicamente assistida por homossexuais. ln: DIAS, Maria Berenice (Coord.). Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. \

34

TJPE. Decisão judicial sobre dupla paternidade de bebê repercute na mídia e internet. Disponível em: . Acesso em: 19 jul. 2015.

35

BRASIL. Tribunal de Justiça de Pernambuco; Proc. Ind. Pato ia V. Fam. Reg. Civil; ReI. Juiz Clicério Bezerra e Silva. J. 28.02.2012. Disponível em: . Acesso em: 19 jul. 2015.

36

"Ar!. 10 A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; 111- a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político."

37

"Ar!. 50 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se ao brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à IIb rdad ,à Igualdad ,à S gurança à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulh r O Igual m dlr Ito obrtgaçõos, no t rrno desta Constituição; [ ... ] X - são invioláv I a Intlmld co, vldO prlv ri, 11 n10 111l0Hm do P s Da , assegurado o direito a lnd nl7aç o pio dano 111lorlol 01111101 1IIIIWOIl!lill1 111IlIIiI vlolClç o: 1",1"

38

"Art. 3° Conslllu m 111Uva IlInrI mont I cI I~I pi'IÍlIII 11111111 1I111v 11111111 IIII. ••IIV pllllilOVI 10 1111111 111\ 111110 , IlIll pre 0I1i I 1101lI! 11I111111, rtl~II, 11XII, 1111,11111111 I '111111 111111111111111 1111111111lil I illIlllIl~ 11"

Daí surge a necessidade de um acurado procedimento hermenêutico, baseado numa interpretação plural ista e aberta dos ditames constitucionais e infraconstitucionais. [...] A compreensão literal de tais dispositivos [normas exc1udentes dos direitos das minorias] criará, com efeito, uma odiosa e confinante marginalização social de

11)

RASIL. Tribunal de Justiça de Pernambuco. Indicação de Paternidade. 1 a V. Fam. Reg. Civil. ReI. Juiz Clicério B zorra Silva. J. 28.02.2012. Disponível em: . Ac o rn. 19 [ul. 2015.

~O

I I,ponlv

~I

AN I () , 1\1!l(111) MlllljllOn 110. I3lov Introdllç O r gras cientlficas da hermenêutica. Revista 11/11/1 l't/, C/C)/',l/IlId, IldlQ o II1j1111111,!I() nnon IlfI AIlIII)O[, n, li, p, 8·~?, n. especial nov./maio 2007. (,11I11111 I AIII I' I, ;'110/ 1', /I, III pOlllVl1 111/11. IlIlpl//1 1111. ,0111/1vi t )lI(IICI ri /docS/rov)lIdlclaria50anos 11 I I 1 '11 IIII/I~I)'IIIIII 1\11 111I1I I I) 1111'O I"

10111: 11ttp://www.lgnll·lcado.com.br/herm

neutica/>.

Acesso em: 19 jul. 2015.

2 O ."

"

RDF N' 92 - Dut·Nov/2015 - ASSUNTO ESPWAL - DOUTRINA

pares, que acabará por estrangular a democracia e, via oblíqua, o próprio Estado Pluralista de Direito."

Seguindo a?iante na sentença, em relação ao caso concreto, o juiz descreveu o relacionamento dos dois homens como uma entidade familiar e que almejam exercer a função de pais de uma criança; planejaram juntos a e.x~ansão da família, recorrendo às técnicas da reprodução heteróloga aS:ls~lda, de tal forma que a afetividade em relação a essa futura criança já exrstra mesmo antes de sua concepção. Seria, no mínimo, de muito mau gosto auferir paternidade a apenas um dos homens.

ROF N' 92 - Out-Nov/2015 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA

21

Em agosto do ano de 2014, o IBDFAM -Instituto Brasileiro de Direito de Família enviou ao CNJ pedido de providência solicitando normatização em relação ao registro de nascimento de filhos de pares hornoafetivos'". O primeiro estado brasileiro a normatizar o registro referido foi o Mato Grosso, que, em 29 de julho de 2014, por meio da Corregedoria Geral de Justiça, editou o Provimento nº 54/2014, regulamentando, portanto, os procedimentos para o registro de homoparentalidade. O referido provimento foi homologado pelo Desembargador Sebastião de Moraes Filho, corregedor _geraI47• Faz parte do texto do provimento:

Continua afirmando que a afetividade não é tudo, mas é a causa de tudo. Não só pai não-biológico participou do planejamento e compartiI~~u o sonho J~nto ?o pai biológico, como partilhou de todas as responsabilidades emocionais e também as materiais.

família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado;

Além de se basear nos conceitos de afetividade, o Magistrado fundamentou também sua decisão nas questões já abordadas aqui, anteriormente, quanto às possíveis consequências sofridas pela criança criada por um casal homoafetivo. A conclusão foi por nenhuma".

Considerando que a duplicidade em relação às mães ou pais não constitui óbice

Considerando o disposto no art. 226 da Constituição Federal segundo o qual a

?

Considerando que a Carta Magna ampliou o conceito de família, contemplando o princípio da igualdade da filiação, através da inserção de novos valores, calcando-se no princípio da afetividade e da dignidade da pessoa humana; registrário, tanto que vários são os precedentes admitindo adoção ou reconhecimento de filiação homoparental por pessoas com orientação homoafetiva;

Considerando que o registro de nascimento decorrente da homoparentalidade atende aos princípios da dignidade da pessoa humana, da cidadania, dos direitos fundamentais à igualdade, da liberdade, da intimidade, da proibição de discriminação, do direito de se ter filhos e planejá-Ios de maneira responsável;

Sobre o assunto, Maria Berenice Dias diz que, além das questões envolvendo direitos de personalidade, não permitir que no registro da criança co~stem ~s ~omes das duas mães, ou dos dois pais, impede que ela possa pleitear direitos e cobrar deveres inerentes à relação pai e filho, lembrando ainda que a criança ser registrada em nome de seus genitores é um direito protegido mesmo antes de seu nascimento". Sílvio Salvo Venosa, portanto, acredita que a jurisprudência virá de forma definitiva, bem como tomará uma atitude o legislador no momento em que ~o :nenos a ~aioria da sociedade brasileira aceitar e respeitar os amplos direitos conferidos aos pares hornoafetlvos". \

42

BRASIL. Tribunal de Justiça de Pernambuco. Indicação de Paternidade. 1a V. Fam. Reg. Civil. ReI. Juiz Clicério Bezerra e Silva. J. 28.02.2012.

43

BRASIL. Tribunal de Justiça de Pernambuco. Indicação de Paternidade. 1a V. Fam. Reg. Civil. ReI. Juiz Clicério Bezerra e Silva. J. 28 fev. 2012.

44

DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: 201l. p. 174.

45

VENOSA. Sílvio Salvo. Homoafetividade e direito. In: CHINELLATO, Sílm r J. d 11111111 /)1/1 /t",II /,,11I1/, no novo milênio: estudos em hom nag m ao Pior or ÁIVM Vllloç d I\lIwnclo:'" I' 111111 11111, '() I () p.38 .

o preconceito e a justiça. 5. ed. São Paulo' Revista do Tribunais .,

°

Considerando a necessidade de uniformizar os procedimentos do registro de nascimento homoparental;

Conforme o próprio texto do provimento, e do apelo feito pelo IBDFAM ao CNJ, é evidente a necessidade de uniformização e a dispensa de ações judiciais para os casos de registro, quando a própria jurisprudência já está fazendo o reconhecimento. Maria Berenice Dias atenta para o fato de que muitos pares homoafetivos ficam, às vezes, até dois anos sem poder

~

IBDFAM pede padronização do procedimento de registro dos filhos de casais homoafetivos. 6 ago. 2014. Oisponlvel em: . Acesso em: 19 jul. 2015.

~7

No M t Gro so, casais homoafetivos podem registrar filho sem recorrer à Justiça. 5 ago. 2014. Disponível 011"1: 11ttp://www.ibdram.org.br/noticias/5392/No+ Mato+ Grosso%2C +casais + homoafetivos+ podem + regi '1lrur I 111110 I m I ro orr r I %C3%AO+Justi%C3%A7a>. Acesso em: 19 jul. 2015.

411 DI 110111111!lç,' IlllrOnlco

MT. fd. n. 9342. p. . DI p, 28 jul. 2014. Disponível em: .

10

I ,I

I'lttflllflll

Acesso em: 19

011:.

n, nrlos. P

II i\MAIIII No Mato Grosso, casais homoafetivos podem registrar filho sem recorrer à Justiça. ?Cl I ~ III p!1I1IVII m: