OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA E \"IN DUBIO PRO SOCIETATE\": REPENSANDO ANTIGOS MITOS

DIREITO E JUSTIÇA: Estudos em homenagem ao Professor Gilberto Giacoia

DIREITO E JUSTIÇA: Estudos em homenagem ao Professor Gilberto Giacoia

Curitiba 2016

DIREITO E JUSTIÇA: Estudos em homenagem ao Professor Gilberto Giacoia Accácio Cambi / Adolfo Mamoru Nishiyama / Alencar Frederico Margraf / Cláudio Smirne Diniz / Clayton Maranhão / Eduardo Cambi / Eduardo Diniz Neto / Emerson Garcia / Emili Cristina de Freitas de Arruda / Eroulths Cortiano Junior / Fábio André Guaragni / Fernando de Brito Alves / Fernando Martins Maria Sobrinho / Fredie Didier Jr / Guilherme Freire de Barros Teixeira / Jacinto Nelson de Miranda Coutinho / João Eder Furlan Ferreira de Souza / José Laurindo de Souza Netto / Lenio Luiz Streck / Luiz Edson Fachin / Luiz Guilherme Marinoni / Manoel Caetano Ferreira Filho / Marcelo Paulo Maggio / Mário Luiz Ramidoff / Mateus Bertoncini / Maurício Cirino dos Santos / Mauro Sérgio Rocha / Murillo José Digiácomo / Odoné Serrano Júnior / Olympio de Sá Sotto Maior Neto / Oswaldo Giacoia Junior / Paula Sarno Braga / Paulo César Busato / Paulo Sérgio Markowicz de Lima / Priscila Sutil de Oliveira / Rafael de Lazari / Rodrigo Régnier Chemim Guimarães / Romeu Felipe Bacellar Filho / Ronaldo Antonio Botelho Junior / Samia Saad Gallotti Bonavides / Soraya Saad Lopes / Susana Ynes Castañeda Otsu / Thadeu Augimeri de Goes Lima / Valter Foleto Santin Organizadores: Eduardo Cambi Alencar Frederico Margraf Impressão Imprensa Oficial do Estado do Paraná 2016

Ficha catalográfica

Direito e justiça : estudos em homenagem ao professor Gilberto Giacoia / Eduardo Augusto Salomão Cambi, Alencar Frederico Margraf (orgs.) ; Hélio Lewin (apres.) .-- Curitiba : Ministério Público, 2016. 698 p. Vários autores. 1. Direito – coletânea – Brasil 2. Direitos e garantias individuais – Brasil 3. Estado democrático de direito -- Brasil. 4. Processo civil – Brasil. I. Cambi, Eduardo Augusto Salomão. II. Margraf, Alencar Frederico. III. Título. CDU 34(81)

Bibliotecária responsável: Jussara de Mello Toledo Ramos – CRB-292

DIREITO E JUSTIÇA:

Estudos em homenagem ao Professor Gilberto Giacoia

Eduardo CAMBI (Organizador) Pós-doutor em Direito pela Università degli Studi di Pavia. Doutor e mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Professor da Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP) e da Universidade Paranaense (UNIPAR). Promotor de Justiça no Estado do Paraná. Assessor da Procuradoria Geral de Justiça do Paraná. Membro colaborador da Comissão de Direitos Fundamentais do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Coordenador Nacional do Projeto João Cidadão de Educação em Direitos Humanos do CNMP. Coordenador Estadual do Movimento Paraná Sem Corrupção. Coordenador Estadual da Comissão de Prevenção e Controle Social da Rede de Controle da Gestão Pública do Paraná. Diretor Financeiro da Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Paraná (FEMPAR). Diretor de Pesquisa do Instituto Paranaense de Direito Processual. Diretor de Pesquisa do Instituto Paranaense de Direito Processual (IBDP). Foi assessor de Pesquisa e Política Institucional da Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça (2012-2014). Alencar Frederico MARGRAF (Organizador) Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná - UENP. Especialista em Direito Penal, Processo Penal e Criminologia, pelo Instituto Busato de Ensino. Pós-Graduado latu senso, pela Escola da Magistratura do Estado do Paraná, Núcleo de Ponta Grossa. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa – UEPG. Membro Efetivo do Instituto Paranaense de Direito Processual. Bolsista da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (mai-2013/mai-2015). Professor de Processo Penal da Centro de Ensino Superior dos Campus Gerais (Faculdade CESCAGE). Advogado, consultor Jurídico e Pesquisador.

Qualificação dos Autores (em Ordem Alfabética) Accácio Cambi Desembargador aposentado e Conciliador voluntário do TJ-PR. Especialista em Processo Civil. Adolfo Mamoru Nishiyama Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professor de Direito Constitucional e Direito Processual Civil da Universidade Paulista. Relator do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (2010-2012). Advogado. Alencar Frederico Margraf Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná - UENP. Especialista em Direito Penal, Processo Penal e Criminologia, pelo Instituto Busato de Ensino. Pós-Graduado latu senso, pela Escola da Magistratura do Estado do Paraná, Núcleo de Ponta Grossa. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa – UEPG. Membro Efetivo do Instituto Paranaense de Direito Processual. Bolsista da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (mai-2013/mai-2015). Professor de Processo Penal da Centro de Ensino Superior dos Campus Gerais (Faculdade CESCAGE). Advogado, consultor Jurídico e Pesquisador. Cláudio Smirne Diniz Promotor de Justiça (MPPR). Mestre e Doutor em Direito (PUC-PR). Professor de Direito Administrativo. Clayton Maranhão Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e Professor Adjunto de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Mestre e Doutor em Direito. Eduardo Cambi Pós-doutor em Direito pela Università degli Studi di Pavia. Doutor e mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Professor da Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP) e da Universidade Paranaense (UNIPAR). Promotor de Justiça no Estado do Paraná. Assessor da Procuradoria Geral de Justiça do Paraná. Membro colaborador da Comissão

de Direitos Fundamentais do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Coordenador Nacional do Projeto João Cidadão de Educação em Direitos Humanos do CNMP. Coordenador Estadual do Movimento Paraná Sem Corrupção. Coordenador Estadual da Comissão de Prevenção e Controle Social da Rede de Controle da Gestão Pública do Paraná. Diretor Financeiro da Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Paraná (FEMPAR). Diretor de Pesquisa do Instituto Paranaense de Direito Processual. Diretor de Pesquisa do Instituto Paranaense de Direito Processual (IBDP). Foi assessor de Pesquisa e Política Institucional da Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça (2012-2014). Eduardo Diniz Neto Possui graduação em Direito pela Universidade Estadual de Londrina(1992) e mestrado em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra(2001). Atualmente é Professor Auxiliar, nível AS-D da Universidade Estadual de Londrina, Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná, Diretor do Núcleo Descentraliz do Fundação da Escola Superior do Ministério Público do Paraná, Professor Visitante da Universidade Federal da Bahia, Professor Visitante da Universidade Federal da Bahia, Professor Visitante da Universidade Federal da Bahia, Professor Visitante da Universidade Federal da Bahia, Professor Visitante da Universidade Federal da Bahia, Professor Visitante da Universidade Federal da Bahia e Membro de corpo editorial da Revista Eletrônica da Departamento de Direito Público da Universidade Estad. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Público. Atuando principalmente nos seguintes temas: Direito Penal, Direito Processual Penal. Emerson Garcia Doutor e Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Lisboa. Especialista em Education Law and Policy pela European Association for Education Law and Policy (Antuérpia – Bélgica) e em Ciências Políticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa. Membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Consultor Jurídico da Procuradoria Geral de Justiça e Diretor da Revista de Direito. Consultor Jurídico da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP). Membro da American Society of International Law e da International Association of Prosecutors (Haia – Holanda). Emili Cristina de Freitas de Arruda Assessora Jurídica da Promotoria de Justiça de Habitação e Urbanismo de Curitiba – Especialista em Direito Processual Penal pela Escola do Ministério Público do Paraná – FEMPAR.

Eroulths Cortiano Junior Doutor em Direito pela UFPR. Pós-doutor em Direito pela Universitá di Torino. Professor da UFPR. Advogado. Fábio André Guaragni Promotor de Justiça. Possui graduação em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba (1992), graduação em Administração de Empresas pela Universidade Federal do Paraná (1991), Mestrado em Direito pela Universidade Federal do Paraná (1998) e Doutorado em Direito das Relações Sociais, com ênfase em Direito Penal, pela Universidade Federal do Paraná (2002). Realizou estágio PósDoutoral na Università degli Studi di Milano (2012). Professor titular do Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA, professor da Escola da Magistratura do Paraná – EMAP, Escola da Magistratura Federal do Paraná - ESMAFE e professor da Fundação Escola do Ministério Público do Paraná – FEMPAR. Fernando de Brito Alves Pós-doutor em Democracia e Direitos Humanos pelo Ius Gentium Conimbrigae da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e pelo Centro de Estudos Interdisciplinares do Séc. XX da Universidade de Coimbra. Doutor em Direito pela Instituição Toledo de Ensino - ITE / Bauru-SP. Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná - UENP. Graduado em Filosofia pela Universidade do Sagrado Coração e em Direito pela Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro da Universidade Estadual do Norte do Paraná - UENP. Professor adjunto da UENP, onde coordena o Programa de Pós-Graduação em Ciência Jurídica. Professor das Faculdades Integradas de Ourinhos (FIO). Advogado. Fernando Martins Maria Sobrinho Mestrando em Direito Empresarial e Cidadania pelo Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA. Especialista em Direito Penal Econômico pela Universidade Positivo. Pós Graduando em Direito Penal e Processo Penal pelo Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA. Bacharel em Direito pela Universidade Positivo. Professor de Direito Penal no Curso Jurídico. Advogado. Membro da Comissão de Advocacia Criminal da OAB/PR. Membro do Conselho Editorial de periódicos especializados nacionais. Coordenador do periódico nacional (Informativo Virtual CAI) da Ordem dos Advogados do Brasil. Membro da Associação Paranaense dos Advogados Criminalistas (APACRIMI). Membro do grupo de pesquisa “Direito Penal Econômico: repercussões da sociologia contemporânea” coordenado pelo Professor Doutor Fábio André Guaragni.

Fredie Didier Jr. Advogado e consultor jurídico. Livre-docente (USP), Doutor (PUC/SP), Mestre (UFBA) e Pós-doutorado (Universidade de Lisboa). Professor Associado da Universidade Federal da Bahia. Guilherme Freire de Barros Teixeira Doutor e mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Instituto Paranaense de Direito Processual. Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho Professor Titular de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Especialista em Filosofia do Direito (PUCPR), Mestre (UFPR); Doutor (Universidade de Roma “La Sapienza”). Coordenador do Núcleo de Direito e Psicanálise do Programa de Pós-graduação em Direito da UFPR. Advogado. Procurador do Estado do Paraná. Membro da Comissão de Juristas do Senado Federal que elaborou o Anteprojeto de Reforma Global do CPP, hoje Projeto 156/2009-PLS. João Éder Furlan Ferreira de Souza Mestrando em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná - UENP. Especialista em Direito Constitucional pelo Instituto de Direito Constitucional e Cidadania, em convênio com a Universidade Estadual do Norte do Paraná - UENP. Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Londrina - UEL. Professor substituto na Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP). Assessor jurídico na Agência de Inovação Tecnológica da Universidade Estadual do Norte do Paraná - UENP. Advogado. José Laurindo de Souza Netto Pós-doutor com estágio de pós-doutorado na Universidade Degli Studi di Roma “La Sapienza”. Doutor pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Professor da Graduação do Curso de Direito do Grupo Uninter e do Curso de Mestrado da UNIPAR. Ex-membro do Conselho Nacional de Polícia Criminal e Penitenciária. Desembargador do Tribunal de Justiça do Paraná (TJ/PR) na 5ª Câmara Criminal. Lenio Luiz Streck Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Pósdoutor pela Universidade de Lisboa. Professor titular do Programa de Pós-

Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da UNISINOS e da UNESA-RJ; Professor visitante da Universidade Javeriana-Bogotá; Membro catedrático da Academia Brasileira de Direito Constitucional ABDConst; Coordenador do DASEIN Núcleo de Estudos Hermenêuticos. Ex-Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.  Advogado. Luiz Edson Fachin Ministro do Supremo Tribunal Federal; Professor Titular de Direito Civil da Universidade Federal do Paraná (UFPR); Mestre e Doutor em Direito pela PUC-SP. Luiz Guilherme Marinoni Professor Titular da Universidade Federal do Paraná Manoel Caetano Ferreira Filho Mestre em Direito Processual Civil peal Universidade Federal do Paraná e especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Estatal de Milão. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Advogado militante, com escritório em Curitiba-PR. Marcelo Paulo Maggio Mestre pela UEL. Doutorando pela USP. Professor da FEMPAR. Promotor de Justiça no Ministério Público do Paraná. Mário Luiz Ramidoff Promotor de Justiça no Ministério Público do Estado do Paraná; Mestre (PPGD-UFSC) e Doutor em Direito (PPGD-UFPR); Professor Universitário (UniCuritiba e UnInter).” Mateus Bertoncini Procurador de Justiça do Estado do Paraná junto à Procuradoria de Justiça Cível especializada na defesa do patrimônio público. Pós-doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Doutor e Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Professor do Curso de Mestrado em Direito do Curso Universitário Curitiba – UNICURITIBA. Líder do Grupo de Pesquisa “Ética, direitos fundamentais e responsabilidade social”. Professor de Direito Administrativo da Fundação Escola do Ministério Público do Paraná (FEMPAR).

Maurício Cirino dos Santos Promotor de Justiça, membro da Coordenadoria de Recursos Criminais do Ministério Público do Estado do Paraná. Mestre em Criminologia Crítica e Segurança Social pela Università degli Studi di Padova e Alma Mater Studiorum Università di Bologna, Itália. Professor do Instituto de Criminologia e Política Criminal – ICPC. Mauro Sérgio Rocha Promotor de Justiça no Estado do Paraná. Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Maringá. Professor de Direito Processual Civil da Fundação Escola do Ministério Público do Paraná – FEMPAR; e do Centro de Estudos Jurídicos do Paraná (Cejur). Murillo José Digiácomo Procurador de Justiça integrante do Ministério Público do Estado do Paraná. Mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa – Portugal. Professor da cadeira de Direito da Criança e do Adolescente na Fundação Escola do Ministério Público do Paraná - FEMPAR e coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança, do Adolescente e da Educação - CAOPCAE. Odoné Serrano Júnior Promotor de Justiça de Habitação e Urbanismo de Curitiba e membro do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça de Habitação e Urbanismo do Ministério Público do Paraná. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Norte Pioneiro (Jacarezinho) e Doutor em Direito pela PUCPR. Professor da FEMPAR - Fundação Escola do Ministério Público do Paraná.  Olympio de Sá Sotto Maior Neto Ingressou no Ministério Público do Estado do Paraná em março de 1977. Foi Presidente da Comissão Estadual de Estudos sobre o Menor em Situação Irregular. Participou da elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente. Presidiu, por duas vezes, a Associação de Magistrados e Promotores de Justiça da Infância, Juventude e Família do Estado do Paraná. Foi ProcuradorGeral de Justiça do Estado do Paraná por quatro mandatos 1994-1996, 1996-1998, 2008-2010 e 2010-2012. Foi Presidente do Grupo Nacional de Direitos Humanos (GNDH), do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais do Ministério Público dos Estados e da União, de outubro de 2008 até outubro de 2009. Presidiu o Conselho Nacional de Procuradores-Gerais do Ministério

Público dos Estados e da União, de outubro de 2009 até outubro de 2010. Coordena a Comissão Estadual da Verdade do Estado do Paraná e, no Ministério Público, coordena o Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça de Proteção aos Direitos Humanos. Oswaldo Giacoia Junior Professor Titular do Departamento de Filosofia da Unicamp desde 2013. Graduado em Filosofia pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (1976), em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (1976). Mestre em Filosofia pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (1983) e Doutor em Filosofia pela Freie Universität Berlin (1988). Pós doutorado pela Freie Universität Berlin (93-94), Viena (97-98) e Lecce (2005-2006). Sua pesquisa concentra-se na área de Filosofia Moderna e Contemporânea, com ênfase em História da Filosofia, Ética e Filosofia do Direito,  filosofia clássica francesa e alemã, especialmente com as obras de Augusto Comte, Arthur Schopenhauer e Friedrich Nietzsche,  ocupa-se de temas como: teoria da cultura, ética pura e aplicada, teoria das normas, legalidade e legitimidade, gênese e valor, violência e sociedade, o sagrado e a consciência moral, metafísica e metapsicologia.  Autor, entre outros, de: Budismo e Filosofia em Diálogo (Campinas, 2014); Nietzsche: O Humano entre a Memória e a Promessa (Vozes, 2013); Heidegger Urgente (Três Estrelas, 2013); Nietzsche versus Kant:  Um Debate a respeito de Liberdade, Autonomia e Dever. (Casa da Palavra, 2012). Paula Sarno Braga Advogada e consultora jurídica. Doutora e Mestre (UFBA). Professora Assistente da Universidade Federal da Bahia. Professora da Faculdade Baiana de Direito. Paulo César Busato Professor de Direito penal da UFPR (Graduação, mestrado e doutorado); Doutor em Problemas atuais do Direito penal pela Universidad Pablo de Olavide, de Sevilha, Espanha e Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná. Paulo Sérgio Markowicz de Lima Promotor de Justiça Titular da 2ª Promotoria do Júri de Curitiba, atualmente exercendo funções de Assessor do Procurador-Geral de Justiça do Paraná e também junto ao Centro de Apoio das Promotorias Criminais, do Júri e de Execuções Penais do MP-PR, é nascido em Curitiba-PR. Graduou-se em

Direito pela Universidade Federal do Paraná – UFPR e recebeu a medalha de Honra ao Mérito ‘Teixeira de Freitas’ pelo desempenho no curso. É autor do livro ‘Abuso de Autoridade’, publicado em 1988. Em 1992, passou a integrar o Ministério Público do Estado do Paraná e, entre outras funções, exerceu as funções de Promotor-Corregedor (2007-2009). Examinador de Processo Penal no Concurso de Ingresso para a carreira no MPPR (2009, 2012, 2013 e 2014). É professor da Disciplina Quesitos e Nulidades no Júri no Curso de Extensão Universitária “Promotoria do Júri”. É professor no Curso de Capacitação na Persecução Penal do Crime de Homicídio, promovido pela ENASP e CNMP. Priscila Sutil de Oliveira Mestranda em Ciências Jurídicas na Universidade Estadual Norte do Paraná (UENP), Área de Concentração: Justiça e Exclusão, Linha de Pesquisa: Função Política do Direito; Pós-graduada em Direito Constitucional, na rede de ensino Luiz Flávio Gomes (LFG), com o tema: “A inconstitucionalidade das Súmulas Vinculantes”; Bacharel em Direito pela Faculdade Educacional de Ponta Grossa-União. Professora no Centro de Ensino Superior dos Campus Gerais (Faculdade CESCAGE). Rafael de Lazari Doutor em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Mestre em Teoria do Estado pelo Centro Universitário “Eurípides Soares da Rocha”, de Marília/SP - UNIVEM. Professor convidado de Pós-Graduação, da Escola Superior de Advocacia e de Cursos preparatórios para concursos públicos e exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Membro da Comissão Estadual de Direito e Liberdade Religiosa da OAB/SP. Autor, organizador e participante de inúmeras obras jurídicas. Palestrante no Brasil e no exterior. Advogado e consultor jurídico. Rodrigo Régnier Chemim Guimarães Procurador de Justiça no Ministério Público do Paraná. Professor de Direito Processual Penal do Unicuritiba – Centro Universitário Curitiba; da FAE – Centro Universitário Franciscano; da FEMPAR – Fundação Escola da Magistratura do Paraná; da EMAP – Escola da Magistratura do Paraná; da ESMAFE – Escola da Magistratura Federal no Paraná. Professor e Coordenador do Curso de Pós-graduação em Direito Penal e Processual Penal do Unicuritiba. Mestre em Direito das Relações Sociais e Doutor em Direito de Estado pela UFPR.

Romeu Felipe Bacellar Filho Doutor em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná. Professor Titular de Direito Administrativo nos Cursos de Graduação, Mestrado e Doutorado da Universidade Federal do Paraná e da Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Professor Visitante do Instituto Nacional de Administração Pública da Espanha, da Universidade Notarial de Buenos Aires, da Universidade de Belgrano e da Universidade Católica de Salta, na Argentina. Presidente da Associação de Direito Público do Mercosul e do Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Ex-Presidente da Associação Iberoamericana de Direito Administrativo, do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo e do Instituto Paranaense de Direito Administrativo. Membro da Associação Argentina de Direito Administrativo, da Associação Peruana de Direito Administrativo, do Instituto Chileno de Direito Administrativo e do Instituto Iberoamericano de Direito Constitucional. Membro da Académie Internationale de Droit Comparé. Membro Catedrático da Academia Brasileira de Direito Constitucional. DiretorGeral da A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Membro do Instituto dos Advogados do Brasil e do Instituto dos Advogados do Paraná. Conselheiro Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Advogado militante. Ronaldo Antonio Botelho Junior Assessor jurídico da Promotoria de Justiça de Habitação e Urbanismo de Curitiba. Especialista em Direito Processual Penal pela PUCPR e Especializando em Direito à Cidade e Gestão Urbana pela Universidade Positivo. Samia Saad Gallotti Bonavides Procuradora de Justiça do Ministério Público do Paraná, atualmente Subprocuradora-Geral de Justiça para Assuntos Jurídicos e Coordenadora do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional (CEAF/MPPR); Professora Mestra da Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP), Centro de Ciências Sociais Aplicadas, Curso de Direito, das disciplinas de Teoria Geral do Processo e Direito Processual Civil I.  Soraya Saad Lopes Advogada e Professora Mestra da Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP), Centro de Ciências Sociais Aplicadas, atualmente Coordenadora do Curso de Direito. Susana Ynes Castañeda Otsu Presidenta de la Sala Penal de Apelaciones de Lima y Coordinadora del Subsistema Anticorrupción. Magíster en Ciencias Penales. Especialista en

Derechos Humanos y estudios de Doctorado en Derecho Constitucional, ambos en la Universidad Complutense de Madrid. Profesora de la Academia de la Magistratura de Perú; y de la Maestría en Derecho en las Universidades San Martín de Porres, Pontificia Universidad Católica y Nacional Mayor de San Marcos. Thadeu Augimeri de Goes Lima Doutorando em Direito Processual pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, da Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP). Especialista em Direito e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Membro-fundador, vice-presidente e pesquisador do Instituto Ratio Juris – Pesquisa, Publicações e Ensino Interdisciplinares em Direito e Ciências Afins. Coordenador e professor do curso de pós-graduação lato sensu em “Ministério Público e Estado Democrático de Direito” da Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Paraná (FEMPAR), unidade de Londrina. Promotor de Justiça de Entrância Final na Comarca da Região Metropolitana de Londrina. Valter Foleto Santin Possui graduação em Direito pela Faculdade de Direito de Presidente Prudente (1982), mestrado em Direito pela Universidade de São Paulo (1999) e doutorado em Direito pela Universidade de São Paulo (2003). É professor de ensino superior da Universidade Estadual do Norte do Paraná. Atualmente é colaborador autônomo da Fundação Armando Álvares Penteado, colaborador autônomo da Fundação Escola Superior do Ministério Público de Mato Grosso, professor convidado da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo e promotor de justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Processual Civil e Direito Processual Penal, atuando principalmente nos seguintes temas: investigação criminal, acesso à justiça, evasão escolar, Ministério Público, crime econômico.

Sumário Apresentação da Obra..................................................................... 31 Homenagem do Procurador de Justiça Hélio Airton Lewin... 33 Homenagem da Fundação Escola do Ministério Público...... 35 Homenagem do Conselho Nacional do Ministério Público... 36 Homenagem da Universidade Estadual do Norte do Paraná... 37 Homenagem da Associação Paranaense do Ministério Público................................................................................................. 38 Homenagem dos ex-alunos............................................................ 40 Homenagem do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de Justiça............................................................................................. 42 PARTE I – CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.................................................................................... 45 A Proteção dos Direitos Fundamentais e as Garantias Constitucionais (Luiz Edson FACHIN)................................................................................. 47 1. Considerações introdutórias............................................................... 47 2. Elementos estruturais de proteção dos direitos fundamentais no Brasil e as garantias constitucionais........................................................ 50 3. O exercício da jurisdição constitucional diante da proteção dos direitos fundamentais e das garantias constitucionais: três casos paradigmáticos . ..................................................................................... 53 3. 1. Mandado de Segurança Coletivo 33.782 / RJ, cuja decisão liminar monocrática foi divulgada no DJE de 02/10/2015................. 53 3. 2. Recurso Extraordinário 592.581/RS, julgado pelo Plenário da Corte em 13/08/2015........................................................................ 55 3. 3. ADI 5.127, julgada pelo Plenário da Corte em 15/10/2015....... 56 4. Referências.......................................................................................... 58

Promoção e Proteção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 (Emerson GARCIA).................................................................................... 59 1. Introdução........................................................................................... 59 2. Plasticidade formal.............................................................................. 61 3. Simbolismo.......................................................................................... 63 4. Projeção na realidade......................................................................... 66 5. Epílogo................................................................................................ 68 6. Referências.......................................................................................... 69 Aproximação Sócio-Jurídica das Fontes do Direito (Eduardo DINIZ NETO).... 71 1. Introdução........................................................................................... 71 2. Noção e elenco tradicionais das fontes do direito.............................. 71 3. Fundamentos gerais para uma aproximação sócio-jurídica (teoria pluralista) das fontes do Direito: critérios de reconhecimento............... 74 3.1. Fontes como formas de manifestação do Direito no ambiente pluralista: o elenco revisitado............................................................ 78 a) O direito internacional e comunitário........................................... 79 b) A doutrina...................................................................................... 80 c) A jurisprudência............................................................................. 83 d) O costume..................................................................................... 83 e) Fonte negocial............................................................................... 86 f) Equidade........................................................................................ 87 4. Conclusão............................................................................................ 90 5. Referências.......................................................................................... 92 Hermenêutica, analítica e argumentação (Lenio Luiz STRECK)................... 95 1. A hermenêutica e sua localização no âmbito dos paradigmas filosóficos ............................................................................................... 95 2. A complexidade da “questão hermenêutica” e uma crítica às visões meramente analíticas do fenômeno..................................................... 101 3. A(s) resistência(s) do modus interpretativo dominante na doutrina e na jurisprudência: o entrechoque entre o novo e o velho................. 104 4. Considerações finais: dez pontos mostrando as especificidades da hermenêutica em relação a outras teorias que tratam da interpretação da lei..................................................................................................... 107 5. Referências........................................................................................ 111

A Legitimidade no Controle Concentrado de Constitucionalidade Exercido pelo Supremo Tribunal Federal: Requisitos (Marcelo Paulo MAGGIO)..... 115 1. Introdução......................................................................................... 115 2. Breves notas sobre o Controle Concentrado de Constitucionalidade Brasileiro............................................................................................... 117 3. Dimensões do Design Institucional do STF....................................... 119 4. A Legitimidade nas Decisões do STF: Requisitos............................... 123 5. Considerações Finais......................................................................... 129 6. Referências........................................................................................ 130 A incapacidade civil, os diferentes e o Estatuto da Pessoa com Deficiência: construindo um novo direito (Eroulths CORTIANO JUNIOR).................... 133 1. A atuação jurídica e a capacidade civil.............................................. 133 2. O Estatuto da pessoa com deficiência e as incapacidades do Código Civil............................................................................................ 134 3. O percurso histórico das incapacidades e o tratamento dos desiguais. O problema da autonomia.................................................. 138 4. O exercício das capacidades e as limitações da curatela.................. 145 5. Os diferentes e sua liberdade de ser................................................. 146 6. Referências........................................................................................ 147 Amplitude da Liberdade de Expressão na Sociedade Brasileira: controles constitucionais, limites dados pela comunicação social, e a importância de uma ação comunicativa (Rafael de LAZARI)............................................ 151 1. Linhas introdutórias: a amplitude da liberdade de expressão no pós-redemocratização........................................................................... 151 2. A liberdade de expressão e seus equivalentes na Constituição Federal: relação de controle constitucional.......................................... 153 3. O papel do art. 220, §3º, II, da Constituição Federal como mecanismo de controle dado pela comunicação social...................... 160 4. Massificação versus individualização: análise à luz de uma ação comunicativa......................................................................................... 165 5. Linhas derradeiras............................................................................. 169 6. Referências........................................................................................ 170 O Ministério Público e a Utopia (Murillo José DIGIÁCOMO).................... 173 1. Problemática..................................................................................... 173 2. Referências........................................................................................ 182

Crianças e adolescentes sujeitos de direitos (Olympio de Sá SOTTO MAIOR NETO).................................................................................................... 183 1. Congratulações................................................................................. 183 2. Necessidade de conhecimento, respeito e implantação do Estatuto da Criança e do Adolescente................................................................. 184 3. Da responsabilização dos adolescentes pela prática de atos infracionais . ......................................................................................... 187 4. Educação: um direito a ser implememtado...................................... 190 5. À guisa da conclusão......................................................................... 202 A Força Obrigatória dos Precedentes e o Direito Fundamental à Educação: Estudo de Caso à Luz da Súmula Vinculante 12 (Clayton MARANHÃO).... 203 1. Introdução......................................................................................... 203 2. O enunciado da Súmula Vinculante 12 do STF.................................. 203 3. Os motivos determinantes da SV 12 (ratio decidendi)...................... 204 4. Modulação dos efeitos no controle difuso de constitucionalidade.. 208 5. Distinção de casos e não aplicação da SV 12 (distinguishing)........... 209 6. Reafirmação dos precedentes mediante reiterada aplicação da SV a casos subsequentes.............................................................................. 211 7. Para concluir...................................................................................... 215 8. Referências........................................................................................ 215 Direito e Justiça: Democracia e Proteção Social (Mário Luiz RAMIDOFF).... 217 1. Introdução......................................................................................... 217 2. Evolução do Direito........................................................................... 219 3. Estado Democrático.......................................................................... 222 3.1. Falácia Politicista....................................................................... 224 3.2. Concepção Filosófico-Humanitária........................................... 225 4. Proteção............................................................................................ 226 4.1. Proteção da Sociedade............................................................. 228 5. Liberdades Públicas .......................................................................... 230 5.1. Direitos Humanos..................................................................... 232 6. Jurisdição.......................................................................................... 235 6.1. Política Judiciária...................................................................... 238 6.2. Direitos Coletivos...................................................................... 240 7. Considerações Finais......................................................................... 242 8. Referências........................................................................................ 244

PARTE II – A BUSCA PELA CONSOLIDAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO........................................................................................... 247 Da Responsabilidade do Estado pela Universalização do Acesso à Internet: comentários ao marco civil da internet e à emenda constitucional n. 85/2015 (João Éder Furlan FERREIRA DE SOUZA; Fernando de Brito ALVES)........................................................................................................... 249 1. Introdução......................................................................................... 249 2. O surgimento da sociedade da informação e a emergente necessidade do acesso à Internet........................................................ 250 3. Breve panorama da adoção das Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC) no âmbito brasileiro............................................... 253 4. O Marco Civil da Internet, a universalização do acesso à Internet e a delimitação da “função social da rede”........................................... 254 5. O papel da Emenda Constitucional n. 85/2015 e a constitucionalização do direito de acesso à Internet.......................... 259 6. Conclusão.......................................................................................... 260 7. Referências........................................................................................ 261 A Ética Pública e o Estado Democrático De Direito (Romeu Felipe BACELLAR FILHO)................................................................................................... 265 1. Introdução......................................................................................... 265 2. A ética na Administração Pública...................................................... 266 3. O Estado Democrático de Direito e os princípios consectários......... 271 4. Referências........................................................................................ 281 Leviatã Enfraquecido: uma disputa pela supremacia das funções estatais (Alencar Frederico MARGRAF)................................................................ 285 1. Introdução . ...................................................................................... 285 2. Objetivos e Técnicas de Pesquisa...................................................... 286 3. Resultados e Discussão..................................................................... 286 4. Considerações finais.......................................................................... 293 5. Referências:....................................................................................... 293

A Transparência da Administração Pública como Fator de Consolidação do Regime Democrático (Cláudio Smirne DINIZ).......................................... 297 1. Introdução......................................................................................... 297 2. Obstáculos à transparência............................................................... 299 3. Fundamentos.................................................................................... 300 4. A divulgação de informações pelos meios eletrônicos..................... 306 5. O papel do Ministério Público na construção da transparência administrativa....................................................................................... 307 6. Conclusão.......................................................................................... 308 7. Referências........................................................................................ 309 Judiciário e Democracia: do positivismo jurídico de viés legalista ao neoconstitucionalismo (Mauro Sérgio ROCHA)....................................... 311 1. Introdução . ...................................................................................... 311 2. Positivismo legalista.......................................................................... 311 3. Constitucionalismo............................................................................ 316 4. Neoconstitucionalismo(s)................................................................. 319 5. Considerações finais.......................................................................... 323 6. Referências:....................................................................................... 324 A Natureza da Contribuição da Pessoa Jurídica na Apuração das Infrações Previstas na Lei Anticorrupção (Fábio André GUARAGNI; Fernando Martins Maria SOBRINHO)................................................................................... 329 1. Introdução: A Influência das Obrigações Convecionais Internacionais na Política Legislativa Traçada na Lei Anticorrupção............................. 329 2. Possibilidades de Minoração das Sanções Reservadas ao Ente Coletivo Contidas na Lei 12.846/2013................................................. 336 3. Há Alguma Inconstitucionalidade na Previsão da Cooperação da Pessoa Jurídica como Circunstância Destinada à Aplicação das Sanções da Lei 12.846/13?................................................................................. 340 4. Conclusão.......................................................................................... 343 5. Referências........................................................................................ 344 Combate À Corrupção: propostas extrapenais de aperfeiçoamento do ordenamento jurídico brasileiro (Eduardo CAMBI; Mateus BERTONCINI)... 347 1. Introdução......................................................................................... 347 2. Governança no setor público............................................................ 348

3. Fortalecimento dos controles interno e externo............................... 349 4. Ampliação da transparência e do controle social............................. 355 4.1. A necessidade de criação do Conselho de Gestão Fiscal.......... 357 4.2. Acesso universal para o controle da execução orçamentária... 359 5. Aperfeiçoamento da atuação do Ministério Público no combate à corrupção.............................................................................................. 367 6. Conclusão.......................................................................................... 375 7. Referências........................................................................................ 376 O Termo de Ajustamento de Conduta e a Atuação do Ministério Público pautada pela Eficiência (Odoné SERRANO JÚNIOR; Emili Cristina de FREITAS DE ARRUDA; Ronaldo Antonio BOTELHO JUNIOR).................................... 379 1. Termo de ajustamento de conduta: delineamentos e observações... 379 2. Natureza jurídica, características e efeitos do TAC............................ 383 3. Termo de compromisso de ajustamento e eficiência da atuação do ministério público............................................................................ 390 4. Referências........................................................................................ 395 Problemática en la Ejecución de Sentencias de la Corte Interamericana De Derechos Humanos. Especial Referencia Al Caso Peruano (Susana Ynes CASTAÑEDA OTSU)................................................................................. 397 1. Introducción ..................................................................................... 397 2. La Corte Interamericana Y La Obligación De Los Estados De Dar Cumplimiento A Sus Sentencias............................................................ 397 3. Reparaciones Ordenadas Por La Corte Interamericana Contra El Estado Peruano..................................................................................... 402 4. Problemática En La Ejecución De Sentencias De La Corte Interamericana...................................................................................... 403 4. 1. Problemas en la regulación legal............................................. 403 4. 2. Excesivo retardo en la ejecución de las sentencias de la corte interamericana................................................................................ 405 4. 3. Problemas en la investigación, enjuiciamiento y sanción ordenada por la Corte Interamericana............................................ 406 4. 4. Interferencia del Poder Ejecutivo que obstaculiza la obligación de investigar los hechos . ................................................................ 407 5. Conclusiones Y Recomendaciones.................................................... 409 6. Referencias........................................................................................ 410

PARTE III – Dilemas e novas perspectivas do Direito e do Processo Penal................................................................................ 411 Auschwitz, Auflockerung e o Processo Penal Brasileiro (Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO)......................................................................... 413 1. Gilberto Giacoia: um humanista....................................................... 413 2. Sobre Auschwitz e alguns escritos.................................................... 416 3. Sobre o Auflockerung e algumas consequências.............................. 417 Notas Sobre Direito, Violência e Sacrifício (Oswaldo GIACOIA JUNIOR)... 421 1. Problemática..................................................................................... 421 2. Referências........................................................................................ 436 Intersecções entre Psicologia Forense e Direito Penal: entre loucos e culpáveis (Paulo César BUSATO)............................................................. 437 1. Introdução......................................................................................... 437 2. A origem do problema. Nascimento da dupla via............................. 439 3. As medidas de segurança e o processo de construção de uma fraude de etiquetas............................................................................... 442 4. Uma segunda etapa das medidas de segurança. O fim do abuso?... 446 5. O que resta do perigo: periculosidade criminal como fundamento das medidas de segurança e enfermidades tratadas de modo punitivo no dia de hoje....................................................................................... 448 5.1. A pior posição frente ao direito penal de medidas de segurança por prazo indeterminado: os semi-imputáveis............... 449 5.2. A ridícula postura ante a realidade da drogadicção.................. 452 5.3. Os perigos da orientação da neurociência................................ 455 6. Considerações finais.......................................................................... 464 7. Referências........................................................................................ 465 Considerações sobre a Redução da Maioridade Penal (Sérgio Luiz KUKINA)................................................................................................. 471 1. Balizas introdutórias.......................................................................... 471 2. Movimentos reformistas em curso................................................... 471 3. Contextualização do jovem e do adulto ........................................... 473 4. À guisa de fecho................................................................................ 474

A Audiência de Custódia e as Funções Institucionais do Ministério Público (Maurício Cirino dos SANTOS)................................................................. 475 Aspectos Relevantes Sobre a Audiência de Apresentação do Preso (José Laurindo de SOUZA NETTO).................................................................... 485 1. Introdução......................................................................................... 485 2. Considerações iniciais sobre a audiência de apresentação............... 485 2.1. O procedimento............................................................................. 486 3. A obrigatoriedade da audiência de apresentação do preso.............. 488 3.1. Valor supralegal e eficácia imediata do Pacto de São José da Costa Rica.................................................................................... 488 3.2. O reconhecimento da obrigatoriedade da audiência de apresentação pelo Supremo Tribunal Federal................................. 489 3.3. Os efeitos da desconformidade do processo com a obrigatoriedade da audiência de custódia...................................... 491 4. Desafios e perspectivas para os aplicadores do direito.................... 492 4.1. A audiência de custódia e a motivação dos decretos prisionais.. 492 4.2. Os limites da cognição na audiência de custódia...................... 493 5. Conclusão.......................................................................................... 494 6. Referências........................................................................................ 495 Primeiros números da efetividade da Audiência de Custódia (Valter Foleto SANTIN; Priscila Sutil de OLIVEIRA)......................................................... 497 1. Introdução......................................................................................... 497 2. Audiência de Custódia e sua efetividade.......................................... 498 3. À guisa da conclusão ........................................................................ 508 4. Referências........................................................................................ 509 Tribunal do Júri: um julgamento Democrático e Humanista (Paulo Sérgio MARKOWICZ DE LIMA)........................................................................... 511 1. Introdução......................................................................................... 511 2. Origem do Júri, histórico e regramento no Brasil.............................. 511 3. Princípios constitucionais do Tribunal do Júri................................... 513 4. A formação da lista anual de jurados e democracia.......................... 519 5. Variados aspectos sobre o veredicto do júri..................................... 520 6. A transcendentalidade do julgamento dos jurados.......................... 523 7. Conclusão.......................................................................................... 524 8. Referências........................................................................................ 524

A Legitimidade Recursal de Decisões Absolutórias pelo Ministério Público no Processo Penal Brasileiro (Rodrigo Régnier Chemim GUIMARÃES)...... 527 1. Introdução......................................................................................... 527 2. Seguir o modelo norte-americano pode ser um tiro no pé: a equivocada inspiração na doutrina da proibição de “risco duplo”....... 529 3. A desconsideração da dupla face dos direitos fundamentais: proibição de excesso e proibição de proteção insuficiente.................. 537 4. A equivocada pretensão de embasar a tese na Constituição da República Brasileira............................................................................... 543 5. A equivocada pretensão de embasar a tese no Pacto de San José da Costa Rica. ....................................................................................... 547 6. Da necessidade de se ampliar a possibilidade recursal da defesa em sede de condenação proferida em grau de apelação..................... 553 7. Conclusões........................................................................................ 556 8. Referências........................................................................................ 559 Obrigatoriedade da Ação Penal Pública e In Dubio Pro Societate: repensando antigos mitos (Thadeu Augimeri de GOES LIMA).................. 565 1. Considerações introdutórias............................................................. 565 2. O exercício da ação penal de iniciativa pública e a obrigatoriedade... 565 3. A falácia do in dubio pro societate.................................................... 571 4. À guisa de conclusão......................................................................... 576 5. Referências........................................................................................ 576

PARTE IV – Estudos Temáticos sobre Direito Processual Civil e o Novo Código de Processo Civil............................................. 581 A Crise do Direito e os Novos Rumos do Direito Processual Civil Brasileiro (Guilherme Freire De Barros TEIXEIRA).................................................... 583 1. A crise do Direito............................................................................... 583 2. O novo Código de Processo Civil....................................................... 586 3. Os novos rumos do direito processual civil brasileiro: o papel do juiz......................................................................................................... 589 4. Referências........................................................................................ 593

Inovações Introduzidas pelo Novo Código de Processo Civil na Aplicação do Instituto da Conciliação (Accácio CAMBI)........................................... 597 1. Introdução......................................................................................... 597 2. Conceito do instituto e sua aplicação............................................... 598 3. Evolução histórica do instituto. ....................................................... 599 4. As inovações adotadas pelo C. P. CIVIL/2015 ................................... 600 4.1. A opção do autor, manifestar-se, na petição inicial, pela realização ou não da audiência de conciliação (art. 319, inc. VII)... 600 4.2. Audiência prévia de conciliação antecede a contestação da ação (art. 334)................................................................................. 602 4.3. Falta de interesse na realização da audiência de conciliação (arts; 334, par. 6º, e 335, inc. II)....................................................... 603 4.4. Obrigação de as partes a comparecerem a audiência prévia (art. 334, par. 8º)............................................................................. 604 4.5. Ausência das partes na audiência de conciliação; ato atentatório à dignidade da justiça; obrigação de pagar multa (art. 334, par. 8º) . ........................................................................... 604 4.6. Criação do cargo de conciliador remunerado (art. 167-173).... 606 4.7. Conciliador voluntário (par. 1º do art. 169).............................. 608 5. Conclusão.......................................................................................... 609 6. Referências........................................................................................ 610 O Princípio Constitucional da Motivação das Decisões Judiciais no Novo Código De Processo Civil (Adolfo Mamoru NISHIYAMA).......................... 613 1. Introdução......................................................................................... 613 2. O papel da constituição no ordenamento jurídico brasileiro............ 614 3. Os princípios processuais na Constituição Federal de 1988.............. 615 4. A adequação do novo Código de Processo Civil aos princípios processuais constitucionais................................................................... 616 5. O princípio constitucional da motivação das decisões judiciais no novo Código de Processo Civil.............................................................. 619 6. Referências........................................................................................ 623 A Contestação no Novo CPC: breves considerações (Manoel Caetano FERREIRA FILHO).................................................................................... 625 1. Simplificação formal: a nova contestação......................................... 625 2. Prazo................................................................................................. 626 2.1. Termo inicial do prazo para contestar....................................... 626

2.2. Litisconsórcio passivo e prazo comum para contestar.............. 627 2.3. Inovações do NCPC quanto à sistemática de prazos................. 627 3. Princípio da eventualidade . ............................................................. 627 4. Requerimento de provas................................................................... 628 5. Questões preliminares: correspondência legislativa e inovações..... 628 5.1. Identidade de ações, conexão, litispendência, coisa julgada e perempção....................................................................................... 628 5.2. Convenção de arbitragem......................................................... 629 5.3. Falta de caução......................................................................... 629 5.4. Matéria de ordem pública........................................................ 629 6. Correção do polo passivo.................................................................. 630 7. Ônus da sucumbência em relação ao réu originário......................... 631 8. Protocolo da contestação no domicílio do réu.................................. 633 9. Preliminar de incompetência............................................................ 633 9.1. Competência............................................................................. 633 9.2. Endereçamento da contestação e prevenção........................... 633 9.3. Procedimento........................................................................... 634 9.4. Incidência dos §§ 3.º e 4.º do art. 340 do NCPC....................... 634 9.5. Recurso da decisão sobre incompetência................................. 635 10. Ônus da impugnação específica ..................................................... 635 10.1. Presunção relativa de veracidade........................................... 635 10.2. Hipóteses em que não ocorre a presunção............................ 636 10.3. Aplicação analógica ao autor.................................................. 636 10.4. Dispensa do ônus da impugnação específica......................... 636 10.5. Ônus da impugnação específica e reconvenção..................... 637 11. Princípio da eventualidade.............................................................. 637 11.1. Exceções................................................................................. 637 11.2. Direito superveniente............................................................. 637 11.3. Matéria conhecível de ofício................................................... 638 11.4. Alegação em qualquer tempo................................................. 638 12. Reconvenção................................................................................... 639 12.1. Correspondência legislativa e definição................................. 639 12.2. Simplificação formal............................................................... 639 12.3. Pressupostos específicos........................................................ 640 12.4. Compatibilidade de procedimentos....................................... 640 12.5. Conexão entre ação e reconvenção........................................ 640 12.6. Conexão entre a reconvenção e o fundamento da defesa..... 641 12.7. Litisconsórcio na reconvenção................................................ 641 12.8. Legitimidade no caso de substituição processual................... 642 12.9. Intimação do reconvindo........................................................ 642

12.10. Revelia na reconvenção........................................................ 642 12.11. Autonomia da reconvenção.................................................. 642 12.12. Reconvenção da reconvenção.............................................. 643 12.13. Julgamento da reconvenção................................................. 643 13. Revelia ............................................................................................ 643 13.1. Definição................................................................................. 643 13.2. Efeitos da revelia..................................................................... 644 13.3. Presunção relativa.................................................................. 644 13.4. Consequência da presunção................................................... 645 13.5. Revelia e iniciativa probatória do juiz..................................... 645 14. Hipóteses em que não ocorre a presunção de veracidade pela revelia................................................................................................... 645 14.1. Pluralidade de réus................................................................. 645 14.2. Direito indisponível................................................................. 646 14.3. Documento substancial.......................................................... 646 14.4. Inverossimilhança das alegações do autor ou contradição entre eles e prova constante dos autos........................................... 646 14.5. Rol exemplificativo.................................................................. 647 15. Efeito da ausência do réu no processo: o chamado “efeito processual da revelia”........................................................................... 647 16. Defesas que podem ser apresentadas pelo revel que ingressa no processo........................................................................................... 647 17. Revelia e direito à prova.................................................................. 648 18. Termo inicial dos prazos para o réu revel que não tem advogado nos autos............................................................................................... 648 Tutela Contra o Ilícito: uma análise sobre o artigo 497, parágrafo único do CPC/2015 (Luiz Guilherme MARINONI)................................................... 649 1. A tutela contra o ilícito no CPC/2015................................................ 649 2. A tutela ressarcitória pelo equivalente como resposta de um Estado não preocupado em garantir a integridade dos direitos . .................... 649 3. Primeiros passos em torno do fundamento da tutela contra o ilícito . ................................................................................................... 652 4. O tema da tutela contra a concorrência desleal .............................. 654 5. A proteção normativa aos direitos fundamentais............................. 657 6. Tutela inibitória de ilícito e tutela de remoção dos efeitos concretos derivados da conduta ilícita.................................................................. 658 7. A impossibilidade de discussão de culpa ou dolo ............................ 663 8. Referências........................................................................................ 665

Aspectos Processuais da Lei do Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014) e o novo CPC (Fredie DIDIER JR; Paula Sarno BRAGA)................................ 667 1. Introdução......................................................................................... 667 2. Reflexos na determinação da competência...................................... 667 2.1. Competência internacional e eleição de foro exclusivamente estrangeiro....................................................................................... 668 2.1.1. O foro de eleição estrangeiro em contrato internacional e sua abusividade no CPC-2015. .............................................................. 668 2.1.2. O foro de eleição exclusivamente estrangeiro em contrato de adesão e sua abusividade na Lei do Marco Civil da Internet........... 671 2.2. Competência interna dos Juizados Especiais............................ 672 3. Natureza jurídica do (judicial) notice and take down. Análise crítica.................................................................................................... 673 4. Tutela provisória de urgência satisfativa (antecipada)...................... 677 5. Exibição antecipada (incidental ou autônoma) de registros de conexão ou de acesso a aplicações de internet.................................................. 680 6. Referências........................................................................................ 682 As Práticas Restaurativas Como Novo Paradigma Para Resolução De Controvérsias (Samia Saad Gallotti BONAVIDES; Soraya Saad LOPES)...... 685 1. Introdução necessária ao tema......................................................... 685 2. A evolução da política de administração dos conflitos no Brasil via os chamados Pactos Republicanos até a edição do novo CPC.............. 687 3. A mudança de paradigma................................................................. 690 4. As práticas restaurativas que decorrem de um paradigma restaurativo. Conclusão........................................................................ 693 5. Referências........................................................................................ 697

Apresentação da Obra A presente obra pretende homenagear Gilberto Giacoia, pela sua incançável e permanente atuação em prol da construção de um mundo melhor e mais justo. Guiado pela fé no ser humano, Giacoia acredita na transformação do mundo por meio de ações voltadas a fazer o bem. Ao longo de quase quatro décadas de trabalho na academia e no Ministério Público, emprega sua sabedoria e experiência em múltiplas tarefas profissionais. Crê na força do conhecimento. E procura disseminá-lo com textos escritos, discursos e aulas brilhantes, que tocam corações e mentes. Porém, mais que expressar ideias, ele pratica o que pensa sempre respeitando às diferenças e agindo com amor e confiança em relação a todos. Ele possui inteligência e memória privilegiadas, consegue ainda transformá-los em mensagens tocantes, com uma facilidade incrível, demonstrando não apenas uma sólida formação humanista, mas também sua enorme erudição e cultura. Tem a virtude de olhar seus interlocutores com grande interesse, para buscar compreender os sentimentos e aflições, no sentido de poder ajudar de alguma forma, mesmo que seja com um afago ou palavras carinhosas, e dessa forma é pelo uso da razão, e muito pelo coração, que se coloca ao lado dos que mais precisam. Estas habilidades se traduzem numa forma muito positiva de administrar o bem comum, como atividade política que incumbem a todos nós que vivemos em sociedade, e isso o faz um grande mediador de conflitos e facilitador do convívio, nos meios em que atua. Sendo um professor inspirador, Giacoia formou diversas gerações de estudantes de Direito, vinculando seu trabalho à antiga Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro, hoje curso de graduação em Direito da Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP), e não só lecionou direito processual penal, mas fez muitos discípulos, amigos e seguidores. Foi um dos fundadores do Programa de Metrado em Ciência Jurídica da UENP, seu primeiro Coordenador, e nesta mesma instituição orientou trabalhos de conclusão de curso e dissertações de Mestrado, bem como participou de inúmeras bancas de mestrado e doutorado como professor convidado, sempre demonstrando a preocupação de fazer do Direito um importante instrumento de Justiça. Este mesmo programa de mestrado da UENP, pela sua 31

excelência, conseguiu autorização para iniciar seu Programa de Doutorado, sendo o primeiro curso desse gênero no interior do Paraná. Trata-se de algum cuja conduta exemplar o fez, naturalmente, se tornar um líder, sendo eleito, no Ministério Público do Paraná, por três mandatos, sempre com expressiva votação da classe, Procurador-Geral de Justiça. Essa liderança também fez com que fosse escolhido para presidir o Conselho Nacional de Procuradores Gerais de Justiça (CNPG). A partir do processo de redemocratização do país, em 1988, tem lutado pela defesa dos direitos humanos-fundamentais e pela remodelação do Ministério Público brasileiro. Na gestão do MP, contribuiu, decisivamente, para aproximar a instituição da sociedade, colocando o MPPR na vanguarda das melhores práticas nacionais. Aberto ao diálogo e ao debate democrático, é respeitado pelo que pensa e faz, pela dedicação ao trabalho e pelo exemplo de ser humano ético e leal. Esta obra reúne juristas de diferentes gerações para materializar esse sentimento de gratidão à pessoa fraterna de Gilberto Giacoia. Os textos foram divididos em quatro partes: Parte I – Constituição Federal e a Proteção dos Direitos Fundamentais; Parte II – A busca pela consolidação de um Estado Democrático de Direito; Parte III – Dilemas e novas perspectivas do Direito e do Processo Penal; Parte IV – Estudos Temáticos sobre Direito Processual Civil e o Novo Código de Processo Civil. Entretanto, pelo apoio inestimável da Associação Paranaense do Ministério Público e da Fundação Escola do Ministério Público do Paraná, bem como da Itaipu Binacional, essa homenagem se amplifica para demonstrar o carinho, o respeito e a admiração dos colegas do Ministério Público, da Universidade, do Judiciário e da Advocacia por Gilberto Giacoia. Pessoas exemplares precisam ser reconhecidas e enaltecidas. Pessoas virtuosas são raras e devem servir de inspiração para que cada um de nós aprenda a ser melhor todos os dias. Gilberto Giacoia é uma dessas pessoas marcantes, um protagonista de seu tempo e da nossa História. Portanto, essa obra é uma forma de agradecer a amizade, ao trabalho, aos exemplos de vida que sempre aprendemos com o convívio privilegiado com Giacoia. Curitiba, abril de 2016. Eduardo Cambi Alencar Frederico Margraf Organizadores

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Homenagem a Gilberto Giacoia O menino tímido que brincava na pracinha da igreja e frequentava as matinês no cinema ao lado, ou o mais arrojado, cujo talento e habilidade expunha nos campos e ruas improvisadas em canchas de esporte, filho caçula de Oswaldo e Ana, também apreciavam e liam, desde muito cedo, os poetas, os clássicos, os filósofos, a Bíblia Sagrada. O mesmo menino disciplinado, determinado e estudioso levou ao ápice um lema simples, embora difícil de concretizar: o apego à dignidade e o rigor pela valorização humana. E o menino simples e modesto da aprazível Ribeirão Claro, belo rincão do norte pioneiro paranaense, abraçou a ciência do Direito, tornouse bacharel, doutor, pós-doutor, brilhante procurador, e geral, orador encantador - a rima lhe faz jus -, personalidade que fascina, porque sempre maior daquilo que aparenta. E, mais que tudo, tornou-se admirado professor. Professa uma crença voltada para o saber crítico do conhecimento da condição humana, explorando e desenvolvendo sua infinita potencialidade. Ministra aulas inesquecíveis, profere discursos memoráveis, mas seu mais expressivo ministério, o público, exercita nas múltiplas ações cotidianas, sempre acalentadas por salomônica, criteriosa e justa sabedoria, além de inabalável e exemplar fé cristã. Sua relevante expressão acadêmica e a expressiva liderança conquistada no âmbito do Ministério Público, araucariano e brasileiro, representam o apogeu de um processo natural de convergência de alguns predicativos essenciais: a urbanidade no trato com os colegas, a humildade da autêntica sabedoria, a disposição férrea para o trabalho, a obstinação pela prevalência dos princípios morais e cristãos, o grande amor à instituição. Tudo isso sedimentou uma legítima e incontestável autoridade, forjada pela confiança de que o poder não é exercido como sinal de mando e fonte de arbítrio, mas sempre à luz de uma indeclinável vocação para o serviço, a paz e a concórdia. Com a boa têmpera acendrada em todos os setores da vida ministerial e de respeitável produção no magistério jurídico, seu legado de honradez e sapiência, sempre essencial à consolidação dos fundamentos, prosperidade e prestígio do Ministério Público ou da importância, valorização e projeção da vida acadêmica, perpassa gerações, desperta vocações e se projeta ao futuro como valioso paradigma de conduta a ser imitada. 33

Tolerância, persistência, compromisso e senso democrático servem de fio condutor da energia gerada por todos nós, procuradores e promotores de Justiça, para transformar-se em corajosa vontade de realização. Aquele menino talentoso e promissor cresceu, sobremodo enaltecendo o honrado nome da sua família e projetando sua cidade, seu estado e seu país ao edificar vida exemplar. Enobrece particularmente o nosso Ministério Público, com virtudes raramente enfeixadas num único e mesmo ser humano. A homenagem que agora, mui merecidamente, lhe prestam outras nobilíssimas vozes da Instituição e das letras jurídicas nacionais, tem o tom da oportunidade e da contemporaneidade, grafando, indelevelmente nos anais da história que hoje se registra, o tributo autêntico de reconhecimento e agradecimento. Nasce uma obra com força científica, abordagens atuais e palpitantes, sobremodo enriquecendo nossa literatura jurídica e respeitando, pela sua essência e conteúdo, a exata estatura moral, intelectual e cultural do homenageado. Merecida a homenagem, pois, em meio a tantos méritos que ela encerra, na simplicidade do verso de Mário Quintana ao lembrar que 'São os passos que fazem o caminho' uma bela imagem da magnífica trajetória do admirado Gilberto Giacoia pela vida, pela academia, pelo serviço público, por onde passa enfim, pois a faz com passos seguros, firmes, exemplares, sempre impulsionados por inquebrantável fé cristã, força motriz de uma infindável benquerença e de imensurável amor por todas as criaturas, num caminhar que o torna personagem realmente merecedor dessa homenagem. Conquanto palavras, tão só elas, não permitam traduzir com exatidão a importância, o merecimento, a justiça e o quê de mais relevante contenha o tributo que a obra representa, a honra de também saudar o homenageado, em superando a timidez, a ousadia e a consciência da limitação ao desafio, abre ensejo de se lhe entregar o mais fraterno, carinhoso e respeitoso dos abraços, aqui impresso ao conhecer dos pretéritos, dos contemporâneos e dos pósteros, como expressão de profunda admiração e permanente reconhecimento pelo exemplo de homem, de amigo e de colega. Parabéns, honrado Gilberto Giacoia! Hélio Airton Lewin Procurador de Justiça

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Homenagem da Fundação Escola do Ministério Público ao professor Gilberto Giacoia A Fundação Escola do Ministério Público sente-se muito honrada em participar da justíssima homenagem ao notável professor e Procurador de Justiça Gilberto Giacoia, pós-doutor pelas Faculdades de Direito das Universidades de Coimbra (2001) e Barcelona (2010). Referência nacional e internacional, tanto na área acadêmica, quanto no âmbito institucional, exerce merecida liderança, indisputada no seio do Ministério Público, posição essa que soube tão bem construir ao longo dos últimos anos. Além do profundo sentimento religioso que orienta seus afazeres cotidianos e da sólida e excepcional formação jurídica e humana, o traço mais destacado de seu caráter é, sem dúvida, a gentileza no trato e a extraordinária simpatia pessoal. Pessoa verdadeiramente cordial, tem conseguido aproximar e reunir todos em torno da grande família ministerial, como gosta de referir a Instituição a que serve, com grande denodo, há mais de 35 anos, ininterruptamente. Apesar da firmeza na atuação, nunca se deixa levar pela severidade, tendo sempre palavras amenas e apaziguadoras para proferir nos momentos mais tensos. Seus discursos revelam a verve literária que pulsa em suas veias e traduzem o amor que devota à carreira que o arrebatou. Felicidade nossa, de termos o privilégio de com ele conviver e dele receber os benefícios que esparrama por onde passa. Sorte maior ainda do Ministério Público do Paraná, que pode contar com a sua dedicação por largo lapso temporal, pois foi alçado, sempre pelo voto majoritário de toda a classe, ao cargo de Procurador-Geral de Justiça em três diferentes ocasiões: o seu primeiro mandato correspondeu ao biênio 1998 a 2000, o segundo teve lugar entre 2013 e 2014 e o terceiro, que ora se encerra, desenvolveu-se entre 2014 e 2016. Profunda gratidão por tudo é o que a FEMPAR gostaria de aqui expressar. Marcos Bittencourt Fowler Procurador de Justiça Presidente da FEMPAR



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Menção do Procurador-Geral da República Homenagem ao Procurador-Geral de Justiça Gilberto Giacoia O Ministério Público brasileiro orgulha-se de ter, entre os seus mais nobres representantes, o Dr. Gilberto Giacoia, que presidiu o CNPG – Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais do Ministério Público dos Estados e da União – e atuou no Estado do Paraná há cerca de 35 anos, onde foi nomeado Procurador-Geral de Justiça, por três mandatos, ao longo de sua brilhante carreira. Dotado de exemplar currículo acadêmico – doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo e pós-doutor pelas Faculdades de Direito das Universidades de Coimbra e Barcelona – ele é reconhecido igualmente por sua simplicidade, o que denota as virtudes da generosidade e humildade do também professor associado da Faculdade Estadual de Direito de Jacarezinho, no norte paranaense. Dr. Gilberto Giacoia possui visão humanista de sua vocação: seu combate é não só contra as ilegalidades, mas principalmente contra as injustiças. Ao término de seu terceiro mandato à frente do Ministério Público paranaense, podemos afirmar que sua carreira tem sido bem-aventurada, pois firmada na fé, na ciência jurídica, no espírito público, na competência e na sensatez de um trabalho incansável, pela defesa intransigente da democracia e da sociedade brasileira. Rodrigo Janot Monteiro de Barros Presidente do Conselho Nacional do Ministério Público Procurador Geral da República

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Homenagem da Universidade Estadual do Norte do Paraná - UENP Recebemos a incumbência de, em nome da Universidade Estadual do Norte do Paraná, escrever breves linhas em homenagem ao Prof. Dr. Gilberto Giacóia com alegria invulgar, porque o destinatário do panegírico é a fortaleza inexpugnável, o baluarte sobre o qual se ergueu, altiva, a vetusta Faculdade Estatual de Direito do Norte Pioneiro (que hoje integra a Universidade Estadual do Norte do Paraná - UENP) e, o bastonário de uma egrégia confraria de doutos. Ao mesmo tempo, nos desincumbimos deste mister temerosos de que o encômio não possa ser adequadamente apresentado nas tão poucas linhas, da extensa homenagem, reservadas ao nosso laudatório. Professor desta Instituição desde os idos de 1987, Gilberto Giacóia foi o primeiro docente do curso de direito a obter o título de doutor. Apesar de sua vida pública atribulada pelo seu protagonismo no Ministério Público do Estado do Paraná, instituição que dirigiu por três vezes, tendo sido Presidente do Colégio Nacional de Procuradores Gerais de Justiça, jamais se descuidou de sua carreira docente, tendo participado ativamente da vida do curso de Direito da UENP. Coração tal qual o sacrário da centelha divina da esperança que move os grandes homens, Gilberto Giacóia iniciou, no ano 2000, acreditando em algo que não se via, o Programa de Mestrado em Ciência Jurídica, tendo sido seu primeiro Coordenador, razão pela qual foi pioneiro na pós-graduação stricto sensu em nossa Universidade, e esteve na vanguarda do Ensino Jurídico do país. O Prof. Dr. Gilberto Giacóia por toda a sua história na docência é uma daqueles poucos grandes homens que não semeiam para si, mas para a causa da humanidade. Ao generosamente oferecer, oblato, sua vida pela construção de um mundo mais justo e fraterno, inscreveu seu nome na memória perene dos que consigo, acreditam em um futuro melhor para todos.

Profa. Fátima Aparecida da Cruz Padoan Reitora da Universidade Estadual do Norte do Paraná – UENP Prof. Dr. Fernando de Brito Alves Coordenador do Mestrado e Doutorado em Ciência Jurídica da UENP

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Homenagem da Associação Paranaense do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça Gilberto Giacoia A Associação Paranaense do Ministério Público - APMP tem a grata satisfação de homenagear o Procurador-Geral de Justiça Gilberto Giacoia, associado da entidade desde seu ingresso no Ministério Público do Paraná, no ano de 1980. Gilberto Giacoia é referência permanente pela sua idônea conduta pessoal e dedicada atuação profissional, a seguir sintetizada: iniciou sua carreira como Promotor Substituto nas seções judiciárias de Bandeirantes e de Umuarama. Posteriormente, na entrância inicial, foi Promotor de Justiça das Comarcas de São Jerônimo da Serra e de Carlópolis. Na entrância intermediária, foi Promotor de Justiça na Comarca de Jacarezinho. Promovido à entrância final, passou a atuar na Comarca de Londrina, assumindo, posteriormente, a chefia de gabinete do então Procurador-Geral de Justiça Olympio de Sá Sotto Maior Neto. Já como Procurador de Justiça, em 1998, foi eleito, pela primeira vez, Procurador-Geral de Justiça, tendo exercido, concomitantemente ao seu mandato, a Presidência do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de Justiça - CNPG. No ano 2000 retomou suas funções de Procurador de Justiça com atuação na área criminal, até ser novamente eleito, no ano de 2012, para o cargo de Procurador-Geral de Justiça. Em 2014 foi reeleito ao cargo, tendo sido candidato único. Desde 1987 cumula, com dedicação e afinco, suas funções no Ministério Público do Paraná com a docência na antiga Faculdade de Direito de Jacarezinho, hoje integrante da Universidade Estadual do Norte do Paraná - UENP. Foi fundador, em 2001, do curso de mestrado da referida instituição, tendo sido o seu primeiro coordenador e um dos idealizadores do curso de doutorado, cujo funcionamento foi autorizado no ano de 2015. Ao longo desses anos, contribuiu para a formação de centenas de bacharéis em Direito, dentre os quais diversos integrantes do Ministério Público brasileiro. Conservando sempre a alma de Promotor de Justiça, tem dedicado preciosos momentos da sua existência à transformação do Ministério Público e ao aprimoramento do ensino jurídico, com especial enfoque no enfrentamento às injustiças sociais. Defensor de um modelo de “Ministério Público Vocacional”, compatível com o perfil institucional delineado pela Constituição Federal de 1988, destaca-se nacionalmente por suas contribuições para a consolidação da

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Instituição como importante instrumento para construção de uma sociedade livre, igualitária, justa e solidária. Faz do seu mister um exercício diário de humanidade, procurando, democraticamente e com respeito e profissionalismo, ouvir e dialogar com todas as pessoas, o que notadamente contribui para o fortalecimento das relações travadas entre o Ministério Público e as demais instituições. Homem de fé e apaixonado pelo Ministério Público, acredita na dignidade do ser humano e na realização do bem comum. Com coragem e sabedoria, semeia a esperança de um mundo melhor e mais justo. A Associação Paranaense do Ministério Público - APMP enaltece o trabalho exemplar de Gilberto Giacoia, nosso associado, para a valorização e o engrandecimento do Ministério Público paranaense.



Cláudio Franco Felix Presidente da Associação Paranaense do Ministério Público - APMP

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Homenagem dos ex-alunos ao Professor Gilberto Giacoia O que torna alguém especial e notável? Ao observar a vida de uma pessoa, quais atributos indicam que ela faz a diferença? Para alguns, as pessoas nascem assim ou são abençoadas pela força de Deus. Para outras, o ambiente é que torna a pessoa especial. Em 25 de junho de 1956, em uma segunda-feira de inverno paranaense, o choro de um recém-nascido ressoou na pequena Ribeirão Claro, localizada no Norte Pioneiro do Estado do Paraná. Este choro marcou o nascimento de um menino que faria a diferença, não só na sua terra natal, cujo nome levou para os mais longínquos rincões, apresentando-a como a “Suíça Brasileira”, como também no horizonte nacional, onde se destaca dentre os mais renomados intelectuais do cenário jurídico. Seu nome, Gilberto Giacoia. Justamente no mundo das Ciências do Direito, nós tivemos o privilégio de conhecê-lo e hoje, a aproximadamente quatro décadas desse encontro acadêmico, recebemos a honrosa incumbência, na condição de exalunos e membros do Ministério Público do Paraná, de transmitir singelas palavras àquele menino ribeirão-clarense, que nos cativou nos bancos acadêmicos da então Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro, hoje Universidade Estadual do Norte do Paraná, tornando-se Procurador-Geral de Justiça deste Estado por três vezes. Gilberto Giacoia, antes de professor, é Promotor de Justiça nato e nesta condição vocaciona, todos os dias, os seus alunos para a carreira ministerial, eis que, embora não faça distinção entre as mais diversas instituições, respeitando e elevando o nome de todas, inegável que a sua postura faz resplandecer com maior fulgor a figura do Ministério Público. Diz-se isso em razão de seu inquebrantável caráter, imensurável ética, sabedoria, justiça, tenaz combatividade e rigor, qualidades estas que são equacionadas pela sua humildade e humanidade. O seu maior legado aos eternos alunos é, sem dúvida, a formação humana concedida, tesouro mais precioso que podemos levar para a vida profissional, e cujos frutos serão perpetuamente espalhados nas mais diversas carreiras jurídicas, em razão da multiplicação dos ensinamentos transmitidos. 40

Há que se reconhecer que alguém se torna especial ou notável pelas escolhas que faz, pelos caminhos que decide trilhar. Se esta opção for nobre, a notabilidade também o será, principalmente se este alguém se doar plenamente para o ideal em que acredita, verdadeira aplicação do pensamento do sábio chinês Kuan-Tzu (século VII, a.c.): “Se teus projetos são para um ano, semeia o grão; se são para 10 anos, plante uma árvore; se são para 100 anos, instrua o povo. Semeando uma vez o grão, colherás uma vez; plantando uma árvore, colherás 10 vezes; instruindo um povo, colherás 100 vezes.” Gratidão eterna é a única recompensa digna e à altura do que recebemos.

Regis Rogério Vicente Sartori Kele Cristiani Diogo Bahena Representando todos os ex-alunos do Professor Gilberto Giacoia e atuais membros do MPPR

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Obrigatoriedade da Ação Penal Pública e In Dubio Pro Societate: repensando antigos mitos Thadeu Augimeri de GOES LIMA 1. Considerações introdutórias A obrigatoriedade da ação penal de iniciativa pública e o aforismo in dubio pro societate são dois temas que restaram alçados a uma dimensão mítica na compreensão e na operacionalização do Direito Processual Penal. De fato, ambos constituem verdadeiros mitos que informam a teoria e a práxis da persecução penal sob a égide do ordenamento jurídico pátrio, aqui tomado o vocábulo mito na acepção que lhe confere Raimon Pannikar, como “o horizonte invisível no qual projetamos nossas noções do real”1. É fácil observar que eles desfrutam de ampla aceitação doutrinária e jurisprudencial e usualmente norteiam in concreto as posturas do Ministério Público e do juiz no limiar (formação da opinio delicti/dedução da acusação) e na etapa intermediária (juízo de admissibilidade/viabilidade da acusação) do processo penal de conhecimento condenatório, não raro sendo explicitamente invocados como fundamentos das manifestações ministeriais exaradas e das decisões judiciais tomadas durante esse ínterim do curso procedimental. O presente trabalho, que se desenvolve na forma de breve ensaio, pretende justamente traçar algumas linhas críticas acerca dos temas em apreço, em especial apontando certas disfunções que são capazes de ensejar na realidade do sistema de Justiça Criminal. 2. O exercício da ação penal de iniciativa pública e a obrigatoriedade Embora não haja no Código de Processo Penal um dispositivo legal que contemple de forma expressa e inequívoca a obrigatoriedade do exercício da ação penal de iniciativa pública pelo Ministério Público, a sua encampação como paradigma pelo Direito brasileiro é reconhecida

1 Apud EBERHARD, Christoph. Para uma teoria jurídica intercultural: o desafio dialógico. Direito e Democracia, Canoas, v. 3, n. 2, jul./dez. 2002, p. 507.

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por parcela significativa da doutrina, ao menos no que tange à grande generalidade das infrações penais2-3. Com efeito, costuma-se sustentar que, uma vez constatada, a partir dos elementos angariados em investigação preliminar ou constantes de peças informativas, a presença das condições para o regular exercício da ação penal4

2 A obrigatoriedade do exercício da ação penal de iniciativa pública é comumente referida como um princípio do Direito Processual Penal brasileiro, cf. SOUZA, José Barcelos de. Teoria e prática da ação penal. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 17; JARDIM, Afrânio Silva. Ação penal pública: princípio da obrigatoriedade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001; ______. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 85; SILVA, Eduardo Araujo da. Ação penal pública: princípio da oportunidade regrada: aplicação nos juizados especiais criminais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 31-32; e MACHADO, Antônio Alberto. Teoria geral do processo penal. São Paulo: Atlas, 2009, p. 171. Vicente Greco Filho (Manual de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 119) e Vladimir Stasiak (As condições da ação penal: perspectiva crítica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2004, p. 101-103), ao seu turno, preferem tratar a obrigatoriedade (ou necessidade) como uma característica da ação penal de iniciativa pública. Por fim, Rogério Lauria Tucci (Teoria do direito processual penal: jurisdição, ação e processo penal [estudo sistemático]. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 116-120; 224-227) e Aury Lopes Júnior (Direito processual penal: e sua conformidade constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 1, p. 368) a concebem como uma regra. Para Tucci, inclusive, há apenas um verdadeiro princípio processual penal, aquele que o autor chama de princípio publicístico e do qual afirma derivar todo o regramento dessa seara jurídica. Afrânio Silva Jardim (Ação penal pública: princípio da obrigatoriedade, cit., p. 91 ss.) e Eduardo Araujo da Silva (Ação penal pública: princípio da oportunidade regrada, cit., p. 32-33) deduzem o princípio da obrigatoriedade da ação penal a partir da exegese sistemática não só de preceitos do Código de Processo Penal, como também de outras leis extravagantes (v.g., Lei 1.521/1951, Código Eleitoral e Decreto-lei 201/1967). 3 Vários doutrinadores viram desde logo no instituto da transação penal (art. 76 da Lei 9.099/1995) a consagração de uma mudança paradigmática no âmbito da repressão às infrações penais consideradas de menor potencial ofensivo, rumando da tradicional obrigatoriedade para a chamada oportunidade regrada ou discricionariedade regulada ou regrada, mediante a qual o Parquet passou a dispor de uma terceira via alternativa ao binômio arquivamento-ação penal, consistente na possibilidade de imediata e consensual aplicação de sanção criminal não-privativa de liberdade ao indigitado infrator. Nesse sentido, cf. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais criminais: comentários à Lei 9.099/95. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 95-96; SILVA, Eduardo Araujo da. Ação penal pública: princípio da oportunidade regrada, cit., p. 56 ss; e LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 370. Advirta-se que para Afrânio Silva Jardim (Ação penal pública: princípio da obrigatoriedade, cit., p. 106-109) e Maria Lúcia Karam (Juizados especiais criminais: a concretização antecipada do poder de punir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 85-94), contudo, a transação penal consiste em verdadeira demanda penal abreviada proposta perante o Juizado Especial Criminal. 4 Não há unanimidade de entendimento acerca das condições para o legítimo exercício da ação penal. Com efeito, posição defendida por nomes como Antonio Acir Breda (Efeitos da declaração de nulidade no processo penal. Revista do Ministério Público do Estado do Paraná, Curitiba, v. 9, 1980, p. 177-178), Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (A lide e o conteúdo do processo penal. Curitiba: Juruá, 1989, p. 145) e Aury Lopes Júnior (Direito processual penal, cit., p. 349-366) as apresenta como a tipicidade objetiva (ou aparente), a punibilidade concreta, a legitimidade das partes e a justa causa. A corrente amplamente majoritária, com a qual em parte concordamos, postula serem, em princípio, idênticas as condições da ação nos processos civil e penal, embora com conteúdos ligeiramente diversos, admitindo também outras, concernentes apenas ao último. Poder-se-ia, destarte, dividi-las em condições genéricas, isto é, a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade ad causam e o interesse de agir, e condições específicas de procedibilidade. Sobre o tema, com acurada apreciação crítica dos posicionamentos adrede mencionados, v. também STASIAK, Vladimir. As condições da ação penal: perspectiva crítica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2004.

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e da justa causa5, cumpre ao Ministério Público deflagrar o processo penal de conhecimento condenatório, oferecendo denúncia. Trata-se assim de ato juridicamente vinculado, não cabendo ao agente do Parquet deixar de formular a acusação e de deduzir em juízo a pretensão processual baseado em critérios de oportunidade e conveniência, ainda que plenamente louváveis sob as perspectivas político-criminal ou social e ante as peculiaridades do caso concreto. A obrigatoriedade do exercício da ação penal pública claramente se inspira na ideia de que nec delicta maneant impunita e na utópica meta do full enforcement, de acordo com as quais compete ao Estado perseguir e punir todo e qualquer ilícito penal praticado6. Ocorre que a realidade é pródiga em confrontar as aspirações teóricas e mesmo as legais e a forçar, se não o seu abandono, que sejam repensadas. A partir da segunda metade do século XX, verificou-se em todo o mundo considerável aumento dos índices de criminalidade, em decorrência da crise social sem precedentes e da modernidade da vida em sociedade, sobrecarregando o trabalho da Justiça Criminal. Em razão da avalanche de

5 O conceito de justa causa para a ação penal está longe de ser unânime. Na doutrina e na jurisprudência se podem colher duas acepções principais, uma mais restrita e outra mais abrangente. A primeira equipara a justa causa ao lastro probatório mínimo relativo à materialidade e à autoria da infração exigido para o ajuizamento da ação penal, comumente inserindo-a no interesse de agir. A última, interpretando a contrario sensu o art. 648 do CPP, considera-a como o suporte fático e jurídico necessário para tornar lícita a coação representada pelo processo criminal, envolvendo a presença daquele conjunto indiciário, dos pressupostos processuais, das condições da ação, da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade aparentes e da punibilidade concreta. Sobre o tema, indispensável a leitura das obras de José Barcelos de Souza (Direito processual civil e penal. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 77-78; 147 ss) e de Maria Thereza Rocha de Assis Moura (Justa causa para a ação penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 165-223; 237-261). Afrânio Silva Jardim (Direito processual penal, cit., p. 95-99), Maria Lúcia Karam (Juizados especiais criminais, cit., p. 143) e Eugênio Pacelli de Oliveira (Curso de processo penal. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 96-97) prelecionam ser a justa causa uma quarta condição da ação penal condenatória, ao lado da possibilidade jurídica do pedido, da legitimidade das partes e do interesse de agir, cujas configurações não destoariam das sedimentadas no processo civil. Entendemos que a justa causa não se insere no âmbito do interesse de agir e nem é uma quarta condição da ação penal condenatória, consistindo em uma técnica processual que impõe ao magistrado a análise acerca do mérito da acusação baseada em cognição sumária, necessária para resguardar o indivíduo de acusações temerárias. 6 SILVA, Eduardo Araujo da. Ação penal pública: princípio da oportunidade regrada, cit., p. 31; e GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal: e a representação nas lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 45.

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casos penais, as instâncias formais de controle não conseguiram dar vazão ao excessivo número de processos criminais, comprometendo a apuração das infrações tidas como mais graves e complexas, as quais demandam dos operadores jurídicos maior tempo e melhor preparo técnico7. Outrossim, como bem recorda Luiz Flávio Gomes, também muito contribuíram para o enfraquecimento da aposta na obrigatoriedade do exercício da ação penal pública as constatações empírico-criminológicas atinentes ao altos índices de cifra negra (crimes não descobertos, não perseguidos ou não sancionados), bem como ao intrínseco funcionamento seletivo e discriminatório do sistema penal, que vieram comprovar a enorme distância – lamentavelmente frequente – entre a law in books e a law in action8. Adverte Raúl Cervini que os objetivos declarados do sistema penal, no plano do discurso jurídico, são a igualdade (ou seja, a absoluta submissão à lei de todos os habitantes do território de determinado Estado, qualquer que seja a posição social que ocupem ou a função que desempenhem), a segurança jurídica e a prevenção geral. Na realidade, entretanto, pelo jogo das relações e fatores de poder, constata-se uma desfiguração desses princípios e o sistema funciona exatamente ao contrário de suas declarações de metas e objetivos, isto é, de forma seletiva, marginalizante, estigmatizante e condicionante9. Com orientação similar, Nereu José Giacomolli frisa que, na atualidade, a ânsia de criminalizar do legislador, que busca no Direito Penal, de forma equivocada, a solução para diminuir ou eliminar a criminalidade, conduz a uma espiral inflacionária de tipos penais, pois o incremento da criminalidade é diretamente proporcional à proliferação dos tipos penais. A consequência é a impossibilidade do Estado de investigar todas as infrações criminais e de dar resposta pronta e eficaz ao fenômeno da criminalidade. Isso é uma das causas da denominada crise da Justiça Penal. O Estado, que tomou para si a tarefa de investigar as infrações criminais e de castigar os culpados, encontra-se incapaz de cumprir a contento a sua missão, devido não só ao aumento da criminalidade, como também à variação das suas formas. Esses fenômenos avivam a discussão a respeito da criminalização, da

7 SILVA, Eduardo Araujo da. Ação penal pública: princípio da oportunidade regrada, cit., p. 13. 8 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal, cit., p. 45. 9 CERVINI, Raúl. Os procesos de descriminalização. 2. ed. Tradução de Eliana Granja, Jeni Vaitsman, José Henrique Pierangeli e Maria Alice Andrade Leonardi. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 73.

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despenalização, do consenso e da oportunidade no Processo Penal10. A crise numérica de dupla face que assola o sistema de Justiça Criminal, de um lado representada pela cifra negra da delinquência grave e oculta, que escapa às instâncias oficiais de controle, e de outro representada pelo excessivo volume de inquéritos policiais, termos circunstanciados e processos penais instaurados e pela carência de agentes estatais suficientes a lhes fazer frente e lhes dar resolução de modo qualitativa e temporalmente adequado, impõe repensar seriamente e mitigar um tanto mais o dogma da obrigatoriedade da ação penal, em busca de um planejamento estratégico político-criminal apto a eleger prioridades e a diversificar as respostas à criminalidade de escassa transcendência jurídico-social. É chegado o momento de admitir que o art. 129, inc. I, da Constituição da República de 1988, o qual incumbe ao Ministério Público a tarefa de “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”, não se resume a uma cláusula de legitimação ativa exclusiva para o processo penal condenatório relativo às infrações sujeitas à ação de iniciativa pública. O enunciado em apreço comete ao Parquet, sobretudo, o papel de legítimo gatekeeper do sistema de Justiça Penal, para verdadeiramente decidir em primeiro plano quais casos penais merecem nele ingressar, por óbvio mediante critérios racionais e objetivos, juridicamente aceitáveis e intersubjetivamente controláveis (v.g., na forma do art. 28 do Código de Processo Penal). No plano infraconstitucional, ademais, tal proposta já é possível de lege lata, ou seja, independentemente de reformas legislativas. Vale trazer à colação o magistério de José Frederico Marques, que há muito tempo, e com apoio no entendimento de Euclides Custódio da Silveira, preconizava solução semelhante. Conforme o saudoso mestre paulista, uma certa mitigação ao princípio da obrigatoriedade se contém no art. 28 do CPP, visto que o dispositivo faz menção a “razões invocadas” para a promoção de arquivamento pelo órgão do Ministério Público, as quais o juiz deve examinar para avaliar se procedem ou não. Destarte, não esclarecendo o preceito normativo que razões são essas, nada impede que o agente ministerial suscite motivos de oportunidade que, se forem relevantes, podem ser acolhidos pelo magistrado, de imediato, ou pelo Procurador-Geral, quando instado à revisão da resolução de não acusar11.

10 GIACOMOLLI, Nereu José. Legalidade, oportunidade e consenso no processo penal: na perspectiva das garantias constitucionais: Alemanha – Espanha – Itália – Portugal – Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 23. 11 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. 1, p. 338-339.

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Mais recentemente, Luís Wanderley Gazoto também aportou argumentos bastante precisos sobre a necessidade e a possibilidade de relativizar a obrigatoriedade da ação penal pública. Segundo ele, o processo penal é uma atividade estatal que, como todas as outras, não encontra a sua finalidade em si mesma, atingindo a sua razão teleológica na utilidade pública que desempenha. Não se move a máquina judiciária em persecução penal por mero deleite, para simplesmente vê-la em movimento. Como em toda atividade estatal, subjacente a ela há um interesse que a motiva e a anima, qual seja, a apuração da responsabilidade penal de alguém. Qualquer outro objetivo será acessório ou abusivo, e, inexistente o interesse principal, perecem todos os demais12. Prossegue o autor, afirmando que o exercício da ação penal pública somente encontra amparo se aliado à possibilidade da obtenção de resultado prático. Desvestido da possibilidade de sucesso, constituirá desperdício de serviços públicos e perigosa provocação de danos imputáveis à União ou ao Estado. A persecução penal, como qualquer atividade pública que implique administração de recursos escassos, não é algo que se faça desorganizada e aleatoriamente. Por isso, a Constituição Federal atribuiu privativamente ao Ministério Público tal função, esperando, de seu exercício, tratamento racional e eficiente.13 De nossa parte, com lastro nas ponderações acima registradas e de lege lata, sustentamos a compreensão da obrigatoriedade do exercício da ação penal de iniciativa pública como uma regra geral, porém flexível, quer-se dizer, aberta a temperamentos. Logo, havendo motivos relevantes, de índole político-criminal ou social – aqui inseridos os próprios interesses dos envolvidos na infração penal, quando esta não desbordar do contexto intersubjetivo e portanto não causar sensível abalo comunitário, por exemplo, em hipóteses de retomada de saudável convívio entre o agressor e a vítima em casos pontuais de violência doméstica e familiar, ou de composição entre o sujeito ativo e o ofendido nos crimes patrimoniais perpetrados sem violência ou grave ameaça, dentre outras –, há que se permitir ao Parquet a abstenção de acusar, autorizando-se o arquivamento dos autos da investigação criminal ou das peças informativas, mas obviamente lhe cobrando para tanto fundamentação racional, concreta e idônea.

12 GAZOTO, Luís Wanderley. O princípio da não-obrigatoriedade da ação penal pública: uma crítica ao formalismo no Ministério Público. Barueri, SP: Manole, 2003, p. 111-112. 13 GAZOTO, Luís Wanderley. O princípio da não-obrigatoriedade da ação penal pública, cit., p. 112.

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Resultará em uma factível tentativa de reduzir o assoberbamento do sistema de Justiça Criminal, retirando-lhe os casos passíveis de serem manejados e solucionados em outras esferas da vida social, preferentemente as não-institucionalizadas, tal como se dá no panorama da justiça restaurativa, e direcionando os esforços e os recursos públicos para elucidar e reprimir efetivamente os delitos que lesionam ou ameaçam os bens jurídicos mais caros à comunidade. 3. A falácia do in dubio pro societate A famigerada locução latina in dubio pro societate consiste em um adágio, axioma, aforismo ou brocardo, vale dizer, uma sentença ou máxima doutrinal dotada de significação jurídica e exarada de forma breve e objetiva, que todavia é reputada por expressiva parcela da doutrina e da jurisprudência um vero princípio norteador das etapas inicial e intermediária da persecução penal, isto é, que alegadamente vigora desde a fase investigativa até a ocasião do juízo de admissibilidade/viabilidade da acusação. Com efeito, assevera-se que, relativamente à investigação criminal e nos momentos da formação da opinio delicti pelo Ministério Público e da apreciação judicial preliminar da denúncia ofertada, bem como ao final da fase do judicium accusationis no rito especial previsto para o processo e julgamento dos crimes de competência do Tribunal do Júri, qualquer dúvida na valoração dos elementos informativos ou de convicção produzidos há que ser resolvida “em favor da sociedade”14. Destarte, preleciona-se que, ainda que em dúvida sobre o envolvimento de um suspeito na infração penal sob apuração, pode a autoridade policial proceder ao seu indiciamento; estando em dúvida quanto ao conjunto indiciário coligido na investigação criminal, deve o Parquet oferecer a denúncia; estando em dúvida quanto aos elementos que amparam

14 Na doutrina, por todos, v. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 525; 555; DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 388; e FEITOZA, Denilson. Reforma processual penal: Leis 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008: uma abordagem sistêmica. Niterói, RJ: Impetus, 2008, p. 109-110. Na massiva jurisprudência acerca do tema, merecem ser destacados os seguintes e recentes julgados das Cortes Superiores: STF, ARE 788.457 AgR/SP, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, j. 13.05.2014, p. DJe-101 em 28.05.2014; STJ, ARg no REsp 1.513.910, 5ª T., Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 01.10.2015, p. DJe em 19.10.2015; e STJ, HC 149.106/SP, 5ª T., Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 01.10.2015, p. DJe em 19.10.2015.

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a peça acusatória, deve o juiz recebê-la; estando em dúvida quanto à autoria ou a participação do réu em relação a um delito doloso contra a vida e/ou conexo, deve o magistrado pronunciá-lo, a fim de submetê-lo a julgamento pelo Conselho de Sentença. Se é certo que o in dubio pro societate tem sua utilidade no curso da fase investigativa da persecução penal, posto que ela se desenvolve estruturada sobre juízo de mera possibilidade15, trata-se de verdadeira falácia no que se refere às etapas subsequentes. De fato, a irrefletida acolhida do adágio em tela vulnera não só as garantias constitucionais processuais do imputado como também o próprio interesse público à repressão penal eficaz16. Na ótica das garantias do imputado, esclarece Antônio Alberto Machado que toda acusação e seu respectivo recebimento em juízo, bem como o indiciamento do indivíduo suspeito da prática de crime, devem ser feitos apenas e tão-somente quando houver um lastro probatório mínimo e razoável. Nenhuma acusação, pelo menos nos Estados civilizados, será feita sem que haja um fumus razoável de sua plausibilidade. A ausência desse “suporte mínimo” para a acusação fulmina de morte o devido processo legal, impedindo que este último sequer se instale como processo válido e viável17. Ao seu turno, Alberto M. Binder ressalta que os julgamentos devem ser convenientemente preparados e que se deve chegar a eles depois de uma atividade responsavelmente conduzida. O julgamento é público e isso significa que o acusado deverá se defender em um processo aberto, que pode ser do conhecimento de qualquer cidadão. Assim como a publicidade implica uma garantia na estruturação do processo penal condenatório, também tem um custo: mesmo que a pessoa seja absolvida e seja comprovada a sua inocência, o fato de ter sido submetida a julgamento sempre significará uma cota considerável de sofrimento, de gastos e de descrédito público. Por essas

15 Cf. LOPES JR., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 106-107; e LIMA, Thadeu Augimeri de Goes; PRADO, Florestan Rodrigo do. Delação anônima, persecução criminal e Constituição: buscando o necessário equilíbrio entre os direitos fundamentais e a repressão penal eficaz. Argumenta (UENP), Jacarezinho, n. 20, jul./dez. 2014, p. 121-122. 16 Que, no Estado Democrático de Direito, deve ser sempre compreendido em relação de mútua complementaridade, e não de exclusão, com o irrestrito respeito aos direitos fundamentais, cf. LIMA, Thadeu Augimeri de Goes; PRADO, Florestan Rodrigo do. Delação anônima, persecução criminal e Constituição, cit., p. 125. 17 MACHADO, Antônio Alberto. Teoria geral do processo penal, cit., p. 168.

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razões, um processo corretamente estruturado tem que garantir, também, que a decisão de submeter o acusado a julgamento não seja precipitada, superficial ou arbitrária18. Na lição de Aury Lopes Júnior, a acusação não pode, diante da inegável existência de penas processuais, ser leviana e despida de um suporte probatório suficiente para, à luz do cânone da proporcionalidade, justificar o imenso constrangimento que representa a assunção da condição de réu19. Ainda de acordo com o jurista gaúcho, não somente inexiste no plano normativo a previsão do in dubio pro societate como, se existisse, seria inconstitucional, porque, ao afirmar que na dúvida se deve proceder contra uma pessoa, estaria sendo anulada a proteção constitucional da presunção de inocência, antes mesmo de iniciar o processo. Enfatiza o autor que não há amparo constitucional para o brocardo em nenhum momento e em nenhum procedimento, sequer no rito dos crimes submetidos ao Tribunal do Júri20. Aliás, é neste âmbito que mais suscita preocupação a acrítica invocação do aforismo, ao final da primeira etapa do procedimento, a da instrução preliminar, também conhecida por judicium accusationis. Esta fase tem por finalidade precípua efetuar o controle da viabilidade da acusação, em acepção mais ampla que a da singela admissibilidade. Por viabilidade queremos significar sobretudo a fiscalização qualitativa da acusação quanto à probabilidade de procedência, visto que, estando o julgamento pelo Júri inserido na Lei Maior como um direito fundamental individual (art. 5º, inc. XXXVIII), seria absurdo contrassenso submeter o réu aos riscos de um veredito condenatório, proferido por íntima convicção pelos jurados, diante de acusação temerária ou pouco respaldada21. Assim, parece-nos que a máxima in dubio pro societate impende, aqui e com muito mais razão, ser mais seriamente repensada, tomando por base a ideia dos modelos de constatação ou standards de prova22. Aquela

18 BINDER, Alberto M. Introdução ao direito processual penal. Tradução de Fernando Zani, com revisão e apresentação de Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 187. 19 LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 370. 20 LOPES JR., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal, cit., p. 108. 21 Cf. GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, cit., p. 416. 22 Acerca do tema, v. TARUFFO, Michele. Tres observaciones sobre “Por qué um estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es um estándar”, de Larry Laudan. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, n. 28, p. 115-126, 2005; e KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 15 ss.

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expressão deve ser compreendida não no sentido de bastar, para o impulso à fase de julgamento em plenário, a verossimilhança da imputação, própria do juízo de recebimento da denúncia ou da queixa – pois desta forma a instrução preliminar seria de todo despicienda –, mas tampouco no sentido de exigir a prova além da dúvida razoável necessária para o juízo condenatório penal, ou mesmo a prova clara e convincente necessária, por exemplo, para o juízo condenatório em demanda de responsabilização por ato de improbidade administrativa. Por envolver atividade instrutória e cognitiva relevante e aprofundada, porém ainda não exauriente – dada a estrutura ritual bifásica e a possibilidade de continuidade e complementação da produção probatória –, o modelo de constatação mínimo adequado quanto à autoria ou a participação do increpado, para a conclusão do judicium accusationis com a sua pronúncia ou impronúncia, deve ser o de preponderância das provas.23 Por conseguinte, o raciocínio a ser empregado é o de verificar se o conjunto probatório reunido aponta prevalentemente para a culpabilidade do acusado, tal como afirmada na denúncia ou na queixa. Neste molde merece ser interpretada – conforme a Constituição e as características teleológicas e processuais da fase instrutória prévia – a dicção “indícios suficientes de autoria ou participação”, trazida nos arts. 413, caput, e 414, caput, ambos do CPP. Resultando positiva aquela apreciação, terá lugar a decisão de pronúncia, que encaminhará o feito ao juiz natural. Resultando negativa, terá lugar a sentença de impronúncia, que fará cessar o curso processual. De outro lado, havendo prova clara e convincente sobre a inexistência do fato ou a desvinculação pessoal do acusado, bem assim sobre a presença de causa excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade, caberá ao magistrado absolver sumariamente o réu (art. 415 do CPP), ao passo que, também diante de prova clara e convincente e concluindo o julgador, na operação intelectiva de enquadramento típico, pela ocorrência de crime diverso do doloso contra a vida, deverá promover a desclassificação e encaminhar os autos ao órgão competente para prosseguir na análise do caso penal, se não o for (art. 419 do CPP). É compreensível, no momento procedimental em apreço, que o standard probatório precise ser algo mais alto que o critério da preponderância para justificar a abreviação do processo

23 Observe-se que, no tocante à materialidade do fato criminoso, o próprio art. 413, caput, do CPP exige como standard probatório mínimo a prova clara e convincente, não impondo desde logo que a comprovação ocorra além da dúvida razoável.

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e a imediata absolvição do imputado ou desclassificação do delito, a fim de não excluir açodada e indevidamente do Tribunal do Júri o julgamento da causa, após o esgotamento das oportunidades instrutórias. Agora sob o ângulo do interesse público à repressão penal eficaz, uma acurada e realista análise faz perceber que o in dubio pro societate, na verdade, culmina por operar em desfavor da própria sociedade que intenta beneficiar. Com efeito, os operadores jurídicos que atuam na área criminal têm a noção de que o quadro probatório cristalizado na investigação criminal tende, na quase totalidade das vezes, a ser integralmente refletido ou a sofrer algum enfraquecimento no decorrer da subsequente instrução processual. Apenas em raríssimos casos ele experimenta qualquer melhoria, podendo portanto servir ab initio para um seguro prognóstico acerca do resultado do processo penal de conhecimento condenatório24. De fato, é sim possível, a partir do quadro probatório produzido na fase investigativa, antever quais são as chances de procedência e de improcedência de eventual acusação, até porque não se ignora que, no momento da sentença, o cânone do favor rei e a regra de julgamento consubstanciada na máxima in dubio pro reo impõem, frente a alguma dúvida razoável, a absolvição do imputado. Logo, o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, quando se vislumbre prospectivamente uma considerável margem probabilística de improcedência da pretensão processual, isto é, agindo “na dúvida, em favor da sociedade”, mostra-se conduta sobremodo temerária e precipitada, uma vez que, transitado em julgado o decisum absolutório, nada mais poderá ser feito a respeito. Ainda que exsurgissem novas e bastantes provas indicativas da culpa do imputado, a oportunidade de processá-lo e buscar a sua devida responsabilização penal já terá sido irremediavelmente desperdiçada, o que evidencia o equívoco que carrega, na hipótese, o aforismo in dubio pro societate. Diante de um quadro probatório despido de maior robustez, por conseguinte, recomenda a melhor cautela que o Parquet promova o arquivamento da investigação criminal ou das peças de informação, valendo-se da possibilidade de retomada da persecução penal se e quando

24 Apoiamos a afirmação trazida no texto em nossa experiência profissional de mais de doze anos no Ministério Público do Estado do Paraná.

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conhecidos novos elementos de convicção, nos moldes do art. 18 do Estatuto Instrumental Criminal e da Súmula n. 524 do Supremo Tribunal Federal, no escopo de não prejudicar irreversivelmente o interesse público à repressão penal eficaz pelo qual é constitucionalmente incumbido de zelar. 4. À guisa de conclusão De acordo com Gustavo Calvinho, revitalizar o exame de certos temas, que se acreditam esgotados, enfrentando-os sob as circunstâncias e a realidade de nosso tempo, muitas vezes pode resultar em exercício interessante e construtivo25. Os tópicos que optamos por abordar nestas breves linhas, quais sejam, a obrigatoriedade da ação penal de iniciativa pública e o aforismo in dubio pro societate – e como deixamos consignado logo de partida –, merecem permanecer constantemente no foco das discussões críticas, em função da dimensão mítica a que restaram alçados na compreensão e na operacionalização do Direito Processual Penal. O presente ensaio, ao fim e ao cabo, mais do que uma tentativa de oferecer respostas às múltiplas e variadas indagações que eles despertam, é um convite a novas perguntas. 5. Referências BINDER, Alberto M. Introdução ao direito processual penal. Tradução de Fernando Zani, com revisão e apresentação de Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. BREDA, Antonio Acir. Efeitos da declaração de nulidade no processo penal. Revista do Ministério Público do Estado do Paraná, Curitiba, v. 9, p. 171-189, 1980.

25 CALVINHO, Gustavo. La regla “iura novit curia” en benefício de los litigantes. Disponível em: . Acesso em: 25 mai. 2015, p. 1.

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