OMISSÕES LEGISLATIVAS NA CORTE EQUATORIANA: UM HORIZONTE PARA O BRASIL[1]
André Luiz Maluf Chaves[2]
Matheus Meott Silvestre[3]
I Seminário de
Jurisdição Constitucional e Justiça Dialógica na América
Latina
Eixo temático: Diálogos e Intercâmbios Jurisdicionais
entre Tribunais Constitucionais na América Latina
Palavras-chave: omissão legislativa; jurisdição
constitucional; separação de poderes; Corte Constitucional
del Ecuardor; inconstitucionalidade por omissão
O presente trabalho tem como tema as omissões legislativas, mais
especificamente no âmbito do ordenamento jurídico da República do Equador.
Tem como objeto as normas constitucionais e processuais que regem a
atividade da Corte Constitucional nas decisões a respeito de omissões dos
poderes constituídos em relação aos mandamentos constitucionais. O trabalho
será desenvolvido tendo como problema a possibilidade de sentenças de
caráter aditivo pela Corte Constitucional em um contexto de separação de
poderes. Tem-se como hipótese que a atuação do referido órgão jurisdicional
não fere o princípio da separação de poderes. Ainda como uma segunda
hipótese, tem-se um breve esforço comparativo com o ordenamento brasileiro,
ressaltando diferenças e demonstrando possibilidades.
O trabalho de comparação entre o tratamento das omissões
inconstitucionais entre Brasil e Equador se justifica pelo fato de grande
parte da doutrina a respeito da temática ser europeia, sendo estranha ao
processo de formação dos Estados latino-americanos. Acredita-se que com
esse trabalho se possa oferecer uma visão mais próxima à realidade do
Brasil em termos de formação histórica, panorama institucional – tendo em
vista a peculiar importância do presidencialismo no continente e a
importação de doutrinas estrangeiras, por exemplo – e realidade
socioeconômica, elaborando ideias que façam mais sentido à realidade
constitucional brasileira.
A nova Constituição do Equador, aprovada por referendo em 28 de
setembro de 2008, inovou paradigmaticamente em relação à
inconstitucionalidade por omissão. Em seu atual artigo 436, inciso 10, a
Carta determina que compete ao Tribunal Constitucional: "Declarar a
inconstitucionalidade em que incorra as instituições do Estado ou
autoridades públicas que por omissão não observem, seja de forma total ou
parcial, os mandamentos estabelecidos em normas constitucionais, dentro do
prazo estabelecido na Constituição ou em prazo considerado razoável pela
Corte Constitucional. Se transcorrido o prazo e a omissão persistir, a
Corte, de maneira provisória, expedirá a norma ou executará o ato omitido,
nos termos da lei".
Da leitura do referido dispositivo podemos retirar inúmeras
conclusões preliminares: A primeira delas é o reconhecimento, já no texto
constitucional, da omissão inconstitucional do Estado, tanto de forma
parcial quanto total, o que revela a importância de tal distinção para a
teoria da omissão inconstitucional. Em seguida, com relação ao tempo de
ocorrência da omissão, verifica-se que foi adotado o mesmo critério
defendido pela doutrina majoritária: no caso de ausência de previsão
constitucional para realização do comando em questão, faz-se necessária a
aplicação de prazo razoável pela Corte Constitucional. Por fim, a grande
inovação e relevância do dispositivo repousa na parte final: persistindo a
omissão, a Corte, provisoriamente, expedirá a norma ou executará o ato em
omissão, nos termos da lei.
A lei a que se refere o texto constitucional é a ley de garantías
jurisdiccionales y control constitucional em vigor desde 22 de outubro de
2009 e trata do controle de constitucionalidade das omissões normativas no
capítulo IX, art. 128 e seguintes.
Quanto ao alcance do controle, o art. 128 fala que o controle
abstrato de constitucionalidade por omissão compreende o exame das omissões
normativas, quando os órgãos competentes, seja Legislativo, Executivo ou
Judiciário, se omitam diante de um dever claro e concreto de cumprir os
preceitos constitucionais. Ademais, afirma que esse controle se sujeita ao
regime geral de competência e procedimento do controle abstrato.
O art. 129, por sua vez, trata dos efeitos da omissões normativas.
No inciso 1, aduz que no caso de omissão normativa absoluta será concedido
ao órgão competente um prazo determinado pela Constituição para que a mora
seja sanada. No caso de perdurar a inércia após o decurso do prazo, o
inciso afirma que a Corte Constitucional formulará, por via
jurisprudencial, as regras básicas correspondentes que sejam indispensáveis
para garantir a aplicação e obediência das normas constitucionais. Por fim,
o dispositivo traz em sua parte final a regra que estabelece a
precariedade, ou seja, tais regras básicas criadas pela Corte continuarão a
viger até que sejam editadas as normas reguladoras da matéria.
No inciso 2 o artigo cuida das omissões relativas e ainda traz seu
conceito: quando existe regulamentação mas se omitem elementos normativos
relevantes. Logo, traz como solução a criação pela Corte Constitucional de
uma sentença de constitucionalidade condicionada que recai sobre a
determinação e eliminação de exclusões arbitrárias de benefícios, quando a
norma jurídica omita hipóteses que deveriam subsumir-se dentro do mesmo
pressuposto fático, e não exista razão objetiva suficiente que sustente tal
exclusão.
Finalmente, o art. 130 aborda as sentenças de constitucionalidade
diferida que buscam evitar uma futura omissão normativa. Sendo assim,
quando uma ação declaratória de inconstitucionalidade de uma dada
disposição jurídica produza uma omissão normativa que seja fonte potencial
de vulneração de direito constitucionais, ou produza danos perigosos,
mostra-se possível postergar os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade até momento futuro. Em outras palavras, poder-se-ia
cogitar de uma modulação dos efeitos pro futuro da declaração.
Vistos os dispositivos que sustentam a possibilidade de atuação
criativa da Corte, cumpre ressaltar que não se fala em violação da
Separação dos Poderes, já que tal conduta foi ratificada pelo legislador
constituinte derivado como forma de diálogo institucional, não havendo
vítima ou usurpação de competência já que sua atuação é precária e
suplementar no caso de omissão.
A jurisdição constitucional brasileira possui condições que
viabilizam plenamente a utilização de sentenças criativas pelo STF. Isso
corre em razão da conjuntura criada pela Constituição de 1988, eis que
possui cunho altamente analítico e programático com inúmeros conceitos
indeterminados. Somado a isso, a extensa competência da Corte em sede de
controle de constitucionalidade e a infinidade de normas constitucionais
definidoras de direitos que necessitam de atuação do Congresso para serem
plenamente eficazes fazem com que o Tribunal passe a ser garantidor, em
casos de omissão inconstitucional, da completude do ordenamento e da
própria força normativa da Constituição.
A possibilidade de efetivação de direitos constitucionalmente
previstos através do Poder Judiciário, decorre também da inafastabilidade
do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV), posto que o Poder Judiciário é
sempre provocado. Deve o juiz se valer da teoria geral do Direito (art. 4º
da LINDB), não podendo se eximir de julgar. Ainda, se considerarmos que a
Constituição resguarda direitos fundamentais, e cabe ao Judiciário a sua
guarda, cabe também a ele o dever de concretizá-los, sobretudo quando há
inércia do Executivo e do Legislativo
Como pode-se observar do estudo preliminar desenvolvido até então, o
ordenamento jurídico equatoriano encontrou nas normas infra-constitucionais
uma maneira legítima de regulamentar a atuação do Judiciário na efetivação
de direitos constitucionalmente previstos sem que isso seja uma afronta aos
demais poderes. Não se pode desconsiderar que esse panorama se construiu
desde o momento de surgimento da nova ordem constitucional, fato que não se
poderia repetir no ordenamento brasileiro, que embora possua uma
Constituição analítica que prevê diversos direitos – muitos deles
dependentes de normas infra-constitucionais para sua concretização – não
regulamentou no momento de surgimento da nova ordem constitucional os
limites e parâmetros de atuação do Supremo Tribunal Federal na efetivação
dos referidos direitos.
Além disso, é fundamental reforçar o fato de que o ordenamento
jurídico equatoriano favorece as normas emanadas pelos poderes constituídos
atribuídos constitucionalmente para tal, dando caráter precários às normas
exaradas pelo Poder Judiciário ao surprir omissões. Em sendo assim, não há
que se falar em usurpação da competência dos demais poderes, tendo em vista
que basta a saída da inércia para que se substitua a decisão judicial pela
norma que deveria ter sido exarada originariamente.
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[1] Resumo expandido apresentado no I Seminário de
Jurisdição Constitucional e Justiça Dialógica na América Latina
[2] Acadêmico em Direito pela Universidade Federal Fluminense. Estudou
Diritto Pubblico Comparato na Università di Siena, Itália. Email:
[email protected]; Telefone: (21) 97557-5940. Lattes:
http://lattes.cnpq.br/5974331263806742
[3] Mestrando em Direito Constitucional pelo Programa de Pós-Graduação da
Universidade Federal Fluminense. Bacharel em Direito pela Universidade
Federal Fluminense. Bolsista da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal
de Ensino Superior. Email:
[email protected]; Telefone: (21) 98425-1636.
Lattes: http://lattes.cnpq.br/5253611934135482
