ONEROSIDADE EXCESSIVA E CONTRATOS ALEATÓRIOS (GIULIANA BONANNO SCHUNCK)

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Onerosidade excessiva e contratos aleatórios Hardship and contracts involving risk Giuliana Bonanno Schunck Mestre e Doutora em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Especialista em Direito Contratual pelo COGEAE (PUC-SP). Formada pela PUC-SP. Advogada em São Paulo. [email protected]

Recebido em: 18.06.2015 Aprovado em: 06.10.2015 Área do Direito: Civil. Resumo: Este trabalho analisa a possibilidade de aplicação da figura da excessiva onerosidade superveniente a contratos aleatórios, de acordo com as disposições do Código Civil, doutrina e jurisprudência.

Abstract: This paper aims at analyzing the possibility to apply the consequences of hardship to the risk contracts, according to the Brazilian Civil Code, scholars’ opinion and court precedents.

Palavras-chave: Contrato – Risco – Revisão contratual.

Keywords: Contract – Risk – Hardship.

Sumário: 1. Introdução – 2. Onerosidade excessiva superveniente no Código Civil – 3. Contratos aleatórios – 4. Risco inerente ao contrato – Requisito negativo – 5. Conclusão – 6. Bibliografia.

1. Introdução Muito embora o Código Civil de 2002 já possua mais de dez anos de vigência, alguns institutos ainda carecem de estudo aprofundado pela doutrina e são tratados de forma superficial também pela jurisprudência, que acaba por repetir conceitos e premissas equivocadas. A onerosidade excessiva superveniente tem sido cada vez mais debatida, mas são ainda poucos os estudos que analisam sua aplicação a determinadas espécies de contratos e quais são as particularidades a serem consideradas para tais contratos quando aplicada a figura em comento. Pretendemos, assim, analisar nesse breve estudo a possibilidade de aplicação da figura da onerosidade excessiva superveniente para os contratos aleatórios, especialmente considerando que, muitas vezes, a jurisprudência acaba por vetar tal aplicação sem um rigor mais adequado. Schunck, Giuliana Bonanno. Onerosidade excessiva e contratos aleatórios. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 5. ano 2. p. 83-96. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2015.

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Revista de Direito Civil Contemporâneo 2015 • RDCC 5 Ademais, tendo em vista o fato de nosso Código ter sido baseado no Código Civil italiano no tocante a tal instituto, sendo que o Código italiano veda expressamente a possibilidade de resolução do contrato para os contratos aleatórios, faz-se certa confusão doutrinária sobre as razões que determinariam a proibição de sua utilização. Com isso, ainda paira certa dúvida sobre sua aplicação. Como veremos a seguir, porém, o fato de um contrato ser aleatório não é, por si só, suficiente para afastar por completo a possibilidade de aplicação da figura da onerosidade excessiva, desde que outros requisitos sejam observados, especialmente se o fato superveniente que torna o contrato excessivamente oneroso recai sobre a parte aleatória ou não.

2. Onerosidade excessiva superveniente no Código Civil O Código Civil brasileiro trouxe as regras gerais sobre a resolução por onerosidade excessiva nos arts. 478 e 479, que estão dispostos no Título V – Dos Contratos em Geral, Capítulo II – Da Extinção do Contrato, Seção IV – Da Resolução por Onerosidade Excessiva. Assim, observando a localização de tais artigos no Código, tem-se que o legislador entendeu se tratar de hipóteses de extinção do contrato, opção que não nos parece a mais acertada principalmente pela sua consequência, que é a resolução como regra. O art. 478 estabelece, portanto, uma faculdade para o devedor que poderá pedir a resolução do contrato, desde que observados alguns requisitos. O contrato somente será revisto, nos termos do art. 479, se o credor oferecer a adaptação. O Código Civil deixou, com isso, de primar pela conservação do contrato. Seria mais benéfico a ambas as partes tentar, em primeiro lugar, conservar o contrato, e não deixar esta como a última opção, a ser aplicada apenas se a outra parte se oferecer a modificar a prestação. Realmente, a impressão que se tem é a de que nosso Código copiou as disposições do Código Civil italiano, sem analisar se elas deveriam ser melhoradas e sem fazer um estudo comparativo com outras leis que regulam o assunto, mais novas e mais condizentes com a realidade contratual atual. A doutrina praticamente majoritária,1 porém, vem aceitando o pedido de revisão com base no princípio da conservação dos contratos, ainda que a letra da lei determine a resolução como regra.

1. Nesse sentido: Ascensão, José de Oliveira. A alteração das circunstâncias e justiça contratual no novo Código Civil. Universitas: Jus. n. 11. p. 93. Brasília: CEUB, dez. 2004; Nery Jr., Nelson; Nery, Rosa. Código Civil comentado. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 448; Martins-Costa, Judith. A revisão dos contratos no Código Civil brasileiro. Roma e America: Schunck, Giuliana Bonanno. Onerosidade excessiva e contratos aleatórios. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 5. ano 2. p. 83-96. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2015.

Doutrina Nacional Teresa Ancona Lopez afirma que: “As regras sobre a resolução do contrato por onerosidade excessiva não acompanharam o espírito do novo Código Civil, pois resolver contrato fazendo as duas partes perderem, afronta diretamente o princípio da conservação dos negócios jurídicos (art. 170 do CC), que é fundado na função social do contrato”.2 O Enunciado 176, da III Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, dispõe que: “Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual”. O texto legislativo não contém nenhuma limitação à aplicação da onerosidade excessiva a determinadas espécies de contratos, tal como os contratos aleatórios, sendo que, a rigor, não haveria razão para não se aplicar a figura a tais contratos. Porém, como veremos a seguir, a figura da onerosidade excessiva superveniente não pode ser aplicada se o fato que a ocasiona recai sobre o risco inerente ao contrato. Exceto em tais hipóteses, não haveria razão para limitar sua aplicação aos contratos aleatórios.

3. Contratos aleatórios Como já mencionado, nosso Código Civil foi cópia do Código italiano no tocante à regulamentação da figura da onerosidade excessiva superveniente, mas decidiu, diferentemente daquele, não restringir a sua aplicação aos contratos aleatórios. A redação do Código italiano é a seguinte:

Diritto Romano Comune: Rivista di Diritto dell’Integrazione e Unificacione del Diritto in Europa e in America Latina. n. 16. p. 161. Roma, 2003; Pugliese, Antonio Celso Fonseca. Teoria da imprevisão e o novo Código Civil. Revista dos Tribunais. ano. 93. vol. 830. p. 20-21. São Paulo: Ed. RT, dez. 2004; Khouri, Paulo R. Roque A. A revisão judicial nos contratos no novo Código Civil, Código do Consumidor e Lei n. 8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente. São Paulo: Atlas, 2006. p. 122-123; Frantz, Laura Coradini. Revisão dos contratos. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 105; Gomes, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 216. Darcy Bessone também aceitava a revisão como regra, mesmo antes da positivação: “Em certos casos, porém, o melhor remédio seria a revisão para adaptação às novas condições, mas, a nosso ver, em caráter facultativo para o credor, a quem ficaria salvo preferir a resolução, porque, de outro modo, poderia ser conduzido a estipulações que não lhe conviessem” (Bessone, Darcy. Do contrato: teoria geral. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 296). 2. Lopez, Teresa Ancona. Princípios contratuais. In: Fernandes, Wanderley (coord.). Contratos empresariais: fundamentos e princípios dos contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 35-36. Schunck, Giuliana Bonanno. Onerosidade excessiva e contratos aleatórios. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 5. ano 2. p. 83-96. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2015.

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Revista de Direito Civil Contemporâneo 2015 • RDCC 5 “Art. 1.469. Contratto aleatorio Le norme degli articoli precedenti non si applicano ai contratti aleatori per loro natura (1.879) o per volontà delle parti (1.448, 1.472)”.3 Para a análise aqui pretendida, faz-se necessário entendermos os fundamentos que autorizam a aplicação da figura a tais contratos, bem como em que circunstâncias é possível requerer a onerosidade excessiva superveniente nas hipóteses de contratos aleatórios. De acordo com os doutrinadores italianos, a exceção feita pelo seu Código Civil estaria calcada principalmente em dois aspectos. O primeiro seria a ausência de equivalência, equilíbrio entre as prestações das partes, motivo que não justificaria revisar o contrato ou resolvê-lo se ocorressem fatos que alterassem a base do contrato, já que, desde o princípio, não haveria que se falar em equilíbrio entre a prestação e a contraprestação. A segunda justificativa seria o fato de, nos contratos aleatórios, as partes aceitarem não ter total conhecimento dos ônus futuros. Com isso, não caberia resolver-se ou revisar-se um contrato aleatório, já que as partes não saberiam, desde o início da contratação, quais seriam os ônus a serem suportados por cada uma delas.4 Assim, a justificativa seria que nos contratos aleatórios as partes aceitaram correr riscos e não estariam, portanto, protegidas de eventos imprevisíveis. Outro argumento seria o fato do agravamento do risco ser objeto das regras específicas do art. 1.896 e seguintes do CC italiano.5 No Brasil também há regras es-

3. Disponível em: [www.jus.unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/]. Acesso em: 15.02.2015. 4. Enzo Roppo ensina sobre esta questão que a resolução não deve ser aplicada aos contratos nos quais as partes aceitaram riscos, na medida em que o fundamento do instituto é exatamente a justa repartição dos riscos contratuais vis-à-vis as circunstâncias futuras, sustentando, ainda que não haveria o problema da tutela de um certo nível de risco, porque as partes anuíram em correr o máximo de risco. (Roppo, Enzo. Contrato. Trad. Ana Coimbra, M. Januario C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988. p. 263.) Com todo o respeito que o autor citado merece, discordamos da sua posição, pois, como discorreremos a seguir, mesmo nos contratos aleatórios, as partes limitam de forma muito bem delineada os riscos que estão assumindo. Assim, se eventos supervenientes acontecem – frise-se, eventos estes que em nada se confundem com os fatos aleatórios cujos riscos e consequências foram assumidos – e têm reflexos nas obrigações de qualquer parte, é imperiosa a aplicação do art. 478 e seguintes. 5. “Art. 1.896. Cessazione del rischio durante l’assicurazione Il contratto si scioglie (1.453 e seguenti) se il rischio cessa di esistere dopo la conclusione del contratto stesso, ma l’assicuratore ha diritto al pagamento dei premi finché la cessazione del rischio non gli sia comunicata o non venga altrimenti a sua conoscenza. I premi relativi al periodo di assicurazione in corso al momento della comunicazione o della conoscenza (1.335) sono dovuti per intero. Schunck, Giuliana Bonanno. Onerosidade excessiva e contratos aleatórios. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 5. ano 2. p. 83-96. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2015.

Doutrina Nacional pecíficas sobre o agravamento dos riscos, especialmente na parte relativa ao contrato de seguros, nos arts. 768 e 769 do CC.6

Qualora gli effetti dell’assicurazione debbano avere inizio in un momento posteriore alla conclusione del contratto e il rischio cessi nell’intervallo, l’assicuratore ha diritto al solo rimborso delle spese. Art. 1.897. Diminuzione del rischio Se il contraente comunica all’assicuratore mutamenti che producono una diminuzione del rischio tale che, se fosse stata conosciuta al momento della conclusione del contratto, avrebbe portato alla stipulazione di un premio minore, l’assicuratore, a decorrere dalla scadenza del premio o della rata di premio successiva alla comunicazione suddetta, non può esigere che il minor premio, ma ha facoltà di recedere dal contratto entro due mesi (2.964) dal giorno in cui e stata fatta la comunicazione. La di chiarazione di recesso dal contratto ha effetto dopo un mese (1.932; att. 187). Art. 1.898. Aggravamento del rischio Il contraente ha l’obbligo di dare immediato avviso all’assicuratore dei mutamenti che aggravano il rischio in modo tale che, se il nuovo stato di cose fosse esistito e fosse stato conosciuto dall’assicuratore al momento della conclusione del contratto, l’assicuratore non avrebbe consentito l’assicurazione o l’avrebbe consentita per un premio più elevato (1.926). L’assicuratore può recedere dal contratto, dandone comunicazione per iscritto all’assicurato entro un mese (2.964) dal giorno in cui ha ricevuto l’avviso o ha avuto in altro modo conoscenza (1.335) dell’aggravamento del rischio. Il recesso dell’assicuratore ha effetto immediato se l’aggravamento è tale che l’assicuratore non avrebbe consentito l’assicurazione; ha effetto dopo quindici giorni, se l’aggravamento del rischio è tale che per l’assicurazione sarebbe stato richiesto un premio maggiore. Spettano all’assicuratore i premi relativi al periodo di assicurazione in corso al momento in cui è comunicata la dichiarazione di recesso. Se il sinistro si verifica prima che siano trascorsi i termini per la comunicazione e per l’efficacia del recesso, l’assicuratore non risponde qualora l’aggravamento del rischio sia tale che egli non avrebbe consentito l’assicurazione se il nuovo stato di cose fosse esistito al momento del contratto; altrimenti la somma dovuta e ridotta, tenuto conto del rapporto tra il premio stabilito nel contratto e quello che sarebbe stato fissato se il maggiore rischio fosse esistito al tempo del contratto stesso (1.932; att. 187).” Disponível em: [www.jus. unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/]. Acesso em: 15.02.2015. 6. “Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato. Art. 769. O segurado é obrigado a comunicar ao segurador, logo que saiba, todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito à garantia, se provar que silenciou de má-fé. § 1.º O segurador, desde que o faça nos 15 (quinze) dias seguintes ao recebimento do aviso da agravação do risco sem culpa do segurado, poderá dar-lhe ciência, por escrito, de sua decisão de resolver o contrato. § 2.º A resolução só será eficaz 30 (trinta) dias após a notificação, devendo ser restituída pelo segurador a diferença do prêmio.” Schunck, Giuliana Bonanno. Onerosidade excessiva e contratos aleatórios. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 5. ano 2. p. 83-96. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2015.

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Revista de Direito Civil Contemporâneo 2015 • RDCC 5 O Código Civil argentino aceita expressamente a aplicação do instituto aos contratos aleatórios, desde que o evento extraordinário fuja do risco próprio daquele contrato: “El mismo principio se aplicará a los contratos aleatórios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo proprio del contrato”.7 Entendemos acertada a previsão de aplicação da figura da onerosidade excessiva aos contratos aleatórios, quando suas causas sejam estranhas ao risco próprio do contrato, como discorreremos mais adiante. O Código Civil peruano também admite expressamente a aplicação do instituto aos contratos aleatórios, nos termos do art. 1.441: “2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato”.8 O Código Civil português não proíbe a aplicação de seu instituto da alteração das circunstâncias para os contratos aleatórios, apesar de não fazer referência expressa como os outros sistemas ora mencionados. Há, porém, entendimentos para os dois lados, aceitando e rejeitando a aplicação da figura aos contratos aleatórios.9 Para o autor português Alfredo José Rodrigues Rocha de Gouveia, é importante verificar se aquele evento específico, que alterou a economia original do contrato, estava ou não inserido na álea normal do contrato aleatório. Se o evento fazia parte da álea normal, foi assumido pela parte e não é suficiente, assim, a permitir a alteração do contrato. Contudo, se o evento é alheio aos riscos assumidos pelas partes, ele autoriza a aplicação da teoria da imprevisão.10 O autor discorda, portanto, da completa vedação da aplicação da figura da onerosidade excessiva aos contratos aleatórios.11

7. Art. 1.198 do CC argentino. Disponível em: [www.codigocivilonline.com.ar/codigo_civil_online_1137_1216.html]. Acesso em: 15.02.2015. 8. Disponível em: [www.abogadoperu.com/codigo-civil-peru-1984-abogado-ley.php]. Acesso em: 15.02.2015. 9. Nos comentários sobre o art. 437 do CC português, verificamos o seguinte: “25. Este artigo não se aplica aos contratos aleatórios. (...) 25. Em princípio, o Tribunal não deve incitar a resolução dos contratos aleatórios, mas deve fazê-lo quando as alterações forem de tal monta que no momento da realização do contrato se considerassem completamente impossíveis. (V. Serra, RLJ, 111.º – 356)” (Neto, Abílio; Martins, Herlânder A. Código Civil anotado. 5. ed. Lisboa: Livraria Petrony, 1984. p. 205). 10. “No caso concreto, deve examinar-se a natureza do risco assumido e a relação deste com o acontecimento que veio alterar o respectivo desenvolvimento.” Gouveia, Alfredo Jose Rodrigues Rocha de. Da teoria da imprevisão nos contratos civis. Lisboa:Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1958. p. 55. 11. Idem, p. 54 e ss. Schunck, Giuliana Bonanno. Onerosidade excessiva e contratos aleatórios. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 5. ano 2. p. 83-96. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2015.

Doutrina Nacional No mesmo sentido, o professor português José de Oliveira Ascensão, em estudo realizado sobre a alteração das circunstâncias no novo Código Civil brasileiro, afirma que: “É verdade que, se o contrato é aleatório, a parte aceitou o risco. Mas, a alteração das circunstâncias pode ser relevante mesmo no domínio dos contratos aleatórios, porque o que estiver para lá do risco, implicado no contrato, pode ser atingido”.12 J. M. Othon Sidou, analisando o tema bem antes da promulgação do nosso atual Código Civil e examinando a doutrina estrangeira sobre o tema, já defendia a aplicação da cláusula rebus sic stantibus aos contratos aleatórios, desde que o fato superveniente e a consequente onerosidade não recaíssem sobre a álea normal do contrato.13 Otavio Luiz Rodrigues Junior entende que “os contratos aleatórios devem ser excluídos do sistema de revisão judicial”, mas afirma, por outro lado, que “merece ser feita uma ressalva (...): o caráter aleatório não impede a revisão de cláusulas alheias ao próprio risco do contrato (...)”.14 Orlando Gomes sustenta que: “Tendo em vista que o legislador de 2002 inspirou-se manifestamente no modelo italiano, deve-se atribuir essa omissão à intenção de não excepcionar os contratos aleatórios da esfera da incidência das regras contidas nos artigos 478 a 480 do Código Civil”. Ainda, referido autor defende em outra passagem que a natureza dos contratos aleatórios não impede a aplicação da figura desde que a onerosidade não recaia sobre os riscos normais do contrato.15 Conforme afirma: “Diversa é a questão da revisão dos contratos aleatórios. A lei brasileira é omissa, nesse ponto, o que leva o intérprete à admissão da sua revisão, em tese, embora na prática seja difícil de ocorrer. As decisões jurisprudenciais são, em geral, contrárias ao pedido de revisão, mas a verdade é que o contrato aleatório, além de sua álea específica (contratual), está também sujeito, como os demais contratos, a acontecimentos inteiramente imprevisíveis e independentes da relação contratual (álea extracontratual)”.16

12. Ascensão, José de Oliveira. Op. cit., p. 89. 13. Sidou, J. M. Othon. A cláusula rebus sic stantibus no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962. p.79. 14. Rodrigues Junior, Otavio Luiz. Revisão judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da imprevisão. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 147. 15. Gomes, Orlando. Op. cit., p. 218. 16. Azevedo, Antonio Junqueira de. Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 191. No mesmo sentido: “Em princípio, pois, não seria de se excluir a onerosidade excessiva, desde que fora da álea própria do contrato” (Aguiar Jr., Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor (resolução). Rio de Janeiro: Aide, 2003. p. 157). Schunck, Giuliana Bonanno. Onerosidade excessiva e contratos aleatórios. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 5. ano 2. p. 83-96. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2015.

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Revista de Direito Civil Contemporâneo 2015 • RDCC 5 Em nossa opinião, realmente é cabível aplicar-se a figura da onerosidade excessiva superveniente aos contratos aleatórios, não apenas porque nosso Código Civil silenciou a respeito, mas principalmente considerando que deve ser observada a álea intrínseca a tais contratos e se o fato que causa a excessiva onerosidade não recai sobre ela. A excessiva onerosidade prevista no art. 478 do CC é aquela referente à falta de sinalagma superveniente, ou seja, no momento da contratação o contrato era sinalagmático, mas no decorrer do tempo, o contrato perde o seu equilíbrio original entre prestação e contraprestação. Apesar de, num primeiro momento, parecer absurdo falarmos em sinalagma para os contratos aleatórios, para os fins do nosso raciocínio, consideraremos que os contratos aleatórios são sim sinalagmáticos, na acepção romana de sinalagma,17 isto é, para cada prestação existe uma contraprestação, mesmo que não sejam equivalentes. Nos contratos aleatórios, ambas as partes assumem prestações e contraprestações; em um contrato de seguro, por exemplo, o segurado paga o prêmio e o segurador se compromete a indenizá-lo do sinistro, mesmo sabendo que, se o sinistro ocorrer, sua contraprestação será muito maior do que o prêmio pago. Dessa forma, tornando-se a prestação de uma das partes excessivamente onerosa em razão de um fato superveniente, faria todo sentido ter-se a aplicação da figura da onerosidade excessiva. Outrossim, é necessário destacar que, pela própria natureza dos contratos aleatórios, não haverá desequilíbrio entre as prestações (pois elas são desequilibradas desde sua origem), mas sim onerosidade quanto à prestação em si, analisada desde o momento da conclusão do contrato até o momento da execução da prestação. A análise sobre a excessiva onerosidade da prestação não deve levar em conta a contraprestação, mas deve, sim, analisar a própria obrigação que se tornou excessivamente onerosa no momento da celebração do contrato versus o momento de sua execução, nos mesmos moldes da análise a ser feita nos casos de contratos unilaterais.18 Conforme conclui Adalberto Pimentel Diniz de Souza: “Se no contrato aleatório as partes assumem a incerteza e o risco como elementos cruciais do negócio, há limites previstos ou previsíveis, aos quais se sujeitam, de acordo com a álea normal contratada. Mesmo no contrato aleatório, diante da

17. Azevedo, Antonio Junqueira de. Op. cit., p. 363. 18. Sobre a aplicação da figura aos contratos unilaterais: Schunck, Giuliana Bonanno. A onerosidade excessiva superveniente no novo Código Civil: críticas e questões controvertidas. São Paulo: Ed. LTr, 2010. p. 103 e ss. Schunck, Giuliana Bonanno. Onerosidade excessiva e contratos aleatórios. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 5. ano 2. p. 83-96. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2015.

Doutrina Nacional incerteza que recai sobre a prestação, a superveniência de um evento imprevisível e extraordinário, além do risco contratado, é capaz de ensejar a onerosidade excessiva e, desse modo, justificar a resolução do contrato”.19 A doutrina nacional e a estrangeira contêm diversos exemplos de situações que permitiriam a aplicação das regras da onerosidade excessiva (revisão ou resolução do contrato) aos contratos aleatórios e é interessante transcrevê-los, para que facilmente se visualize tais hipóteses: “Num contrato de aposta dois indivíduos declaram que, conforme certo cavalo ganhe ou não determinada corrida, assim um deles pagará ao outro determinada quantia X. Admitindo que, entretanto, sobreveio uma desvalorização da moeda, não se vê motivos para não invocar a teoria da imprevisão. O aspecto que se modificou no contrato não respeita sequer o seu caráter aleatório”.20 “(...) uma aposta sobre o resultado dum jogo de futebol sofre o impacto do acontecimento extraordinário da queda do avião em que eram transportados os jogadores e da morte de toda a equipe, substituída por jogadores de segunda linha.21 “Se, num contrato de jogo ou aposta, com o decurso do tempo, se vem a apurar que quem deve prestar é o contraente A e não o contraente B, de alguma sorte agrava-se a posição daquele, pois de eventual credor passa a situação de efectivo devedor. É obvio que contra tal situação A não pode reagir, pois ela resulta do próprio funcionamento do contrato, que implica o infundado das esperanças em que uma das partes se baseou. Mas, se por exemplo, a prestação convencionada, e que a sorte havia de decidir por qual das partes deveria ser cumprida, valia x no momento da celebração do contrato e vale 100x no momento em que deve ser realizada, pode contra tal onerosidade superveniente da prestação reagir A, pois está fora da álea característica do contrato que respeita exclusivamente ao facto de ser ele a prestar. Há dois factos supervenientes: o ser A efectuar a prestação, e a onerosidade desta. Contra o primeiro A é impotente, mas não contra o segundo”.22 Até mesmo em razão de tais exemplos, torna-se evidente a possibilidade da aplicação da figura da excessiva onerosidade superveniente aos contratos aleatórios.

19. Souza, Adalberto Pimentel Diniz de. A onerosidade excessiva nos contratos aleatórios. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito. São Paulo, USP, 2014. p. 167. 20. Borges, Nelson. A teoria da imprevisão e os contratos aleatórios: as três áreas dos contratos aleatórios. Revista dos Tribunais. ano. 89. vol. 782. p. 84, São Paulo: Ed. RT, dez. 2003. grifamos. 21. Ascensão, José de Oliveira. Op. cit., p. 89, nota 17. 22. Gouveia, Alfredo Jose Rodrigues Rocha de. Op. cit., p. 55-56, grifamos. Schunck, Giuliana Bonanno. Onerosidade excessiva e contratos aleatórios. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 5. ano 2. p. 83-96. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2015.

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4. Risco inerente ao contrato – Requisito negativo Importante destacar que, crucial para a análise do cabimento da figura da onerosidade excessiva em contratos aleatórios é a verificação de qual é o risco inerente àquele contrato específico. Por óbvio, o fato superveniente que causa a onerosidade excessiva não pode recair sobre a álea normal daquele contrato, sobre o elemento que o torna aleatório. Mas se recair sobre outros aspectos, a aplicação da figura é de rigor. O Código Civil italiano23 contém ressalva expressa sobre o fato de que a onerosidade excessiva não pode ser requerida se ela recai exatamente sobre o risco inerente ao contrato. Nosso Código Civil não contém a mesma linguagem, mas não há dúvida de que a onerosidade excessiva superveniente não poderá ser aplicada nos casos de fatos extraordinários que atinjam a álea normal do contrato. O Código Civil português também contém redação expressa no sentido de que a resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias não pode ter como causa um fato inerente ao risco normal do contrato. Os Princípios do Unidroit e os Principles of European Contract Law trazem como hipóteses de hardship os eventos supervenientes cujos riscos não tenham sido assumidos pela parte prejudicada.24

23. “Art. 1.467. La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto.” 24. Trazemos abaixo a redação dos princípios do Unidroit. Os Principles of European Contract Law Principles of European Contract Law possuem redação bastante similar. “Article 6:111: Change of Circumstances (1) A party is bound to fulfill its obligations even if performance has become more onerous, whether because the cost of performance has increased or because the value of the performance it receives has diminished. (2) If, however, performance of the contract becomes excessively onerous because of a change of circumstances, the parties are bound to enter into negotiations with a view to adapting the contract or terminating it, provided that: (a) the change of circumstances occurred after the time of conclusion of the contract, (b) the possibility of a change of circumstances was not one which could reasonably have been taken into account at the time of conclusion of the contract, and (c) the risk of the change of circumstances is not one which, according to the contract, the party affected should be required to bear. (3) If the parties fail to reach agreement within a reasonable period, the court may: (a) end the contract at a date and on terms to be determined by the court ; or (b) adapt the contract in order to distribute between the parties in a just and equitable manner the losses and gains resulting from the change of circumstances. In either case, the court may award damages for the loss suffered through a party refusing to negotiate or breaking off negotiations contrary to good faith and fair dealing.” Disponível em: [http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/PECL%20 engelsk/engelsk_partI_og_II.htm]. Acesso em: 03.12.2005. Schunck, Giuliana Bonanno. Onerosidade excessiva e contratos aleatórios. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 5. ano 2. p. 83-96. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2015.

Doutrina Nacional O contratante não pode, portanto, socorrer-se da figura para fatos que recaem sobre o risco ordinário da contratação.25 O ato de contratar é exatamente o ato de assumir riscos, aqueles próprios e típicos do negócio em questão, e não riscos extraordinários. Nesse sentido, como já afirmamos em nosso trabalho monográfico sobre a onerosidade excessiva,26 trata-se de requisito negativo (i.e., que não pode estar presente) para a aplicação da onerosidade excessiva superveniente. Para Antonio Junqueira de Azevedo, esta é a condição negativa mais importante; ela não pode ser verificada, caso esteja, não será cabível a aplicação da figura da onerosidade excessiva superveniente: “‘A cláusula rebus sic stantibus não visa, porém, a eliminar riscos de negócio, riscos inerentes ao próprio sistema econômico vigente no país’ (RE 56960/SP, DJ 08.12.1964). Ou ‘Atividade agrícola cujos riscos são conhecidos e devem ser suportados pelo produtor’ (RE 1.º TACivSP, DJ 21.03.1995)”.27 Verificamos, com isso, que o requisito negativo do risco normal (próprio daquele contrato específico) é de grande importância, pois não cabe à parte requerer a aplicação dos art. 478 e seguintes, caso o acontecimento que gerou o desequilíbrio seja intrínseco ao risco normal do contrato. Diversos julgados do STJ entendem que contratos de compra e venda futura (especialmente casos relativos à venda de soja) não são passíveis de revisão quando

25. Roppo, Enzo. Op. cit., p. 262. 26. Os requisitos negativos são os seguintes: “(i) a parte que pleiteia a resolução/revisão por onerosidade excessiva não pode estar em mora, (ii) a onerosidade não pode tratar de risco inerente ao contrato, e (iii) a prestação que dá ensejo ao pedido não pode já ter sido cumprida. Muito embora os arts. 478 e 479 do CC não tratem dos requisitos negativos aqui comentados, analisaremos abaixo cada um dos requisitos aqui mencionados com maiores detalhes, na medida em que a doutrina já os considera importantes para a análise do pedido de revisão ou resolução contratual” (Schunck, Giuliana Bonanno. Op. cit., p. 96-97). 27. Azevedo, Antonio Junqueira de. Op. cit., p. 191. No mesmo sentido: “Contrato – Bem móvel – Compra e venda de produção de safra de laranja – Nulidade – Inocorrência – Negócio condicional, voltado para o futuro, subordinado a condições externas de mercado – Risco normal do negócio assumido conscientemente pelos autores – Fórmula pormenorizada de cálculo do preço final da mercadoria previamente acertada – Inaplicabilidade da teoria da imprevisão, pois ausente circunstâncias extraordinária no fato do resultado ter sido diverso do pretendido – Observância ao princípio da força obrigatória do contrato livremente pactuado – Inexistência de impedimento para fixação do preço em moeda estrangeira desde que a obrigação seja liquidada em moeda nacional – Recurso não provido” (TJSP, ApCiv 262.762-1, 7.ª Câm. de Direito Privado, j. 27.11.1996, rel. Leite Cintra, grifamos). Schunck, Giuliana Bonanno. Onerosidade excessiva e contratos aleatórios. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 5. ano 2. p. 83-96. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2015.

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Revista de Direito Civil Contemporâneo 2015 • RDCC 5 o fato superveniente recai sobre a cotação/preço do produto, justamente porque é normal que ele oscile em razão de alterações nas circunstâncias relativas à safra:28 “Civil. Contrato. Venda. Safra futura. Soja. Cotação. Mudança. Alteração e resolução da avença. Impossibilidade. 1. A venda de safra futura, a preço certo, em curto espaço de tempo, há de ser cumprida pelas partes contratantes. Alterações previsíveis na cotação do produto (soja) não rendem ensejo à modificação da avença ou à sua resolução. Precedentes deste Tribunal”.29 “Civil. Contrato. Compra e venda. Soja. Preço fixo. Entrega futura. Oscilação do mercado. Resolução. Onerosidade excessiva. Boa-fé objetiva. Cédula de Produto Rural. Nulidade. Nos contratos agrícolas de venda para entrega futura, o risco é inerente ao negócio. Nele não se cogita em imprevisão”.30

28. Vale citar também o seguinte julgado, muito embora não concordemos com o entendimento de que os contratos de venda futura não sejam de execução diferida. Para nós sim, eles o são, mas o principal argumento aqui é justamente o fato de o evento superveniente recair sobre a álea normal do contrato de venda futura, qual seja, as possíveis oscilações no preço da coisa: “Direito empresarial. Contratos. Compra e venda de coisa futura (soja). Teoria da imprevisão. Onerosidade excessiva. Inaplicabilidade. 1. Contratos empresariais não devem ser tratados da mesma forma que contratos cíveis em geral ou contratos de consumo. Nestes admite-se o dirigismo contratual. Naqueles devem prevalecer os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das avenças. 2. Direito Civil e Direito Empresarial, ainda que ramos do Direito Privado, submetem-se a regras e princípios próprios. O fato de o Código Civil de 2002 ter submetido os contratos cíveis e empresariais às mesmas regras gerais não significa que estes contratos sejam essencialmente iguais. 3. O caso dos autos tem peculiaridades que impedem a aplicação da teoria da imprevisão, de que trata o art. 478 do CC/2002: (i) os contratos em discussão não são de execução continuada ou diferida, mas contratos de compra e venda de coisa futura, a preço fixo; (ii) a alta do preço da soja não tornou a prestação de uma das partes excessivamente onerosa, mas apenas reduziu o lucro esperado pelo produtor rural e (iii) a variação cambial que alterou a cotação da soja não configurou um acontecimento extraordinário e imprevisível, porque ambas as partes contratantes conhecem o mercado em que atuam, pois são profissionais do ramo e sabem que tais flutuações são possíveis. 5. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 936.741/GO, 4.ª T., j. 03.011.2011, rel. Antonio Carlos Ferreira). 29. STJ, REsp 809.464/GO, 4.ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe 23.06.2008. 30. STJ, REsp 866.414/GO, 3.ª T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJe 26.11.2008. Schunck, Giuliana Bonanno. Onerosidade excessiva e contratos aleatórios. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 5. ano 2. p. 83-96. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2015.

Doutrina Nacional

5. Conclusão Como visto nesse estudo, há discussões doutrinárias sobre a aplicação da figura da onerosidade excessiva superveniente aos contratos aleatórios. Entendemos, porém, ser plenamente cabível a aplicação da onerosidade excessiva superveniente a tais contratos, desde que o fato superveniente não recaia exatamente sobre o aspecto aleatório do contrato. Dessa forma, caso ocorra um evento que traga excessiva onerosidade a algum contratante, e tal evento não seja relacionado com a álea normal do contrato, não haveria razão para negar-se a aplicação da figura apenas e tão somente sob o argumento de que o contrato em questão é aleatório. Imperiosa, assim, a análise sobre o risco inerente ao contrato, antes de se concluir pela possibilidade de aplicação da figura da onerosidade excessiva superveniente.

6. Bibliografia Aguiar Jr., Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor (resolução). Rio de Janeiro: Aide, 2003. Ascensão, José de Oliveira. A alteração das circunstâncias e justiça contratual no novo Código Civil. Universitas: Jus. n. 11. p. 81-103. Brasília: CEUB, dez. 2004. Azevedo, Antonio Junqueira de. Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva 2009. Bessone, Darcy. Do contrato: teoria geral. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. Borges, Nelson. A teoria da imprevisão e os contratos aleatórios: as três áreas dos contratos aleatórios. Revista dos Tribunais. ano. 89. vol. 782. p. 84. São Paulo: Ed. RT, dez. 2003. Frantz, Laura Coradini. Revisão dos contratos. São Paulo: Saraiva 2007. Gomes, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. Gouveia, Alfredo Jose Rodrigues Rocha de. Da teoria da imprevisão nos contratos civis. Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1958. Khouri, Paulo R. Roque A. A revisão judicial nos contratos no novo Código Civil, Código do Consumidor e Lei n. 8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente. São Paulo: Atlas, 2006. Lopez, Teresa Ancona. Princípios contratuais. In: Fernandes, Wanderley (coord.). Contratos empresariais: fundamentos e princípios dos contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007. Martins-Costa, Judith. A revisão dos contratos no Código Civil brasileiro. Roma e America: Diritto Romano Comune: Rivista di Diritto dell’Integrazione e Unificacione del Diritto in Europa e in America Latina. n. 16. p. 135-172. Roma, 2003. Schunck, Giuliana Bonanno. Onerosidade excessiva e contratos aleatórios. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 5. ano 2. p. 83-96. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2015.

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Revista de Direito Civil Contemporâneo 2015 • RDCC 5 Nery Jr., Nelson; Nery, Rosa. Código Civil comentado. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2006. Neto, Abílio; Martins, Herlânder A. Código Civil anotado. 5. ed. Lisboa: Livraria Petrony, 1984. Pugliese, Antonio Celso Fonseca. Teoria da imprevisão e o novo Código Civil. Revista dos Tribunais. ano 93. vol. 830. p. 11-26. São Paulo: Ed. RT, dez. 2004. Rodrigues Junior, Otavio Luiz. Revisão judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da imprevisão. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. Roppo, Enzo. Contrato. Trad. Ana Coimbra, M. Januario C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988. Schunck, Giuliana Bonanno. A onerosidade excessiva superveniente no novo Código Civil: críticas e questões controvertidas. São Paulo: Ed. LTr, 2010. Sidou, J. M. Othon. A cláusula rebus sic stantibus no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962. Souza, Adalberto Pimentel Diniz. A onerosidade excessiva nos contratos aleatórios. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito. São Paulo, USP, 2014.

Pesquisas do Editorial Veja também Doutrina • Revisão dos contratos: onerosidade excessiva e a teoria da imprevisão, de Luiza Checchia Stuart – ReDE 1/13 (DTR\2014\581); • Onerosidade excessiva superveniente no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor: mora, ruína pessoal e superendividamento, de Bárbara Gomes Navas – RDCC 2/109-136 (DTR\2015\2170); e • Teoria da imprevisão e o novo Código Civil, de Antonio Celso Fonseca Pugliese – RT 830/1126; Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos 4/415-436 (DTR\2004\702).

Schunck, Giuliana Bonanno. Onerosidade excessiva e contratos aleatórios. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 5. ano 2. p. 83-96. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2015.