ÔNUS DA PROVA E SUA DINAMIZAÇÃO

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.......................................................................................21 CAPÍTULO I PROCESSO COOPERATIVO: O PARADIGMA PROCESSUAL A PARTIR DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL .............................................................................25 1.1. A constitucionalização do direito ........................................................... 25 1.2. Um novo modelo de processo – o processo cooperativo na contraposição entre os modelos dispositivo e inquisitivo................... 28 1.2.1. O modelo de juiz no processo cooperativo .............................. 36 1.3. Os deveres decorrentes do princípio da cooperação ........................... 37 1.4. Os desafios e perspectivas do processo cooperativo ............................ 40 1.5. O princípio da cooperação e o CPC/2015............................................. 41 1.6. Modelo cooperativo e ônus da prova ..................................................... 43 1.7. O princípio da flexibilidade processual e procedimental .................... 47 CAPÍTULO II PROVA E CONVICÇÃO NO PROCESSO CIVIL .................................53 2.1. Significado, Finalidade e Importância da prova no Processo Civil ... 53 2.2. Direito constitucional à prova. ............................................................... 58 2.3. Convicção Judicial. ................................................................................... 61 2.3.1. Ponderação inicial. ....................................................................... 61 2.3.2. Teorias acerca do convencimento judicial ................................ 63 2.3.2.1. Quanto à valoração da prova ........................................ 63 2.3.2.1.1. Sistema da prova legal ................................... 63 2.3.2.1.2. Sistema da livre convicção ............................ 64

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2.3.2.1.3. Persuasão Racional. ....................................... 64 2.3.2.2. Quanto à convicção. ....................................................... 66 2.3.2.2.1. A tese sueca................................................... 66 2.3.2.2.2. Överviktsprincip ou Überwiegensprinzip. .. 67 2.3.2.2.3. A tese da adequação do módulo da prova. 68 2.3.2.2.4. A tese dos standards probatórios ............... 69 2.3.3. Convicção, presunção e regras da experiência. ........................ 70 2.3.4. Limites à prova pelo processo civil. ........................................... 74 CAPÍTULO III ÔNUS DA PROVA ..................................................................................77 3.1. Introdução ................................................................................................. 77 3.2. Noções acerca de ônus e de ônus da prova. .......................................... 79 3.3. Entre ônus da prova e presunção – a adequada compreensão de dois conceitos distintos....................................................................... 83 3.4. Dimensões do ônus da prova: subjetiva e objetiva............................... 85 3.5. Do ônus ao dever de provar? .................................................................. 91 3.5. Poderes instrutórios do juiz e a utilização das regras do ônus da prova ..................................................................................................... 96 3.6. Coisa julgada material e decisão baseada nas regras de ônus da prova........................................................................................................... 99 3.7. Teoria da distribuição estática do ônus da prova. .............................. 101 3.7.1. Introdução. .................................................................................. 101 3.7.2. Ônus de provar os fatos constitutivos, extintivos, modificativos e impeditivos do direito (art. 373, caput do CPC/2015). ............................................................................ 103 3.7.3. Entre a contraprova e o ônus da prova .................................... 105 3.8. A prova do direito e o ônus da prova ................................................... 106 3.9. Inversão do ônus da prova .................................................................... 107 3.9.1. Inversão ope legis ........................................................................ 107 3.9.2. Negócio processual sobre o ônus da prova: inversão por acordo ................................................................................... 109 3.9.2.1. A valorização dos negócios jurídicos processuais no CPC/2015 ................................................................. 109

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3.9.2.2. Noções gerais acerca dos negócios jurídicos processuais..................................................................... 113 3.9.2.3. Convenções acerca do ônus da prova ........................ 119 3.9.2.3.1. Aspectos iniciais......................................... 119 3.9.2.3.2. Pressupostos de existência, requisitos de validade e eficácia no processo ........... 120 3.9.2.3.3. Afastamento e aplicação da regra pelo juiz ............................................................... 124 3.9.2.4. O CPC/2015 e as novas perspectivas da convenção sobre o ônus da prova............................... 128 3.9.3. Inversão ope judicis - a inversão consoante o Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VIII). .................................... 128 3.9.3.1. Sobre os requisitos para a inversão do ônus da prova no CDC – sobre a cumulatividade ou a alternatividade .............................................................. 129 3.9.3.2. A inversão do ônus da prova e as presunções........... 131 3.9. Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova ............................ 133 CAPÍTULO IV A DINAMIZAÇÃO DO ÔNUS DA PROVA ........................................139 4.1. Dinamização do ônus da prova: uma apresentação ........................... 139 4.2. Objeções à tese da dinamização do ônus da prova: um diálogo com Michele Taruffo. ............................................................................. 142 4.3. O ônus da prova e a doutrina garantista: novas críticas .................... 144 4.3.1. Uma breve apresentação da doutrina garantista .................... 144 4.3.2. As críticas da doutrina garantista à teoria da dinamização probatória ............................................................ 145 4.3.3. Análise crítica acerca do posicionamento garantista ............ 147 4.4. A dinamização do ônus da prova no direito comparado .................. 153 4.4.1. Notas preliminares: o direito comparado ............................... 153 4.4.2. A dinamização no direito estrangeiro ..................................... 155 4.4.2.1. Portugal.......................................................................... 155 4.4.2.2. Espanha.......................................................................... 157 4.4.2.3. Argentina ....................................................................... 159

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4.4.3. Conclusões parciais.................................................................... 161 4.5. O acolhimento da dinamização no ordenamento jurídico brasileiro: do CPC/1973 ao CPC/2015 ................................................ 162 4.5.1. A dinamização e o CPC/1973................................................... 162 4.5.2. O CPC/2015 e a consagração da dinamização no texto normativo .................................................................................... 164 4.6. Aplicabilidade da dinamização do ônus da prova.............................. 167 4.6.1. Noções gerais .............................................................................. 167 4.6.2. Da subsidiariedade da dinamização ........................................ 168 4.6.3. Da especificidade do ônus probatório dinamizado ............... 169 4.6.4. Requisitos materiais ................................................................... 170 4.6.4.1. É necessária a verossimilhança para a dinamização do ônus da prova? ................................. 173 4.6.5. (Des)cabimento da dinamização por violação da boa-fé ..... 174 4.6.6. Hipóteses de dinamização......................................................... 174 4.6.6.1. Prova diabólica. ............................................................ 174 4.6.6.2. A prova dos fatos negativos......................................... 176 4.6.6.3. Situações peculiares de direito material. ................... 181 4.6.6.4. Obstaculização da instrução pela parte adversa. ..... 183 4.6.7. A dinamização do ônus da prova e a exibição de documentos ................................................................................ 186 4.7. Aspectos processuais da dinamização ................................................. 188 4.7.1. Momento processual da dinamização da carga probatória .. 188 4.7.1.1. A questão no CPC/1973 e no CDC............................ 188 4.7.1.1.1. Modificação na citação.............................. 189 4.7.1.1.2. Modificação na sentença........................... 189 4.7.1.1.3. Modificação na decisão de saneamento e organização do processo ........................ 192 4.7.1.2. O momento da inversão do ônus da prova e o paradigma racionalista ................................................ 195 4.7.2. Legitimidade para requerer a dinamização e o contraditório ............................................................................... 198 4.8. Possibilidade de redistribuição do ônus da prova .............................. 199 4.9. Os custos das provas e a dinamização ................................................. 201

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4.10. Motivação e controle da decisão que dinamiza o ônus da prova. .... 205 4.11. A questão recursal ordinária ................................................................. 207 4.12. Controle da dinamização e o cabimento do recurso especial .......... 208 4.13. O ônus da prova nos juizados especiais............................................... 213 4.13.1. Regulação legal ........................................................................... 213 4.13.2. Do cabimento da dinamização no juizado ............................. 213 4.13.3. A questão recursal ...................................................................... 217 4.13.4. O dever de a Fazenda Pública fornecer documentos nos juizados e o ônus da prova ................................................. 217 4.13.4.1. Interpretação e aplicação da norma ........................... 217 4.13.4.2. A presunção de veracidade pelo não fornecimento de documentos e a presunção de legitimidade dos atos administrativos: uma possibilidade de conflito. ............................................. 219 4.14. O ônus da prova no direito processual coletivo. ................................ 221 4.14.1. Noções gerais ............................................................................. 221 4.14.2. A inversão do ônus da prova no direito ambiental. ............... 227 4.14.2.1. A especificidade do direito ambiental: o princípio da precaução.................................................................. 227 4.14.2.2. A processualização do direito ambiental, o princípio da precaução e o ônus da prova ................. 229 4.14.3. A dinamização do ônus da prova e o direito ambiental ....... 231 4.14.4. A coisa julgada e o ônus da prova do direito processual coletivo ........................................................................................ 233 4.15. A dinamização do ônus da prova nos projetos de Lei de Ação Civil Pública e nos anteprojetos de Código de Processo Coletivo. .. 235 4.15.1. Breve análise dos anteprojetos de Códigos de Processo Coletivo. ...................................................................................... 235 CONCLUSÕES ......................................................................................239 REFERÊNCIAS .....................................................................................241