Ônus e Deveres Probatórios das Partes no Novo CPC

ÔNUS E DEVERES PROBATÓRIOS DAS PARTES NO NOVO CPC BRASILEIRO Vitor de Paula Ramos Introdução 1. Bases Teóricas. 1.1. Distinção entre ônus e dever: um problema de teoria do Direito. 1.2. A importância da completude do material probatório para a busca da verdade. 2. Atividades probatórias das partes no novo CPC brasileiro. 2.1. Ônus da prova e dinamização positivada: solução ou problema? 2.2. A revigoração do dever de exibir documentos, seus limites e a revogação da Súmula 372. 2.2.1. Art. 379 e inexistência de direito à não produção de prova contra si próprio no âmbito cível. Conclusões. BIBLIOGRAFIA.

INTRODUÇÃO O direito opera através da linguagem e de conceitos, de modo que deve ser preocupação de todo e qualquer estudioso a busca pela clareza. Em outra oportunidade1, foi nossa preocupação delimitar os contornos do direito fundamental à prova, demonstrando ser esse um elemento indissociável do direito ao processo justo, diferenciando-o do direito ao contraditório e do direito à ampla defesa. Naquela oportunidade, ainda, já defendíamos a necessidade de separação daquilo que comumente vem chamado de “ônus da prova” em duas coisas diferentes: 1) no dever da parte de produção de provas, quando assim ordenado pelo juiz (construído a partir do art. 130 e 14, V do CPC de 1973)2 e 2) no dever do juiz de julgar conforme a regra de julgamento (naquela época chamamos de regra de “alocação de riscos” da demanda)3. Em tal ocasião, entretanto, não foi nossa preocupação fazer uma análise pormenorizada dos conceitos de ônus e deveres, e muito menos abordar o tratamento que seria dado ao direito probatório no novo CPC (à época ainda em estágio seminal). Tem o presente estudo, portanto, o objetivo de, aprofundando os passos formulados em nosso estudo anterior, fazer a diferenciação entre ônus e dever do

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PAULA RAMOS, Vitor de. “Direito Fundamental à Prova”. In: Revista de Processo. Ano 38, v. 224, outubro de 2013. São Paulo: RT, 2013, p. 41-61. 2 Idem. 3 Ibidem.

ponto de vista da teoria do direito e, posteriormente, analisar quais ônus e quais deveres poderão gravar os litigantes à luz do texto do novo CPC.

1) BASES TEÓRICAS 1.1. DISTINÇÃO ENTRE ÔNUS E DEVER: UM PROBLEMA DE TEORIA DO DIREITO A primeira importante característica do ônus (que já chamara a atenção da doutrina desde as primeiras construções científicas sobre o tema4), vai no sentido de que a não adoção do comportamento descrito pelo texto normativo é tolerada pela ordem jurídica, não se criando, assim, um estado de contrariedade à ordem jurídica, de ilícito5. Daí que, inicialmente, os ônus vieram tratados como “regras finais”6, ou “deveres livres”7. A segunda delas, no sentido de que, mediante a atribuição de um “dever livre” (rectius, de um ônus), dá a ordem jurídica ao sujeito passivo a liberdade de escolha8. Unindo ambas as ideias, tem-se, em outras palavras, que a ordem jurídica concede, com a atribuição de um ônus, a possibilidade de que o sujeito passivo escolha entre opções igualmente lícitas de comportamento. Tal afirmação não significa, entretanto, que o ônus não importe alguma vinculação à vontade do sujeito onerado9: afinal, a regra que atribui ônus cria uma vinculação (uma consequência jurídica) que, sem a própria regra, não existiria10. Basta pensar, com efeito, que escovar ou não os dentes é uma ação, em princípio, 4

BRUNETTI, Giovanni. Il Delitto Civile. Firenze: Bernardo Seeber, 1906; BRUNETTI, Giovanni. Norme e Regole Finali nel Diritto. Unione Tipografico-Editrice Torinese: Torino, 1913. 5 BRUNETTI, Giovanni. Norme e Regole Finali nel Diritto, cit., p. 74. 6 BRUNETTI, Giovanni. Norme e Regole Finali nel Diritto, cit., p. 85. Atestando ter sido Brunetti o primeiro a tratar cientificamente sobre o ônus, GRAU, Eros Roberto. Direito, Conceitos e Normas Jurídicas. São Paulo: Editora RT, 1988, p. 115; OBERDAN, Tommaso Scozzafava. “Onere (nozione)”. In: Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffrè, v. XXX, pp. 100-110. 7 BRUNETTI, Giovanni. Norme e Regole Finali nel Diritto, cit., p. 73. A contradictio in adjecto da expressão “dever-livre” foi apontada por BOBBIO, Norberto. Teoria della Norma Giuridica. Torino: Giappichelli, 1958, p. 163. No mesmo sentido, IRTI, Natalino. “La Perfezione degli Atti Giuridici e il Concettodi Onere”. In: Saggi di Teoria Generale del Diritto. Milano: Giuffrè, 2008, pp. 107-164, esp. p. 124; GRAU, Eros Roberto. Direito, Conceitos e Normas Jurídicas. São Paulo: Editora RT, 1988, p. 117 8 BRUNETTI, Giovanni. Norme e Regole Finali nel Diritto, cit., p. 75. 9 Em sentido contrário, como já apontado, vide AUGENTI, Giacomo Primo. L’Onere della Prova. Roma: Società Editrice del “Foro Italiano”, 1932, p. 137. 10 CARNELUTTI, Francesco. Teoria Generale del Diritto. 3a. ed. Rev. e Ampl. Roma: Soc. Ed. Del “Foro Italiano”, 1951, p. 173. A referência a “dever”, também a cargo do onerado, entra na crítica já formulada, a respeito da impossibilidade de um “dever livre”.

livre de consequências jurídicas; por outro lado, recorrer ou não de uma sentença são atitudes com resultados jurídicos diferentes. O ônus, por conseguinte, e ao contrário do que se poderia imaginar11, opera, ao fim e ao cabo, também com “interesses” [rectius: fins] públicos12: trata-se de “uma forma indireta de proteção de interesses [fins] privados, ou (...) uma forma de proteção mediata de interesses [fins] públicos, ou (...) ao mesmo tempo ambas as coisas”13; ou, ainda, em outras palavras, de uma “técnica sutil e certamente menos autoritária do que o dever para que as pessoas façam ou não façam certas coisas, conservando, ainda, a sensação, indubitavelmente agradável, de serem livres”14. Tutelar de maneira mediata um fim público e, ao mesmo tempo, de maneira indireta um fim privado é, com efeito, perfeitamente possível. Ônus, em resumo, pode ser definido da seguinte forma: (a) é uma situação passiva subjetiva, com estado de sujeição “brando”; (b) atribuído por regra jurídica imperativa; (c) que descreve comportamento (positivo ou negativo) “apreciado” pelo Direito, mas não categoricamente exigido; (d) que dá ao sujeito onerado a possibilidade de escolha entre opções igualmente lícitas, fazendo com que a não adoção do comportamento “desejado” não seja, portanto, ilícita; (e) que não permite que o Direito utilize sua força, seja mediante técnicas coercitivas, seja mediante técnicas subrogatórias, para forçar o sujeito a adotar o comportamento “desejado”, já que (f) a consequência jurídica para a adoção ou não adoção do comportamento estará prevista na própria regra. O dever jurídico, por outro lado, ocorreria quando o ordenamento jurídico liga “à conduta oposta um ato de coerção dirigido à pessoa que assim se conduz”.15 Dessa forma, uma “conduta que não é juridicamente proibida é – neste sentido 11

É posição corrente na doutrina a ideia advinda de CARNELUTTI, Francesco. Sistema del Diritto Processuale Civile, v. 1. Funzione e Composizione del Processo. Padova: CEDAM, 1936, p. 55, no sentido de que o ônus seria uma conduta adotada no interesse próprio do sujeito onerado, ao passo que o dever seria uma conduta adotada no interesse alheio. Tal solução, entretanto, não parece satisfatória. A uma, porque, como bem salientado por IRTI, Natalino. “La Perfezione degli Atti Giuridici e il Concetto di Onere”. In: Saggi di Teoria Generale del Diritto, p. 137, não é possível identificar claramente qual o “interesse” que está por trás da regra. A duas, porque há diversas situações, como no processo civil (MICHELI, Gian Antonio. L’Onere della Prova. Padova: CEDAM, 1942, p. 80), em que não é sempre possível separar claramente interesses privados de interesses públicos. 12 GAVAZZI, Giacomo. . L’Onere – Tra la Libertà e L’obbligo, Torino: Giappichelli, 1970, p. 68. 13 GAVAZZI, Giacomo. . L’Onere – Tra la Libertà e L’obbligo. Torino: Giappichelli, 1970, p. 69. 14 GAVAZZI, Giacomo. . L’Onere – Tra la Libertà e L’obbligo. Torino: Giappichelli, 1970, p. 69. 15 a KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.Tradução: João Baptista Machado. 8 . Ed. São Paulo: Ed. WMF Martins Fontes, 2009, p. 36.

negativo – juridicamente permitida”16. Para tal corrente, a existência ou não de sanção seria central para a definição da existência ou não de um dever. “O indivíduo cuja conduta é o pressuposto a que é ligada a sanção dirigida”, ao violar o dever, provocaria a sanção17; ao cumprir o dever, evitaria essa18. A ideia vem posteriormente criticada, sustentando-se, basicamente, haver uma diferença entre alguém que “foi obrigado” a algo e alguém que “tinha um dever”19. Afinal, “sentir-se obrigado e ter uma obrigação são coisas diferentes, mesmo que frequentemente concomitantes”20. É dizer, em outras palavras, que a “coercibilidade, direta ou indireta, tenha caráter tendencial, mas não constante nem necessário do dever jurídico”21. A verdade, entretanto, é que o dever jurídico descreve uma conduta (positiva ou negativa) que o Direito não só aprecia, mas exige. Não existem mais, como no ônus, condutas igualmente lícitas, nem opção para o sujeito passivo. A conduta descrita deve, em outras palavras, ser adotada; o Direito não tolera sua não adoção. O conteúdo do dever é, portanto, o “comportamento com que o sujeito deve [è tenuto a] manifestar sua obediência, é dizer, a estrutura da sua ação”22. E o sujeito passivo não pode se “comportar a não ser no modo estabelecido, cumprindo o ato devido”23. Para evitar a prática, reiteração ou continuação do ilícito, o Direito poderá utilizar de sua força, seja mediante técnicas subrogatórias (substituindo a vontade do sujeito passivo), seja mediante técnicas coercitivas (para dobrar a vontade do sujeito passivo), seja mediante a imposição de sanções que, desde logo,

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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, cit., p. 46. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, cit., p. 131. 18 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, cit., p. 131. Tal ideia deu azo a amplo debate doutrinário, vindo a ser criticada por Hart, uma vez que esse defendia a diferença entre alguém que “foi obrigado” e alguém que “tinha um dever”. Para a crí HART, Herbert Lionel. The Concept of Law. 1a. ed., 10a. Reimp. Oxford: Oxford University Press, 1979, p. 80. 19 HART, Herbert Lionel. The Concept of Law. 1a. ed., 10a. Reimp. Oxford: Oxford University Press, 1979, p. 80. 20 HART, Herbert Lionel. The Concept of Law, cit., p. 86. 21 BETTI, Emilio. “Dovere Giuridico (teoria gen.). In: Enciclopedia del Diritto. V. XIV (Dote-Ente). Milão: Giuffrè, 1965, p. 58. 22 FROSINI, Vittorio. “Dovere”. In: Novissimo Digesto Italiano. Vol. VI. Torino: UTET, 1975, p. 303. 23 PALERMO, Antonio. “Obbligo Giuridico”. In: Novissimo Digesto Italiano. Vol. XI. Torino: UTET, 1965, p. 703. 17

desestimulem o sujeito a adotar a conduta (para que o sujeito, sabendo dessa consequência, desista de tomar a ação ilícita)24. Dever, em resumo, pode ser definido da seguinte forma: (a) é uma situação passiva subjetiva, com estado de sujeição “radical”; (b) atribuído por regra jurídica imperativa; (c) que descreve comportamento (positivo ou negativo) exigido pelo Direito; (d) que não dá ao sujeito escolha: a adoção do comportamento exigido é lícita, e a não adoção é ilícita; (e) que permite que o Direito utilize sua força, seja mediante técnicas coercitivas, seja mediante técnicas subrogatórias, para forçar o sujeito a adotar o comportamento exigido, inclusive preventivamente, já que (f) a consequência jurídica para a adoção ou não adoção do comportamento estará não só prevista na própria regra, mas também poderá ser assegurada pela força do Direito. Cumpre, por fim, destacar que, ao contrário do que parcela da doutrina sustentou25, a distinção entre ônus e dever não é algo que diga exclusivamente ao processo, mas sim um problema de teoria do direito26. A distinção aqui traçada serve, portanto, tanto para o processo civil, como para o direito civil, tributário etc.

1.2. A IMPORTÂNCIA DA COMPLETUDE DO MATERIAL PROBATÓRIO PARA A BUSCA DA VERDADE Outro aspecto importante ligado ao direito probatório é saber o porquê da preocupação do Direito com a qualidade do material probatório e, principalmente, com a sua completude. Inicialmente, há, portanto, que se diferenciar o “estar provado” do “ser verdadeiro”. É que a prova tem uma relação teleológica27 com a verdade, no

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Se um policial vê um sujeito em vias de assassinar outro deve impedi-lo, mesmo se o ofensor afirmar estar disposto a ser preso após a prática do ilícito pretendido. Isso porque “não matar” é um dever jurídico, e o Direito deve usar sua força para impedir sua prática/reiteração/continuação. O exemplo é de AUGENTI, Giacomo Primo. L’Onere della Prova. Roma: Società Editrice del “Foro Italiano”, 1932, pp. 133. 25 A título exemplificativo, vide DE STEFANO, Giuseppe. “Onere (dir. proc. civ.) In: Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffrè, v. XXX, p. 114. 26 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: Ed. RT, 2010, p 177. LEONARDO, Rodrigo Xavier. Impsoição e Inversão do Ônus da Prova. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 53. 27 FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y Verdad en el Derecho, 2a. Ed. Madrid: Marcial Pons, 2005, p p. 56.

sentido de que o fim da prova é buscar a verdade; entretanto, não é porque algo está provado que deve necessariamente ser verdadeiro. Algo (p) está provado quando existem “elementos de juízo suficientes a favor de p (...), com independência da veracidade ou falsidade da proposição p”28 (“elemento de juízo” vem aqui entendido como “qualquer enunciado fático descritivo de que se possam obter direta ou indiretamente inferências para a corroboração ou refutação da hipótese principal do caso”29. A verdade, por outro lado, vem definida no insight aristotélico: “verdadeiro é dizer que o que é, é, e o que não é, não é”30, ou, posteriormente, no sentido de que “proposições podem ser verdadeiras ou falsas somente na medida em que são retratos [pictures] da realidade”31. Trata-se, portanto, da ideia de correspondência: uma proposição é verdadeira se corresponde ao que ocorreu efetivamente no mundo real. Uma vez que o Direito tem como uma das suas funções precípuas a ordenação de condutas32, é muito importante que o direito probatório seja ordenado para o fim de buscar a verdade, ou seja, que seja um instrumento para essa33; isso para que se aumentem as possibilidades de que a prova espelhe aquilo que realmente ocorreu no mundo real. De outro modo, caso as consequências jurídicas fossem atribuídas aleatoriamente34, não haveria qualquer vinculação entre as condutas individuais e as consequências jurídicas, não existindo, assim, qualquer razão para que alguém

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FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y Verdad en el Derecho, cit., p. 37. FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y Verdad en el Derecho, cit., p. 35, n. 24. 30 ARISTÓTELES. Metafísica. Trad. Leonel Vallandro. Porto Alegre: Ed. Globo, 1969, Livro IV, 7, 1011b25, p. 107. 31 WITTGENSTEIN, Ludwig. “Tractatus Logico-Philosophicus”. In: Major Works. New York: Harper Collins, 2009, p. 25. 32 a KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.Tradução: João Baptista Machado. 8 . Ed. São Paulo: Ed. WMF Martins Fontes, 2009, p. 36. FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad, cit,, p. 22. Abordando as regras, mas mencionando expressamente a necessidade de authoritative settlement, bem como da determinação daquilo que deve ser feito, ALEXANDER, Larry; SHERWIN, Emily. The Rule of Rules. Morality, Rules, and the Dilemmas of Law. Durham e Londres: Duke University Press, 2001, pp. 12. 33 TARUFFO, Michele. La Prova dei Fatti Giuridici. Nozioni Generali. Milano: Giuffrè, 1992, p. 64. 34 O exemplo e o argumento são de FERRER BELTRÁN, Jordi. La Valoración Racional de la Prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 30 29

se comportasse de acordo com o estabelecido pelas normas jurídicas. O Direito perderia sua capacidade de ordenar condutas35. Daí a importância de que o processo e o direito probatório sejam “truthconducive”36, “truth-oriented”37. Caso contrário, melhor seria abolir qualquer meio de prova, retornando a métodos antigos de resolução de conflitos, mais céleres e baratos, como jogar uma moeda para o alto38. A apuração adequada dos fatos, ademais, é um elemento necessário para que uma decisão possa ser considerada justa39. E considerando que a corroboração a favor de determinada hipótese fática pode ser maior ou menor40, faz-se necessária a comprehensiveness41; isso é, a maior completude possível do material probatório, acarretando uma busca mais apurada da verdade e, portanto, um processo tendencialmente mais justo. Isso porque “a qualidade da prova de uma pessoa, e, portanto, o grau de warrant de uma assertiva sua, também depende da quantidade de provas relevantes que sua prova inclui”42. “[U]m conjunto probatório maior (...) é geralmente um indicador melhor do truth-value de uma hipótese do que um menor”43; hoje, com efeito, “não parece haver dúvida de que no plano epistêmico deva valer a regra segundo a qual o grau de confirmação de uma hipótese aumenta com a obtenção de provas ulteriores, visto que a situação ótima é a de que todas as provas possíveis sejam obtidas”44. Um dos objetivos centrais do direito probatório deve ser, portanto, a busca da verdade, propiciando, para isso, a maior completude possível do material

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FERRER BELTRÁN, Jordi. La Valoración Racional de la Prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 30. 36 GOLDMAN, Alvin I. Knowledge in a Social World. Reimpressão. New York: Oxford University Press, 2003, p. 29. HO, Hock Lai. A Philosophy of Evidence Law. Oxford: Oxford Universisty Press, 2010 (reimpressão; 1a. ed. 2008), p. 101. 37 GOLDMAN, Alvin I. Knowledge in a Social World., cit., p. 281. 38 TARUFFO, Michele. Uma Simples Verdade. Trad.: Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2012, pp. 215-216. 39 TARUFFO, Michele. “Idee per una Teoria della Decisione Giusta”. In: Sui Confini – Scritti Sulla Giustizia Civile. Bologna: Il Mulino, 2002, pp. 219-234, esp. p. 224. 40 HAACK, Susan. Evidence and Inquiry. A Pragmatist Reconstruction of Epistemology. 2a. ed. Expandida. New York: Prometheus Books, 2009, p. 118. 41 HAACK, Susan. Evidence and Inquiry. A Pragmatist Reconstruction of Epistemology, cit., p. 132. 42 HAACK, Susan. Defending Science – Within Reason: Between Scientism and cynicism. New York, Prometheus Books, 2007, p. 68. 43 GOLDMAN, Alvin I. Knowledge in a Social World., cit., p. 292. 44 TARUFFO, Michele. La Prova nel Processo Civile. Milano: Giuffrè, 2012, p. 223-224.

probatório, a fim de que a decisão e, portanto, o processo, sejam tendencialmente mais justos. 2) ATIVIDADES PROBATÓRIAS DAS PARTES NO NOVO CPC BRASILEIRO 2.1. ÔNUS DA PROVA E DINAMIZAÇÃO POSITIVADA: SOLUÇÃO OU PROBLEMA? O Novo CPC, em seu art. 373, trata do que a doutrina convencionou chamar de ônus da prova. Renova, assim, a redação do antigo art. 333 do CPC de 1973, dando à parte autora o “ônus” de provar fatos constitutivos de seu alegado direito e à parte ré o “ônus” de provar os fatos impeditivos, extintivos e modificativos. A grande novidade, entretanto, vem no parágrafo primeiro do referido dispositivo projetado, pois aí é encampada de maneira bastante clara a dinamização do ônus da prova. Permite o novo Código a “o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada”, considerando critérios como a “excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput” ou a “maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário”. O legislador tem, assim, o cuidado de adotar os ensinamentos doutrinários45, não só ao exigir fundamentação, mas também que a correlata oportunidade de provar seja concedida ao “novo” “onerado”. Tal opção parte da ideia de que, ao lado do aspecto objetivo do ônus da prova, dirigido ao juiz, haveria o aspecto subjetivo, que, como o próprio nome sugere, seria dirigido às partes, como uma espécie de “estímulo” dado a elas para que trouxessem ao processo provas46. Uma vez que o sistema aloca, teoricamente, “o ônus da prova sobre aquela parte que, segundo uma regra de experiência, utilizada pelo legislador, est[aria] em sua posse [da prova]”47, onerando quem possui a prova, o legislador estaria “influenciando”, “estimulando” ou “incentivando” as partes a levarem provas para o

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MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. Pressupostos sociais, lógicos e éticos. 2a. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 144. 46 Nesse sentido, vide MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil, cit., p. 140; CARPES, Artur. Ônus Dinâmico da Prova. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 54. 47 AUGENTI, Giacomo Primo. L’Onere della Prova. Roma: Società Editrice del “Foro Italiano”, 1932, p. 146.

processo, de modo a “forr[á-lo] (...) com todos os elementos necessários à formação da convicção judicial”48. A dinamização permitiria, então, a correção de distorções da regra de distribuição fixa, fazendo, assim, com que o juiz pudesse verificar no caso concreto que determinada prova não estaria na posse de quem o legislador imaginara que pudesse estar, incrementando, assim, o material probatório. A análise crítica do dispositivo, e das ideias subjacentes, leva a que se questionem alguns dados tidos por certos. Em primeiro lugar, cumpre destacar que, uma vez que algum fato resta provado (quando “há elementos de corroboração suficientes”), não é necessário recurso ao ônus da prova. As consequências jurídicas são dadas pelo direito material. Isto é, quando o art. 927 do CC diz que quem causar dano a outrem será obrigado a indenizar e, em um processo concreto, resta provado que Pedro causou um dano a João, a consequência de condenar Pedro será determinada pelo direito material; não pelo ônus da prova. Em segundo lugar, cumpre verificar que, quando não há provas suficientes, não é possível confirmar nem a versão do autor, nem a versão do réu, nem qualquer outra. Basta utilizar uma analogia para verificar o ponto: com uma radiografia desfocada, não é possível a um médico nem afirmar que houve uma fratura, nem que não houve. Ele simplesmente não tem elementos suficientes. Da mesma forma, se nenhuma prova é produzida, não é possível considerar provado nem que Pedro bateu no carro de João, nem que Pedro não bateu no carro de João. É rigorosamente o que ocorre em qualquer outra área da vida humana: quando dois times de futebol empatam em 0 a 0, simplesmente não é possível dizer quem deve ganhar. Em terceiro lugar, cumpre diferenciar a atividade de provar com o resultado da prova. A atividade, isto é, o aporte de material probatório ao processo, pode ser feita por qualquer das partes ou, hoje em dia (em grande parte dos ordenamentos processuais) por determinação do juiz. Uma parte pode levar uma prova a juízo que contrarie frontalmente suas alegações. Nesse caso, a atividade probatória terá sido exercida pela parte, digamos, autora, mas a causa será julgada em favor do réu; isso porque o

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MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil, cit., p. 140.

resultado da prova indicará a corroboração objetiva dos fatos que favorecem o réu, independentemente de a atividade probatória ter sido exercida pelo autor. É o que ocorre, também, quando o revel, que não exerce qualquer atividade probatória, vence a causa: mesmo sem ter qualquer atividade (nem mesmo de contestar a demanda), o resultado é favorável, naquele caso, ao revel. Isso porque, no sistema brasileiro, assim como em diversos outros, pouco importa a origem da prova. Não importa para a valoração, para a corroboração de hipóteses fáticas, quem trouxe a prova ao processo. As provas são valoradas em um conjunto unitário. Daí que, em quarto lugar, não parece adequado, considerando o que foi dito antes, considerar o “ônus” da prova como um verdadeiro ônus jurídico, em sentido técnico. Isso justamente porque a escolha da parte, pelo sim ou pelo não (a atividade ou a não atividade probatória), não traz automaticamente qualquer consequência jurídica. O que a doutrina convencionou chamar de ônus imperfeito (aquele que não teria uma consequência jurídica automática) 49, ademais, não pode ser enquadrado verdadeiramente na categoria dos ônus. Um advogado ir ter pessoalmente com um julgador, ou a parte contratar um bom advogado, certamente são causas que contribuem para o resultado almejado de vencer uma demanda; configuram, assim, um direito, um “interesse”, mas certamente não um ônus em sentido técnico. Da mesma forma que um advogado diligente, que vá ter pessoalmente com os julgadores, aumentará as chances de triunfo, a parte que leva ao processo provas certamente pode aumentar suas chances de triunfar; sem, entretanto, que isso possa ser considerado um ônus. Um direito (fundamental à prova), um “interesse”, mas não um ônus em sentido técnico. Unindo todas essas ideias, resta no mínimo duvidosa a possibilidade de que se possa falar de alguma dimensão subjetiva no “ônus” da prova. Se, de um lado, no sistema brasileiro, não importa quem trouxe a prova (mas somente que alguém trouxe a prova) e, por outro lado, a atividade probatória não traz qualquer garantia de resultado favorável, como poderia o legislador “prometer” a uma parte que, mediante o exercício de uma atividade probatória, venceria a demanda? Ou, pelo contrário, que sem o exercício, perderia? 49

DINAMARCO, Cândido. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. III. 2a. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. p. 85.

Trata-se, com efeito, de promessa falsa. Conforme já mencionado, afinal, alguém com atividade probatória máxima pode sucumbir, quando as hipóteses fáticas

que

lhe

favorecem

não

restarem

suficientemente

corroboradas

objetivamente; da mesma forma, o revel, com atividade probatória igual a zero, pode vencer a demanda, caso, por exemplo, restem suficientemente corroborados fatos que lhe favorecem. Quando se está “mexendo” nos ônus da prova, portanto, não se está “mexendo” na atividade das partes, mas sim, alterando a regra de julgamento. Conforme dito antes, assim como no futebol, o critério de desempate entra em cena somente quando duas equipes possuem o mesmo número de pontos. Trata-se do momento em que o processo desistiu da busca da verdade em tempo razoável, mas mesmo assim necessita de colocação de ponto final ao conflito. Não é possível afirmar nem que houve o incidente entre Pedro e João nem que não houve, mas ainda assim o juiz precisa decidir a favor de um ou de outro. É o que ocorre no Brasil em um processo eleitoral presidencial se há empate no segundo turno: o legislador constituinte brasileiro determina a desistência de ulterior busca da “vontade do povo”, considerando eleito o mais velho. A possibilidade de o juiz alterar o critério de desempate quando já proposta a causa não parece, entretanto, eivada de problemas de constitucionalidade, uma vez que garantidos tanto a motivação quanto a possibilidade ulterior de produção de provas. Não obstante, tal solução não parece a melhor, essencialmente por dois motivos. O primeiro deles, porque, como se pode imaginar, a dinamização do “ônus” da prova não tem o condão de afetar minimamente a atividade das partes. Considerando o “ônus” da prova um ônus, a parte que não quer produzir uma prova, simplesmente tem o direito de fazê-lo. Exatamente como alguém que opta por não apresentar um recurso e, por se tratar de um ônus, não poder ser forçado a “escolher” em sentido contrário50. Da mesma forma, é bastante lógico imaginar que, caso a parte possua um documento que lhe favoreça, por exemplo, terá todo o “interesse” em levá-lo juízo. Se o dono de um estacionamento possui uma filmagem em que o veículo do autor 50

Daí que, considerando provar um ônus, perfeitamente coerente seria a atualmente vigente súmula 372 do STJ.

aparece ingressando no estabelecimento já danificado, certamente juntará tal prova em demanda indenizatória por danos materiais. Rigorosamente, portanto, cada parte, com a ideia de ônus de provar, leva aos autos somente os elementos de prova que lhes interessa. E, diante da dinamização não é diferente. Mesmo “ameaçada” de “talvez” não vencer a demanda, por não contribuir com a formação do material probatório (isto é, por não adotar alguma atividade probatória), valerá mais à parte correr tal (incalculável e, por isso, pouco assustador) risco do que contribuir de maneira efetiva para a sua sucumbência, levando prova aos autos que, provavelmente, sirva para a corroboração das hipóteses fáticas da parte contrária. O cálculo é bastante simples: entre correr um risco abstrato e genérico, ou um risco concreto e específico, o jurisdicionado sempre optará por, podendo, ocultar as provas que lhe desfavorecem, mesmo diante de um risco “aumentado” pela dinamização do parágrafo primeiro do art. 373. Isso tudo sem falar que não é a toa que os critérios de desempate, nas mais variadas experiências humanas, são sempre fixados antes do início do procedimento. É assim tanto dentro do direito, em casos de eleições presidenciais, de concursos públicos etc., mas também fora, em competições esportivas, competições televisivas etc. A atribuição fixa do critério de desempate melhor promoveria a calculabilidade51 com relação aos litígios, isso é, de modo que a parte possa ter ideia prévia sobre se vale ou não a pena litigar. Aumenta, também, a capacidade de aceitação da decisão por parte daquele em que o critério de desempate incidir de maneira negativa. Em conclusão, a dinamização do “ônus” da prova, além de causar problemas de segurança jurídica, mormente no aspecto calculabilidade, não apresenta ganhos reais; isso porque as partes, com ou sem dinamização, sem um dever de provas, acabam levando aos autos somente as provas que lhes favorecem. Assim, a dinamização não promove a maior completude do material probatório, não parecendo vantajosa a sua adoção pelo novo CPC.

51

ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica. Entre Permanência, Mudança e Realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 126.

2.2. A REVIGORAÇÃO DO DEVER DE EXIBIR DOCUMENTOS, SEUS LIMITES E A REVOGAÇÃO DA SÚMULA 372 O CPC de 1973 previa, nos arts. 355 e seguintes, o procedimento de exibição de documentos. Apesar da confusa redação, e de algumas obscuridades, é possível, em nosso entendimento, afirmar que, exclusivamente a partir da interpretação do texto legal, era possível concluir pela existência de um verdadeiro dever de exibição. Cite-se, nesse sentido, primeiramente a expressão do art. 355, que afirmava que o juiz podia ordenar que uma parte exibisse, algo que não seria possível se se considerasse a atividade de aportar prova documental meramente como um ônus da parte. Em seguida, no art. 363, afirmava que somente nas hipóteses lá descritas tinha a parte o direito de não exibir. A contrariu sensu, portanto, nas demais hipóteses, certamente seria dever da parte a exibição. Tal hipótese só seria possível na medida em que se considerasse que a regra do art. 333 (praticamente idêntica à do art. 373 do Novo CPC) pudesse ser vista somente como regra de julgamento, como critério de desempate, uma vez que a atividade probatória, isto é, a exibição de um documento em juízo, não pode ser considerada ao mesmo tempo um ônus e um dever. Seja como for, as consequências do descumprimento de tal dever de exibição eram diferentes, dependendo se o sujeito resistente era um terceiro em relação à demanda, ou uma parte. No primeiro caso, conforme art. 362, ao juiz era possível a utilização de busca e apreensão e de força policial, sem prejuízo da configuração do crime de desobediência; na segunda, conforme art. 359, os fatos que se pretendia provar poderiam ser considerados “verdadeiros” (rectius: provados), contra a parte que não exibiu. Com relação às consequências para partes, imaginava-se, provavelmente, que nada poderia ser pior para uma parte litigante do que ter contra si presumido uma hipótese fática que se pretendia provar. Não obstante, a experiência demonstrou-se, como sempre, mais rica do que a teoria. A uma porque, em alguns casos, não se pretendia somente provar o “sim ou não” de um fato, mas sim o seu conteúdo. Isto é, não era necessário somente

comprovar que determinado erro médico ocorreu, mas como ele ocorreu e qual foi a dimensão do erro. A duas porque, em outros casos, passou-se a verificar que a presunção de “veracidade” poderia ser derrubada ulteriormente por outras provas, de modo que, para o réu possuidor de um documento desfavorável, sempre valeria a pena correr o risco de lutar contra a presunção, do que desde logo fornecer material probatório desfavorável ao adversário. Passou-se, então, a cogitar, na jurisprudência, a possibilidade de utilização de técnicas coercitivas e subrogatórias (tais como imposição de multa coercitiva e busca e apreensão), para conferir efetividade ao dever de exibição prometido pelo legislador (e que, por óbvio, tem, na outra ponta do dever, o direito à prova da parte contrária). Com o passar do tempo, entretanto, a jurisprudência do STJ acabou simplesmente impedindo aos juízes que utilizassem tais técnicas. Primeiro, editou a súmula 372, que expressamente impediu a imposição de multa em procedimento de exibição de documentos. Em seguida, impediu a utilização da presunção de “veracidade” quando em demandas preparatórias (curiosamente, entretanto, em alguns casos, autorizando busca e apreensão de documentos, vindo, em outros casos, a impedi-la52). Como se pode perceber, a falta de coerência era grande. Afinal, ou se considerava que a exibição de documentos era um dever, como parecia sugerir a redação do CPC de 1973 – e daí todas as técnicas coercitivas e subrogatórias poderiam ser utilizadas pelo juiz (inclusive pelo dever das partes de obedecer as ordens judiciais, forte no art. 14, V do CPC Buzaid) – ou se considerava que era um ônus, caso em que seriam descabidas quaisquer medidas coercitivas ou

52

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. DEVER DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS CONFIGURADO. EXIBIÇÃO INCIDENTAL DE DOCUMENTO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO. 1.- Conforme assente jurisprudência desta Corte, tratando-se de documento comum às partes, não se admite a recusa de exibi-lo, notadamente quando a instituição recorrente tem a obrigação de mantê-lo enquanto não prescrita eventual ação sobre ele. 2.- Segundo a jurisprudência consolidada do STJ, na ação de exibição de documentos não cabe a aplicação de multa cominatória (Súmula 372). Este entendimento aplica-se, pelos mesmos fundamentos, para afastar a cominação de multa diária para forçar a parte a exibir documentos em medida incidental no curso de ação ordinária. Nesta, ao contrário do que sucede na ação cautelar, cabe a presunção ficta de veracidade dos fatos que a parte adversária pretendia comprovar com o documento (CPC, art. 359), cujas consequências serão avaliadas pelo juízo em conjunto com as demais provas constantes dos autos, sem prejuízo da possibilidade de busca e apreensão, nos casos em que a presunção ficta do art. 359 não for suficiente, ao prudente critério judicial (...)” (AgRg no AREsp 260973/MG, Relator(a) Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, Data do Julgamento 26/02/2013 Data da Publicação/FonteDJe 19/03/2013).

subrogatórias, inclusive busca e apreensão. Não há mesmo qualquer sentido, quando se fala em ônus, em permitir busca e apreensão e não permitir multa. O STJ, portanto, acabou, com sua interpretação dos dispositivos em comento, por esvaziar o dever de exibição de documentos, tornando os art. 355 e ss. verdadeiras letras mortas. O Novo CPC, portanto, expressamente positivou o fim da súmula 372, quando, em seu art. 400, parágrafo único, previu expressamente a possibilidade não só de que o juiz imponha multas para caso de não exibição de documentos, mas também que utilize outras técnicas, como a busca e apreensão53. Trata-se, portanto, sem sombra de dúvidas, de uma desejável revigoração da exigibilidade do dever de exibição de documentos, necessária para que o juiz tenha ferramentas para promover uma busca mais completa da verdade, privilegiando o direito fundamental à prova de ambas as partes. Tal ferramenta, entretanto, como todas as outras, não precisará ser utilizada sempre. Afinal, como demonstra a experiência, cada parte leva a juízo sempre as provas que lhes interessam, de modo que, com essas, o juiz jamais precisará preocupar-se. A situação muda de figura, entretanto, diante de provas que demonstrem fatos que não são interessantes para a parte que detém a prova. Conforme mencionado anteriormente, tal prova, via de regra, não será levada pela parte a juízo e, considerando-se a atividade probatória como um ônus, ninguém, nem mesmo o juiz, poderá forçar a parte a exibir. Daí que, se, por um lado, a dinamização do ônus da prova não parece ter condições de incrementar o material probatório (porque as partes seguirão levando a juízo somente os materiais que lhes favorecem), o dever de prova faz com que provas que não estariam em juízo diante de um ônus (ou de um dever inoperante, como era o caso no CPC de 1973 interpretado) passem, com um dever operante, a estar. Com isso, está o legislador do Novo CPC promovendo uma desejável melhora no procedimento em relação à busca da verdade. Ao promover maior completude do material probatório, está fazendo com que as decisões possam, em maior medida, espelhar aquilo que realmente ocorre no mundo real. Assim, o 53

“Art. 400 (...). Parágrafo único. Sendo necessário, o juiz pode adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido”.

processo torna-se mais truth-oriented, mais equipado tendencialmente para a produção de decisões justas. Torna-se, em resumo, um processo mais justo. 2.3. ART. 379 E INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NÃO PRODUÇÃO DE PROVA CONTRA SI PRÓPRIO NO ÂMBITO CÍVEL A desejável e oportuna operatividade do dever de produção de provas promovido pelo art. 400, parágrafo único, do novo CPC, entretanto, sofre uma ameaça quando, o mesmo diploma, no art. 379, menciona um suposto direito da parte de não produzir provas contra si mesma. A mera leitura do dispositivo dá conta da sua contradição com aquilo que foi dito no item anterior. Isto é, se a parte tem o “direito” de não produzir prova contra si mesma, e considerando que a prova que lhe for favorável será naturalmente levada a juízo, o dever de exibição de documentos restaria novamente sem operatividade. A interpretação do dispositivo, entretanto, não pode prescindir de uma verificação sobre a qual direito está o dispositivo do art. 379 referindo-se. Afinal, a expressão “ressalvado o direito” remete, naturalmente, o intérprete para algum direito que esteja positivado em outro diploma. E tal diploma, como se poderia imaginar facilmente, seria supostamente a CRFB. O que ocorre, entretanto, é que a CRFB simplesmente não prevê qualquer direito de não produção de provas contra si próprio no âmbito cível. O direito de não produção de provas, no âmbito penal, possui origem no privilegie against self-incrimination, isto é, ao direito de não autoincriminação. Tal direito, já em meados do século XVIII, era reconhecido na Inglaterra, na medida em que nenhuma pessoa poderia ser obrigada a fornecer respostas incriminadoras sob juramento54. Na história americana, tal direito foi, posteriormente, positivado pela Fifth Amendment à Federal Constitution. O texto de tal emenda não deixa dúvidas, entretanto, sobre o âmbito de aplicação da proteção: “[n]inguém (...) poderá ser compelido, em nenhum caso criminal, a ser testemunha contra si mesmo” [No person (...)shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself].

54

MORGAN, Edmund. Basic Problems of Evidence, Institute of Continuing Legal Education, 1961, p. 144.

Nem mesmo em tais ordenamentos de common law, portanto, o direito à não autoincriminação se aplica por extensão em procedimentos que não são criminais55, ou em que a regulação legal é exclusivamente civil56. Isto é, o réu em ação civil não pode ser obrigado a testemunhar sobre fatos que possam lhe incriminar, mas não tem qualquer direito de não produzir provas contra si mesmo em relação a fatos eminentemente civis. No ordenamento jurídico brasileiro, de resto, a clareza solar com que é redigido o texto constitucional não pode mesmo deixar dúvidas sobre o âmbito de aplicação do direito ao silêncio: “Art. 5o., LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”57. O STF, na mesma linha, reconhece, em tal texto, um direito à não autoincriminação, ou nemo tenetur se detegere, com suas consequências para os processos criminais58, assim como a doutrina59. Daí que o direito ressalvado pelo texto do art. 379 só pode ser aquele, único existente no direito brasileiro, da parte de não produzir provas que possam, em teoria, lhe incriminar60. Não obstante tudo isso, se o suposto (e inexistente) direito de não produzir provas contra si mesmo não pode servir de limites para o dever de exibição, outros 55

ALLEN, Ronald J.; MACE, M. Kristin. “The Self-Incrimination Clause Explained and its Future Predicted”. In: Journal of Criminal Law and Criminology, 2003. Disponível em http://ssrn.com/abstract=480143 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.480143 , último acesso em 19/03/2014, às 22:15, p. 14. 56 ALLEN, Ronald J.; MACE, M. Kristin. “The Self-Incrimination Clause Explained and its Future Predicted”, cit., p. 14. 57 Grifo nosso. 58 “O privilégio contra a autoincriminação – nemo tenetur se detegere - , erigido em garantia fundamental pela Constituição (...) importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da sua documentaçãoo formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneca o indiciado ou acusado no interrogatório formal (...)”. STF, Primeira Turma. HC 80.949-9/RJ. Relator: Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 30/10/2001, D.J. 14/12/2001. “O Ministério Público, sem prejuízo da fiscalização intra--orgânica e daquela desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, está permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que pratique no âmbito das investigações penais que promova ‘ex propria auctoritate’, não podendo, dentre outras limitações de ordem jurídica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio (‘nemo tenetur se detegere’), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem constrangê-lo a produzir prova contra si próprio (...)”.STF, Segunda Turma, HC 94173/BA, Rel.: Min. Celso de Mello, Julgamento: 27/10/2009, Publicação: 27/11/2009. 59 Vide, por todos, MALAQUIAS, Roberto Antônio Darós. “Princípio Nemo Tenetur se Detegere no Estado Democrático de Direito”. In: Revista dos Tribunais , vol. 941/2014, Março de 2014, p. 145. 60 É essa a conclusão a que chegou o Fórum Permanente de Processualistas Civis, que formulou o enunciado 51 da seguinte forma: “(art. 378; art. 379) A compatibilização do disposto nestes dispositivos c/c o art. 5º, LXIII, da CF/1988, assegura à parte, exclusivamente, o direito de não produzir prova contra si em razão de reflexos no ambiente penal”.

direitos constitucionalmente garantidos servirão. Isso porque o direito à prova tem a estatura de direito fundamental, idêntica à de outros direitos igualmente fundamentais. Tais limites, por óbvio, serão aqui citados somente a título exemplificativo, uma vez que abordagem profunda do assunto demandaria espaço muito maior do que o do presente estudo. Um limite constitucional claro, mesmo que dotado de grande possibilidade de relativização de acordo com as circunstâncias do caso concreto, é o direito fundamental à vida privada (privacidade e intimidade), que, segundo a doutrina, consiste “no direito de se estar só e se ser deixado só (the right to be let alone), no sentido, portanto, de um direito a viver sem ser molestado pelo Estado e por terceiros no que toca aos aspectos da vida pessoal (afetiva, sexual etc.) e familiar”61. Tal limitação, por sua vez, encontrará também limites; um deles é o de que, por vezes, será justamente a intimidade do sujeito que estará em discussão, como em casos de Direito de Família, como disputas por guarda de filhos, paternidade etc. Nesses casos a limitação não parecerá mesmo razoável. Da mesma forma, o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio poderá servir de limite ao dever de produção de prova. Está protegido por tal direito, segundo a doutrina, “todo aquele espaço (local) delimitado e separado que alguém ocupa com exclusividade, seja para fins de residência, seja para fins profissionais”62. A própria regra constitucional do art. 5o., XI, entretanto, já traz uma autolimitação, que pode e deve ser utilizada para temperar a proteção dada por tal direito quando diante do direito fundamental à prova, e o respectivo dever de produzir provas. Trata-se da expressão final, de que salvo “durante o dia, por determinação judicial”. Por

fim,

novamente

ressaltando

a

inexistência

de

pretensão

de

exaustividade no elenco de limites aqui procedidos, cumpre referir o limite imposto pelo direito ao sigilo profissional, previsto no art. 5o. XIV da CRFB. Esse limite é reconhecido, também, pela Rule 26 (b) (1) das Federal Rules of Civil Procedures, que mencionam expressamente estarem dentro do escopo do discovery justamente as questões “nonprivileged”, sendo isso explicado pela 61

SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 393. 62 SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 405.

doutrina pelo fato de que “[e]ncorajar confiança nessas relações é tido como mais importante do que conferir acesso total a essa informação para fins do litígio”63. O que é importante notar, entretanto, é que os sigilos do médico, do advogado (do cirurgião-dentista etc.) somente têm razão de ser para proteção da intimidade e da vida privada do próprio paciente/cliente. Não será possível, portanto, que o médico, o advogado, ou outro profissional com dever de sigilo, defendendo-se em demanda contra o próprio paciente/cliente, oponha contra esse mesmo o segredo profissional, a fim de escudar-se da produção de provas que puder lhe prejudicar. Seja como for, entretanto, mesmo que o dever de exibição venha a sofrer (desejáveis) limitações, espera-se ter demonstrado sua importância e idoneidade no sentido de promover uma maior completude do material probatório, tornando-se o processo tendencialmente mais truth-oriented e, portanto, mais justo.

CONCLUSÕES 1) O processo civil do Estado Constitucional tem que estar preocupado com a busca da verdade, assim como com o desenvolvimento de procedimentos que promovam a maior completude possível do material probatório; 2) Assim procedendo, o processo torna-se mais truth-oriented, mais apto para a produção tendencial de decisões justas e, portanto, mais justo. 3) A dinamização do ônus da prova, adotada pelo art. 373 do CPC, não tem condições de propiciar a maior completude do material probatório, afinal: 3.1. A atividade probatória não pode ser considerada um ônus em sentido técnico; 3.2. Inexiste sentido em imaginar-se uma dimensão subjetiva do “ônus” da prova; 3.3. A regra prevista no caput do art. 373 é um critério de desempate, uma regra de julgamento; 3.4. A dinamização permitida pelo novo CPC significa somente a possibilidade de que o juiz altere a regra de julgamento no caso concreto; 63

FRIEDENTHAL, Jack H.; KANE, Mary Kay; MILLER, Arthur R. Civil Procedure. 4a. ed. St. Paul: Thomsom West, 2005, p. 406.

3.5. Mesmo diante da dinamização, entretanto, considerando a atividade de provar um ônus, a parte não possui estímulos concretos para a produção de provas contrárias aos seus “interesses”; 3.6. A dinamização somente faz com que as partes levem a juízo provas que lhes beneficiam, não tendo o condão, portanto, de propiciar maior completude do material probatório; 4) O dever de exibição de documentos foi revigorado pelo novo CPC, em seu art. 400, parágrafo único, revogando de maneira expressa a súmula 372 do STJ; 5) Com isso, deu o legislador ao juiz poder para determinar verdadeiramente a juntada de provas aos autos. 6) O dever de exibição, ao contrário da dinamização, tem condições reais de promover a maior completude do material probatório, de modo que a desejável mudança está transformando o processo civil brasileiro em um processo mais justo, na medida em que torna o procedimento mais truth-oriented; 7) Isso porque provas que não seriam levadas a juízo, uma vez que contrárias aos “interesses” de uma parte, passarão, diante do dever operativo, a constar dos autos. 8) O art. 379 do CPC, ao ressalvar o direito de não produção de provas contra si mesmo está referindo-se exclusivamente ao direito de não autoincriminação, único garantido pela CRFB; 9) Não obstante, o dever de exibição, consequência do direito fundamental à prova da parte contrária, pode ser limitado por outros direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito à privacidade, ao domicílio e ao sigilo profissional. BIBLIOGRAFIA ALEXANDER, Larry; SHERWIN, Emily. The Rule of Rules. Morality, Rules, and the Dilemmas of Law. Durham e Londres: Duke University Press, 2001. ALLEN, Ronald J.; MACE, M. Kristin. “The Self-Incrimination Clause Explained and its Future Predicted”. In: Journal of Criminal Law and Criminology, 2003. Disponível em http://ssrn.com/abstract=480143 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.480143 , último acesso em 19/03/2014, às 22:15, p. 14. ARISTÓTELES. Metafísica. Trad. Leonel Vallandro. Porto Alegre: Ed. Globo, 1969, Livro IV, 7, 1011b25.

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