Origens Morais da Propriedade Intelectual

A  legitimidade  da  Propriedade  Intelectual   Sofia  Seixas  Martins    

    Com   a   imparável   mutação   das   sociedades   desenvolvem-­‐se   em   paralelo   sistemas   reguladores   destas   mesmas,   aos   quais   intitulámos   genericamente   de   ordenamentos   jurídicos.   Ora,   se   há   regime   jurídico   que   melhor   caracterize   a   época   contemporânea   por   nela   ter   encontrado   o   seu   genuíno   auge,   tendo   sido   desconsiderada   no   passado,   será   o   da   Propriedade   Intelectual   (não   sendo   minha   intenção  depreciar  o  Direito  Internacional  Público  que  espero  encontrar-­‐se  longe   ainda  do  seu  apogeu).     Existente   em   termos   que   tais   desde   um   estatuto   de   1474   emitido   pela   então  República  Venezianai,  ou  desde  o  “Act  of  Anne”  de  1709  em  Inglaterra,  este   instituto   foi   ganhando   terreno   com   a   crescente   intelectualização   das   gerações,   solidificando  as  hoje  popularizadas  patentes  e  os  direitos  autorais,  abrangendo  o   seu   espectro   com   a   invenção   da   impressora   por   Gutenberg   no   século   XV.     Não   obstante  a  sua  antiguidade,  foi  apenas  com  escândalos  como  os  de  Napsterii  e  da   Polaroid   que   alcançou   um   tão   (in)desejado   holofote   no   mundo   dos   Media,   quebrando   assim   a   sua   dita   pacífica   vivência   até   ao   dia.   Surgiram   então   problemáticas  circundantes,  nomeadamente  com  a  vulgarização  da  Internet  e  a   consequente  divulgação  em  massa  de  dados.  Os  perigos  típicos  daquilo  a  que  os   economistas   chamam   choque   tecnológico   provêm   maioritariamente   da   falta   de   protecção   e   de   controlo   contra   um   mecanismo   ainda   por   desvendar.   No   entanto,   certos   males   vêm   por   bem:   a   discórdia   que   a   cibernética   gerou   no   mundo   da   propriedade   intelectual,   foi   a   impulsão   necessária   ao   desenvolvimento   que   encontra  hoje  nas  actuais  sociedades  de  consumo.  Tal  é  o  peso  desta  figura  que   em   2010   representou   a   percentagem   mais   considerável   (60.7%)   em   termos   da   totalidade   das   exportações   de   mercadorias   efectuada   pelos   Estados   Unidos   da   Américaiii,  facto  a  considerar  tendo  em  conta  encontrarem-­‐se  no  primeiro  lugar   do  ranking  económico  mundial  (utilizando  como  critério  o  PIB).         Não   obstante   Portugal   é   a   lebre   no   final   desta   corrida...Qualquer   estudante  já  presenciou  discursos  críticos  da  parte  dos  professores  à  impressão   “clandestina”   de   manuais;   ou   às   grandes   editoras   que   pouco   ou   nada   conseguem   restituir  aos  autores  pelo  seu  árduo  trabalho;  ou  talvez  discursos  persuasivos  e   quase   que   publicistas   quanto   às   obras   primas   que   o   mesmo   elaborou   (relembrando   sempre   o   crime   que   é   gravar   aulas   sem   autorização).   Tais   são   discursos   testemunhos   do   atraso   em   que   nos   encontramos   em   questões   de   propriedade   intelectual,   que   poderia   muito   bem   vir   a   ser   um   dos   grandes   sectores   económicos   deste   pais,   mormente   pelo   seu   carácter   inovador   nas   economias.   É   graças   à   protecção   e   às   recompensas   associadas   que   este   regime   jurídico   proporciona,   como   analisaremos   posteriormente,   a   criação   de   novas   ideias   da   parte   de   empreendedores.   Ora,   face   à   evidente   falta   de   concorrência   dos   sectores   transaccionáveis   Portugueses   a   nível   internacional   -­‐   tendo   em   vista   por   instantes   o   mercado   dos   automóveis,   correspondente   à   segunda   maior   percentagem   de   exportações   de   Portugal   e   no   entanto,   face   à   comunidade   europeia,   não   consta   nos   vinte   primeiros   exportadoresiv   -­‐   as   diversas   matérias   sobre   as   quais   incide   a   propriedade   intelectual   têm   algo   em   comum:   todas   são   exportáveis   (à   excepção   do   segredo   industrial   per   si,   que   incide   mesmo   assim   sobre   objectos   exportáveis).   Alem   disso,   é   até   mesmo   possível   avançar   um  

investimento   nesta   área   como   uma   solução   alternativa   à   austeridade   na   resolução   da   crise   presente.   Efectivamente,   o   contágio   gerado   pelo   comportamento  económico  dos  países  membros  da  União  Europeia  face  à  crise   bancária   de   2008   –   cuja   fonte   foram   países   onde   esta   vertente   económica   era   mais  pesada  no  balanço  geral  da  economia,  como  é  o  caso  da  Irlanda  e  dos  Países   Baixos  -­‐  gerou  uma  inflação  das  taxas  de  juro  de  toda  a  zona  euro,  que  resultou   por  sua  vez  na  desvalorização  do  cambio  monetário  do  euro  face  ao  exterior  (o   chamado   “crowding-­‐out”).   Logo,   as   repercussões   que   Portugal   sofreu   seriam   evidentemente   menores   se   este   fosse   um   país   privilegiadamente   exportador,   e   não  importador  como  é  a  nossa  actual  realidade.       Neste   enquadramento   proponho   uma   análise   aos   fundamentos   que   legitimam   moralmente   a   propriedade   intelectual   (no   âmbito   dos   sistemas   jurídicos   europeu   e  anglo-­‐saxónico),   percorrendo   assim   as   três   principais   teses   de  suporte  a  este  conjunto  de  direitos  que,  nas  palavras  do  Professor  Australiano   Peter   Drahos,   se   associam   a   objectos   abstractos   tipicamente   fabricados   pelo   intelecto  dos  indivíduos,  e  em  certa  medida  introdutórios  de  uma  inovaçãov.           Uma   das   teses   existentes   é   a   do   utilitarismo,   perfilhada   pelo   Supremo   Tribunal   dos   Estados   Unidosvi   em   inúmeras   circunstâncias,   que   proclama   o   progresso  social  como  motivo  e  razão  de  ser  da  criação  –  através  de  mecanismos   enquadrados  pela  propriedade  intelectual  –  de  incentivos  à  inovação.  O  objectivo   aqui   em   questão   será   portanto   o   de   tornar   possível   a   disseminação   ao   público   dessas   mesmas   inovações,   ponto   que   veremos   ser   débil   e   a   propósito   do   qual   diversos  autores  dirigem  as  suas  críticas.       Posner   e   Lander   referenciam   a   característica   dos   bens   ditos   típicos   da   propriedade  intelectual  -­‐  que  revestem  a  forma  de  bens  não  concorrenciais,  isto   é,  bens  cuja  utilização  por  uma  pessoa  não  é  um  obstáculo  ou  um  impedimento   ao   seu   futuro   aproveitamento   por   terceiros   –   como   um   entrave   financeiro   ao   qual  se  depara  o  criador  por  não  conseguir  reaver  os  custos  da  produção.  Ora,  ao   proporcionar  a  possibilidade  e  estes  autores  de  deterem  os  direitos  exclusivos  de   cópia  das  suas  obras,  elimina-­‐se  o  desincentivo  ulteriormente  mencionado.       Não   obstante,   esta   solução   não   é   isenta   de   rejeições   ela   mesma.   Se   a   finalidade  –  neste  caso  defendida  por  utilitaristas  tais  como  Kant  –  é  permitir  o   acesso   do   público   às   novas   obras   (no   interesse   iluminista   de   guiar   as   pessoas   para  fora  da  “caverna”),  então  será  do  interesse  deste  mesmo  não  se  ver  sujeito  a   direitos   exclusivos   do   autor,   que   bloqueiam   de   certa   forma   este   acesso.   A   este   propósito   entram   em   jogo   dois   contra-­‐argumentos:   o   da   livre   informação   defendido   por   autores   como   Barlow,   e   ou   da   impossibilidade   de   ser   proprietário   de   informação,   visto   que   esta   é   imaterial   e   a   posse   é   um   conceito   físico.   Este   ponto   fraco   da   tese   é   uma   consequência   da   indefinição   a   que   “propriedade”   e   “informação”   estão   sujeitos.   Relativamente   à   questão   da   livre   informação   o   regime   norte-­‐americano   baseia-­‐se   no   princípio   geral   da   boa-­‐fé,   sendo   que   é   permitido  copiar  materiais  protegidos  pelos  direitos  de  autor  dentro  dos  limites   impostos   por   este   princípio,   que   são   basicamente   os   do   uso   pessoal   ou   do   uso   que  não  visa  o  lucro,  sendo  que  é  permissível  tornar  esse  uso  público  através  de   citações.   No   caso   das   patentes   é   mesmo   bloqueado   o   direito   do   criador   a   usos   por  pessoas  cuja  intenção  é  a  de  satisfazer  meras  curiosidades  de  aprendizagem  

ou  lazer.  Há  que  evitar  cair  na  ingenuidade  tais  considerações  não  são  totalmente   da   ordem   da   justiça   mas   antes   do   pragmatismo,   sendo   que   apenas   com   grande   relutância   se   podem   controlar   e   restringir   este   tipo   de   usos.   Com   embargo,   outras  teses  vieram  contestar  estas  observações.       Da   herança   de   Locke     chega-­‐nos   uma   abordagem   alternativa   aos   fundamentos   da   propriedade   intelectual.   Principal   defensor   da   propriedade   privada,  o  autor  em  questão  introduz  a  questão  de  mérito  como  justificação  para   a  atribuição  de  direitos  de  protecção  àquele  que  teve  a  seu  cargo  a  produção  de   determinada   obra,   sendo   que   posteriormente   terá   que   restar   suficientes   e   igualmente   proveitosos   bens   para   uso   comumvii,   pressuposto   que   afasta   o   contra-­‐argumento  das  desigualdades  decorrentes  da  existência  de  propriedade.   Derivado  da  ideia  de  o  homem  ser  única  e  exclusivamente  o  dono  de  si  mesmo,  o   trabalho   por   ele   produzido   e   o   consequente   objecto   que   dele   resultou   fazem   parte   dele   mesmo,   e   como   tal   são   sua   propriedade.   Igualmente,   o   trabalho   efectuado  sobre  esse  bem  comum  acrescenta-­‐lhe  valor,  nem  que  seja  pelo  facto   de  este  bem  poder  doravante  ser  proveitoso  para  outra  pessoa.  De  certa  forma   são   aqui   discerníveis   elementos   da   terceira   tese   que   aqui   será   exposta,   à   qual   retornaremos  adiante.       Uma   vez   mais,   Grant,   Hettinger   e   outros   que   tais,   repertoriaram   uma   fragilidade  a  atacar:  admitindo  que  a  força  física  tem  por  única  origem  o  homem,   já   a   força   intelectual   é   produto   da   aquisição   de   informação   proporcionada   ao   longo  da  existência  do  Homem  por  outros  inventores,  sem  as  quais  o  trabalhador   não  conseguiria  alcançar  o  produto  do  seu  labor  (por  exemplo,  sem  a  invenção   da   escrita   ou   das   cores   utilizadas   na   pintura).   Sendo   que   essa   informação   pertence  à  sociedade  em  geral  não  poderia  pertencer  a    ninguém  em  particular.   Conhecido  como  o  argumento  da  primeira  causa  –  em  que  apenas  Deus  é  causa   própria   e   qualquer   outro   evento   é   consequência   da   sua   existência   –   falácia   igualmente   conhecida   como   post   hoc   ergo   propter   hoc   ,   extrai   de   uma   relação   cronológica   entre   dois   factos   a   causa   de   uma   em   consequência   da   outra.   Certamente   que   sem   a   invenção   da   escrita,   seria   impossível   um   autor   criar   um   livro;  no  entanto,  é  empiricamente  inexequível  a  prova  de  que  se  tal  não  tivesse   ocorrido   na   Mesopotâmia   por   volta   de   400   a.C.,   tal   não   viesse   a   suceder   no   futuro.   Nem   é   plausível   fazer   uma   ligação   tão   remota   entre   a   invenção   da   escrita   e  a  criação  de  uma  ideia  original  que  na  realidade  apenas  necessitou  da  escrita   para   ser   exteriorizada   para   o   papel.   E   tal   argumento   é   aplicável   á   generalidade   das  inovações.  Efectivamente,  o  importante  a  sublinhar  é  o  critério  da  novidade,   essencial  a  qualquer  tipo  de  propriedade  intelectual,  sem  a  qual  este  argumento   teria   cabimento.   Esta   tese   influenciou   extensamente   o   regime   germânico   e   francês.           Foi  acima  mencionada  a  contiguidade  entre  este  tese  e  uma  outra,  a  tese   personalista,   vastamente   divulgada   e   utilizada   na   Europa.   Ambas   abordam   a   questão   da   propriedade   individual,   uma   no   âmbito   do   trabalho   e   a   outra   no   da   personalidade,   respectivamente.   A   tese   personalista   representada   por   Hegel   entre  outros,  defende  que  o  individuo  é  detentor  de  direitos  morais  sobre  a  sua   personalidade  -­‐  incluindo  as  suas  experiências,  talentos  e  sentimentos  -­‐  seguindo   a   lógica   de   que   é   fruto   da   imaginação   e   do   entendimento   da   pessoa   a   obra   que   fabrica   ou   modifica   através   do   seu   trabalho,   e   como   tal,   corresponde   à  

exteriorização   da   sua   personalidade.   A   ideia   de   propriedade   intelectual   surge   então  como  uma  extensão  dos  direitos  de  personalidade,  direitos  absolutos   erga   omnes   (oponíveis   a   terceiros).   Torna-­‐se   então   lógica   a   necessidade   de   erguer   defesas   contra   os   riscos   que   estes   autores   enfrentam   ao   expor   as   suas   personalidades  nas  obras  que  publicam,  visto  que  estão,  entre  outros,  sujeitos  á   paródia   em   que   vêm   as   suas   obras   caricaturadas   por   outros   que   se   limitam   a   manipular   e   editar   ao   sabor   das   ondas   o   que   foi   consideradamente   produzido.   Hegel   menciona,   em   conformidade   com   Moore   –   utilitarista   -­‐   a   questão   dos   incentivos   sociais,   sustentando   que   a   fortificação   legislativa   proporcionaria   um   maior   desenvolvimento   da   cultura.   Esta   é   a   meu   ver   a   tese   a   perfilhar,   pelo   lugar   privilegiado   em   que   se   encontrão   os   direitos   de   personalidade   nos   princípios   gerais  de  Direito  a  nível  universal,  como  concretização  da  dignidade  humana  que   rege   hoje   qualquer   suposição   jurídica   de   base   humanista.   A   defesa   da   identidade   do  ser  humano  -­‐  que  tem  direitos  imprescindíveis  e  inalienáveis  sobre  qualquer   aspecto   constitutivo   da   sua   personalidade   (corpo,   imagem,   religião,   sexo,   crenças,   etc.)   -­‐   o   que   por   sua   vez   consagra   igualmente   o   principio   da   não   discriminação,   entre   muitos   outros   considerados   típicos   do   ius   cogens,   um   direito  universalmente  vinculativo  no  topo  da  hierarquia  normativa  na  génese  da   Declaração  Universal  dos  Direitos  do  Homem.       A  tal  propósito  vieram  autores  como  Calandrillo  obstar,  e  seria  esta  a  meu   ver   a   análise   mais   pertinente   e   ainda   hoje   por   refutar,   não   fosse   ela   uma   mera   suposição.   Quem   nos   garante   que   a   propriedade   intelectual   promove   suficientemente   o   bem-­‐estar   social   assim   como   o   seu   desenvolvimento   a   nível   cultural?viii  A  questão  aqui  funde-­‐se  acima  de  tudo  com  o  problema  da  criação  de   monopólios.  Pois  na  realidade  o  estado  -­‐  argumento  cuja  pertinência  depende  da   economia   e   do   poder   financeiro   estadual   -­‐   poderia   incentivar   ele   mesmo   por   meio   de   fundos   e   projectos   sociais,   a   produção   social,   que   neste   caso   se   transformaria  automaticamente  em  propriedade  da  sociedade,  e  não  apenas  de   um   autor,   apesar   de   este   ter   igualmente   sido   beneficiado   pelas   ajudas   estatais   que   recebeu.   Resta   no   entanto   saber   como   seriam   financiadas   tais   ajudas,   com   impostos?  Não  parece  a  solução  mais  acertada  visto  que  apenas  desvia  a  origem   do   problema.   Contudo,   o   argumento   aqui   em   questão   não   se   cinge   a   uma   alternativa   estatal,   mas   ao   facto   de   não   terem   sido   exploradas   alternativas   ao   regime   legal   da   propriedade   intelectual   como   incentivo   à   produção   de   obras   intelectuais,  sendo  esta  a  primordial  finalidade  do  instituto,  já  em  várias  ocasiões   assumido   e   relembrado   pelo   Supremo   Tribunal   norte-­‐americano.   A   hesitação   trava   no   entanto   face   à   falta   de   provas   empíricas   que   demonstrem   e   exemplifiquem  esses  possíveis  alternativas,  ainda  por  descobrir.           Notoriamente   o   poder   dos   enunciados   apresentadas   é   limitado,   nenhum   saindo  totalmente  ileso  às  criticas  que  lhes  são  dirigidas.  Proudhon  afirmou  que   “toda   a   propriedade   é   roubo”,   ora   é   da   minha   opinião   que   tanto   a   tese   personalista   –   da   qual   como   é   sabido   sou   propulsora   -­‐   como   a   tese   Lockeana   concomitantemente   levam   à   exaustão   as   razões   de   ser   deste   conceito,   legitimando-­‐o.   Nas   palavras   do   renomado   Professor   Justin   Hugues,   “a   propriedade  ou  é  personalidade,  trabalho,  ou  roubo”ix.  Condenar  a  propriedade   intelectual  nestas  bases  seria  refutar  a  propriedade   na  sua  integridade,  erro  que   as  sociedades  actuais  aprenderam  a  não  reproduzir  depois  da  queda  dos  estados  

comunistas   no   século   passado,   governos   que   não   passaram   de   utopias   ideológicas.       Resta  nos  então  compreender  melhor  o  desenvolvimento  que  este  regime   jurídico   tem   vindo   a   sofrer   desde   o   início   daquilo   a   que   chamamos   a   Era   dos   Media,  onde  abusos  de  direitos  tiveram  lugar  no  seio  da  propriedade  jurídica  –   nomeadamente   ao   serem   concedidas   patentes   de   maneira   massificada   e   sem   grande   escrutínio   do   processo   em   questão   -­‐,   assim   como   novos   conceitos   de   personalidade   e   individualismo   imergiram.     Terá   a   validade   da   propriedade   intelectual  vacilado,  exigindo  agora  uma  reforma  do  instituto  consagrando  maior   proteccionismo   pela   parte   do   Estado,   ou   terá   ela   sido   reforçada   com   a   emergência  de  sociedades  capitalistas  e  proprietárias  dos  séculos  XX  e  XXI?                                                                                                                       i  The  Genesis  of  American  Patent  and  Copyright  Law,  Bugbee,  1967   ii  Copyright  and  Digital  Media  in  a  Post-­Napster  World,  Gartner  G2  and  The   Berkman  Center  for  Internet  &  Society  at  Harvard  Law  School,  version  2005   iii  United  States  Patent  and  Trademark  Office,  Intellectual  Property  and  the  U.S.   Economy,  http://www.uspto.gov/learning-­‐and-­‐resources/ip-­‐ motion/intellectual-­‐property-­‐and-­‐us-­‐economy   iv  Eurostat,  Intra-­EU  Trade  In  Goods  and  Service,   http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-­‐explained/index.php/Intra-­‐ EU_trade_in_goods_-­‐_recent_trends   v  A  Philosophy  of  Intellectual  Property,  Peter  Drahos,  1996   vi  Theories  of  intellectual  Property,  William  Fisher   vii  Two  Treatises  of  Government,  John  Locke,  1970   viii  Intellectual  Property,  Stanford  Law  School,   http://plato.stanford.edu/entries/intellectual-­‐property/#HisIntPro   ix  The  Philosophy  of  Intellectual  Property,  Justin  Hughes,  1988