Os efeitos irreversíveis de provimento jurisdicional de urgência que autoriza matrícula em curso superior

Nº CNJ RELATOR P A R T AUTORA ADVOGADO PARTE RÉ ADVOGADO REMETENTE ORIGEM

: 0001388-85.2008.4.02.5101 : JUIZ FEDERAL CONVOCADO MARCELO PEREIRA DA SILVA E : GABRIELA FIGUEIRA DE ANDRADE : JORGE IVAN DE ALMEIDA OLIVEIRA : S OCI E DADE UNI VE RS I T ARI A GAMA FILHO : MARCI O ANDRE ME NDE S COST A E OUTROS : JUIZO FEDERAL DA 28A VARA-RJ : VIGÉSIMA OITAVA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (200851010013887) RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária que traz ao exame deste Tribunal a sentença proferida pelo MM. Juízo da 28ª Vara Federal do Rio de Janeiro, às fls. 65/67, na qual houve a concessão da ordem pleiteada “para, ratificando a concessão da liminar, tornar definitiva a matrícula da impetrante GABRIELA FIGUEIRA DE ANDRADE no curso de Medicina, da Faculdade de Medicina da Sociedade Universitária Gama Filho”. Não havendo interposição de recurso voluntário pelas partes, os autos foram remetidos a este Tribunal em virtude do disposto no §1º do artigo 14 da Lei nº. 12.016/2009. Com a vinda dos autos, foi dada vista dos mesmos ao Ministério Público Federal que, em seu parecer, opinou pelo desprovimento da remessa necessária. (fl. 75) É sucinto relatório. Peço dia para julgamento. MARCELO PEREIRA DA SILVA Juiz Federal Convocado VOTO Gabriela Figueira de Andrade impetrou o presente mandado de segurança visando à matrícula no curso de Medicina da Sociedade

Universitária Gama Filho, independentemente da conclusão do ensino médio. A liminar foi deferida aos 29 de junho de 2007, confirmada em sentença proferida aos 20 de agosto de 2009, que consignou, entre outros fundamentos, que “presentes os requisitos para aplicação da teoria do fato consumado, ou seja, estaria convalidada a situação inicialmente desamparada do requisito de legalidade, consolidada pelo decurso de prolongado período de tempo, em razão de decisão judicial”. A sentença deve ser reformada, pois a Lei nº 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, é clara ao estabelecer que o acesso ao ensino superior dependerá da conclusão do ensino médio ou equivalente, in verbis: Art. 44. A educação superior abrangerá os seguintes cursos e programas: I - cursos seqüenciais por campo de saber, de diferentes níveis de abrangência, abertos a candidatos que atendam aos requisitos estabelecidos pelas instituições de ensino, desde que tenham concluído o ensino médio ou equivalente; II - de graduação, abertos a candidatos que tenham concluído o ensino médio ou equivalente e tenham sido classificados em processo seletivo; III - de pós-graduação, compreendendo programas de mestrado e doutorado, cursos de especialização, aperfeiçoamento e outros, abertos a candidatos diplomados em cursos de graduação e que atendam às exigências das instituições de ensino; IV - de extensão, abertos a candidatos que atendam aos requisitos estabelecidos em cada caso pelas instituições de ensino. Parágrafo único. Os resultados do processo seletivo referido no inciso II do caput deste artigo serão tornados públicos pelas instituições de ensino superior, sendo obrigatória a divulgação da relação nominal dos classificados, a respectiva ordem de classificação, bem como do cronograma das chamadas para matrícula, de acordo com os critérios para preenchimento das vagas constantes do respectivo edital. Sobre o tema, este tem sido o entendimento adotado por este Tribunal: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA. UNIVERSIDADE. “T RE I NE I RO”. 2O ANO DO E NSI NO ME DI O. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 44 DA LEI DE DIRETRIZES E

BASES. LEI N. 9.394/96. 1. Analisando os autos, concluo apresentar-se escorreita a decisão ora agravada, a qual incorporo ao presente, encontrando-se a mesma em consonância com o entendimento adotado com o entendimento adotado pelo Eg. STJ, quando do julgamento do Resp 604161, 1a Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/02/2006: “A aprovação, como“treineiro, em concurso vestibular, não autoriza a efetivação de matrícula em curso superior, haja vista que a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (9493/96) exige que o candidato à vaga tenha concluído o curso médio.”. 2. Como bem sinalado pelo ilustre representante do Parquet: “(...) o requerente não concluiu o ensino médio, não preenchendo os requisitos do art. 44, II da Lei nº 9.394/96...”. 3. Portanto, o ora Agravante não cumpriu o estabelecido no edital, assim como o disposto na Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Lei nº 9.394/96, o que afasta o fumus boni iuris, um dos requisitos essenciais para a concessão da liminar vindicada. 4. Por derradeiro, comungo do entendimento, reiteradamente, adotado por esta Egrégia Corte, de que o deferimento da medida pleiteada se insere no poder geral de cautela do juiz que, à vista dos elementos constantes do processo que, pode melhor avaliar a presença dos requisitos necessários à concessão do pedido, em casos como o ora em exame, só é acolhível quando o juiz dá à lei uma interpretação teratológica, fora da razoabilidade jurídica, ou quando o ato se apresenta manifestamente abusivo, o que inocorre, na hipótese. 5. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (TRF 2ª Região. Oitava Turma. AG 2009.02.01.001847-4. Rel. Des. POUL ERIK DYRLUND. DJU 09.09.2009, p. 114). ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. MATRÍCULA. CONCLUSÃO DO ENSINO MÉDIO. IMPOSSIBILIDADE. A Lei nº 9.394/96 é categórica ao exigir, como requisitos para o ingresso nos cursos de graduação universitária (ensino superior), a conclusão do ensino médio ou equivalente e a aprovação em processo seletivo. A falta de qualquer dos requisitos impede a matrícula. A apelante, na data da matrícula para o curso para o qual foi aprovada, não havia ainda concluído o ensino médio. Recurso desprovido. (TRF 2ª Região. Sexta Turma Esp. AC 2009.50.01.009817-2. Rel. Des. FEDERAL GUILHERME COUTO. DJF 03.05.2010, P. 212) Por derradeiro, deve ser rechaçada a aplicação da teoria do fato consumado, pois consoante entendimento assente no E. Supremo Tribunal Federal, "situações de fato, geradas pela concessão de provimentos

judiciais de caráter meramente provisório, não podem revestir-se, ordinariamente, tractu temporis, de eficácia jurídica que lhes atribua sentido de definitividade, compatível, apenas, com decisões favoráveis revestidas da autoridade da coisa julgada, notadamente nas hipóteses em que a pretensão deduzida em juízo esteja em conflito com a ordem constitucional, como ocorre na espécie destes autos". (RMS 23544 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 13/11/2001, DJ 21-06-2002 PP-00120 EMENT VOL-02074-02 PP-00266) Diante de tais circunstâncias, DOU PROVIMENTO à remessa necessária para reformar a sentença e denegar a segurança vindicada. Custas ex lege. Sem honorários. É como voto. MARCELO PEREIRA DA SILVA Juiz Federal Convocado VOTO-VISTA ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. APROVAÇÃO EM EXAME VESTIBULAR PARA O CURSO DE MEDICINA. ENSINO MÉ DI O CONCL UÍ DO A P OST E R I OR I . LIMINAR E SENTENÇA . 1.Mandado de segurança visando a assegurar matrícula no curso de Medicina em universidade privada, em virtude de aprovação em exame vestibular. Ato de autoridade. 2. Aplicam-se os princípios fundamentais da segurança jurídica, da confiança legítima e da igualdade aos comportamentos judicializados da Administração ou de entes privados no exercício do poder público. 3. Segurança jurídica. Essência do Estado de Direito. Parâmetros de naturezas objetiva e subjetiva a serem considerados: a estabilidade decorrente do decurso temporal e o sentimento de conf i ança do adm i ni st r ado a par t i r de comportamento estatal. 4. Desde que haja boa-fé (que não se confunde

necessariamente com confiança) por parte do interessado e desde que, concretamente, não implique sacrifício à tutela judicial efetiva (restrição da ampla defesa e do contraditório), é possível vislumbrar que o transcurso de prazo f i x ad o em l ei l ev e à co n so l i d ação d e comportamentos administrativos favoráveis que tenham sido decorrentes de ordem judicial. Hipótese não caracterizada. 5. Diversamente de uma decisão judicial transitada em julgado, a provisoriedade da medida jurisdicional de urgência afasta a possibilidade de caracterização da confiança legítima do inter essado em r elação ao compor tamento imposto judicialmente à Administração. 6. Contudo, são irreversíveis os efeitos indiretos decorrentes de provimento jurisdicional de urgência que extrapolam os limites da lide, notadamente quanto aos resultados decorrentes dos conhecimentos adquiridos durante um curso, da frequência às aulas, das provas e trabalhos realizados, de eventual participação em projetos e pesquisas acadêmicas. 7. Ademais, a conclusão do ensino médio, enquanto pendente a ação judicial, é fato superveniente que deve ser considerado pelo juiz e, em um juízo de ponderação, se não há possibilidade de restabelecer o concurso vestibular da ocasião, não deve a Universidade cancelar a matrícula do demandante e tampouco ignorar os efeitos indiretos da decisão liminar incorporados pelo estudante. 8. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: 1ª Turma, RESP 200302131971, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 27.9.2004; REsp 604161, Rel. Min. JOSE DELGADO, DJ 20.2.2006; REsp 900263, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 12. 12. 2007; e 2ª T ur m a, AGRE S P 200801031776, Rel . Mi n. HE RMAN BENJAMIN, DJe 13.3.2009. O E XMO JUI Z F E DE RAL CONVOCADO RI CARDO

PERLINGEIRO: Trata-se de remessa necessária oriunda de sentença proferida pelo Juízo da 28ª Vara Federal do RJ, que concedeu a segurança. A parte autora impetrou o presente mandamus com pedido de liminar visando à matrícula no curso de Medicina da Faculdade de Medicina da Sociedade Universitária Gama Filho. Alega ter realizado o exame vestibular em 2007 e obtido aprovação para o aludido curso, não possuindo, à época, todavia, certificado de conclusão do ensino médio. Liminar deferida, fl.17. Informações prestadas pela Autoridade Coatora, fls. 22/29. O writ foi impetrado inicialmente na Justiça Estadual, que declinou de sua competência para a Justiça Federal, considerando se tratar de ato administrativo praticado por dirigente de ensino superior particular (fls. 46/50). Manifestação do d. MPF, assinalando não se tratar de hipótese a justificar sua intervenção na qualidade de custos legis, fl.57. Histórico Escolar indicando conclusão do ensino médio em 2008, fl. 63. A sentença julgou procedente o pedido, com fulcro na teoria do fato consumado, tendo em vista a matrícula da aluna em razão de decisão judicial e o lapso temporal decorrido. Diante da não interposição de recursos, subiram os autos a este Tribunal (fls.71v/72). Parecer da d. Procuradoria Regional da República-2ª Região a fl. 75, opinando pelo desprovimento da remessa. É o relatório. Como visto, a controvérsia gira em torno da possibilidade de ingresso no ensino superior após aprovação em exame vestibular, antes de concluído o ensino médio. O argumento central remete à teoria do fato consumado, votando o Ex.mo Relator por sua não aplicação, com base em entendimento do STF no sentido de que situações de fato, geradas pela concessão de provimentos judiciais de caráter meramente provisório, não podem se revestir da autoridade da coisa julgada. A questão volta-se ao princípio da segurança jurídica, inserido na essência do Estado de Direito e integrante do núcleo do ordenamento, revestindo-se de notável importância, especialmente em um contexto de relações estabelecidas da qual decorrerão efeitos prospectivos e não apenas imediatos. O aludido princípio possui como parâmetros no sistema brasileiro dois aspectos inter-relacionados, de naturezas objetiva e subjetiva, quais sejam, a estabilidade decorrente do decurso temporal e o sentimento de

confiança do administrado criado a partir de comportamento estatal. Para que o comportamento imposto judicialmente à Administração matricular a aluna que à época não havia concluído o ensino médio -, posteriormente considerado equivocado pelo próprio Judiciário, possa se submeter ao referido princípio, impõe-se considerar o lapso temporal decorrido até o reconhecimento da invalidade da conduta estatal (administrativa e jurisdicional) e se este reconhecimento a posteriori foi capaz de ofender a confiança legítima do interessado. Desde que haja boa-fé (que não se confunde necessariamente com confiança) por parte do interessado e desde que, concretamente, não implique sacrifício à tutela judicial efetiva (restrição da ampla defesa e do contraditório), seria possível vislumbrar que o transcurso de prazo leve à consolidação de comportamentos administrativos favoráveis que tenham sido decorrentes de ordem judicial. A despeito de haver uma distorção em promover a reforma de uma decisão judicial após certo lapso, com ofensa à regra da duração razoável do processo, o fato é que a liminar foi concedida em junho de 2007 e confirmada pela sentença em agosto de 2009, mantendo-se em vigor até a presente data, sequer ultrapassando, por isso, o prazo de 5 anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/99. Ademais, a matrícula em Universidade por ordem judicial liminar não traduz hipótese de confiança decorrente de resposta estatal concedida pela Administração ou pela via judicial, especialmente em virtude da precariedade da medida, evidenciado o caráter provisório de sua situação perante a Instituição e, por isso, não legitimando, com base nessas circunstâncias, a manutenção de sua matrícula no curso em questão. A confiança legítima requer para sua caracterização uma condição de estabilidade, o que não se verifica no caso, já que as condições postas não tiveram o condão de produzir credibilidade para a beneficiada ou de transmitir-lhe segurança quanto à imutabilidade e consolidação do decisum. Ao contrário de uma decisão judicial transitada em julgado, a provisoriedade da medida jurisdicional de urgência afasta a possibilidade de caracterização da confiança legítima do interessado em relação à estabilidade do comportamento imposto judicialmente à Administração. De fato, a revogação da liminar determina deixar de ser obrigatória a conduta da Instituição quanto à permanência da estudante no curso. Todavia, há efeitos indiretos decorrentes de um provimento jurisdicional de urgência que atingem a esfera pessoal do próprio interessado ou de terceiros e que extrapolam os limites da lide, sendo naturalmente insuscetíveis de reversão. Trata-se de efeitos produzidos sem origem direta na ordem judicial. Assim, são materialmente irreversíveis os efeitos decorrentes desse provimento liminar, tais como os resultados decorrentes dos conhecimentos adquiridos durante o curso, da frequência às aulas, das

provas e trabalhos realizados, de eventual participação em projetos e pesquisas acadêmicas. Por outro lado, a conclusão do ensino médio, enquanto pendente a ação judicial, é fato superveniente que deve ser considerado pelo juiz. Com efeito, em um juízo de ponderação, se não há possibilidade de restabelecer o concurso vestibular da ocasião, não deve a Instituição cancelar a matrícula do demandante e tampouco ignorar os efeitos indiretos da decisão liminar por ele incorporados. Na prática, geraria perplexidades entendimento diverso: a demandante seria afastada da Universidade; seria obrigada a prestar novo vestibular, talvez sem chances, porque há muito concluiu o ensino médio. Demais, em que pese não constar dos autos dados concretos quanto ao aproveitamento da aluna relativamente à grade curricular, depreende-se que, tendo iniciado o curso em 2008, está ingressando no 5º ano da graduação. A propósito, vale destacar os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: ADMI NI S T RAT I VO. E NS I NO S UP E RI OR. MATRÍCULA EM CURSO SUPERIOR ANTES DA CONCLUSÃO DO SEGUNDO GRAU. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. 1. Por força de liminar concedida em mandado de segurança, o impetrante efetivou sua matrícula em curso superior antes de ser certificado no ensino médio. Na hipótese, ainda que, à época da matrícula, não tenham sido comprovados os requisitos necessários ao ingresso na Universidade, a subseqüente conclusão do segundo grau impõe a aplicação da teoria do fato consumado, que deve ser considerada quando a irreversibilidade da situação decorre da demora no julgamento da ação. 2. Recurso especial a que se dá provimento. (1ª Turma, RESP 200302131971, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 27.9.2004) MANDADO DE SEGURANÇA. UNIVERSIDADE. VESTIBULAR. MATRÍCULA. CURSO MÉDIO NÃO CONCL UÍ DO. RE CURS O E S P E CI AL CONHECIDO PELA LETRA “A”. TEORIA DO FATO CONSUMADO. PROVIMENTO. 1. A aprovação, como 'treineiro', em concurso vestibular, não autoriza a efetivação de matrícula em curso superior, haja vista que a Lei de Diretrizes e

Bases da Educação (9493/96) exige que o candidato à vaga tenha concluído o curso médio. 2. Sob o aspecto legal, está perfeito o acórdão impugnado. Contudo, inexiste, in casu, interesse em fazer voltar o que não volta mais. Inclusive, encontrando-se o recorrente cursando o 6º período do curso é presumível que tenha concluído ou esteja prestes a concluir o curso, devendo ser respeitada a situação consolidada e irreversível a esta altura, sob pena de afronta aos valores já obtidos. 3. Recurso provido. ( 1ª T ur ma, RE sp 604161, Rel. Min. JOSE DELGADO, DJ 20.2.2006) PROCE SSUAL CI VI L . ADMI NI ST RAT I VO. E X A ME S U P L E T I V O . I D A D E MÍ N I MA . APROVAÇÃO NO VESTIBULAR. TEORIA DO FATO CONSUMADO. PRECEDENTES DO STJ. 1. O decurso de tempo consolida fatos jurídicos que devem ser respeitados, sob pena de causar à parte desnecessário prejuízo e afronta ao disposto no art. 462 do CPC. Teoria do fato consumado. Precedentes desta Corte: RESP 686991/RO, DJ de 17.06.2005; RESP 584.457/DF, DJ de 31.05.2004; RESP 601499/ RN, DJ de 16.08.2004 E RESP 611394/RN, Relator Ministro José Delgado, DJ de 31.05.2004. 2. In casu, o aluno aprovado em concurso vestibular, a despeito de não possuir a idade mínima de 18 (dezoito) anos exigida pelo art. 38, § 1°, II, da Lei n.° 9.394/96, obteve, em sede de liminar em mandamus, o direito de inscrever-se em curso supletivo para fins de conclusão do ensino médio, viabilizando sua matrícula em Curso Superior. 3. Deveras, consumada a matrícula para o exame supletivo (Banco de questões) naquela oportunidade, o impetrante, ora Recorrente, obtendo êxito nos exames, logrou a expedição do seu certificado de conclusão do 2ª Grau, pelo que se impõe a aplicação da Teoria do Fato Consumado. 4. Recurso especial provido para manter incólume a sentença concessiva de segurança. (1ª Turma, REsp 900263, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ

12.12.2007) ADMI NI ST RAT I VO. E XAME SUPL E T I VO. IDADE MÍNIMA. APROVAÇÃO NO VE S T I BUL AR. CONCL US ÃO DO CURS O. MATRÍCULAS NA UNIVERSIDADE EM 2003. PRE ST AÇÃO JURI SDI CI ONAL I NE FI CAZ . AUSÊ NCI A DE OFE NSA AO I NT E RE SSE PÚBLICO. 1. A efetivação das matrículas dos requeridos nos cursos de Agronomia e Engenharia Mecatrônica da Universidade de Brasília, por força da liminar concedida em 2003, tornou a prestação jurisdicional pleiteada pelo recorrente ineficaz do ponto de vista prático, inexistindo, ademais, interesse público a justificar solução em sentido diverso. 2. Agravo Regimental não provido. (2ª Turma, AGRESP 200801031776, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 13.3.2009) Nesse contexto, embora concorde com o Ilustre Relator que uma medida judicial liminar não leva a uma expectativa legítima do demandante, no caso concreto, o cancelamento da matrícula da acadêmica seria medida desproporcional, dela exigindo a realização de novo exame vestibular, sem que a sua permanência na Universidade causasse qualquer prejuízo à própria Instituição de ensino ou à sociedade. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À REMESSA. É como voto. RICARDO PERLINGEIRO Juiz Federal Convocado EMENTA MA N D A D O D E S E G U RA N ÇA . E N S I N O S U P E RI O R. APROVAÇÃO EM VESTIBULAR. AUSÊNCIA DE CONCLUSÃO DO ENSINO MÉDIO. I – A mera aprovação no exame vestibular, embora atenda ao princípio constitucional de acesso aos níveis superiores de ensino segundo a capacidade individual do candidato (art. 208, V, da Constituição da República), é insuficiente para o seu ingresso na universidade, à míngua da

comprovação da conclusão do ensino médio ou equivalente. II – Consoante entendimento do STF, "situações de fato, geradas pela concessão de provimentos judiciais de caráter meramente provisório, não podem revestir-se, ordinariamente, tractu temporis, de eficácia jurídica que lhes atribua sentido de definitividade, compatível, apenas, com decisões favoráveis revestidas da autoridade da coisa julgada, notadamente nas hipóteses em que a pretensão deduzida em juízo esteja em conflito com a ordem constitucional, como ocorre na espécie destes autos". (RMS 23544 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 13/11/2001, DJ 21-06-2002 PP-00120 EMENT VOL-02074-02 PP-00266) III – Remessa necessária provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas: Acordam os membros da 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por maioria, em dar provimento à remessa necessária, na forma do voto do Relator, vencido o Juiz Federal Convocado Ricardo Perlingeiro. Rio de Janeiro, 14 de fevereiro de 2012. MARCELO PEREIRA DA SILVA Juiz Federal Convocado