Os embargos à execução, se recebidos e tiverem efeito suspensivo automático - suprem a ausência do procedimento administrativo prévio na execução

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VOTO-VISTA APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. INDENIZAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DÉBITO APURADO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DUE PROCESS OF LAW. REGULAR CONSTITUIÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO FISCAL. DESNECESSIDADE DE PROPOSITURA DE AÇÃO ORDINÁRIA PARA APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADES. 1. Execução fiscal de dívida ativa não tributária. Indenização à Fazenda Pública. Fraudes cometidas por servidores públicos vinculados ao extinto Inamps na aquisição de materiais hospitalares e medicamentos. Condutas ilícitas investigadas previamente em processo administrativo, constatando-se a existência de um prejuízo de mais de três milhões de reais ao erário. 2. Embargos à execução fiscal propostos com fundamento em suposta inexigibilidade do título executivo que instrui a pretensão creditícia. Ordem judicial para a realização de prova pericial. Laudo que ratificou a existência e autoria de todos os ilícitos já apontados anteriormente no processo administrativo. Não acolhimento dos embargos. 3. Interposição de recurso de apelação pelos embargantes alegando: i) insuficiência de provas; ii) impossibilidade de constituição do título executivo fiscal a partir de fatos apurados em processo administrativo, uma vez que a responsabilidade do servidor público somente pode ser determinada pelo Poder Judiciário em ação ordinária na qual se garanta a ampla defesa e o contraditório; iii) nulidade da certidão de dívida ativa ante a ausência de fundamentação legal e indicação da natureza do débito; iv) desproporcionalidade dos honorários sucumbenciais fixados pela sentença. 4. Não procedência das alegações dos apelantes. Processo administrativo devidamente instruído, com minuciosa análise de provas e condutas praticadas. Perícia realizada em sede de embargos à execução confirmando os ilícitos praticados e o prejuízo causado aos cofres públicos. 5. A intervenção do Poder Judiciário na fase preparatória de uma execução fiscal apenas se justificaria na hipótese de desrespeito às garantias do devido processo administrativo prévio. Plena aptidão do processo administrativo em referência para lastrear a execução do débito apurado, uma vez que observada a cláusula due process of law. 6. Ainda que se entendesse por não cumprida a exigência do devido processo administrativo prévio à constituição do crédito, a exauriente cognição exercida nos embargos do devedor, os quais possuem natureza de ação de conhecimento, somada à possibilidade de

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1989.51.01.018534-3 atribuição de efeito suspensivo automático ao título executivo mediante prestação de garantia ao juízo, supririam, por via transversa, eventuais falhas verificadas no processo administrativo. 7. Descabe, ainda, a alegação de nulidade da certidão de dívida ativa, a qual encontra-se devidamente fundamentada no art. 39,§2º da Lei 4.320/64, que atribui força executiva às indenizações devidas à Fazenda Pública. Orientação do STJ no sentido de que os valores decorrentes de ilícitos administrativos cometidos por servidores públicos federais, apurados em processo administrativo disciplinar, devem ser inscritos em dívida ativa e exigidos através de execução fiscal (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 800.405, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 01.12.2009; STJ, 2ª Turma, AREsp 225.015, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18.09.2012). 8. No que concerne à verba de sucumbência, o E. STJ consolidou entendimento no sentido de que vencida ou vencedora a Fazenda Pública, o arbitramento dos honorários advocatícios não está adstrito aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade. (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.370.135, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 17.9.2013; STJ, 1ª Seção, REsp 1.155.125, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 06.4.2010). 9. Embora a causa apresente certa complexidade em relação aos fatos e ao direito alegado, a fixação de honorários em 10% do valor do débito, que atualmente já ultrapassa o valor de R$ 4.000.000,00, não obedece ao critério da razoabilidade, mostrando-se excessivo. ( TRF2, Tribunal Pleno, EIAR 2.481, Rel. Des. Fed. FERNANDO MARQUES, DJU 09.01.2009). Reforma da sentença tão somente para, utilizando-se do critério de equidade previsto no art. 20, §4º do CPC, determinar o pagamento de honorários em valor fixo, estabelecido em R$ 20.000,00. 10. Recurso de apelação parcialmente provido.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO PERLINGEIRO: Cuida-se, na origem, de embargos à execução fiscal propostos por JOSÉ AMADO e outro, sustentando a inexigibilidade do título que instrui a pretensão creditícia da execução fiscal nº 7085672. Na hipótese, afirmaram os embargantes que a cobrança refere-se a débito apurado nos autos de processo administrativo nº 3.095.281/81, instaurado com a

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finalidade de investigar supostas irregularidades por eles cometidas na aquisição de medicamentos e equipamentos hospitalares, na qualidade de servidores públicos vinculados ao INAMPS - Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social. Alegam não ter ficado comprovada sua responsabilidade no âmbito do procedimento em referência, tampouco no inquérito policial instaurado pelo Departamento de Polícia Federal para o esclarecimento dos mesmos fatos. De tal forma, sustentam não ser justo o título que ampara a pretensão executória, uma vez que não houve a concreta apuração de sua culpa, inexistindo, portanto, os pressupostos necessário ao desenvolvimento do feito. O INAMPS apresentou impugnação aos embargos (fls. 13-15), sustentando a legalidade da inscrição em dívida ativa, tendo em vista a comprovação por meio de processo administrativo dos prejuízos causados pelos embargantes aos cofres públicos, uma vez que adquiriram materiais hospitalares sem prévia licitação e por preços superiores ao da praça. Intimados a especificarem provas (fl. 23), os embargantes requisitaram a realização de perícia (fl. 24). A embargada, por sua vez, afirmou não ter provas a produzir (fl. 26). Deferida a prova pericial (fl. 27), foram apresentados quesitos (fls. 30-32), indicados assistentes técnicos (fls. 41-43) e elaborado o laudo pericial (fls. 69-88). Posteriormente, o juízo da 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro julgou procedente o pedido dos embargos, entendendo que o laudo pericial não confirmou os lançamentos originários da dívida em execução (fls. 174-176). O INAMPS interpôs recurso de apelação (fls. 178-243), que foi provido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) para anular a mencionada sentença de procedência dos embargos, determinando-se a realização de nova perícia, após a qual nova sentença deveria ser proferida (fls. 269-275). Com o retorno dos autos à primeira instância, o feito foi redistribuído para a 6ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, tendo em vista a sucessão do

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INAMPS pela União Federal/Fazenda Nacional. A partir da nomeação de novo perito, elaborou-se o laudo de fls. 449-461 e, posteriormente, o laudo pericial complementar de fls. 479-497. A sentença de fls. 510-515 esclareceu que embora o processo tenha sido restituído à primeira instância, os embargos deixaram de comportar quaisquer questionamentos acerca da validade do título executivo que não estejam relacionados aos quesitos de perícia, uma vez que ao proferir o acórdão que anulou a sentença anterior, o E. TRF da 2ª Região restringiu a atuação de primeiro grau à realização de nova perícia técnica e subsequente prolação de nova sentença. De tal forma, julgou improcedente o pedido dos embargos, ante a inequívoca comprovação pelo laudo pericial de que os embargantes realmente haviam realizado diversas aquisições de materiais hospitalares sem prévia licitação, apurando-se um prejuízo de CR$ 74.042.810,00 para a Fazenda Pública. Transcrevo seu dispositivo: Nessa conformidade, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO dos embargantes (CPC, art. 269, inc. I), condenando-os ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) da dívida em execução (CPC, art. 20). Sem custas, em face do preceituado pelo art. 7º da Lei nº 9.289/96.

Irresignados, o embargantes interpuseram recurso de apelação (fls. 523-543), sustentando, inicialmente, a nulidade da sentença ora impugnada, tendo em vista a insuficiente instrução dos autos, que não contempla todos os documentos necessários ao efetivo deslinde da questão, bem como do caráter inconclusivo do laudo pericial elaborado. Destacaram, ainda, a impossibilidade de responsabilização civil de servidor público por meio de processo administrativo, uma vez que tal questão somente poderia ser definida pelo Poder Judiciário, através de ação ordinária na qual fossem disponibilizados aos litigantes todos os meios de defesa. Pugnam pelo reconhecimento da nulidade da certidão de dívida ativa que ampara a execução embargada, em razão do não cumprimento dos requisitos previstos no art. 2º da Lei 6.830/80, dentre os quais a indicação da natureza do débito e sua fundamentação legal. Por fim, insurgem-se quanto

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ao percentual de honorários sucumbenciais fixados pela sentença, a qual afirmam não ter observado os critérios previstos no art. 20 , §4º do Código de Processo Civil (CPC). O Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção nas execuções fiscais (fl. 558), consoante determinação da Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O MM. Relator, em seu voto, negou provimento ao recurso de apelação (fls. 617-624). Ressaltou que todos os fatos necessários ao deslinde do feito foram suficientemente narrados e esclarecidos nos autos, estabelecendo-se o efetivo liame entre os atos praticados pelos embargantes e a configuração do ilícito em questão. Em seguida, consignou que as conclusões do laudo pericial de fls. 449-461 foram elucidativas no que concerne à prova de participação dos ora apelantes nas condutas que deram ensejo ao débito em discussão. Além disso, afirmou que não tendo os embargantes apresentado quaisquer elementos capazes de abalar a presunção de certeza e liquidez de que o goza o título executivo, não haveria que se falar em nulidade da sentença e tampouco da certidão de dívida ativa. Destacou, ainda, que em momento posterior à propositura da execução fiscal ora embargada, o Tribunal de Contas da União (TCU), no julgamento da TC-021.126/85-2, condenou os embargantes ao pagamento de CR$ 70.213.610,00, exato valor constante da CDA que aparelha a presente execução, fundamentando-se nas mesmas condutas ilícitas anteriormente apuradas no processo administrativo nº 3.095.281/81. No que concerne aos honorários fixados pela sentença, entendeu-os adequados, uma vez que teriam sido estabelecidos de forma proporcional à natureza e importância da causa. Vieram os autos para vista. É o breve relatório. Consoante relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto por José Amado e Alvino Klose contra sentença que julgou improcedente o pedido formulado em sede de embargos à execução fiscal. A execução fiscal impugnada baseia-se em crédito apurado em favor da

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Fazenda Nacional em processo administrativo, instaurado com o objetivo de investigar ilícitos praticados na aquisição de equipamentos hospitalares e medicamentos por servidores públicos. Na hipótese, comprovou-se que os ora apelantes, à época servidores públicos vinculados ao INAMPS, haviam adquirido os materiais em referência sem prévia licitação, por valores superiores aos usualmente praticados pelo mercado. A partir de tais constatações, consignou-se a existência de um prejuízo aos cofres públicos calculado em CR$ 70.213.610,00, valor do débito ora exigido. Quando da oposição dos embargos à execução fiscal, sustentaram os servidores a inexistência de amparo legal à constituição do crédito apurado, uma vez que sua responsabilidade pelos supostos atos ilícitos não ficou devidamente comprovada nos autos do processo administrativo instaurado para tal fim. A sentença ora impugnada, considerando o teor do laudo pericial de fls. 449461, julgou improcedentes os embargos à execução, em virtude da inequívoca confirmação de que os interessados efetivamente haviam incidido nas condutas ilícitas apontadas, tendo em vista a confrontação dos montantes pagos pelos INAMPS com os preços de mercado dos materiais à época em que adquiridos. Em sede de recurso de apelação, os interessados sustentaram, preliminarmente, que o processo administrativo instaurado e a perícia realizada não foram suficientemente elucidativos no que concerne à prova de sua participação nos ilícitos apontados, acarretando, por conseguinte, a nulidade da sentença. Aduziram, ainda, que o montante em discussão não poderia ser exigido diretamente através de execução fiscal proposta com fulcro em débito apurado em processo administrativo disciplinar, sendo necessária o prévio ajuizamento de ação ordinária, na qual se comprovasse em definitivo sua responsabilidade pelo prejuízo causado aos cofres públicos, possibilitando-lhes o regular contraditório e ampla defesa. Por fim, argumentaram que a certidão de dívida ativa que lastreia a execução embargada é nula, uma vez que não indica a natureza do débito e sua fundamentação legal. Pugnaram também pela redução do percentual de honorários advocatícios determinados pela sentença, em virtude de suposta inobservância dos requisitos do art. 20 , §4º do CPC.

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Elementos probatórios Na espécie, sustentam os apelantes serem insuficientes as provas coligidas aos autos, que não demonstram inequivocamente a sua culpabilidade nos ilícitos que lhes foram imputados. Afirmam que tanto o processo administrativo nº 3.095.281/81 instaurado pelo Inamps quanto a perícia realizada no âmbito da presente ação não apresentaram quaisquer conclusões suficientes a amparar a sua responsabilização pelo débito ora discutido. Em relação ao processo administrativo, informam, inclusive, que a autoridade responsável pela condução do feito acolheu pedido de reconsideração formulado por José Amado, anulando a pena de suspensão que lhes havia sido aplicada, nos termos do ofício PR/Nº 092 de 15.03.1984 (fl. 580). No que concerne à perícia, sustentam que o respectivo laudo não enfrentou todos os quesitos por eles indicados, ignorando, ainda, o teor do quarto volume do processo administrativo em referência, que não teria sido apensado aos autos. Em reforço, afirmam que o laudo em questão foi considerado prejudicado pela própria perita, em virtude da inexistência de documentos necessários para a apresentação de resposta aos quesitos formulados. Com efeito, ao contrário do que afirmam os apelantes, verifica-se que o processo administrativo em referência foi suficientemente elucidativo no que concerne à prova de que os servidores em questão praticaram as condutas ilícitas ali descritas. A teor dos documentos de fls. 109-144; 383-433, que integraram o processo administrativo nº 3.095.281/81, constata-se a existência de minuciosa análise dos atos praticados, concluindo-se que os interessados realmente haviam incidido nos ilícitos investigados. Em manifestação inicial, a Comissão de Inquérito responsável pela condução do processo administrativo apontou nos itens 6 a 6.7 do parecer de fls. 109-123 as condutas praticadas pelo ora apelante José Amado, que consistiram, em síntese:

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1989.51.01.018534-3 (...) Como Chefe da Sub-Comissão Técnica, encarregado de emitir pareceres técnicos na análise da aquisição de material médicohospitalar, por haver emitido parecer técnico e participado na aquisição de todos os materiais médicos hospitalares constantes dos processos relacionados no QUADRO DEMONSTRATIVO DE MATERIAIS, NÃO EXCLUSIVOS, ADQUIRIDOS PELA CECS, SEM CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS OU REQUISIÇÃO, POR PREÇOS SUPERIORES AO DA PRAÇA, tudo como comprovado documentalmente por sua reiterada assinatura em várias fases dos aludidos processos, e como afirmado pelos auxiliares técnicos e peritos Elias Sayeg, Coordenador de Auditagem e Antenor Noce, Técnico de Contabilidade do Inamps, conforme relatório de fls. 255/258, em resposta ao questionário de fls. 130, desta CI; do parecer do Dr. Claudino Ribeiro e Castro (fls. 315/316 - item 3) e ainda como afirmado por José Sarto de Andrade, às fls. 362/364, que o Chefe da Sub-Comissão Técnica era quem atestava a exclusividade dos materiais, em desacordo com o Decreto-Lei nº 200/67, ao não cumprir o estatuído quanto às licitações.

Em relação ao apelante Alvino Klose, constatou a Comissão de Inquérito, nos itens 5 a 5.9 do referido parecer, que teria incido nos seguintes atos ilícitos: Por haver, como presidente da CECS (Comissão Especial de Compras e Suprimentos), adquirido sem qualquer CONCORRÊNCIA ou TOMADA DE PREÇOS, todos os materiais constantes do quadro (fls. 600/601), classificados como exclusivos, existindo similares na praça, tudo como comprovado documentalmente pelos auxiliares técnicos e peritos peritos Elias Sayeg, Coordenador de Auditagem e Antenor Noce, Técnico de Contabilidade do Inamps, conforme relatório de fls. 255/258, em resposta ao questionário de fls. 130, desta CI; do parecer do Dr. Claudino Ribeiro e Castro (fls. 315/316 - item 3), constituindo tal comportamento flagrante infringência ao Decreto-Lei nº 200/67 Reforma Administrativa, no concernente à parte de licitações.

Posteriormente, quando da finalização de seus trabalhos, concluiu a Comissão de Inquérito pela inequívoca culpabilidade dos interessados, conforme se verifica no relatório de fls. 387-428, o qual contrasta, em detido exame, as condutas investigadas, as provas coligidas e os argumentos de defesa apresentados pelos indiciados.

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Saliente-se, ainda, que as ilações da Comissão de Inquérito foram integralmente acolhidas no Parecer DPR nº 204 (fls. 124-144), o qual propôs a adoção das seguintes medidas: Em relação a Alvino Klose, a responsabilização penal e civil, esta na importância de Cr$ 70.213.610,00 (setenta milhões, duzentos e treze mil, seiscentos e dez cruzeiros), pela prática consciente de irregularidades que resultaram em prejuízos para o INAMPS quando Diretor do Departamento de Material e Serviços Gerais da Secretaria de Administração e Presidente da Comissão Especial de Compras e Suprimentos -CECS. (...) Seja aplicada a pena de suspensão por 90 (noventa) dias ao servidor José Amado, Matrícula 73.508, médico, referência NS-28, com fundamento no artigo 205, c/c o artigo 202, ambos da Lei n 1711/52, pela prática de falta grave como Chefe da Comissão Técnica da CECS, omitindo-se e concorrendo culposamente para que fossem concretizadas as irregularidades apuradas, devendo ser responsabilizado, ainda, solidariamente com Alvino Klose, na citada importância de Cr$ 70.213.610,00 (setenta milhões, duzentos e treze mil, seiscentos e dez cruzeiros).

Quanto à afirmação de que a autoridade administrativa teria acolhido o pedido de reconsideração formulado por José Amado, anulando a penalidade de suspensão a ele aplicada, verifica-se que as informações prestadas pelo então presidente do Inamps às fls. 21-22 conduzem a conclusão diversa. Com efeito, por meio do Ofício PR/Nº 103 de 04.04.1984, a referida autoridade esclareceu que não exculpou qualquer dos servidores anteriormente punidos, tampouco pugnou pela anulação de qualquer ato administrativo. No que tange à alegação de suposta insuficiência da perícia elaborada, entendo que essa também não merece prosperar. Realmente, consoante afirmação da própria perita, o laudo de fls. 451-460 ficou prejudicado em virtude da não disponibilização de todos os documentos essenciais à elaboração de seu parecer, mormente a Ação Penal nº 1988 (IPL Nº 425/82), ajuizada para a apuração da responsabilidade criminal dos servidores em questão. Entretanto, ao que se verifica às fls. 476-477, a ação penal em referência foi provisoriamente apensada a esses autos em momento posterior, juntamente com todos

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os volumes do processo administrativo nº 3.095.281/81, passando a perita à elaboração do laudo complementar de fls. 479-497, no qual esclareceu que: Após o exame dos quatro volumes apensados aos presentes embargos à execução, foi constatado que no inquérito policial instaurado pelo Ministério Público Federal e durante o processo administrativo do Inamps, nos mais de cinquenta depoimentos e termos de declarações prestados, muitos depoentes referem-se aos processos de compra em questão, algumas vezes com detalhes, esclarecendo suas responsabilidade inerentes a atribuições quanto às funções desempenhadas e aos decisórios dos processos. Mas não há em nenhum depoimento prestado uma negação sequer quanto à existência de tais processos de compras de materiais, com as assinaturas e autorizações apontadas, sem licitação, e efetivamente adquiridos aos respectivos preços e quantidades citados, resumidos no "Quadro Demonstrativo de Materiais, não exclusivos, adquiridos pela CECS, sem concorrência, tomada de preços ou requisição". Tal constatação pode ser observada inclusive nos depoimentos dos Srs. José Amado (fls. 89-92) e Alvino Klose (fls. 117-124), bem como nos demais depoimentos e termos de declarações analisados.

Em conclusão, destacou a perita não haver qualquer prova apta a desconstituir os fatos ilícitos narrados tanto no processo administrativo quanto no inquérito policial, apurando-se um prejuízo de R$ 3.086.138,03 (três milhões, oitenta e seis mil, cento e trinta e oito reais e três centavos- valor atualizado em reais até setembro de 2010) aos cofres públicos. De tal forma, é certo que as alegações dos apelantes acerca da insuficiência de elementos comprobatórios não condizem com a realidade dos autos, uma vez que sua culpa nos ilícitos em questão ficou devidamente esclarecida no processo administrativo nº 3.095.281/81, sendo confirmada pelo laudo pericial elaborado por determinação do juízo. Constituição do título executivo fiscal através de processo administrativo e higidez da CDA. Ainda em suas razões recursais, alegaram os apelantes que um débito apurado em processo administrativo disciplinar não estaria apto a lastrear uma execução fiscal,

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demandando-se para a cobrança do montante em referência a utilização da via ordinária. Asseveraram que a responsabilização do servidor público somente poderia ser determinada pelo Poder Judiciário, sendo insuficiente para tanto as conclusões exaradas em processo administrativo. Além disso, aduziram que a certidão de dívida ativa estaria eivada de nulidade por não indicar a natureza do débito e o fundamento legal que ampara o título executivo. Com efeito, a Constituição Federal traz em seu art. 5º, incisos LIV e LV a cláusula due process of law, estendendo-a tanto aos processos judiciais quanto aos processos administrativos. Em sede infraconstitucional, cuidou a Lei 9.784/99 de explicitar as garantias do devido processo legal aplicáveis às decisões exaradas em processo administrativo, destacando-se as seguintes: direito de petição e direito de defesa; direito ao contraditório; direito ao duplo grau de jurisdição; direito à defesa técnica e à gratuidade; princípio da oficialidade, boa-fé processual e duração razoável do processo. No que concerne aos processos administrativos instaurados de ofício pela autoridade competente (a exemplo das execuções fiscais), exige-se que as garantias do due process of law sejam observadas previamente à decisão administrativa inicial, não sendo suficiente a mera possibilidade de interposição de recurso ou pedido de reconsideração a posteriori. Daí que, uma vez observadas as mencionadas garantias, a decisão administrativa gozará de plena autoexecutoriedade, admitindo-se a interferência do Poder Judiciário apenas se, a despeito da existência de um processo administrativo, a executoriedade das decisões ou a fase preparatória das decisões dependerem, por força de lei, da via judicial. No âmbito das execuções fiscais, somente a fase executória depende de via judicial,

ficando

a

fase

preparatória

integralmente

acometida

à

autoridade

administrativa. Dessa forma, a intervenção judicial na fase preparatória da cobrança da

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dívida ativa da Fazenda Pública somente se justificaria quando não respeitadas as garantias em comento. No caso vertente, observa-se a Administração Pública conferiu aos ora apelantes o direito à apresentação de defesa e provas previamente à confecção do relatório final da Comissão de Inquérito sobre os ilícitos investigados (fl. 123). Além disso, verifica-se que, ao elaborar o mencionado relatório, a Comissão de Inquérito analisou de forma minuciosa todos os argumentos de defesa anteriormente aduzidos e as provas apresentadas, confrontando item a item todas as acusações inicialmente feitas aos ora apelantes (fls. 387-433). Ressalte-se que tais informações também foram reiteradas no Parecer DPR nº 204 (fl. 135), que definiu as medidas disciplinares, penais e cíveis a serem tomadas contra os interessados. Assim, tendo em vista a observância dos ditames do due process of law, conclui-se que o processo administrativo nº 3.095.281/81 é plenamente válido do ponto de vista formal e material, estando apto a lastrear a execução fiscal de dívida ativa nãotributária da Fazenda Pública. Contudo, ainda que se entendesse por não cumprida a exigência do devido processo administrativo prévio à constituição do título executivo, é certo que sua ausência poderia ser suprida por via transversa, notadamente através de embargos à execução fiscal, que tem natureza jurídica de ação de conhecimento, com cognição plena e possibilidade de atribuição de efeito suspensivo automático ao título executivo1. Na espécie, considerada a ampla cognição exercida nos embargos, inclusive com a realização de detalhada prova pericial, que ratificou a responsabilidade dos ora apelantes pelos ilícitos já apontados em sede de processo administrativo, é certo que a 1

A despeito das mudanças introduzidas pela Lei 11.382/2006 no art. 739-A do Código de Processo Civil, que passou a determinar que os embargos do devedor somente terão efeito suspensivo quando presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, entende o STJ que em relação às execuções fiscais persiste a sistemática de atribuição de efeito suspensivo automático mediante prestação de garantia ao juízo, mormente quanto aos embargos propostos antes da vigência da referida lei. Vide AGRESP 1.353.649, 2ª Turma, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 24.05.2013 e AGARESP 126.300, 1ª Turma, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 25.04.2014.

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alegação de que a cobrança do montante demandaria o ajuizamento prévio de ação ordinária autônoma não se coaduna com a realidade do caso. Por oportuno, saliente-se que as fraudes praticadas em detrimento da autarquia previdenciária foram objeto de posterior Tomada de Contas Especial instaurada pelo Tribunal de Contas da União (TCU), que confirmou a existência de compras realizadas sem prévia licitação pelos ora apelados, tal como se depreende do acórdão TC nº 03/91 (fl. 380). Por fim, no que concerne à alegação de que a CDA que aparelha a execução ora embargada encontra-se eivada de nulidade, ante a suposta ausência de indicação da natureza do débito e de sua fundamentação legal, creio que também não deve prosperar. Com efeito, preceituam os arts. 1º e 2º, caput da Lei 6.830/80: Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal

A Lei 4.320/64, por sua vez, define o conceito de dívida ativa da Fazenda Pública em seu art. 39, §2º: Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.

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No caso dos autos, considerando que o débito originou-se de prejuízos causados ao erário em virtude de atos ilícitos cometidos por servidores públicos na aquisição de materiais hospitalares, evidencia-se a natureza indenizatória da parcela. De tal forma, mostra-se possível a sua cobrança pela via executiva, eis que, na forma do mencionado §2º do art. 39 da Lei 4.320/64, encerra modalidade de dívida ativa nãotributária da Fazenda Pública. Sobre o tema, confira-se os precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça (STJ): É possível a inscrição em dívida ativa da União de crédito decorrente da cobrança de indenização pela prática de ato ilícito contra a Fazenda Pública, apurado em processo administrativo disciplinar, haja vista que, atualmente, prevalece no STJ o entendimento de que a dívida ativa representa todo e qualquer crédito titularizado por um dos entes federativos, seja qual for a sua origem, dotado dos atributos de liquidez e de certeza, certificados em procedimento prévio e legalmente disciplinado. (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 800.405, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 01.12.2009) -grifo nosso. (...) Os valores decorrentes de casos de ilícitos administrativos cometidos por servidores públicos federais como o alcance, a reposição e a indenização, justamente porque sua inscrição em dívida ativa se submete a disciplina legal específica, devem ser exigidos através de execução fiscal. Além disso, nesses casos há uma relação jurídica entre o causador do dano e a administração pública (condição de servidor ou funcionário público) que preexiste ao próprio dano causado, veja-se: a) reposição: devolução feita ao erário, pelo servidor público, de determinado quantum, em razão de recebimento indevido (normalmente de remuneração ou proventos) ou de indenização indevida (art. 45, parágrafo único, e art. 46, da Lei n. 8.112/90); b) indenização: reparação do dano causado pelo servidor público ao erário no exercício de suas funções (art. 46, da Lei n. 8.112/90); c) alcance: diferença para menos apurada em um processo de tomada de contas entre os valores confiados a um funcionário público, ante o cargo por ele ocupado ou função pública por ele desempenhada, perante a Administração, em virtude de ter havido sua sonegação, extravio ou desvio (art. 214, §1º e art. 225, §1º, da Lei n. 1.711/52, e art. 1º, do Decreto-lei n. 3.415/41). Em todos os casos citados acima, a inscrição em Dívida Ativa da União decorre da aplicação

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1989.51.01.018534-3 conjunta do art. 47, caput e parágrafo único, da Lei n. 8.112/90, c/c art. 39, §2º, da Lei n. 4.320/64, e não do art. 159 e art. 1.518, do Código Civil de 1916 (art. 186, art. 927 e art. 942, do atual Código Civil). Observe-se que as hipóteses citadas para o servidor público em muito diferem da inscrição em dívida ativa de pessoa que, sem qualquer relação jurídica prévia com a administração pública, lhe causa dano, v.g. acidente de veículo ou outros ilícitos extracontratuais de natureza civil para os quais a lei não expressamente reserva o rito da inscrição em dívida ativa. Essa hipótese de inscrição foi rechaçada pela jurisprudência do STJ (REsp 441.099 - RS, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 07 de outubro de 2003, e REsp 362.160 - RS, Rel. Min. José Delgado, julgado em 05 de fevereiro de 2002), devendo o ente público procurar as vias judiciais para obter a reparação mediante ação condenatória. (STJ, 2ª Turma, AREsp 225015, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18.09.2012) -grifo nosso.

Em conclusão, presentes os requisitos de validade formal e material no processo administrativo que gerou o débito ora perseguido, bem como a ampla cognição exercida nos embargos do devedor, chancela-se a possibilidade de sua cobrança diretamente através de execução fiscal, não havendo que se cogitar da exigência de ajuizamento prévio de ação ordinária. Da mesma forma, não deve ser acolhida a alegação de nulidade da CDA por suposta ausência de fundamentação legal e indicação da natureza do débito, tendo em vista sua inequívoca subsunção ao conceito de dívida ativa não tributária da Fazenda Nacional, consoante previsão do art. 39,§2º da Lei 4.320/64. Honorários de sucumbência A sentença ora impugnada fixou os honorários em 10% da dívida em execução, fundamentando-se no art. 20, caput do CPC. Em seu recurso de apelação, afirmam os interessados que o valor estabelecido a título de honorários viola as disposições do §4º do art. 20 do CPC, o qual determina que em relação às execuções, embargadas ou não, os honorários serão determinados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, a natureza da causa, o tempo de seu serviço, dentre outros.

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Aduzem, ainda, que tal percentual é manifestamente desproporcional àquele fixado nos autos dos embargos à execução nº 96.0080036-7, julgados procedentes em virtude do reconhecimento de sua litispendência em relação à presente ação, que tem por objeto o mesmo débito. Esclarecem que naquela ocasião, na qual a Fazenda Pública ficou vencida, os honorários foram arbitrados em valor correspondente a 0,22% da dívida discutida, totalizando o montante de apenas R$ 3.000,00. Dessa forma, considerando que ambos os embargos versam sobre o mesmo débito, requer que o valor dos honorários de sucumbência ora fixados sejam proporcionais em relação àqueles. A princípio, cumpre ressaltar que a verba honorária somente deve ser alterada pelo Tribunal quando se verificar que o seu valor implica quantia irrisória ou excessiva, com ofensa às normas processuais que tratam do tema. Com efeito, nas causas em que vencer ou for vencida a Fazenda Pública, o juiz, por força da possibilidade de apreciação equitativa definida no artigo 20, § 4º, do CPC, não está sujeito aos limites de 10 a 20 por cento sobre o valor da condenação, o que, contudo, não afasta a possibilidade, mesmo nestes casos, de ter como base de cálculo o valor da condenação ou o valor do proveito econômico da pretensão. Consignou a Segunda Turma do E. STJ, reportando-se ao decidido pela Primeira Seção em Recurso Especial representativo de controvérsia (REsp 1.155.125, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 06.4.2010), que, "vencida ou vencedora a Fazenda Pública, o arbitramento dos honorários advocatícios não está adstrito aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade [...]" (AgRg no REsp 1.370.135, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 17.9.2013). A fixação do quantum deve considerar os parâmetros indicados nas alíneas "a", "b" e "c" do art. 20, §3º, do CPC, e ainda o nível de complexidade (incluídos os aspectos fático e jurídico); possível pacificação na jurisprudência ou hipótese de ineditismo; em se tratando de causa de natureza repetitiva, a facilidade de multiplicação nos tribunais e

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aforamento em ocasião em que essa multiplicidade já se vislumbrava, e o tempo de duração da demanda. Na espécie, observa-se que a demanda foi proposta em 29.03.1989, com o valor atribuído à causa de R$ 3.086.138,03 (valor atualizado do débito por perícia realizada em setembro de 2010 - fls. 479-499) e os honorários de sucumbência fixados em 10% do valor da execução pela sentença de 10.01.2011. Sopesando-se ainda o tempo transcorrido (22 anos); o trâmite processual (restrito ao âmbito da Justiça Federal) e a instrução dos autos (626 fls. , 2. vol), constata-se que a causa realmente apresenta alguma complexidade em relação aos fatos e ao direito alegado, diferindo-se em certos aspectos dos demais feitos fiscais. No entanto, a despeito de tais ponderações, verifica-se que a fixação dos honorários em 10% do valor da execução não obedece ao critério da razoabilidade, configurando-se manifestamente excessivo. Embora as questões trazidas aos autos não sejam objeto de diversas outras demandas idênticas, tampouco estejam plenamente consolidadas na jurisprudência dos Tribunais Superiores, deve-se reconhecer que o percentual proposto pela sentença ora impugnada implicaria no pagamento de pelo menos R$ 300.000,00 só a título de honorários de sucumbência, montante que, apesar da apontada complexidade da matéria e reconhecido empenho dos procuradores da Fazenda Pública, não se coaduna com os critérios estabelecidos pelo art. 20, §4º CPC. Ademais,

embora

encerrem

processos

distintos,

é

patente

a

desproporcionalidade, tal como apontada pelo apelante, entre o valor fixado a título de honorários nos embargos à execução por título extrajudicial nº 96.0080036-7, fixados em R$ 3.000,00, comparativamente ao percentual estabelecido nos presentes autos. Sobre o tema, confira-se precedente dessa Corte: EMBARGOS INFRINGENTES. RESCISÓRIA. PROCESSUAL CIVIL. VERBA HONORÁRIA FIXADA EM VALOR EXCESSIVO. DESOBEDIÊNCIA AO ART. 20, PARÁGRAFO 4, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 485, V, DO MESMO CÓDIGO.Condenação do Município de Vila Velha em sentença que julgou improcedente o pedido em sede

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1989.51.01.018534-3 de Embargos a Execução Fiscal, fixando honorários advocatícios no percentual de 10% do valor da causa, a gerar o montante da sucumbência em mais de quatrocentos mil reais. Ausência de fundamentação de decisão que arbitrou honorários advocatícios de forma tão excessiva, sem apontar a motivação jurídica e a base legal para a condenação que ultrapassa em muito o razoável a contrariar, inclusive entendimento do STJ sobre a matéria, no sentido de afronta ao art.20, parágrafo 4, do CPC e ao art. 485, V, do mesmo Código.Embargos Infringentes a que se nega provimento, em atenção, inclusive, ao princípio da razoabilidade. (TRF2, Tribunal Pleno, EIAR 2.481, Rel. Des. Fed. FERNANDO MARQUES, DJU 09.01.2009).

De tal forma, deve a sentença ser reformada para, utilizando-se do critério de equidade, determinar o pagamento de honorários em valor fixo, estabelecido em R$ 20.000,00. Ante o exposto, pedindo vênia ao MM. Relator, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, tão somente para reduzir a verba honorária arbitrada. É como voto.

RICARDO PERLINGEIRO Desembargador Federal

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