Os Poderes do Juiz - Discricionariedade em Processo Civil?

 

OS PODERES DO JUIZ Discricionariedade em Processo Civil?

“Optima lex quae minimum relinquint arbitrio judicis;

optimus judex qui minimum sibi.”1

I - Introdução Com o novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 42/2013, de 26 de Junho, doravante CPC, foram ampliados os poderes do juiz, quer os instrutórios, quer os vinculativos. Foi clara a intenção do legislador2 de ampliar os poderes do juiz: “atribuindo-se ao juiz um papel dirigente e activo (...) mantém-se e reforça-se o poder de direcção do processo pelo juiz e o princípio do inquisitório (...). Mantém-se e amplia-se o princípio da adequação formal,                                                                                                                 1  “Óptima  é  a  lei  que  nada  deixa  ao  arbítrio  do  juiz;  óptimo  é  o  juiz  que  nada  deixa  para  si”  –  in  

SILVA,  Helena  Resende  da,    Provérbios  Jurídicos  em  Latim,    Colecção  Citações  Jurídicas,  2004   2  Como  consta  da  exposição  de  motivos  da  reforma  do  CPC  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   2   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  por forma a permitir a prática dos atos que melhor se ajustem aos fins do processo (...). Importa-se para o processo comum o princípio da gestão processual, consagrado e testado no âmbito do regime processual experimental, conferindo ao juiz um poder autónomo de direcção activa do processo, podendo determinar a adoção de mecanismos

de

simplificação

e

de

agilização

processual

que,

respeitando os princípios fundamentais da igualdade das partes e do contraditório, garantam a composição do litígio em prazo razoável. No entanto, não descurando uma visão participada do processo, impõe-se que tais decisões sejam antecedidas da audição das partes. Ainda em consonância com o princípio da prevalência do mérito sobre meras questões de forma, em conjugação com o assinalado reforço dos poderes de direcção, agilização, adequação e gestão processual do juiz, toda a atividade processual deve ser orientada para propiciar a obtenção de decisões que privilegiem o mérito ou a substância sobre a forma (...)” Esta reestruturação do CPC, determinou que muitos dos poderes discricionários do juiz renascessem como poderes-deveres, como teremos oportunidade de analisar. Mas quererá isto dizer que não haverá lugar a decisões discricionárias? Será que ainda podemos falar em discricionariedade no novo código de processo civil? Devido à sua iminente arbitrariedade tentaremos descortinar se subsistem poderes discricionários do juiz no novo código de processo civil e se sim, se são ilimitados e, caso contrário, quais serão os seus limites. Para tanto analisaremos alguns preceitos e tentaremos chegar a conclusões. Deste modo, e porque se afigura uma tarefa complexa começaremos por tentar definir discricionariedade.

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   3   OS  PODERES  DO  JUIZ  

 

II- Sobre o Conceito de Discricionariedade O termo discricionariedade é talvez um dos mais amplos no direito. A primeira definição que encontrámos data de 1839 e encontrase no dicionário jurídico Bouvier3 e define discricionariedade

como

sendo a lei dos tiranos; sempre desconhecida; diferente em homens diferentes; ocasional e dependente de constituição, temperamento e paixão. Na melhor das hipóteses, muitas vezes arbitrariedade; na pior vício, loucura e paixão a que é passível a natureza humana.4 Embora

seja

consideravelmente

importante

definir

discricionariedade, tal definição é, contudo, difícil. Talvez seja mais fácil definir aquilo que ela não é: • •

Discricionariedade não é arbitrariedade; Discricionariedade não permite uma qualquer

decisão,

nem é uma decisão em branco; •

Discricionariedade não está sujeita à vontade ou ao humor do julgador;

•

Discricionariedade não deve ser indeterminada, nem por determinar;

•

Discricionariedade

não

deve

ser

incerta,

nem

inconstante; A nosso ver existem dois tipos de discricionariedade: a judicial, relativa à analogia, à equidade e à interpretação e a processual, transversal a todos os direitos processuais e que engloba a gestão processual, a adequação formal e a livre apreciação da prova, por

                                                                                                                 BOUVIER,   John,   “Bouvier´s   Law   dictionary”,   1839,   disponível   em   https://archive.org/stream/bouvierslawdicti01bouv/bouvierslawdicti01bouv_djvu.txt,   acesso   em  10  de  Dezembro  de  2014.   4  Tradução  livre   3

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   4   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  exemplo. Para já, iremos debruçar-nos apenas nesta última: na discricionariedade processual, no âmbito do código de processo civil.

III- A Imparcialidade da Discricionariedade O

termo

imparcialidade

remete-nos

de

imediato

para

a

sentença, para a decisão final do juiz, naquela que será a decisão mais importante de todo o processo. Onde o juiz julga de forma justa e em consciência. No entanto, a imparcialidade deve estar presente em todas as decisões e despachos interlocutórios do juiz: na decisão de dispensa de audiência prévia, no indeferimento de um requerimento, num convite ao aperfeiçoamento ou mesmo na programação da audiência final. Como refere ANDREA PROTO PISANI 5, “de realmente eterno no processo eu diria que existe apenas a exigência de imparcialidade do juiz (...)” A

discricionariedade

imparcialidade,

na

está

seguinte

(deve

relação:

estar) a

conexionada

com

discricionariedade

está

presente, inevitavelmente, no direito, enquanto a imparcialidade deve estar, obrigatoriamente, presente. Em nosso entender, enquanto a discricionariedade deve ser mínima

(no

sentido

das

normas

serem

menos

genéricas)

a

imparcialidade deve ser total. Assim como os poderes discricionários do juiz devem respeitar o princípio da imparcialidade, caso contrário estaremos a falar de arbitrariedade.

                                                                                                                5  PISANI,  Andrea  Proto  Pisani,  Público   e   Privado   no   Processo   Civil   na   Itália,  Revista  da  EMERJ,  v.4,  

n.16,  2001,  palestra  proferida  na  EMERJ  em  20/08/2001,  em  Aula  Magna,  Tradução  de  Myriam   Filippis  

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   5   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  Teremos, assim, que distinguir independência de imparcialidade e analisar a imparcialidade segundo duas vertentes distintas: a imparcialidade subjectiva e a imparcialidade objetiva. Socorremo-nos do ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de 31-01-2012, 6 : “Julgar com independência é fazê-lo sem sujeição a pressões, venham elas de onde vierem, deixando fluir o curso do pensamento com sujeição apenas à lei, à consciência e às decisões dos tribunais superiores; ser imparcial é posicionar-se numa posição acima e além das partes7 8, dizendo o direito aplicável na justa composição de interesses cuja resolução lhe é pedida.” Relativamente à imparcialidade subjectiva, refere o ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de 16-12-20109, que: “VI- A imparcialidade respeita à liberdade de decidir, mas agora numa dimensão estritamente subjectiva, de tal modo que o que se pretende, é que o magistrado aplique a lei e o direito sem ceder a preconceitos, gostos pessoais ou ligações afectivas, para já não falar de caprichos ou variações de humor, tanto quanto puder ser razoavelmente exigível.”

                                                                                                                6  Relator  Conselheiro  ARMINDO  MONTEIRO,    Acórdão  disponível  em  www.dgsi.pt.     7  No   mesmo   sentido   o   Conselheiro   ORLANDO   AFONSO,   Poder   Judicial   –   Independência   In   Dependência,   Almedina,   Coimbra,   2004,   pág.   66   e   ss.   :   “Ser   imparcial   significa   não   estar   comprometido   com   as   partes.   A   imparcialidade   significa   que   o   juiz,   apenas   sujeito   à   lei,   premissa   substancial  da  dedução  judicial  e  a  sua  fonte  de  legitimação  política,  deve  ser  estranho  quer  aos   sujeitos   de   qualquer   causa   quer   ao   sistema   político.   Quer   aos   interesses   particulares   de   uns   quer   aos   gerais   do   outro.   A   imparcialidade   pressupõe   a   configuração   do   processo   na   qual   o   juiz   se   encontra  super  partes,  não  a  elas  sujeito.”   8  Relativamente  aos  poderes  instrutórios,  refere  ZUCKERMAN  que  o  juiz  se  envolve  activamente   no  processo    é  sujeito  a  ser  visto  como  estando  a  favorecer  um  parte  em  deterimento  da  outra.     Acrescenta   que   não   é   uma   questão   de   aparência,   mas   sim   de   realidade,   porque   quem   “conduz”   uma   investigação   forma   uma   convicção   (hipóteses).   Depois   dessa   convicção   formada,   o   investigador     tenderá   a   focar   a   atenção   na   hipótese   que   entretanto   criou,   dando   menos   atenção   a   outras  possibilidades.  –  Segundo  Zuckerman  este  é  um  dos  motivos  porque  a  Common  Law  não   deixa  o  juiz  “investigar”.   9  Relator    Conselheiro  SOUTO  DE  MOURA.  Acordão  disponível  em  www.dgsi.pt  

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   6   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  Acrescenta outro Acórdão igualmente do SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de 21-03-201310, “II- A imparcialidade subjectiva – que constitui o primeiro dever do juiz como garantia de um direito fundamental dos cidadãos– há-de, por isso, presumir-se até prova em contrário, exigindo-se para a recusa que sejam alegados e se demonstrem factos ou circunstâncias que permitam expressar e revelar exteriormente, em sinais objectivos, matéria do foro íntimo do juiz.” Quanto à imparcialidade objectiva e a sua conexão com a subjectiva o referido Acórdão destaca que, “dominam aqui as aparências, que podem afectar, não rigorosamente a boa justiça, mas a compreensão externa sobre a garantia de boa justiça que seja mas também pareça ser. Os motivos que podem afectar a garantia da imparcialidade objectiva, que, mais do que do juiz e do “ser”, relevam do “parecer”, têm de se apresentar, nos termos da lei, “sério” e “grave”. (...) O destinatário da decisão relativamente ao risco de existência de algum prejuízo ou preconceito que possa ser tomado contra si, mas, antes, que o motivo invocado tem de ser de tal modo relevante que, objectivamente, pelo lado não apenas do destinatário da decisão, mas também de um homem médio, possa ser entendido como susceptível de afectar, na aparência, a garantia da boa justiça, por poder ser visto externamente e ser adequado a afectar (gerar desconfiança) sobre a imparcialidade.” A imparcialidade subjectiva é então uma presunção juris tantum, ela é presumida até prova em contrário. Esta tem a ver com o foro íntimo do juiz. Este terá sempre as suas convicções, gostos pessoais e emoções.

                                                                                                               

10  Relator  Conselheiro  Henriques  Gaspar,  disponível  em  www.dgsi.pt  

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   7   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  Por sua vez, terá que ser verificada perante o caso concreto, pois ainda que o juiz seja de facto imparcial, ele também terá que parecer imparcial, para que possa haver confiança nas decisões e nas instituições. Nas decisões que tomam, os juízes têm como principal objectivo que essa decisão seja correcta e justa. No entanto, e no seguimento do que refere ZUCKERMAN

11

, não podemos

fugir das nossas

experiências e preconceitos12. Para evitar efeitos dos preconceitos e da subjectividade ele sugere duas estratégias: validação e contenda. Validação mais não é do que um método usado na ciência, através da confirmação de uma teoria pelo método científico. Parecenos que Zuckerman se refere à prova (aos diferentes tipo de prova), esta terá de ser de molde a sustentar uma hipótese em particular eliminando, por conseguinte, as outras hipóteses possíveis. Em relação à contenda é notório que Zuckerman entende que os factos e as provas são da responsabilidade das partes13 e não do juiz que, deste modo, fica protegido da responsabilidade de uma decisão errada.

IV - Os Poderes do Juiz: Poderes Vinculativos ou Poderes Discricionários? Ao longo dos tempos sempre foi um tema muito debatido e ponderado este dos poderes do juiz. Como bem refere CARLOS                                                                                                                 11  ZUCKERMAN,  

Adrian,   No   Justice   without   Lawyers   –   The   Myth   of   an   Inquisitorial   Solution,   University  of  Oxford,  2014   12  E   acrescentamos   nós,   as   nossas   experiências     pré-­‐conceitos   e   emoções   fazem   parte   de   nós   enquanto  seres  humanos,  e  é  isso  que  nos  torna  diferentes.   13  Também   OLIVA   SANTOS,   partilha,   em   certa   medida,   desta   opinião,   refere   que   apenas   se   o   processo   civil   tenha   por   objeto   um   interesse   geral   público,   é   prudente   e   razoável   que   sejam   os   sujeitos   jurídicos   interessados   os   protagonistas   do   esforço   de   alegações   e   de   prova   pois   são   os   seus   bens   jurídicos   que   estão   em   causa.   –   Prudencia  Versus  Ideologia:  De  Nuevo  Sobre  El  Papel  Del   Juez  En  El  Proceso  Civil,  Revista  lus  et  Praxis,  Ano  18,  nº2,  2012,  pág.  289.  

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   8   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA 14 , “o tema dos poderes do juiz constitui um dos mais fascinantes da dogmática processual civil, porque se vincula estreitamente à natureza e à função do processo, à maior ou menor eficiência desse instrumento na realização de seus objetivos e, ainda, ao papel que é atribuído ao magistrado, na condução e solução do processo.” E continua, “impõe-se, na verdade estabelecer uma solução de compromisso, que permita ao processo atingir suas finalidades essenciais, em razoável espaço de tempo e, principalmente, com justiça.” O maior ou menor poder dos juízes costuma aparecer ligado a dois

modelos

dispositivo

15

,

de

processo:

o

respectivamente.

modelo

inquisitivo

Contudo,

como

e

o

refere

modelo FREDIE

DIDDIER JR.16 “não há sistema totalmente dispositivo ou inquisitivo”. Para o referido autor existe um terceiro modelo, o modelo cooperativo, que tem por finalidade um processo em que partes e juiz cooperem para obterem um resultado final: a sentença. No entanto não é este o nosso entendimento, ainda que concebamos que deve haver cooperação entre as partes não nos podemos esquecer que estas estão numa disputa e que portanto são adversários com interesses, em princípio, opostos. É assim nosso entendimento que, ainda que com variações de amplitude nos poderes do juiz, o nosso modelo é inquisitivo-dispositivo. Ainda que assistamos nos últimos anos, nomeadamente com a Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, a um incremento dos poderes do juiz e ainda que seja a este que compete a decisão judicial, quanto a nós terão as partes o maior poder de todos: o poder de iniciar a contenda/disputa, mas também o poder de a terminar. O impulso processual é de iniciativa particular, por isso,                                                                                                                

14  In  Poderes  do  Juiz  e  Visão  Cooperativa  do  Processo,  Mundo  Jurídico,  pág.  2   15    O  modelo  inquisitivo  costuma  ser  associado  aos  regimes  autoritários  e  o  modelo  dispositivo  ao  

regimes   mais   liberalistas   em   que   os   poderes   judiciais   aparecem   necessariamente   mais   restringidos.   Todavia,   e   na   senda   do   mesmo   autor,   não   podemos   concluir   que   um   processo   dispositivo  é  democrático  e  um  processo  inquisitivo  é  autoritário.   16  JR.   Fredie   Didier,   Os   Três   Modelos   de   Direito   Processual:   Inquisitivo,   Dispositivo   e   Cooperativo,   disponível  em  www.fredierdier.com.br    

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   9   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  está no poder das partes a instauração da demanda, a suspensão e a desistência da instância e a transacção, assim como o objeto da lide. Claro que, caso as partes não desistam da instância (quer o autor, quer o réu reconvinte), ou não transijam sobre o objeto da causa pondo termo ao processo, caberá ao juiz o poder culminante da decisão. Assim como as Civil Procedure Rules, das quais falaremos mais à frente, quanto a nós terão um pendor mais inquisitivo do que o nosso CPC. Parece-nos que o juiz inglês deixou de ser passivo e o sistema passou de adversarial a, claramente, inquisitivo. O CPC brasileiro, prestes a entrar em vigor, ao invés, deslocará grande parte dos deveres de gestão processual para as partes17. Relativamente aos poderes discricionários, parece-nos que o modelo inquisitivo será aquele onde estes poderes mais se manifestam por oposição ao modelo dispositivo, apresentando-se, em princípio como o modelo com atribuição de maiores poderes à parte, logo menos poderes ao juiz, nomeadamente os discricionários18. A atribuição de poderes discricionários presentes no nosso modelo participativo (quanto a nós inquisitivo-dispositivo), a nosso ver, tem vindo a ser atenuada, como aconteceu com a última reforma. Contudo, consideramos que para bem da segurança jurídica de todos os intervenientes, inclusive e principalmente dos juízes, os poderes discricionários devem ser reduzidos e as normas devem ser determinadas e não determináveis.

IV. 1 - Poderes Vinculativos?                                                                                                                 17  Art.º  191.º,  ao  qual  iremos  voltar   18  Já   relativamente   aos   ordenamentos   jurídicos   mais   próximos   de   nós   diremos   que   o   sistema  

americano  (adversarial)  será  dos  sistemas  em  que  o  juiz  terá  menos  poderes  discricionários,  pois   o  juiz  está  mais  distanciado  do  processo,     assim  como  acontecia  no  sistema  inglês  anteriormente   às  Civil  Procedure  Rules.  

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Discricionariedade  em  Processo  Civil?   10   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  Se atentarmos no art.º 411.º 19 (ex- art.º 265, nº 3) onde se encontra mais destacado o princípio do inquisitório20 : “Incumbe ao Juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer.” O legislador tem, então, dois principais propósitos intricados neste preceito: o apuramento da verdade e a justa composição do litígio. Há uma preocupação com a descoberta da verdade, mas também com uma justa composição do litígio e para isso o juiz deve ordenar todas as diligências necessárias. Assim, parece-nos que o legislador teve a preocupação de proteger a parte mais fraca no processo, a parte com o advogado menos diligente ou experiente, a parte que não tenha pedido uma prova que devesse, ou ordenando a correcção de irregularidades nos seus articulados. Terá sido esta a intenção do legislador, um juiz de tal modo participativo, que tenha o dever de se substituir às partes? Um juiz que indirectamente possa beneficiar uma das partes? Neste seguimento está também o art.º 590.º, nº4 que preceitua: “Incumbe ainda ao juiz convidar as partes ao suprimento das insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, fixando prazo para a apresentação de articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido.” enquanto a redação do artigo corresponde no regime pretérito (art.º 508.º, nº3) era: “pode ainda o juiz convidar qualquer das partes (...)”. Neste caso, o legislador transformou um poder anteriormente discricionário num poder vinculativo do juiz, porque se antes o juiz “podia”, agora “deve”, ou seja, não parece haver escolha. Se o juiz se depara com uma insuficiência ou imprecisão na exposição ou                                                                                                                 19  Todos os artigos sem indicação de fonte têm por referência o Código de Processo Civil   20  Na  medida  em  que  no  regime  vigente  aparece  destacado,  como  um  artigo  único,  ao  contrário   do  que  acontecia  no  regime  anterior.  

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Discricionariedade  em  Processo  Civil?   11   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  concretização da matéria de facto alegada este tem que convidar as partes a supri-la. Há uma proteção da parte mais fraca ou como o legislador lhe chama: privilegiar “o mérito ou a substância sobre a forma”. Podemos concluir que mesmo no âmbito de um poder vinculativo existe margem para discricionariedade, principalmente no caso do art.º 411.º, onde a norma nos parece mais genérica. No caso do princípio do inquisitório deve o juiz ordenar todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade, não concretizando quais as diligências que pode ordenar ou realizar nem estabelecendo quaisquer limitações. Relativamente ao art.º 590.º, que anteriormente previa um poder totalmente discricionário, pois o juiz podia escolher um de dois caminhos (ou convidada ou não convidada) dependia do seu consciente arbítrio. Contudo, e apesar do legislador ter vinculado o juiz a agir, não deixa de ser esse mesmo juiz a avaliar essas insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada. Ainda relacionado com o art.º 590.º, nº4 (parcialmente ex- art.º 580.º, nº 3), vejamos a título de exemplo um caso de investigação judicial da paternidade, que deu origem ao ACÓRDÃO DE RELAÇÃO DE

GUIMARÃES

de

5-12-2013

e

relatado

em

www.blogippc.blogspot.pt. O Tribunal de 1ª instância considerou que a matéria de facto alegada pela investigante era suficiente para que a acção procedesse e, por isso, não houve qualquer convite ao aperfeiçoamento da petição inicial (no âmbito de uma norma ainda totalmente discricionária – ex-artigo 508.º- pois que o julgamento se realizou em 2012), no entanto o Tribunal ad quem considerou que “a recusa do pretenso pai em sujeitar-se a exame hematológico, com vista a apurar a filiação, é legítima quando não estão alegados os factos concretos a provar em tal diligência.” Ou seja, a Relação anulou a

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Discricionariedade  em  Processo  Civil?   12   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  decisão proferida pela 1ª instância tendo por base uma insuficiência da matéria de facto que aquele tribunal achou que não existia. Todavia, não nos podemos esquecer que o Tribunal ad quo considerou a matéria de facto alegada pela investigante suficiente para justificar a realização do exame hematológico, mas ainda que não considerasse - e visto que o julgamento decorreu na vigência do regime pretérito (2012), em que vigorava uma norma (totalmente21) discricionária e não vinculativa como é a vigente - não teria o juiz que fazer um convite ao aperfeiçoamento.22 Neste sentido, veja-se o entendimento do ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA23 relativamente ao art.º 508.º: “O argumento de que deveria ter sido observado o disposto no artº 508º, nº 3, do CPC, convidando-se a recorrente a aperfeiçoar o seu articulado, é de todo improcedente. Em primeiro lugar, e desde logo, porque o poder conferido ao juiz através desta norma adjectiva não deve ser exercido quando a omissão da parte se traduza na falta de alegação do cerne da causa de pedir, mas somente quando ocorram meras imprecisões ou insuficiências na alegação da matéria de facto, sob pena de completa subversão do princípio dispositivo (artºs 264º e 664º); tanto assim que, como expressamente se consigna no nº 5 do mesmo preceito, as alterações à matéria de facto alegada previstas nos números anteriores estão condicionadas e limitadas pelo disposto no artº 273º (2). Em segundo lugar porque a norma em apreço confere ao juiz um poder não vinculado, um poder discricionário, que ele exerce ou não segundo o seu prudente arbítrio, e sem que haja lugar a recurso neste último caso.                                                                                                                 21  Na  medida  em  que  não  era  vinculativa   22  A  questão  nem  sequer  se  coloca  pois  o  Tribunal  de  1ª  instância  considerou  a  matéria  alegada  

suficiente   para   fundamentar   a   procedência   da   causa.   A   questão   coloca-­‐se   se   o   Tribunal   de   1ª   instância   considerasse   a   matéria   insuficiente   para   ordenar   o   exame   hematológico,   pois   que   no   regime  pretérito  o  juiz  tinha  duas  escolhas,  dois  caminhos  –  era,  pois,  um  poder  discricionário  –  e   podia   ter   ordenado   o   aperfeiçoamento   da   petição   inicial,   ou   não;   por   outro   lado,   e   partindo   da   mesma  permissa,  segundo  o  regime  vigente,  o  juiz  teria  (obrigatoriamente)  de  convidar  a  parte  a   aperfeiçoar  a  petição  inicial  –  é,  pois,  um  poder-­‐dever.   23  Em  03-­‐02-­‐2009,  Relator  Conselheiro  Nuno  Cameira,  disponível  em  www.  dgsi.pt  

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Discricionariedade  em  Processo  Civil?   13   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  Tal o entendimento que tem sido constantemente seguido por este Supremo Tribunal e que nenhuma razão vemos para abandonar.” Já não se poderá dizer o mesmo relativamente ao Tribunal da Relação.24 Senão vejamos. Com o novo CPC, e confrontando o ex-artigo 712.º com o art.º 662.º vigente resulta que o Tribunal da Relação surge com verdadeiros poderes de instância. Hodiernamente, “o legislador coloca ao seu dispor um conjunto de instrumentos de aquisição de material probatório idóneos a permitir a formação de uma convicção própria sobre a matéria de facto. Não seria incorreto qualificar estes meios instrutórios de poderes

da Relação

(funcionais,

obviamente),

como

ferramentas

processuais destinadas a garantir a efetividade das suas atribuições de tribunal de instância.”25 Se anteriormente o ex-artigo 712.º do CPC, conferia poderes discricionários àquele Tribunal, o regime vigente confere agora verdadeiros poderes-deveres. Segundo PAULO RAMOS DE FARIA e ANA LUÍSA LOUREIRO

26

“ordenar a realização de diligências

instrutórias que, eventualmente, já deveriam ter sido oficiosamente determinadas pelo tribunal a quo, por força do disposto no art.º 411.º.” Destarte, salvo melhor e avisado saber, e à semelhança do juízo realizado supra no âmbito destes deveres, a Relação devia ter actuado em vez do Tribunal de 1ª instância. Ainda mais se entenderam ser a matéria alegada insuficiente para a procedência da ação e sabendo                                                                                                                 24  A  ter-­‐se  como  certo  o  recurso  ter  sido  interposto  depois  do  dia  1  de  Setembro  de  2013,  ou  seja,  

depois  da  entrada  em  vigor  do  CPC  aprovado  pela    Lei  41/2013,  de  26  de  junho,  pois  que  neste   caso  seria  esta  a  lei  aplicável  nos  termos  do  art.º  5,  nº1.   25  in  FARIA,  Paulo  Ramos  de,  Primeiras  Notas  ao  Novo  Código  de  Processo  Civil,  volume  II,    Coimbra,   Almedina,  2014.  

 

26  Ibidem  

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   14   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  que no regime entretanto vigente deveria o tribunal de 1ª instância ter convidado a investigante a aperfeiçoar. A nosso ver, no âmbito do art.º 662.º, nº 2, al. c) e eventualmente b) do CPC, o Tribunal ad quem devia, oficiosamente, ordenar a produção de novos meios de prova27, ou até ordenar nova decisão pelo tribunal a quo nos termos da al. c), mas com a irregularidade sanada, pois que segundo a Relação ocorreu a omissão – por parte do Tribunal de 1ª instância – da prática de um acto processual pertinente. Assim, uma vez que não foi ordenado o referido convite pelo tribunal de 1ª instância o que resultou numa insuficiência da factualidade adquirida, “se o vício apenas for exposto pela decisão do tribunal ad quem (como no caso em apreço) – ao afirmar, pela primeira vez, a inconcludência dos factos alegados, numa decisão-surpresa -, não se vê que o direito a um processo equitativo consinta que a parte possa ficar privada de qualquer meio de reação. Também aqui, na falta de melhor solução, este direito deve ser assegurado através da adequação formal do processado (art.º 547.º), procurando orientação noutros institutos próximos (v.g., arts. 636.p, nº1, e 665.º, nºs 2 e 3). Nos casos verdadeiramente excecionais nos quais o tribunal ad quem

entende

que

a

justa

composição

do

litígio

exige

um

aperfeiçoamento da articulação, o relator (art.º 652.º, nº1, al. d)), por iniciativa própria ou concertado com os juízes adjuntos (art.º 658.º), deve convidar a parte a aperfeiçoar a sua alegação de recurso, nela fazendo incluir, querendo, a arguição de nulidade por omissão do despacho de convite ao aperfeiçoamento – nulidade só agora cognoscível pela parte, já que o tribunal a quo havia considerado a factualidade alegada suficiente- , fazendo-o subsidiariamente - nos termos previstos no art.º 636.º, nº1, quando a ação tenha sido julgada procedente-,                                                                                                                 27  Segundo  

Paulo   Ramos   de   Faria,   em   obra   cit.       se   “a   Relação   entender   que   não   dispõe   do   material   probatório   necessário   ao   seu   esclarecimento,   deverá   lançar   mão   da   ferramenta   prevista   na  al.  b)  do  nº2.”  

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   15   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  acautelando o acolhimento desta solução plausível de direito pelo tribunal ad quem.(...) Assim se transpõe para a instância de recurso o regime previsto para a 1ª instância, sendo o convite ao aperfeiçoamento da alegação de recurso – já não do articulado -, de direito e de facto, orientado por uma solução plausível de direito.”28 Esta é a solução que parece subsumir-se aos desígnios do legislador de privilegiar o mérito. Com a decisão da Relação de Guimarães privilegiou-se a forma em detrimento do mérito e da substância. Ainda em relação ao art.º 662.º, que como vimos tem a particularidade de, à semelhança do que aconteceu com o art.º 590.º, ser presentemente um poder vinculante, referindo, por exemplo, que a Relação “deve ainda, mesmo oficiosamente, ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento”.29 Embora não haja dúvidas que estamos perante poderes vinculantes (“deve” e “oficiosamente” são elucidativos disso mesmo), também sobressai a discricionariedade deste dever visto que o artigo refere “quando houver dúvidas”, ora essa apreciação e consequente avaliação será feita pela Relação, num âmbito quanto a nós discricionário.30 Não há discricionariedade na decisão, pois se a Relação entender que há sérias dúvidas, “deve oficiosamente ordenar a renovação de prova.” A discricionariedade está sim na apreciação e avaliação da situação em concreto. Como refere o ACÓRDÃO DA RELAÇÃO DE LISBOA, de 14-122004, relator Desembargador Pimentel Marcos: “São no uso legal de                                                                                                                 28  In  FARIA,  Paulo  Ramos  de,  Primeiras  Notas  ao  Código  de  Processo  Civil,    obra  cit.  págs.  126  e  

127   29  Art.º  662.º,  nº2,  al.  a)   30  In  FARIA,  Paulo  Ramos  de,  Primeiras  Notas  ao  Código  de  Processo  Civil,    obra  cit.  págs.  96    

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   16   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  um poder discricionário os despachos proferidos ao abrigo de uma disposição que, perante determinado circunstancialismo, lhe confere uma ou mais alternativas de opção, entre as quais deve escolher em seu prudente arbítrio e em atenção aos fins do processo civil.” Efectivamente, salvo melhor opinião, podemos afirmar, desde já, que ainda que o legislador tenha ampliado os poderes instrutórios e vinculativos ao juiz, os poderes discricionários continuam a marcar presença nas normas processuais ainda que, em alguns preceitos, de forma mais atenuada. Um preceito que nos parece impor um dever de actuação ao juiz, parece ter subjacente a ele um poder discricionário, pelo menos, de apreciação e avaliação do caso concreto.

IV.2 - Gestão Processual pelo Juiz O dever de gestão processual31 consagrado no art.º 6.º impõe quatro deveres genéricos ao juiz: dirigir activamente o processo e providenciar pelo seu andamento célere; promover oficiosamente as diligências necessárias ao normal prosseguimento da acção; recusar o que for impertinente ou meramente dilatório; adoptar mecanismos de simplificação

e

agilização

processual

que

garantam

a

justa

composição do litígio em prazo razoável. Dentro deste último dever                                                                                                                 31  ALEXANDRE,   Isabel,     O   dever   de   gestão   processual   do   juiz   na   proposta   de   lei   relativa   ao   novo   CPC,     O   novo   processo   civil,   Contributos   da   Doutrina   para   a   compreensão   do   Novo   Código   de   Processo  Civil,  Caderno  I,  2ª  edição,  Centro  de  Estudos  Judiciários,  Lisboa,  2013-­‐  citando  o  estudo   Justiça  económica  em  Portugal  –  O  sistema  judiciário:  sistema  processual,  organização  judiciária   e   profissões   forenses,   2012,     faz   uma   súmula   das   definições   de   gestão   processual   dadas   pela   doutrina   portuguesa   mais   recente:   “direcção   activa   e   dinâmica   do   processo,   tendo   em   vista,   quer   q  rápida  e  justa  resolução  do  litígio,  quer  a  melhor  organização  do  trabalho  do  tribunal  (P.  Ramos   de   Faria),   ou   como   um   dever   e   um   poder   que   reúne   num   normativo   o   poder   de   direcção   e   o   princípio   da   adequação   formal   (M.   França   Gouveia),   ou   como   um   mero   alargamento   do   princípio   da   adequação   (P.   Duarte   Teixeira).   Pode   ainda   ser   definida   como   o   conjunto   das   faculdades   do   juiz  no  sentido  de  decidir  o  modo  de  tramitar  o  processo,  o  que  pedir  às  partes  e  quando,  o  que   aceitar   do   que   estas   pedem,   o   que   indeferir   dos   seus   requerimentos,   que   actos   praticar   em   concreto,   por   que   ordem   e   com   que   função.”   Do   seu   ponto   de   vista   a   gestão   processual   corresponderá   a   “um   poder   do   juiz   de   praticar   e   mandar   praticar   todos   os   actos   necessários   à   justa,  rápida  e  económica  resolução  do  litígio.”  

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   17   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  genérico de gestão processual, poderemos enquadrar o dever da adequação formal previsto no art.º 547.º.32 A adequação formal é talvez um dos mecanismos onde os poderes discricionários do juiz mais se manifestam (ou podem manifestar). Prevê o art.º 547.º que: “o juiz deve adoptar a tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos actos processuais ao fim que visa, atingir, assegurando um processo equitativo.” Este preceito corresponde parcialmente ao art.º 265.º -A do regime pretérito. Ora, foi com o Decreto- Lei nº 329-A/95, de 12 de Dezembro que se consagrou o princípio da adequação, “facultando ao juiz, obtido o acordo das partes, e sempre que a tramitação processual prevista na lei não se adeqúe perfeitamente às exigências da acção proposta, a possibilidade de adaptar o processado à especificidade da causa, através da prática dos actos que melhor se adeqúem ao apuramento da verdade e acerto da decisão, prescindindo dos que se revelem inidóneos para o fim do processo”.33

34

Como bem refere MARIA JOSÉ CAPELO35, “Numa promoção de activismo judicial entendeu-se que estava chegado o momento em que a fixação da sequência de actos devia                                                                                                                

32  Neste   sentido   veja-­‐se   FARIA,   Paulo   Ramos   de,   Ana   Luísa   Loureiro,   O   Instituto   da   gestão   processual:   breve   comentário   ao   artigo   6º   do   Código   de   Processo   Civil   português   (excertos),     O   Novo  Processo  Civil,  Contributos  da  Doutrina  para  a  compreensão  do  Novo  Código  de  Processo   Civil,   Caderno   I,   2ª   edição,   Centro   de   Estudos   Judiciários,   Lisboa,   2013,   disponível   em   www.cej.mj.pt;     No   mesmo   estudo   do   CEJ   a   posição   de   Isabel   Alexandre,   O   dever   de   gestão   processual   do   juiz   na   proposta   de   lei   relativa   ao   novo   CPC,   não   parece   enquadrar   a   adequação   formal  no  dever  de  gestão  processual.   33  Cfr.  Preâmbulo  do  Decreto-­‐Lei  nº  329-­‐A/  95,  de  12  de  Dezembro   34  Concretizando   o   legislador     no   próprio   preâmbulo   exemplo   (a   nosso   ver   não   taxativo)   dessa   adequação   formal:   cumulação   de   causas,     com   formas   de   processo   diferentes,   mas   não   incompatíveis.   35  Cfr.  CAPELO,  Maria  José,    A  Tipicidade  Legal  Das  Formas  De  Processo  :  Fim  À  Vista?,  I  Jornadas     de  Processo  Civil  ocorridas  em  Valpaços  nos  dias  5  e  6  de  Novembro  de  2011  

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   18   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  passar também a ser apanágio do juiz. Encarou-se como insuficiente a “flexibilidade” que, por vezes, a própria lei acolhe, fixando a possibilidade de não realização de determinados actos ou a dispensa de certas fases fundadas em razões objectivas.” Referindo ainda FERNANDO PEREIRA RODRIGUES 36 que “a filosofia que preside à introdução deste princípio processual é a de que o processo é um meio que deve ser o mais adequado possível para se obter uma justa composição do litígio” e diremos nós, filosofia essa que se estendeu ao regime vigente. Acrescentando o ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA, de 20-12-201137, que: “1- O princípio da adequação formal destinou-se a introduzir alguma flexibilidade na tramitação ou marcha do processo, permitindo adequá-la integramente a possíveis especificidades ou peculiaridades da relação controvertida, encontrando-se no entanto, a sua utilização condicionada

ao

respeito

integral

pelos

princípios

essenciais

estruturantes do processo civil, nomeadamente o da igualdade das partes e o do contraditório.” Com

a

Lei

nº

41/2013,

de

26

de

Junho

apenas

se

complementou e concretizou38 o desígnio já iniciado pelo legislador de atribuir ao juiz “um papel dirigente e ativo”39. A adequação formal será então uma adequação da tramitação processual adoptada pelo juiz do processo, não expressamente                                                                                                                 36  In  

RODRIGUES,   Fernando   Pereira,   O   Novo   Processo   Civil,   Os   Princípios   Estruturantes,     Almedina,  Coimbra,  2013   37  Relator  –  Desembargador  Carlos  Querido,  disponível  em  www.dgsi.pt   38  Refere   a   Exposição   de   motivos   da   reforma   que:   “mantém-­‐se   e   amplia-­‐se   o   princípio   da   adequação   formal,   por   forma   a   permitir   a   prática   dos   actos   que   melhor   se   ajustem   aos   fins   do   processo,   bem   como   as   necessárias   adaptações,   quando   a   tramitação   processual   prevista   na   lei   não  se  adeque  às  especificidades  da  causa  ou  não  seja  a  mais  eficiente.”   39  Cfr.  Exposição  dos  motivos  da  reforma  levada  a  cabo  pela  Lei  nº  41/2013,  de  26  de  Junho  

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   19   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  prevista na lei, pois se assim não for, cairá no âmbito da simples gestão processual. Não podemos dizer que o preceito coloca ao dispor do juiz esta faculdade, antes lha impõe, “ o juiz deve adoptar” e não “o juiz pode adoptar”. Estamos, pois, perante mais um poder vinculante que impõe ao juiz uma certa conduta. Ainda assim, a “tramitação processual adequada” será aquela que o juiz decidir e quando decidir – mais uma vez aquilo que à primeira vista aparece “desenhado” pelo legislador como um poder-dever, mais não é do que um poder que advirá do critério e discernimento do juiz, um verdadeiro poder discricionário. Mas haverá limites a essa adequação? Poderá o juiz decidir a seu belo prazer? Poderá por exemplo o juiz permitir mais articulados? Poderá permitir o aumento do número de testemunhas? Poderá impor limites ao tempo de audição das testemunhas? Poderão as próprias partes requerer uma adequação formal? Em primeira linha a adequação terá que respeitar desde logo as imposições do normativo:

as especificidades da causa em apreço e

adaptar o conteúdo e a forma dos actos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo. No entanto, o normativo deve ainda respeitar os princípios estruturantes

do

contraditório40

41

processo,

nomeadamente

o

princípio

do

e o princípio da igualdade das partes, assim como a

própria sistematização do código de processo civil e até do direito.

                                                                                                                40  Nos   termos   do   art.º   3.º,   nº   3,   prevenindo-­‐se,   como   refere   MARIA   JOSÉ   CAPELO,   in   ob.   cit.,   “tanto  um  “despacho  surpresa”  como  se  assegura  o  direito  a  um  processo  previsível”.   41  Ressalvados   os   casos   previstos   no   nº   1,   do   art.º   3,   refere   Paulo   Ramos   de   Faria,   ob.   cit.,   que   “no   âmbito  da  gestão  processual,  em  determinadas  circunstâncias,  a  audição  prévia  das  partes  pode   (e   deve)   ser   dispensada,   quando   não   estiver   em   causa   dirimir   um   conflito   de   interesses   ou   reconhecer   um   direito   processual.”   Será   caso   de   dispensar   a   audiência   prévia   o   caso   de   um   mero   convite   a   uma   das   partes   para   suprir   uma   irregularidade.   Conclui   o   autor   não   se   tratar   “de   preterir  o  princípio  do  contraditório,  mas  sim  compreender  o  seu  sentido  (cfr.  art.º  547.º).”    Por   outro  lado  refere  mais  à  frente  que  “a  gestão  processual  mais  imaginativa  e  arrojada  tem  de  ser   participada,  sob  pena  de  fracassar.”  

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   20   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  A propósito deste princípio vem o recente ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA42, dizer o seguinte: “1- O princípio da adequação formal, consagrado no art.º 547.º CPC, não transforma o juiz em legislador, ou seja, o ritualismo processual não é apenas aplicável quando aquele não decida, a seu belo prazer, adaptar o conteúdo e a forma dos actos processuais, sob a invocação de, desse modo, assegurar um processo equitativo. 2- Os juízes continuam obrigados a julgar segundo a lei vigente e a respeitar os juízos de valor legais, mesmo quando se trate de resolver hipóteses não especialmente previstas (art.º4.º-2 da Lei nº 21/85, de 30-7), e, daí, que o poder dever que lhes confere o preceito em causa deva ser usado tão somente quando o modelo legal se mostre de todo inadequado às especificidades da causa, e, em decorrência, colida frontalmente com o atingir de um processo equitativo. Trata-se de uma válvula de escape, e não de um instrumento de utilização corrente, sob pena de subverter os princípios essenciais da certeza e da segurança jurídica.” – itálico, negrito e sublinhado nosso. Resulta,

pois,

deste

Acórdão

que

este

mecanismo

tem

subjacentes vários limites que diminuiem a sua ampla aplicação. Além do mais, como bem refere o citado Acórdão, ao qual voltaremos mais à frente, este instrumento é um regime de excepção, “não vale como regra, mas apenas para situações especiais (...). Vale apenas para quando o juiz verificar qua a causa tem especificidades que fazem com que o processo que normalmente lhe corresponderia – comum ou especial – não é o melhor para a instrução ou o julgamento da causa.”43

                                                                                                                42    

Acórdão     de   14-­‐10-­‐2014,   Relator   Desembargador   CARVALHO   MARTINS,   disponível   em   www.dgsi.pt   43  Cfr.  Fernando  Pereira  Rodrigues,  ob.  citada,  pág.  96  

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   21   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  A amplitude deste e de outros preceitos presentes no código de processo civil torna-os permeáveis ao entendimento pessoal do juiz neste sentido veja-se MARIA JOSÉ CAPELO 44 , “a premência de se delinear bem os conteúdos possíveis do princípio da adequação formal, identificando, de forma incontroversa, o seu papel no sistema processual. Os “atalhos” que o juiz pode traçar, como fuga ao caminho principal, ainda estão a ser feitos sem mapa. A utilização de “fórmulas” gerais e abstractas, na regulamentação da actividade processual, é geradora de insegurança, não sendo certamente o expediente ideal à obtenção de uma célere decisão de mérito. A “pacificação” do processo deve prevalecer perante um casuísmo “procedimental”, eivado de livre arbítrio, que só irá catalisar o “mal-estar” da Justiça.”45 Com

posição

semelhante

ANDREA

PROTO

PISANI

46

,

relativamente aos poderes que possam incidir sobre o conteúdo da decisão : “o legislador deve predeterminar de maneira clara tanto os pressupostos, o parâmetro de exercício de tais poderes, quanto ao seu conteúdo e o momento do processo em que podem ser exercidos. (...) Não deve nem pode ser deixada ao juiz nenhuma discricionariedade, e o valor do processo justo exige sua rígida prederminação legal”. Uma coisa é certa este tipo de chamadas cláusulas gerais)

previsões legislativas (as

são necessárias pois o legislador não

pode prever tudo47.

                                                                                                                44  CAPELO,  Maria  José,  ob.  citada.   45  Em   sentido   oposto   veja-­‐se   Paulo   Ramos   de   Faria,   ob.   cit.,   “a   letra   e   o   espírito   da   lei   não   oferecem   santuário   a   práticas   gestionárias   potenciadoras   de   uma   relevante   incerteza   processual,   a   atitudes   prepotentes   ou,   muito   menos,   a   excessivas   intervenções   que   coloquem   em   causa   a   garantia   da   imparcialidade   do   tribunal   ou   os   princípios   do   contraditório   e   do   dispositivo.   Todavia,   o   uso   indevido   das   ferramentas   processuais   destinadas   a   satisfazer   o   dever   de   gestão   processual  a  isso  pode  conduzir.”   46  PISANI, Andrea Proto, ob. citada, pág 40.  

 

Aliás   FREDIE   DIDIER   JR.,   Cláusulas   Gerais   Processuais   ,   disponível   em   www.frediediddier.com.br,   refere   que   não   há   legislação   processual,   referindo-­‐se   à   portuguesa   (ao   cpc   anterior),   “de   onde   se   possam   extrair   tantas   cláusulas   gerais   expressamente   consagradas”,   mas   repare-­‐se   que   esta   afirmação   não   é   para   ele   uma   crítica   mas   quase   um   motivo   de  orgulho.   47

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   22   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  No entanto, “é inegável, porém, que com uma mão a lei pode viabilizar a flexibilidade, mas com a outra deve impor seus limites, para que a gestão de processos de forma discricionária não viole garantias irrenunciáveis, nem conduza o processo civil para um autoritarismo judicial. O segredo está em encontrar o equilíbrio48.” Diferentemente

da

gestão

processual

portuguesa

o

Case

Manegement presente no direito inglês nas Civil Procedure Rules49

50

(1.4 O dever de gestão Processual do Tribunal – para assim garantir o seu objectivo primordial: o tribunal gerir os casos de forma justa e com custos razoáveis e 3.1 poderes gerais de gestão) concretiza, esclarece e direciona alguns dos poderes de gestão do juiz: •

encorajar as partes a cooperarem uma com a outra;

•

identificar as questões da contenda no seu estado inicial;

•

decidir imediatamente de quais as questões que precisam de ser investigadas e julgadas e decidir sumariamente as outras;

• •

decidir a ordem pela qual as questões serão resolvidas; encorajar as partes a utilizarem os meios alternativos de conflito, quando o trabalho considerar apropriado o uso desse procedimento;

•

fixar prazos (alterando-os);

                                                                                                                48  ALMEIDA,   Diogo   Assumpção   Rezende   de,   Case   Management   Inglês:   Um   Sistema   Maduro?,   Revista  Eletrônica  de  Direito  Processual,  Ano  5,  Volume  VII,  2011,  pág.  300.   49  As  Civil   Procedure   Rules  foram  aprovadas  em  1998,  num  país  habituado  à  regra  do  precedente   e  a  um  processo  adversial,  o  poder  de  gestão  dos  processos  foi  transferido  das  partes  para  o  juiz.   50  Diferentemente  de  nós  pensa    Diogo  Assumpção  Rezende  de  Almeida,    ob.  citada,  págs.  297  e   ss,   refere   que   a   diferença   entre   entre   os   juízes   ingleses   (e   galeses)     e   os   brasileiros   e   portugueses   está   precisamente   na   discricionariedade.   Quanto   a   ele   aqueles   não   têm   somente   poderes   de   gestão,   mas   poderes   adjectivados   de   flexibilidade,   capazes   de   adequar   o   desenrolar   do   procedimento  às  particularidades  do  caso  concreto,  sem  que  se  exija  disposiçãoo  expressa  nesse   sentido   (apenas   uma   lista   de   poderes   elencados   que   é   exemplificativa).   Acrescenta   ainda   que   o   juiz   brasileiro   e   português   possuem   poderes   discricionários,   mas   não   na   mesma   dimensão   abrangida   na   atividade   do   juiz   inglês.   Em   nosso   entendimento   as   normas   de   gestão   portuguesa   acabam   por   assentar   numa   maior   discricionariedade,   uma   vez   que   não   há   uma   norma   concretizadora   e   exemplificativa   como   no   caso   inglês,   o   legislador   deixou   o   juiz   português   com   um  preceito  muito  amplo  e  pouco  previsível.  

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   23   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  •

gerir o processo de forma a que ele tenha um desfecho rápido e eficiente;

•

adiar ou antecipar audiências;

•

cumular processos.

Ainda que não fosse taxativo era necessário um preceito equiparado no nosso CPC, evitar-se-iam dúvidas dos masgistrados (que muitas vezes não adequam a tramitação processual por receio de se afastarem daquilo que o legislador previu para o art.º 547.º), porque, pelo menos, indiciar-se-iam quais os mecanismos ao dispor do juiz. O que impedia a desconfiança das partes e, muitas vezes, poupava os tribunais superiores a recursos que se mostrariam inúteis se o preceito concretizasse (ainda que genérica e exemplificadamente) o âmbito deste dever de adequação formal. Mas não queremos com isto dizer que o nosso CPC contenha preceitos processuais mais discricionários do que as Civil Procedure Rules. Do que tivemos oportunidade de analisar, concluímos que o código processual inglês possui normas mais discricionárias do que as portuguesas, o que nos parece ser evidenciador de grande confiança no prudente arbítrio dos julgadores51. Quanto ao Novo Código de Processo Civil Brasileiro52, prestes a entrar em vigor também acolhe o aumento dos poderes do juiz (nomeadamente dos vinculativos). A gestão processual pelo juiz encontra-se dispersa em vários normativos, como por exemplo o art.º 139.º, ou o art.º 377.º. Aqueloutro artigo parece fazer uma compilação, a nosso ver, exemplificativa, de alguns poderes de gestão processual pelo juiz, destacando-se que o juiz pode “dilatar os prazos                                                                                                                 51  Daquilo  que  tivemos  oportunidade  de  analisar  nas  Civil  Procedure  Rules   também   ficámos   com  

a  noção  de  que  o  juiz  (assim  como  todos  os  intervenientes  jurídicos  no  processo)  devem  possuir   uma  boa  percepção    sistemática  do  código.   52  Cujo   texto   base   foi   aprovado   em   finais   de   Dezembro   e   que     deverá   ser   sancionado   pela   Presidência    da  República  no  final  do  mês  corrente.    

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   24   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efectividade à tutela do direito”. O que de facto nos preocupa é o estreante art.º 191.º que confere grandes poderes às partes. Estas podem gerir o processo relativamente ao ónus probatório, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo, ou seja, a gestão dos processos foi transferida, em grande medida, para as partes53. Regressando

ao

nosso

ordenamento

jurídico,

é

nosso

entendimento que duas atitudes extremas poderão acontecer, a maioria dos juízes não procede a qualquer adequação formal e segue o processo dito normal (acabando o preceito por não ter uma utilização prática54), ou se o fazem têm consciência que a parte poderá recorrer e a sua inicial pretensão de acelerar e agilizar o processo irá acabar por ter o resultado oposto. Embora, nos pareça que serão mais facilmente perceptíveis quais as adequações que o juiz não pode fazer (não pode adiar a audiência de julgamento, por exemplo, uma vez que ela é inadiável, poder conferido ao juiz inglês), pois estão previstos na lei e nos princípios estruturantes do CPC, já não nos parece que o contrário aconteça. Não

nos parece tão fácil, na prática,

um juiz

saber qual o despacho de adequação formal adequado para o processo que tem em mãos. Uma das muitas conclusões a que podemos chegar é que a amplitude do art.º 547.º parece, necessariamente, ser permeável ao uso de poderes discricionários pelo juiz.

                                                                                                               

53  O   que   nos   parece   que   poderá   potenciar   alguns   perigos,   basta   pensarmos   numa   inversão   do  

ónus  de  prova  que  seja  claramente  prejudicial  à  parte,  mas  que  um  advogado  menos  experiente   não  tenha  essa  noção.   54  Como  acontece,  segundo    diz  ADRIAN  ZUCKERMAN  (No   Justice   Without   Lawyers   –   The   Myth   of   an   Inquisitorial   Solution,   University   of   Oxford,   2014),   a   propósito   dos   poderes   instrutórios   consagrados  nas  Civil  Procedure  Rules,    aos  juízes  inglês  que  estão  relutantes  em  intervir  pelas   partes  mesmo  quando  a  lei  o  diz  expressamente.  

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   25   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  Deste modo, permitir mais articulados ou mais testemunhas no processo ou limitar o tempo de inquirição de testemunhas serão, exemplos de adequação formal 55 que se enquadrarão dentro dos limites dos poderes dos juízes. Em nosso entender, a intenção do legislador ao manter e avivar o princípio da adequação formal (e uma vez que o regime vigente optou por dar forma única ao processo declarativo comum- sendo eliminado o processo sumário e sumaríssimo) foi a de impor ao juiz o dever de este adequar a tramitação processual às especificidades, por exemplo fixando um prazo inferior para contestação ou diminuindo o número de testemunhas permitidas. Assim, como o contrário também poderá acontecer, dada a complexidade o juiz poderá permitir um maior número de testemunhas, maior prazo para contestação ou até permitir uma “réplica” (fora dos casos previstos).56 Seja como for o princípio da adequação formal não pode servir para se adequar a tramitação de forma indeterminada e imprevisível. O referido preceito deve ser usado quando o modelo legal não sirva adequadamente as especificidades da causa, como uma verdadeira excepção à regra e respeitando a lei.

V - Sindicância dos Poderes do Juiz                                                                                                                 55  Salvo   melhor   opinião,   apenas   consideramos   como   adequação   formal   todo   o   procedimento   que,   dentro   da   lei,   não   se   encontre   expressamente   previsto,   isto   é,   quanto   a   nós   a   dispensa   de   audiência  prévia  (art.º  593.º)  não  se  enquadrará  no  âmbito  da  adequação  formal,  mas  da  apenas   da   gestão   processual.   No   entanto,   tratar-­‐se-­‐á   de   uma   adequação   formal   uma   dispensa   de   audiência   prévia   fora   dos   casos   previstos   na   lei.   Além   disso,   parece-­‐nos   que   da   gestão   processual   deve   resultar   a   sua   simplificação   e   agilização   processual   e   o   mesmo   pode   acontecer   com   a   adequação   formal,   mas   pode   igualmente   ocorrer   uma   complexificação   do   processo,   pois   as   necessidades  especificas  do  processo  assim  o  podem  determinar.   56  Se   no   regime   pretérito,   o   juiz   poderia   decidir   que   certa   causa     que   seguia   a   forma   sumária     seguisse   a   forma   ordinária   (dada   a   sua   complexidade   –   valor   da   causa   era   o   critério   escolhido   pelo   legislador),   no   regime   vigente   terá   o   dever   de,   até   usando   como   modelo   as   anteriores   formas,  adequar  a  tramitação  às  especificidades  da  causa  –  colocando  até  de  parte  o  critério  do   valor   da   acção   (inapropriado   muitas   vezes)   e   favorecendo   outros   critérios   como   o   da   complexidade   da   causa   (por   exemplo   uma   acção   de   constituição   de   servidão   pode-­‐se   mostrar   mais  complexa  do  que  uma  acção  cujo  valor  seja  de  10.000,00€).    

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   26   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  Consideram-se

proferidos

no

uso

legal

de

um

poder

discricionário os despachos que decidam matérias confiadas ao prudente arbítrio do julgador.57 Diz o PROFESSOR ALBERTO DOS REIS58 que serão despachos proferidos no uso de um poder discricionário “os que se destinam a ordenar actos que dependem da livre apreciação do juiz”. No regime pretérito os despachos de mero expediente e os despachos proferidos no uso legal de um poder discricionário do juiz não admitiam recurso

59

, conforme art.º 679.º do CPC, hoje

correspondente ao art.º 630.º, nº1. Como vimos o novo CPC transformou muitos desses poderes discricionários em poderes vinculativos, como aconteceu por exemplo com o art.º 508.º. O que deixa antever que os despachos proferidos no âmbito destes preceitos com carácter vinculativo, admitirão recurso. Contudo não será bem assim. Antevendo, quanto a nós, a possibilidade de recurso de um número muito superior de despachos, o legislador consagrou no nº2, do referido artigo excepções ao recurso de despachos proferidos dentro do seu dever de gestão processual. E percebe-se que nem todos os despacho sejam recorríveis: “na verdade, as demoras inerentes ao exercício sistemático de um duplo grau de jurisdição sobre essas casuísticas decisões do juiz de flexibilização, agilização e adequação processual, proferidas com respeito pelos princípios básicos da igualdade e do contraditório, e o factor inibitório que seguramente decorreria

dos

riscos

de

um

diferente

entendimento

(assente

identicamente numa avaliação prudencial e discricionária) da Relação – que conduzisse eventualmente à revogação do despacho inicialmente                                                                                                                

57  Cfr.  art.º  152.º,  nº4  ,  correspondente  ao  ex-­‐artigo  156.º,  nº  4   58  Cfr.  

  REIS,   José   Alberto   dos,   Código   de   Processo   Civil   Anotado,   volume   V,   pág.   252   e   ss.   ,   Coimbra  Editora,  2012   59  A   este   propósito   vejam-­‐se   Acórdãos   do   Tribunal   da   Relação   do   Porto   de   13-­‐01-­‐2005   (relator   Desembargador   Pelayo   Gonçalves)   e   do   Tribunal   da   Relação   de   Évora   de   28-­‐02-­‐2005   (relator   Desembargador  Manuel  Nabais).  

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   27   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  proferido e à ulterior anulação do processado – iriam retirar eficácia e efectividade à pretendida aplicação prática.”60 Assim, não é admissível recurso: - das decisões de simplificação ou de agilização processual proferidas nos termos previstos no nº1 do artigo 6.º; - das decisões proferidas sobre as nulidades previstas no nº1 do artigo 195.º - das decisões de adequação formal, proferidas nos termos previstos no artigo 547.º Por conseguinte o art.º 630.º, no geral, torna irrecorríveis, além dos despachos de mero expediente e os proferidos no uso legal de um poder discricionário, os despachos proferidos dentro do seu dever de gestão

processual

(onde,

pelas

razões

aduzidas,

incluímos

a

excepção

à

adequação formal). Contudo, irrecorribilidade

o

art.º

das

630.º,

decisões:

nº2, “salvo

contém se

uma

contenderem

com

os

princípios da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatórios”. Veja-se

o

anteriormente

citado

ACÓRDÃO

DO

TRIBUNAL

DA

RELAÇÃO DE COIMBRA de 14-10-2014, “extrai-se a seguinte regra: todas as decisões judiciais relativas à simplificação ou agilização processual, ou à adequação formal, ou às regras gerais da nulidade dos actos processuais admitem recurso quando contendam quer com os princípios da igualdade ou do contraditório, quer com a aquisição processual probatórios

de 61

factos,

quer

com

a

admissibilidade

de

meios

. A decisão proferida no uso legal de um poder

discricionário não é recorrível com fundamento de que tal decisão não representa a melhor forma de prosseguir o fim que a lei pretende seja                                                                                                                 60  Cfr.  REGO,  Carlos  Lopes  do,  Os   Princípios   Orientadores   Da   Reforma   Do   Processo   Civil   Em   Curso   :  

O  Modelo  De  Acção  Declarativa,    Julgar,  nº16,  Coimbra  Editora,  2012   61  Assim  o  diz  expressamente  o  art.º  644.º,  nº2,  al.  d).  

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   28   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  atingido. Mas já o será quando, como na situação sub judice, a avaliação do imóvel se enquadra na prova pericial, estando na presença de um meio de prova, admissível de recurso.” Na outra vertente da gestão processual consagrada no art.º 6, nº2, são atribuídos poderes ao juiz de, oficiosamente, suprir a falta de pressupostos processuais susceptíveis de sanação. Mas quais as consequências da violação deste dever de gestão processual62? Para PAULO RAMOS FARIA63, “estamos perante uma actividade da qual o juiz é devedor, pela qual responderá não só por acção, mas também por omissão.” Portanto, uma vez que é um dever processual, em princípio, a sua omissão, ou seja, se o juiz devesse ter dado certo despacho de agilização, será recorrível, mas será, por si só, nulo? Segundo ISABEL ALEXANDRE64, “dir-se-ia que mesmo que seja recorrível o despacho que indefira uma arguição de nulidade por omissão do dever de gestão processual – porque a omissão significou, por ex., uma violação do princípio da igualdade – o recurso não terá provimento, se a nulidade cometida não tiver influído no exame ou na decisão da causa (e não terá influído se se prender apenas com a agilização e simplificação do processo).”

Assim, o art.º 6, impõe a audição das partes - será este um dos requisitos da gestão processual, ou nos termos gerais sempre o contraditório seria assegurado pelo art.º3.º, nº3 - resultará a falta de audição das partes numa nulidade?                                                                                                                 62  Repara-­‐se  que  no  regime  anterior  a  gestão  processual  era  apelidada  de  princípio  e  actualmente  

de  “dever  de  gestão  processual”.   63  In  obra  cit.,    CEJ,  pág.  116   64  In  obra  cit.,  a  propósito  da  PL  113/XII  

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   29   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  Não nos parece. Como já referimos a audição prévia deve ser a regra, mas porém, em certos casos deve ser dispensada. Mas mesmo que ela tenha sido dispensada quando não o devesse ser, não é motivo para, por si só, gerar a nulidade do acto, pois “tal não significa, ainda assim, que a omissão seja sempre irregular. Para que uma verdadeira irregularidade (ilegalidade) ocorra, é necessário que se conclua que a participação das partes efectiva não foi assegurada por outra via.” Além disso, “a omissão de qualquer audição das partes não importa, ainda assim, que o acto esteja ferido de nulidade. Para tanto, é ainda necessário que a omissão possa, em concreto, influir no exame ou na decisão da causa” (art.º 195.º, n.º1.º).

VI - Conclusão A discricionariedade é inevitável. Como vimos na presente exposição, mesmos nos preceitos vinculativos ou inquisitivos, existirá uma apreciação discricionária. Contudo

não

podemos

confundir

discricionariedade

com

arbitrariedade, nem com convicções pessoais ou preconceitos. A margem para os julgadores decidirem segundo as suas próprias convicções, juízos e opiniões deve ser reduzida ao mínimo. Porque

como

alerta

CARLOS

ALBERTO

ÁLVARO

DE

OLIVEIRA65, “importa estar atento para que o poder concedido ao juiz não redunde em arbítrio ou comprometa sua necessária e imprescindível imparcialidade.” Foi um dos alicerces do nosso Código de Processo Civil a ampliação dos poderes do juiz, nomeadamente, como vimos, dos poderes de gestão processual. A gestão processual impõe um papel activo ao juiz, mas os preceitos ao seu dispor “são “fórmulas” gerais e                                                                                                                

65  OLIVEIRA,  Carlos  Alberto  Álvaro  de,  ob.  cit.  

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   30   OS  PODERES  DO  JUIZ  

  abstractas” que o podem deixar o julgador decidir segundo as suas próprias convicções, o que não pode acontecer. Por isso, as normas gerais devem ser evitadas sempre que possível por vários motivos: pela insegurança que criam no sistema jurídico, inclusive nos próprios juízes, pela falta de orientação que acarretam para o decisor, pela permeabilidade ao livre arbítrio 66 , sobretudo pela falta de limites expressos. Cremos que, a discricionariedade do juiz não pode ser total ou ilimitada, porquanto como bem alerta DIOGO FREITAS DO AMARAL67 (ainda que no âmbito administrativo)

“a discricionariedade é um

poder-dever jurídico”. A discricionariedade deve estar, pois, sujeita à lei e aos seus limites, mormente à sua ordem sistemática e funcional, aos seus princípios estruturantes e à visão holística do direito68.

                                                                                                               

66  Como   reza   o   provérbio   latino:   Arbitrio   judicis   relínquitur   quod   in   jure   definitum   non   est   (Fica  

entregue  ao  arbítrio  do  juiz  o  que  o  direito  não  define)  –  in  Provérbios  Jurídicos  em  Latim,  ob.  Cit.   67  AMARAL,  Diogo  Freitas  do,  Curso  de  Direito  Administrativo,  vol.  II,  Almedina,  2001   68  RANGEL,  Marco  Aurélio  Scampini  Siqueira,  Thiago  Camatta  Chaves  Turra,  A  Discricionariedade   Na   Atividade   Jurisdicional   Sob   O   Enfoque   Do   Embate   Entre   Hart   E   Dworkin,   Derecho   Y   Cambio   Social,  2014,  disponível  em  www.derechoycambiosocial.com,  visão  holística  será  uma  visão  geral   do  direito  -­‐    sendo  esta  a  perspectiva  de  Dworkin.  

Catarina  Cabete  Oliveira   Doutoranda  na  Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra  

Discricionariedade  em  Processo  Civil?   31   OS  PODERES  DO  JUIZ  

 

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