Os Tribunais em face da nova Mulher brasileira: uma perspectiva a partir do Direito de Família

Os Tribunais em face da nova mulher brasileira - Uma perspectiva a partir do Direito de Família

OS TRIBUNAIS EM FACE DA NOVA MULHER BRASILEIRA - UMA PERSPECTIVA A PARTIR DO DIREITO DE FAMÍLIA Revista de Direito Privado | vol. 56 | p. 319 | Out / 2013 DTR\2013\11673 Tauanna Gonçalves Vianna Mestranda em Direito Civil na Faculdade de Direito da USP, sob orientação da Professora Titular Silmara Juny de Abreu Chinellato. Advogada. Área do Direito: Civil Resumo: O período subsequente à promulgação da Constituição de 1988 foi marcado por relevantes conquistas femininas no campo legislativo. Todavia, posto que lei e prática jurídica efetiva nem sempre evoluem juntas, o presente estudo se propõe a analisar, por meio de acórdãos oriundos de Tribunais superiores, em que medida os novos paradigmas de proteção à mulher se fazem sentir na realidade brasileira, com enfoque em decisões proferidas no âmbito do Direito de Família. Palavras-chave: Igualdade de gênero - Conquistas feministas no Brasil - Panorama do Judiciário brasileiro. Abstract: The subsequent period of 1988th Constitution's promulgation was marked by relevant female achievements in the legislative field. Although, since Law and concrete legal practice do not always evolve together, this paper aims to analyze, through Higher Courts decisions, how the new paradigms concerning Women's protection affect Brazilian reality, focusing on Family Law cases. Keywords: Gender equity - Feminist conquers in Brazil - Brazilian judiciary outlook. Sumário: 1.Introdução - 2.Panorama legislativo brasileiro - 3.Análise jurisprudencial - 4.Conclusão 5.Bibliografia 1. Introdução Grande parte – senão a totalidade – das sociedades ocidentais erigiram-se sobre paradigmas essencialmente patriarcais, reproduzindo em suas instituições, com diferentes graus de intensidade, preceitos sexistas e de forte discriminação em relação à mulher.1 O modelo patriarcal “diferencia, claramente, as identidades masculina e feminina – o homem como o sexo forte, a mulher como sexo frágil”,2 valendo-se de uma concepção denominada essencialismo genérico, segundo a qual a condição subalterna da mulher se assenta em sua inferioridade natural – anatômica e biológica – em relação ao homem, daí a dominação por ele exercida ser tida como necessária e justa.3 “Além disso, define espaços sociais: os espaços públicos de domínio masculino, e a esfera doméstica destinada à mulher.”4 A dupla valoração moral, bem como os modelos de comportamento preconizados pelo patriarcalismo, se revela ainda mais acentuada no cenário latino-americano, no qual se insere o Brasil. Essa particularidade pode ser associada a três fatores comuns, identificados na história das nações que compõem o referido grupo. São eles a prevalência dos dogmas da Igreja Católica, o sistema econômico centrado no latifúndio agrário e a industrialização tardia. Os dois primeiros aspectos, intimamente relacionados à formação moral e cultural da sociedade brasileira, reforçaram a noção da mulher enquanto ser subordinado, física e psicologicamente, ao poder masculino. Em análise sobre as relações de gênero no Ceará imperial, José Ernesto Pimentel Filho e Raquel Caminha constataram que “a honra masculina se ligava ao direito, à autonomia pessoal e à autoridade pública, por exemplo, ao passo em que a honra feminina se definia na relação com os valores de pudor sexual e fidelidade”,5 valores estes que por longo período condicionaram o acesso da mulher aos seus direitos mais fundamentais, como a dignidade e integridade, necessariamente atrelados à figura de um pai, marido ou irmão. Já o fato de o país ter aderido ao processo de industrialização com relativo atraso, se comparado aos Estados Unidos da América e à porção ocidental da Europa, retardou o ingresso da mulher no Página 1

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mercado de trabalho, que se iniciou em meados da década de 30, momento no qual ela passou a ocupar, timidamente, postos em atividades de comércio, escritórios de fábricas, bancos, entre outros. Foi só então que a sociedade concebeu a ideia de a mulher almejar um engrandecimento cultural e que ela pudesse ocupar os assentos universitários, até então tomados exclusivamente pelos homens.6 O acesso da mulher ao mercado de trabalho e sua gradativa profissionalização, embora não tenha sido o suficiente para assentar a igualdade,7 revelou-se fundamental ao processo de emancipação da mulher. Todavia, por ter ocorrido tardiamente, importantes reivindicações observadas nos contextos norte-americano e europeu em meados da década de 70 só encontraram repercussão no Brasil junto aos movimentos pela redemocratização do país, no final dos anos 80. A partir daí, o pleito brasileiro pela eliminação da desigualdade de gênero adquiriu corpo, voz e representatividade, resultando em conquistas que melhor se fizeram sentir nos últimos anos. Tendo em vista o novo espaço conquistado pela mulher na sociedade, bem como as substanciais alterações dos paradigmas concernentes aos papéis por ela desempenhados, proceder-se-á análise legislativa e jurisprudencial, de modo a responder a seguinte questão: O ordenamento jurídico brasileiro, considerado em sua completude, foi capaz de expurgar as odiosas discriminações de gênero, construídas e reforçadas ao longo de sua história? 2. Panorama legislativo brasileiro 2.1 Histórico As Ordenações Filipinas, vigentes no Brasil em matéria penal até a entrada em vigor do Código Criminal de 1830, e no âmbito civil até a promulgação do Código Civil de 1916 (LGL\1916\1), traziam as mais explícitas e gravosas discriminações em relação à mulher, cuja incapacidade “não era considerada como criação da lei, mas como uma imperfeição natural”.8 Desse modo, constava expressamente do Livro IV, Título LXXX: “Por Direito he ordenado, havendo respeito à fraqueza do entender da mulher, que não pudessem fiar, ou obrigar-se por pessoa alguma” (grifos meus). A legislação reproduzia máximas aristotélicas, de acordo com as quais a mulher, embora livre, “não é considerada como um cidadão, posto que, possui faculdade de deliberar, mas esta se apresenta débil e ineficaz. A existência da mulher adquiria sentido e importância enquanto extensão da existência do homem, isto é, enquanto responsável pela perpetuação da espécie. Assim, não participava da vida pública e dependia da intermediação de um homem (pai ou marido) para desempenhar a tutela sobre sua pessoa”.9 De acordo com esta ótica – da mulher enquanto prolongamento da existência masculina -, o poder do marido sobre a esposa era absoluto, podendo aplicar-lhe “correção física” (Livro V, Título XXXVI) e até mesmo matá-la, quando a flagrasse em adultério. A mera suspeita de infidelidade, inclusive, concedia ao marido o direito de cometer o homicídio lícito da esposa, sem que para tanto tivesse de apresentar às autoridades provas contundentes do adultério supostamente praticado. Tais disposições constavam do Livro V, Título XXXVIII: “E não somente poderá o marido matar sua mulher e adultero, que achar com ella em adulterio, mas ainda os pode licitamente matar, sendo certo que lhe cometterão adulterio e, entendendo assi provar, e provando depois o adulterio per prova lícita e bastante conforme à Direito, será livre sem pena alguma, (…)” (grifos meus). As Constituições nacionais promulgadas após a Proclamação da Independência e da República, datadas respectivamente de 1824 e 1891, continham previsão expressa do princípio da igualdade.10 Todavia, tratava-se de uma igualdade meramente formal, uma pretensa equiparação de “todos” perante a lei, sendo certo que neste todo não se incluíam os escravos (no Período Imperial), tampouco as mulheres. O Código Civil (LGL\2002\400) brasileiro promulgado em 1916 seguia semelhante vertente, daí as conclusões de Jacqueline Pitanguy e Dayse Miranda no sentido de que ele “regulava e legitimava a hierarquia de gênero e o lugar subalterno da mulher dentro do casamento civil.”.11 Página 2

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Prova disso é o conteúdo do art. 6.°, II, o qual estabelecia a condição de relativamente incapaz à mulher casada, enquanto perdurasse a sociedade conjugal. Como consequência, a mulher estava proibida de praticar determinados atos da vida civil sem o consentimento do marido, como, por exemplo, aceitar herança (art. 242, IV) e exercer profissão (art. 242, VII). Segundo Clóvis Bevilaqua, autor do Projeto de Código Civil (LGL\2002\400) concluído em 1901, submetia-se a esposa à autoridade do marido “pela necessidade de harmonizar as relações da vida conjugal”, ressaltando: “(…) Não é a inferioridade mental a base da restrição imposta à capacidade da mulher, na vida conjugal, é a diversidade de funções, que os consortes são chamados a exercer.”12 Também em função dessa aparente necessidade de harmonização das relações conjugais, atribuiu-se ao marido a chefia da sociedade conjugal, competindo-lhe a representação legal da família, a administração dos bens comuns do casal – inclusive daqueles particulares da mulher – e a fixação do domicílio da família (art. 233), bem como a titularidade do exercício do pátrio poder (art. 380). Nessa dinâmica, a mulher foi considerada companheira, consorte e auxiliar do marido nos encargos da família, assumindo obrigatoriamente seus apelidos (art. 240), “num claro processo de ocultação da dominação masculina”.13 O auge do patriarcalismo inerente ao Código de 1916, no entanto, exprime-se em seu art. 219, IV, segundo o qual “considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge o defloramento da mulher, ignorado pelo marido”. Nesta hipótese, concedia-se ao marido a prerrogativa de propor a anulação do casamento (art. 218), sem que à esposa fosse assegurado semelhante direito. O preceito explica-se, segundo Bevilaqua, pois “a virgindade da mulher, que contrai primeiras núpcias, por isso que é indício de honestidade e recato, é qualidade essencial. (…) O marido, naturalmente, não quereria o casamento se soubesse que à mulher faltava esse predicativo”.14 Por fim, a moralidade da família patriarcal se encontra “magnificamente ilustrada pelo art. 1.744 do Código Civil (LGL\2002\400) brasileiro, que considera causa de deserdação pelos pais a ‘desonestidade de filha que vive em casa paterna’”.15 Não resta dúvidas, pois, que o diploma, refletindo o cenário social, moral e cultural do país no início do Século XX, “prescreveu à mulher um modelo de vida de recato, confinando-a a papéis e funções domésticas e de maternidade, impossibilitando qualquer realização fora desses limites”.16 Dando sequência à evolução legislativa operada no século passado, a Constituição de 1934 pode ser dita arrojada, ao impor vedações expressas a condutas discriminatórias em razão do sexo.17 Ainda, foi a primeira Constituição no mundo a consubstanciar expressamente o direito de voto feminino, feito este que deve ser atribuído à luta operada pelo movimento das sufragistas.18 As décadas de 40, 50 e 60, por sua vez, destacaram-se pela intensificação dos processos de industrialização e urbanização, os quais criaram condições para a inserção feminina no mercado de trabalho, que se iniciou timidamente. Pouco se imaginava neste momento que seria justamente a profissionalização da mulher a responsável pelas irrefreáveis e definitivas alterações nos papéis sociais por desempenhados. A insurgência desse novo contexto incitou a aprovação da Lei 4.121/1962, o Estatuto da Mulher Casada, o qual operou significativas mudanças no reconhecimento jurídico da mulher, conforme pontuam Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva: “(O) Estatuto da Mulher Casada iniciou o movimento legislativo de equiparação entre o homem e a mulher no casamento, aliviando as desigualdades sem, no entanto, tê-las suprimido completamente. Desse modo, as mulheres casadas foram excluídas do elenco das pessoas relativamente incapazes, mas ao marido continuou a caber a chefia da sociedade conjugal, embora devesse exercê-la com a colaboração da mulher, e a mulher adquiriu a titularidade do poder sobre os filhos, que antes era exclusivamente do marido, mas seu exercício continuou a caber ao pai, sendo a mãe apenas colaboradora nesse mister.”19 Cumpre, ainda, registrar que, ao atribuir capacidade civil plena à mulher casada, o Estatuto de 1962 suprimiu a necessidade de autorização do marido para o exercício da profissão, permitindo o acesso de um novo contingente de mulheres ao mercado de trabalho. Página 3

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Também como consequência da introjeção de novos valores na sociedade brasileira, decorrente da relativa independência financeira conquistada pelas mulheres quando do exercício de atividades lucrativas, foi aprovada em 1977 a Lei 6.515, conhecida como Lei do Divórcio, em que pesasse a forte oposição dos grupos mais conservadores. Sem sombra de dúvidas, a possibilidade de rompimento do vínculo conjugal (até então o casamento só podia ser dissolvido por meio do desquite)20 causou paradigmáticas alterações nas relações familiares, permitindo maior autodeterminação da mulher, a despeito do pesado fardo que carregaram, num momento inicial, aquelas que optaram pelo divórcio. 2.2 Cenário legislativo atual Conforme pontuam Jaqueline Pitanguy, Leila Linhares Barsted e Dayse Miranda, “a Constituição Federal (LGL\1988\3) Brasileira de 1988 é o marco político-institucional e jurídico que reordenou todo o sistema brasileiro e impôs a adequação de todas as normas legais aos parâmetros dos direitos humanos. Nesse sentido, temos que reconhecer que as mulheres, em ambas as décadas (anos 80 e 90), alcançaram progressos que modificaram o seu cotidiano nas esferas pública e privada brasileiras”.21 A igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, consagrada no art. 5.°, I, das CF/1988 (LGL\1988\3), é elevada à categoria de direito fundamental, figurando junto às demais prerrogativas inerentes ao ser humano, como a vida, liberdade e segurança. Outro importante avanço se deu na seara dos direitos sociais, ampliando e instituindo novas garantias às mulheres no âmbito de suas relações trabalhistas e previdenciárias.22 Todavia, a alteração que produziu maiores efeitos sobre o tema em análise diz respeito às relações familiares. O art. 226 da Lei Maior, além de estabelecer a isonomia entre os cônjuges, ao enunciar em seu § 5.° que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”, reconheceu a união estável como entidade familiar (§ 3.°), e também assegurou o direito ao livre planejamento familiar (§ 7.°). Ainda, no seu § 8.°, foi positivado o dever do Estado de assegurar a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Esse dispositivo consagra a extinção definitiva do paradigma da família patriarcal, sinalizando o processo de personalização 23 e consequente democratização da família. Pressupõe, ainda, a necessidade de intervenção estatal na esfera privada, com o escopo de proteger aqueles mais vulneráveis a sofrer violações, como é o caso da mulher. Não obstante os importantes avanços operados em sede constitucional, as décadas de 80 e 90 foram também marcadas por conquistas femininas no plano internacional. Cite-se, por exemplo, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher – Cedaw (1979); a Declaração e o Programa de Ação da Conferência Mundial de Direitos Humanos de Viena (1993); e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Belém do Pará, 1994). Flávia Piovesan destaca que “esses instrumentos inspiraram e orientaram o movimento de mulheres a exigir, no cenário local, a implementação das conquistas obtidas na esfera mundial”.24 A despeito destas importantes inovações legislativas enunciando a igualdade de gênero e o necessário respeito à dignidade do ser humano em toda e qualquer circunstância – tanto no âmbito de suas relações públicas quanto privadas -, o Código Civil de 1916 (LGL\1916\1) – e seus preceitos voltados essencialmente à proteção da esfera patrimonial do indivíduo, leia-se, do indivíduo do sexo masculino -, continuava em vigor, gerando grande insegurança entre os operadores do direito, especialmente no tangente às normas incidentes sobre as relações familiares, sensivelmente alteradas pelos preceitos constitucionais. Neste contexto, surge o movimento denominado constitucionalização do direito civil, que pretendia a substituição dos dispositivos civis pelos enunciados constitucionais, ao menos nos aspectos manifestamente conflitantes. Embora a teoria tenha despertado o interesse de eminentes estudiosos, como Gustavo Tepedino e Paulo Luiz Netto Lôbo,25 cumpre registrar as críticas tecidas por Washington de Barros Monteiro, para quem “a regulamentação constitucional de matérias civis não tinha o condão de eliminar a necessidade de uma nova codificação do direito civil”.26

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Tendo em vista a premente necessidade de substituição do diploma civil então vigente, o Legislativo nacional tomou providências no sentido de aprovar o Anteprojeto de Código que vinha sendo elaborado desde 1969, por Comissão supervisionada pelo jurista Miguel Reale. Assim, em 10.01.2002 foi promulgado o novo Código Civil (LGL\2002\400), o qual “rompeu com o legado discriminatório em relação à mulher previsto no Código Civil (LGL\2002\400) de Bevilaqua, introduzindo avanços significativos na proteção aos direitos civis da mulher”.27 O novo Código Civil (LGL\2002\400) tem como característica principal a proteção da dignidade da pessoa humana, tendo, para tanto, consubstanciado em sua Parte Geral um rol exemplificativo de direitos subjetivos destinados a nortear todas as relações entre particulares, os chamados direitos da personalidade. Os direitos da personalidade, dentre os quais figuram a identidade, a honra e a imagem, visam a propiciar tutela integral à pessoa humana, e nessa expressão estão incluídos homens e mulheres, valendo ressaltar a positiva alteração em relação ao Código anterior, cuja redação referia-se exclusivamente ao homem.28 O novo diploma civil cuidou, ainda, de extirpar outras expressões anacrônicas e discriminatórias, como a possibilidade de anulação do casamento em virtude do “defloramento da mulher, ignorado pelo marido” e a previsão de deserdação como consequência da “desonestidade da filha que vive em casa paterna”. Além dessas, outras saudáveis mudanças concorreram à construção de um novo paradigma de gênero, tais como a determinação de igualdade de deveres e direitos dos cônjuges (art. 1.511) e a concorrência destes na direção da sociedade conjugal (art. 1.567). Nesse contexto foram, ainda, incorporados novos direitos, tal como a possibilidade de o marido adotar o apelido da esposa (art. 1.565, § 1.°, do CC/2002 (LGL\2002\400)). Segundo análise da Mestre Silmara Juny de Abreu Chinellato, tal inovação representa igualdade real e não apenas formal, embora tenha encontrado pouca repercussão prática: “É um direito. Não exercido por preconceito”.29 Percebe-se, pois, a influência exercida pelos direitos da personalidade no âmbito da família, democratizando suas relações e promovendo, ao menos no plano legislativo, a ansiada igualdade de gênero. Cumpre, todavia, ressaltar que “dados da realidade brasileira mostram que existe uma enorme distância entre as conquistas legais e as práticas sociais”, uma vez que “ainda persiste no Brasil uma visão sexista e discriminatória em relação às mulheres, fundada, muitas vezes, em uma dupla moral que atribui pesos diversos e avaliações morais distintas a atitudes praticadas por eles e por elas.”.30 Constatações como esta demonstram que ainda se faz necessária a implementação de leis específicas e políticas públicas visando à proteção da mulher, de modo a corrigir desigualdades que, embora não mais existam no plano legislativo, permeiam o imaginário cultural e moral da sociedade brasileira. Trata-se, portanto, de implementar a chamada discriminação positiva, por meio de ações afirmativas empreendidas pelo Poder Público e até mesmo por entidades privadas,31 com o escopo de promover o empoderamento das mulheres, “significando o processo mediante o qual as relações desiguais de poder se transformam a favor das mulheres.”.32 Por isso, importante passo se deu com a edição da Lei 11.340, em 2006, intitulada “ Lei Maria da Penha”, em resposta ao compromisso firmado internacionalmente quando da ratificação da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher.33 Por meio dela, pretendeu-se a criação de um sistema judicial mais adequado à repressão dos crimes de violência doméstica contra a mulher, os quais não mais se enquadram na categoria de infrações penais de menor potencial ofensivo (anteriormente julgadas pela Lei 9.099/1995 – Lei dos Juizados Especiais), e sim como violação aos direitos humanos. Embora existam questionamentos acerca da legitimidade de alguns dispositivos deste diploma legal, é inegável que a Lei Maria da Penha consiste num importante instrumento para a operacionalização da tutela de gênero no Brasil, “resgatando alguma coisa da dignidade do ser humano, da mulher, na igualdade intrínseca que tem em relação ao homem (…)”.34 3. Análise jurisprudencial No início da década de 90, as Professoras Silvia Pimentel, Beatriz di Giorgi e Flávia Piovesan Página 5

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empreenderam minuciosa análise jurisprudencial com o intuito de “desvelar o quanto de preconceituoso está presente nas representações da figura/personagem mulher no âmbito das decisões judiciais”.35 Para tanto, debruçaram-se sobre decisões proferidas na área do Direito de Família, especificamente aquelas concernentes à guarda de menores, ao direito a alimentos, ao direito do uso do nome do marido, ao concubinato e ao exercício do pátrio poder, por entenderem que “a maior resistência no que diz respeito à aceitação de novos papéis desempenhados pela mulher volta-se para as mudanças nas relações familiares”.36 Naquele momento de evolução da sociedade brasileira, constatou-se que, ante os importantes avanços legislativos verificados e a gradual implementação de políticas públicas em prol da minimização das desigualdades de gênero então existentes, o Poder Judiciário, responsável pela aplicação das leis e concretizador do “direito enquanto prática efetiva”,37 “apresentou-se sensível à emergência social de novos valores”, a despeito do conservadorismo ainda verificado em vários de seus aspectos institucionais. Tendo em vista as particularidades socioculturais brasileiras destacadas neste precioso estudo, bem como o recorte metodológico por ele proposto, parte-se à análise do tratamento da mulher pelo Poder Judiciário no momento atual, marcado pela solidificação dos princípios de igualdade preconizados pela Constituição de 1988, pelas profundas alterações trazidas pelo Código Civil (LGL\2002\400) de 2002 e pela proliferação da legislação infraconstitucional voltada à promoção da chamada discriminação positiva em prol da mulher. Mantem-se o foco nas decisões oriundas de processos de família, de modo a possibilitar a comparação entre as conclusões do mencionado estudo e as novas tendências verificadas no âmbito jurisprudencial. 3.1 Guarda dos filhos menores A respeito do tema da guarda dos filhos menores, quando da separação ou divórcio entre os pais, a jurisprudência, até a superveniência da Constituição de 1988, a encarava como um direito inerente à condição de mãe, somente contrariando tal postulado do Direito Natural em situações extremas. A nova ordem constitucional, todavia, impôs à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar todos os aspectos inerentes ao bem estar do menor, colocando-o a salvo de qualquer tipo de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227 da CF/1988 (LGL\1988\3)), garantia também prevista pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (LGL\1990\37) (art. 4.°). As decisões posteriores a esse período passaram, então, a apresentar como norte o melhor interesse da criança, apurado em cada caso concreto, independentemente de preconcepções deterministas sobre a melhor aptidão natural de um dos pais (no caso, a mãe) para titularizar a guarda do filho. Argumentos antes relevantes quando da disputa pela guarda da criança, como o fato de a mãe viver em união estável com outro homem, ou apresentar comportamento sexual leviano para os padrões de uma determinada época, deixaram de ser determinantes, conferindo-se maior importância às condições de aquele pai ou daquela mãe proverem um ambiente saudável para o crescimento do menor: “Direito da criança e do adolescente. Recurso especial. Ação de guarda de menores ajuizada pelo pai em face da mãe. Prevalência do melhor interesse da criança. Melhores condições. - Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão somente, a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional, nos termos do art. 33 do ECA (LGL\1990\37). (…) Página 6

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- A guarda deverá ser atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, maior aptidão para propiciar ao filho afeto – não só no universo genitor-filho como também no do grupo familiar e social em que está a criança ou o adolescente inserido -, saúde, segurança e educação (…).”38 Frise-se, ainda, que o Código Civil (LGL\2002\400) de 2002 instituiu, em seu art. 1.584, § 2.°, a possibilidade da atribuição da guarda compartilhada. Conforme ensina a Mestre Silmara de Abreu Juny Chinellato, “o fundamento desta tendência é reconhecer tanto o princípio da igualdade entre homem e mulher como o superior interesse da criança, que, na medida do possível, deve ter a vida organizada de modo mais próximo ao que era antes da ruptura dos pais”.39 Embora a guarda compartilhada se apresente como a forma mais propícia ao convívio harmônico da criança com ambos os genitores, a prática judiciária demonstra que essa opção nem sempre se revela a mais adequada ao caso concreto, pois exige um bom relacionamento e constante comunicação entre os pais – o que, sabe-se, nem sempre é possível. 3.2 Alimentos entre ex-cônjuges A prestação alimentar entre ex-cônjuges é um tema que sofreu significativas evoluções nas últimas décadas – tanto em relação ao regramento legal do instituto quanto à sua aplicação jurisdicional. Observa-se da jurisprudência anterior à promulgação da Constituição de 1988 a forte influência exercida pelo disposto no art. 320 do CC/1916 (LGL\1916\1), segundo o qual “no desquite judicial sendo a mulher inocente e pobre prestar-lhe-á o marido a pensão alimentícia que o juiz fixar”. O subjetivismo das expressões contidas neste dispositivo – “mulher inocente e pobre” – permitia o condicionamento do dever alimentar do ex-cônjuge à valoração moral da conduta da mulher, a qual sofria influência direta dos paradigmas do modelo patriarcal. Desse modo, pouco se discutia sobre o real estado de necessidade da mulher que pretendia os alimentos, limitando-se a aferição de ser ela merecedora, digna, do recebimento destes. No caso de ser considerada culpada pela dissolução da sociedade conjugal (conceito que incluía até mesmo os casos de a mulher ter tomado a iniciativa da ação judicial), perdia esse direito, entendimento inclusive corroborado pela Lei do Divórcio de 1977. Embora alguns julgados revelem certo distanciamento da simbiose estabelecida entre prestação alimentar e a conduta moral da mulher, a concessão deste direito – devido ao ex-cônjuge que não tem condições de suprir suas carências existenciais por si próprio – só passou a se fundar em critérios mais objetivos e equânimes quando da promulgação da Constituição de 1988. A partir daí, difunde-se o entendimento de que os alimentos – cuja prestação se respalda no princípio da solidariedade familiar – deverão ser fixados a partir da análise objetiva das condições do alimentante e das necessidades do alimentado,40 independentemente de sê-lo homem ou mulher (ressalte-se que, conforme a mulher conquistou espaço e prestígio no mercado de trabalho, passaram a se registrar pleitos alimentares por parte de homens – embora essa, ainda hoje, não constitua a regra): “Há que se ponderar, a mais recente jurisprudência está se coadunando com a nova realidade social, em que a sociedade conjugal é formada por homens e mulheres que exercem papéis, tanto na esfera compartilhada, quanto em âmbito individual, com autonomia profissional e de fonte de renda financeira, diante do princípio constitucional de igualdade de tratamento preconizada pelo art. 5.°, I e 226, § 5.°, ambos da Constituição Federal de 1998.”41 Na hipótese de constatação de culpa do cônjuge na separação ou no divórcio42 – e aqui se fala de culpa enquanto descumprimento dos deveres conjugais -, o Código Civil (LGL\2002\400) de 2002 inova ao prever a concessão dos alimentos indispensáveis, que consistem no mínimo necessário à sobrevivência (art. 1.704, parágrafo único). Percebe-se, pois, que o ordenamento se distanciou de um padrão punitivo rígido em relação ao cônjuge culpado, assegurando condições mínimas de sustento até mesmo àquele que eventualmente tenha descumprido suas obrigações perante o outro, prestigiando a dignidade da pessoa humana.43 Verifica-se atualmente a tendência de fixação de alimentos a termo, os chamados alimentos transitórios ou temporários. Conforme preconizam Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva, “a função dos alimentos nessa modalidade é auxiliar o alimentando para que Página 7

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alcance sua autonomia financeira. Além disso, é uma forma de garantir a sobrevivência digna ao alimentando, sem que a pensão se traduza em incentivo ao ócio”.44 A adequação da fixação de alimentos provisórios, exceto quando constatada a incapacidade perene do ex-cônjuge para o trabalho ou a impossibilidade prática de sua inserção no mercado de trabalho, é também enfatizada pela Min. Nancy Andrighi, quando do julgamento do REsp 1.205.408/RJ: “Decorrido esse tempo razoável, fenece para o alimentando o direito de continuar recebendo alimentos, pois lhe foram asseguradas as condições materiais e o tempo necessário para o seu desenvolvimento pessoal, não se podendo albergar, sob o manto da Justiça, a inércia laboral de uns, em detrimento da sobrecarga de outros.”45 Outro instituto que, embora não tenha previsão legal expressa, vem despertando o interesse da doutrina e sendo aplicado em recentes decisões judiciais é o dos alimentos compensatórios. Consiste em forma substitutiva da pensão alimentícia, de natureza indenizatória. Todavia, não se trata de indenização por descumprimento de deveres, mas em função das “disparidades geradas pela ruptura matrimonial nas condições de vida dos cônjuges”.46 Desse modo, os alimentos compensatórios destinam-se a estabelecer o equilíbrio material entre os ex-consortes, beneficiando aquele que tenha sofrido decréscimo no padrão de vida em virtude da ruptura dos laços matrimoniais e evitando, assim, o enriquecimento sem causa. Têm valor definido por via jurisdicional, sendo o pagamento realizado em uma ou mais parcelas, e só comportando revisão em situações excepcionais. Ressalte-se que o adimplemento das prestações extingue tanto o dever quanto a pretensão alimentar. A este respeito: “Agravo de instrumento. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável. Partilha de bens. Alimentos compensatórios. Cabimento. Considerando que os litigantes estão separados de fato e estando o requerido na posse exclusiva dos bens do casal, em especial do micro-ônibus, detendo maior capacidade de exploração econômica, sendo ele quem, desde aquela data, usufrui do rendimento amealhado, mostra-se correta a fixação em favor da agravada de alimentos compensatórios, até que se efetive a partilha de bens.” 47 Estes temas se mostram pertinentes à discussão sobre o tratamento da mulher pelos Tribunais, pois ainda hoje são muitas as que abandonam posição profissional para dedicar-se exclusivamente à família, ficando o marido responsável por seu sustento material. Nesses casos, quando ocorre a separação e a mulher tem de retornar ao mercado de trabalho, sofre inevitáveis prejuízos em razão dos anos em que esteve afastada,48 revelando-se de grande valia a concessão de alimentos em caráter transitório ou compensatório, ainda que ela tenha condições de, eventualmente, voltar a prover seu próprio sustento. Assim têm entendido os Tribunais: “Direito civil. Família. Alimentos entre cônjuges. Prazo. Se, na constância do casamento, a mulher não dispõe de meios próprios para prover o seu sustento e se o seu marido tem capacidade para tanto, não se pode fixar o dever alimentício pelo prazo de apenas um ano, apenas porque ela é jovem e capaz para o trabalho. Recurso conhecido e provido.” 49 3.3 Direito ao nome adquirido do cônjuge ou companheiro Em relação ao direito da mulher sobre o apelido acrescido em função do casamento, a Mestre Silmara Juny de Abreu Chinellato produziu obra específica sobre o tema, tratando de todas as implicações por ele suscitadas na atualidade.50 A autora explicita que o assunto deve ser encarado sob a ótica dos direitos da personalidade, pois “ao adotar o patronímico do marido, passa aquele a ser patronímico da mulher, incorporando-se à sua identidade”.51 Tem-se, pois, que o nome se incorpora ao patrimônio moral da mulher, consistindo em uma das elementares de seu direito à identidade, tutelado pelos arts. 16 a 19 do CC/2002 (LGL\2002\400). O diploma civil prevê, ainda, em seu art. 1.578, as hipóteses de perda do patronímico por parte da mulher, devendo-se ressaltar que a manutenção é a regra, o que representa um avanço em relação à legislação anterior. A Lei 8.408/1992, que regulava o assunto, dispunha que a sentença de conversão determinaria que a mulher voltasse a usar o nome que tinha antes de contrair matrimônio, só conservando o nome de família do ex-marido se a alteração acarretasse: (a) evidente prejuízo Página 8

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para sua identificação; (b) manifesta distinção entre o seu nome de família e dos filhos havidos da união dissolvida; ou (c) dano grave reconhecido em decisão judicial. Percebe-se, pois, que as hipóteses de conservação do nome representavam a exceção. A nova perspectiva adotada pela lei indica a tendência de análise da questão sob o prisma dos direitos da personalidade, o que também vem sendo observado nas decisões judiciais. Se antes intimamente relacionado à questão da culpa – o que mais uma vez ensejava a valoração moral sexista e a discriminação da mulher -, o tema foi revisitado pelos novos princípios que norteiam as relações de gênero. Deste modo, quando requerida a supressão do patronímico por parte do marido, os acórdãos analisados operam ponderação cautelosa sobre os prejuízos que a perda do nome podem causar à identidade da mulher, ainda quando considerada culpada pela dissolução da sociedade conjugal. Extrai-se do REsp 358.598/PR, de brilhante relatoria do Min. Barros Monteiro, a seguinte consideração: “(…) Ainda que a manutenção pela ex-mulher do nome de casada possa criar uma situação de desconforto e de constrangimento ao varão, há de prevalecer a disposição legal que preserva o direito à identidade da mulher.”52 A lei confere, ainda, a possibilidade de renúncia do patronímico adotado a qualquer momento, sendo certo que a hipótese também se aplica à viúva que deseja suprimir o apelido do falecido marido. Se antes encarado pelos Tribunais com forte resistência, sob uma ótica patriarcal que considerava desonrosa a pretensão da viúva de suprimir o patronímico do cônjuge falecido, a questão é atualmente tratada com maior flexibilidade, fazendo-se preciosos os ensinamentos do Min. Carlos Alberto Menezes de Direito, no julgamento do REsp 363.794/DF: “Não creio, portanto, que seja irrenunciável o direito ao nome do marido, sendo possível juridicamente o pedido formulado pela viúva para restabelecer o nome de solteira, presentes circunstâncias próprias que justifiquem a alteração do registro, ausente qualquer prejuízo a terceiro. A dissolução do casamento gera para a mulher a possibilidade de retorno ao nome de solteira; o mesmo princípio pode ser adotado com relação à morte do consórcio, para a restauração do nome anterior.”53 Cite-se, ainda, que não mais se vislumbram na jurisprudência objeções quanto à adoção do patronímico pela companheira, tendo por embasamento o direito à identidade pessoal e familiar preconizada pela Lei 9.708/1998. Infere-se do acórdão proferido no REsp 66.64354 que “o que se pretende com o nome civil é a real individualização da pessoa perante a família e a sociedade”. 3.4 Exercício do pátrio poder, atual poder familiar O poder familiar consiste no “conjunto de direitos e deveres, em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores e não emancipados, com a finalidade de propiciar o desenvolvimento integral de sua personalidade”.55 Embora a atual denominação “poder familiar”, prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente (LGL\1990\37) (art. 21) e no Código Civil (LGL\2002\400) de 2002 (art. 1.630), seja mais adequada à nova realidade que a expressão “pátrio poder”, consagrada no diploma civil anterior, decerto não é a ideal, revelando-se precisos os ensinamentos da Mestre Silmara Juny de Abreu Chinellato: “A evolução do instituto do pátrio poder, mais centrado em deveres, bem demonstra a impropriedade da expressão ‘poder’. O adjetivo ‘familiar’ também não me parece oportuno. O poder-dever, ou, mais propriamente, a autoridade, é dos pais, por isso parental, e não ‘familiar’. (…) Melhor seria a expressão autoridade parental, que indica a tônica interativa e de diálogo entre poderes e deveres e limita os titulares verdadeiros a quem a autoridade compete: os pais, e não a família.” A despeito das discussões acerca da melhor denominação do instituto, certo é que o Código Civil (LGL\2002\400) de 2002 extinguiu a pertinência da discussão de gênero neste ínterim, uma vez que traçou as diretrizes para o exercício do poder familiar, a saber, a paridade entre os genitores e a prevalência do melhor interesse da criança. Desse modo, pouco restou à jurisprudência, senão dirimir eventuais conflitos decorrentes do exercício da autoridade parental. Conclui-se, pois, que “em relação ao processo de independência da Página 9

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mulher é possível extrair que o interesse do menor muitas vezes aparece no discurso como fator substitutivo de considerações morais e ideológicas acerca da conduta da mulher”.56 3.5 Concubinato Dentre os temas estudados, são as decisões relativas ao concubinato que melhor demonstram a persistência de resquícios patriarcais na sociedade brasileira, os quais, embora nem sempre explícitos, se entreveem nas decisões judiciais. Primeiramente, há de se conceituar concubinato como as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de se casar (art. 1.727 do CC/2002 (LGL\2002\400)). Ressalte-se que o instituto não se confunde com a união estável, comunhão de vidas entre dois indivíduos desimpedidos para o casamento, com o propósito de constituir família. As decisões encontradas a este respeito referem-se a litígios nos quais se almeja o reconhecimento do concubinato como união estável, para que se produzam os efeitos patrimoniais dela decorrentes. Os dois acórdãos a seguir analisados consubstanciam pedidos de pensão em decorrência do falecimento do concubino, tendo-se em vista que, em ambos os casos, a união perdurou por mais de 30 anos. A primeira decisão estudada, proferida pela 1.ª Turma do STF em sede de AgRg no AgIn 758.465/RJ,57 conclui que “do conjunto probatório não há dúvida de que restaram comprovadas nos autos as relações íntimas, a familiaridade, o convívio e o trato diário entre o falecido e M.G.C., de modo a que se possa reconhecer neste convívio a entidade familiar que se desenvolveu ao longo dos 30 (trinta) anos e, desta convivência, adveio um filho (…).” Desse modo, uma vez reconhecido o concubinato enquanto entidade familiar, “cabível o rateio da pensão entre a apelante e a viúva, fixando-se percentual análogo (50%) a ambas”. A segunda decisão, proferida no RE 590.779/ES, em momento pouco anterior, manifesta entendimento diametralmente oposto: “Percebe-se que houve um envolvimento forte – de R.N e I.L.C -, projetado no tempo – mais de 30 anos -, dele surgindo uma filha, mas que não surte efeitos jurídicos ante a ilegitimidade, por haver sido mantido o casamento com quem R. contraíra núpcias e tivera filhos. (…) No caso, vislumbrou-se união estável quando, na verdade, verificado simples concubinato.”58 Curioso se revela, no decorrer das argumentações tecidas pelos eminentes ministros, certo repúdio à figura da concubina, ainda que não se mencione as circunstâncias nas quais se manteve a dita relação. Forte valoração moral se extrai da afirmação do Excelentíssimo Min. Marco Aurélio, referindo-se à viúva: “É impiedoso! Ela, que já teve que dividir o marido, teria de dividir também a pensão!” Do quanto exposto, depreende-se que, por vezes, é tênue o limiar entre a moralidade e o moralismo, constatando-se que ainda existe forte estigmatização da mulher que não vive nos moldes de família convencionais. Embora não se condene que os Tribunais julguem com severidade as situações contrárias à lei e à boa moral, por certo esses prejuízos recaem exclusivamente sobre o sexo feminino, pois bastante difícil conceber situação contrária, na qual uma mulher contribui com o sustento da família legítima mantida com o esposo e, paralelamente, arca com as despesas de núcleo familiar resultante de relação concubinária, fazendo-se necessária a divisão dos proventos previdenciários no caso de seu falecimento. Assim, embora não mais subsistam na legislação dispositivos com teor discriminatório em relação à mulher, a realidade por vezes se mostra desfavorável à ela, punindo-a por condutas que, embora também praticadas pelos homens, acabam por prejudicá-la de forma muito mais intensa, especialmente quando se encontra em situação de dependência financeira. Todavia, por certo que, enquanto não houver um posicionamento definitivo sobre o assunto, a jurisprudência continuará a oscilar entre extremos liberais e conservadores, pois, conforme pontuam Silvia Pimentel, Beatriz Di Giorgi e Flávia Piovesan, as alterações dos discursos jurídicos não ocorreram linearmente, “e sim numa dinâmica de cortes e rupturas indicando a divergência entre uma concepção conservadora e uma concepção mais arrojada, sintonizada com as transformações sociais”.59 Página 10

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4. Conclusão Percebe-se que não só os significativos avanços legislativos, mas também os discursos emergentes das decisões judiciais indicam o gradual surgimento de uma nova mulher brasileira, ainda que de um terreno histórica e culturalmente marcado pelo patriarcalismo. A eclosão dessa nova mulher, contudo, não é fruto de um processo linear e jacente, mas dos avanços e retrocessos inerentes à árdua e ininterrupta luta que envolve a substituição de um paradigma conservador por outro mais compatível com a realidade hoje vivenciada Brasil afora. A crescente democratização da vida pública permite a participação cada vez mais ativa das mulheres nas diversas arenas sociais. “Resta, contudo, o desafio da democratização da esfera privada – cabendo ponderar que ela é imprescindível para a própria democratização do espaço público.”60 Vencer esse obstáculo, por sua vez, demanda constante atenção estatal, não apenas no âmbito de reformas legislativas, mas principalmente na implementação de políticas públicas capazes de fomentar a superação de dogmas culturais que ainda impõem à mulher condição secundária no ambiente doméstico.61 Conforme preconizou o Min. Dias Toffoli, quando do julgamento do HC 106.212/MS, “as políticas públicas de Estado na área da comunicação em relação à violência contra a criança, à violência contra a mulher, à violência no seio da família deviam ser cotidianas e o tempo todo”, por meio de campanhas educativas de caráter permanente. Tal necessidade se justifica, conforme assevera a Min. Cármen Lúcia, “porque o Direito não combate o preconceito – nem pode, nem tem como”, mas tem papel fundamental no combate da manifestação do preconceito. E prossegue: “Qualquer uma de nós, mulheres – estamos aqui, neste Plenário, assentadas pelo menos três: a Min. Ellen Gracie, a nossa Subprocuradora e eu mesma -, mesmo contra nós há preconceito. E o preconceito se passa no olhar da pessoa, no carro ao lado, quando uma de nós está no carro oficial, porque não se imagina que uma de nós possa ser titular do carro. E este olhar não vai mudar. Mas a manifestação do preconceito realmente são as políticas públicas e as leis como esta que podem fazer que a sociedade mude (referindo-se à Lei Maria da Penha). Este preconceito gera vergonha. E, normalmente, a vergonha e o medo são, a meu ver, os piores fatores de enfraquecimento do ser humano e de afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, porque temos que nos reconstruir, todos os dias, em face desses elementos.”62 Decerto, a história da mulher é marcada pelo recurso à sua aparente vulnerabilidade – física e psíquica – enquanto justificativa à dominação masculina e à consequente subalternidade social, política e familiar do sexo feminino. O argumento, contudo, se vê esvaziado diante da crescente afirmação de novos paradigmas femininos. A mulher brasileira que surge em face dos Tribunais não está mais disposta a resignar-se, envolta por uma pretensa aura de fragilidade. Ao contrário. Essa mulher moderna caracteriza-se justamente pela irresignação, pelo descontentamento e pela determinação na luta contra as discriminações que obstam o gozo de uma igualdade plena, real. É, enfim, a antítese da mulher de Atenas imortalizada nos versos de Chico Buarque, que busca a concretização da dignidade inerente à sua condição humana. 5. Bibliografia

Aristóteles. Política. Trad. Pedro Constantin Tolens. São Paulo: Martin Claret, 2006. Barros Monteiro, Washington de; Silva, Regina Beatriz Tavares da. Curso de direito civil 2 – Direito de família. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Bevilaqua, Clóvis. Código Civil (LGL\2002\400) dos Estados Unidos do Brazil. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1916. vol. I. Cabral, Karina Melissa. Direito da mulher de acordo com o novo Código Civil (LGL\2002\400). São Paulo: Editora de Direito, 2004. Chinellato, Silmara Juny de Abreu. In: Azevedo, Antonio Junqueira de (coord.). Comentários ao Página 11

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Código Civil (LGL\2002\400) – Parte especial do direito de família, vol. 18 (arts. 1.591 a 1.710). São Paulo: Saraiva, 2004. Madaleno, Rolf. Curso de direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. Monteiro, Geraldo Tadeu Moreira. Construção jurídica das relações de gênero: o processo de codificação civil na instauração da ordem liberal conservadora do Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Pimentel, Silvia; Di Giorgi, Beatriz; Piovesan, Flávia. A figura/personagem mulher em processos de família. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 1993. Rodrigues, Maria Alice. A mulher no espaço privado: da incapacidade à igualdade de direitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Chinellato, Silmara Juny de Abreu. O nome da mulher no casamento, separação, divórcio, união estável e viuvez: nova visão à luz dos direitos da personalidade. In: Dias, Josefina Maria de Santana (coord.). A mulher e o direito. São Paulo: Lex, 2008. Pereira, Rodrigo da Cunha. A desigualdade dos gêneros: o declínio do patriarcalismo e as discriminações positivas. Repensando o direito de família – Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM, 1999. Cruz, Maria Helena Santana. Mulher e sociedade: desafios e perspectivas. Universidade e Sociedade. vol. 14. n. 33. p. 141-54. Brasília, jun. 2004. ______. Novas tecnologias e impactos sobre a mulher. Universidade e Sociedade. vol. 11. n. 27. p. 115-26. Brasília, jun. 2002. Pellegrina, Maria Aparecida. A mulher: o poder e o direito. Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. vol. 7. n. 9. p. 489-93. São Bernardo do Campo, 2003. Pimentel Filho, Ernesto; Caminha, Raquel. Mulheres, disputas e direitos numa sociedade patriarcal: surra e honra feminina no Ceará imperial e republicano. Verba Juris: Anuário de Pós-Graduação em Direito. vol. 5. n. 5. p. 127-58. João Pessoa, 2006. Stasiaki, Raquel Niedermeyer. Discurso de gênero no ordenamento jurídico brasileiro. Arquivos de Direito. vol. 6. n. 8. p. 81-111. Nova Iguaçu, 2006. Cepia; ONU Mulheres. O progresso das mulheres no Brasil 2003-2010. In: Barsted, Leila Linhares; Pitanguy, Jacqueline (org.). Rio de Janeiro/Brasília: Cepia/ONU Mulheres, 2011. Disponível em: [www.unifem.org.br/sites/700/710/progresso.pdf]. Acesso em: 09.06.2013. STJ. Alimentos entre os ex-cônjuges: para o STJ, excepcionais e temporários. Disponível em: [www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106988]. Acesso em: 14.04.2013.

1 Nesse contexto, faz-se precisa a utilização do termo “discriminação”: “discriminação é um conceito mais amplo e dinâmico do que preconceito. Ambos têm agentes diversos, sendo que a discriminação pode ser provocada por indivíduos e por instituições e o preconceito só pelo indivíduo. A discriminação possibilita que o enfoque seja do agente discriminador para o objeto da discriminação. Enquanto o preconceito é avaliado sob o ponto de vista do portador, a discriminação pode ser avaliada sob o ponto de vista do receptor”. (Cruz, 2004, p. 154). 2 Stasiaki, 2006, p. 82. 3 Cruz, 2004, p. 143.

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4 Stasiaki, 2006, p. 82. 5 Pimentel Filho; Caminha, 2006, p. 128-129. 6 Pellegrina, 2003, p. 490. 7 Monteiro, 2003, p. 42. 8 Stasiaki, 2006, p. 87. 9 Aristóteles, 2006, p. 60. 10 Art. 179 da Constituição de 1824. “A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela constituição do Império, pela maneira seguinte: (…) XIII – A lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um” (grifos meus). Art. 72, § 2.°, da Constituição de 1891. “Todos são iguais perante a lei. A República não admite privilégios de nascimentos, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honoríficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliárquicos e de conselho” (grifos meus). 11 Pitanguy, Jacqueline; Miranda, Dayse. As mulheres e os direitos humanos. In: Cepia; ONU Mulheres. 2011. p. 23. 12 Bevilaqua, 1916, p. 183. 13 Monteiro, 2003, p. 159. 14 Bevilaqua, 1916, p. 90. 15 Pimentel; Di Giorgi; Piovesan, 1993, p. 22. 16 Stasiaki, 2006, p. 94. 17 Art. 113 da Constituição de 1934. “A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 1) Todos são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento, sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas ou ideias políticas”. (grifos meus). 18 O chamado Movimento das Sufragistas, voltado à conquista do voto feminino, foi impulsionado por ações individuais de mulheres que pleitearam judicialmente o reconhecimento de seu direito ao voto, tendo-se em vista a ausência de qualquer vedação constitucional expressa nesse sentido. A primeira eleitora brasileira foi a potiguar Celina Guimarães Viana, que em 1927 teve sua pretensão de alistamento eleitoral deferida, incitando o ajuizamento de semelhantes pedidos em todo o Brasil. Ante o inevitável processo de inclusão política da mulher, o Código Eleitoral (LGL\1965\14) Brasileiro de 1932 considera eleitor qualquer cidadão maior de 21 anos, sem distinção de sexo, desde que alistado conforme as exigências legais. 19 2012, p. 200-201. 20 O Código Civil de 1916 (LGL\1916\1), em seus arts. 317 e 318, regulava o instituto do desquite, na modalidade litigioso, decorrente da ruptura de deveres conjugais, e, excepcionalmente, por mútuo consentimento dos cônjuges. Cumpre lembrar que o desquite somente extinguia a sociedade conjugal, não o vínculo, de tal modo que não permitia a contração de novas núpcias, mas tão somente a separação de corpos e o encerramento do regime de bens. 21 Um instrumento de conhecimento e atuação política. In: Cepia; ONU Mulheres, 2011. p. 11. 22 Cite-se a ampliação da licença maternidade de 90 para 120 dias; a licença repouso à gestante; a proteção ao mercado de trabalho da mulher; a proibição de diferenças salariais, discriminação Página 13

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quanto aos critérios de admissão e ao exercício de funções em razão do sexo; a extensão da aposentadoria a todas trabalhadoras rurais; entre outras. 23 Madaleno, 2011, p. 36. 24 Piovesan, Flávia. Direitos civis políticos: a conquista da cidadania feminina. In: Cepia; ONU Mulheres. 2011, p. 37. 25 V. Tepedino, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. Temas do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999; e Netto Lôbo, Paulo Luiz. Constitucionalização do direito civil. Revista de Informação Legislativa, ano 36, n. 141. Brasília, jan.-mar. 1999. 26 Barros Monteiro; Silva, 2012, p. 26. 27 Stasiaki, 2006, p.105-106. 28 Art. 2.° do CC/1916 (LGL\1916\1). “Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil” (grifos meus). Art. 1.° do CC/2002 (LGL\2002\400). “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil” (grifos meus). 29 Chinellato, 2008, p. 74. 30 Piovesan, op. cit., p. 50-51. 31 Sobre o referido conceito, explica Rodrigo da Cunha Pereira: “As ações afirmativas, também chamadas de discriminação positiva, prática já bastante avançada nos EUA e países da Europa, consiste em adotar medidas legislativas para superar a desigualdade entre homens e mulheres, a exemplo do que adotou-se para garantir a quota mínima de 20% de mulheres candidatas aos cargos legislativos para as eleições municipais de 1996. No campo específico do Direito de Família essas ações afirmativas viriam reconhecer diferenças, não só biológicas, mas principalmente as de ordem cultural, evitando-se inclusive a dupla jornada de trabalho” (1999, p. 172, grifos meus). 32 Cruz, 2004, p. 149. 33 V. art. 8.° da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, promulgada pelo Dec. 1.973, de 01.08.1996. 34 Trecho do voto proferido pelo Min. Cezar Peluso no julgamento do HC 106.212/MS, j. 24.03.2011, rel. Min. Marco Aurélio. 35 Pimentel; Di Giorgi; Piovesan, 1993, p. 19. 36 Idem, p. 22. 37 Segundo a teoria de Alf Ross, é nas decisões dos Tribunais que se encontra a efetividade em que consiste a vigência do direito. (apud Pimentel; Di Giorgi; Piovesan, 1993, p. 18). 38 REsp 964.836/BA, j. 02.04.2009, rel. Min. Nancy Andrighi, grifos meus. 39 Chinellato, 2004, p. 231. 40 V. Cahali, Yussef Said. Dos alimentos. 6. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009. 41 Excerto do voto proferido pelo Des. rel. Salles Rossi, no julgamento da ApCiv 658.197-4/6-00, TJSP, j. 23.09.2009. 42 Não se pretende, aqui, travar discussões sobre as alterações operadas pela EC 66/2010 no tangente à manutenção do instituto da separação e à extinção da culpa como requisito para a dissolução do vínculo conjugal. Em relação ao tema em comento, vale-se do posicionamento de Regina Beatriz Tavares da Silva, para quem “permanece vigente o disposto no art. 1.704, caput e Página 14

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parágrafo único, sendo aplicável, também no processo de divórcio, desde que haja pedido cumulado de decretação de culpa para fins de perda do direito à pensão ou fixação dos alimentos indispensáveis” (BARROS Monteiro; Silva, 2012, p. 325-326). 43 V. TJSP, AgIn 644.026-4, j. 28.07.2009, rel. Min. Grava Brazil. 44 Barros Monteiro; Silva, 2012, p. 560. 45 REsp 1.205.408/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.06.2011. 46 Barros Monteiro; Silva, 2012, p. 562. 47 TJRS, AgIn 70046238671, j. 16.02.2012, rel. Des. Moreira Lins Pastl. 48 Conforme aponta Rolf Madaleno, “existem estudos ingleses comprovando que uma mulher que deixa o mercado de trabalho em função do casamento precisa de dez anos para voltar a receber aquilo que recebia ao deixar de trabalhar.” (STJ, 2012) 49 REsp 555.429/RJ, j. 08.06.2004, rel. Min. Cesar Asfor Rocha. 50 V. Do nome da mulher casada: o direito de família e os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. 51 Chinellato, 2008, p. 77. 52 REsp 358.598/PR, j. 17.09.2002 rel. Min. Barros Monteiro. Vide também REsp 247.949/SP (j. 11.05.2004, rel. Min. Fernando Gonçalves). 53 REsp 363.794/DF, j. 27.06.2002, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. 54 REsp 66.643, j. 21.10.1997, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. 55 Elias, Roberto João. Pátrio poder: guarda dos filhos e direito de visita. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 6, (apud Chinellato, 2004, p. 216). 56 Pimentel; Di Giorgi; Piovesan; 1993, p. 129. 57 AgRg no AgIn 758.464, j. 27.11.2012, rel. Min. Dias Toffoli. 58 RE 590.779/ES, rel. Min. Marco Aurélio, j. 10.02.1009. 59 Pimentel; Di Giorgi; Piovesan, 1993, p. 21. 60 Piovesan, op. cit., p. 51. 61 Sobre propostas de medidas destinadas a corrigir as desigualdades entre homens e mulher, V. Cruz, 2004. 62 REsp 106.212/MS, j. 24.03.2011, rel. Min. Marco Aurélio, grifos meus.

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