PANSPERMIA NA TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO DE MIGUEL REALE

GERALDO CARREIRO DE BARROS FILHO

PANSPERMIA NA TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO DE MIGUEL REALE: Hermenêutica jurídica e subsídios da dialética de intersecção.

Projeto de Pesquisa apresentado no VII Encontro de Iniciação Científica da Faculdade Paraíso do Ceará como pesquisa da Disciplina Filosofia Geral e do Direito.

Juazeiro do Norte 2014

2

1)

PANSPERMIA

NA

TRIDIMENSIONALIDADE

DO

DIREITO

DE

MIGUEL REALE: Hermenêutica jurídica e subsídios da dialética de intersecção.

2)

DO TEMA Neste trabalho convidamos atermos não somente as regras, interpretações e

declinações acerca do que prenuncia o jurisfilósofo, jurisconsulto e mestre Miguel Reale, quando de suas ponderações e assertivas da tridimensionalidade no direito e seus entendidos; principalmente nos sopesamentos dos positivados componentes no ordenamento jurídico pátrio. Manteremos nossa defesa ao tema proposto com ponderações das influências externas ao princípio da inércia do judiciário, por termos na panspermia jurídica a impulsionadora dos feitos colaborativos a priori constitucionais e infraconstitucionais a posteriori, não recepcionados – neste trabalho, o brocardo lex posteriori, derrogad lex piori, que a nosso entendimento há mutação, pela hermenêutica e dialética constitucional; por declinação positivista, neopositivista e principialista.

3)

DELIMITAÇÃO DO TEMA

Na justa posição do Direito o caput da justiça a ser feita e aos seres humanos a busca deste direito na melhor forma de convívio; sacamos do princípio do sopesamento o assunto em tela e defendemos que o direito pode e deve ser positivado – pelas normas e pela jurispridência visto que a justiça, antes de sua divisão com o direito pelo “JUS”, na sua evolução e mutação pela via da hermenêutica e da dialética tridimensional do que temos – fato, valor e norma do estudado jurisfilósofo Miguel Reale e uma panspermia – objeto deste trabalho, nas intersecções tridimensionais; temos no Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes, que nos apresenta o adágio elucidativo de Peter Häberle, diz: “(Es gibt keine Rechtsnormen, es gibt nur interpretierte Rechtsnormen (Não existe norma jurídica, se

não norma jurídica interpretada)”.

4)

PANSPERMIA CONSTITUCIONAL: HÁ INTENÇÃO?

3

Temos por panspermia (toda ocorrência) a teoria segundo a qual a evolução se dá por atividade externa, que tão somente aguarda circunstâncias favoráveis que lhes promovam o desenvolvimento. Destarte eis que há possibilidade de abrirmos paralelo na relação de nossa constituição e das demais estrangeiras (alienígenas), uma vez que as nossas Cartas Magnas sofreram influências externas ou excessos de controle e de interpretação do cenário mundial, que de tempos em tempos há da mesma forma das demais existentes nos países afora. De nossa causa temos influências diversas – 1824 principal fonte foi a doutrina do constitucionalista liberal conservador francês Benjamin Constant de Rebecque, 1891 Constituições dos Estados Unidos e da França, 1934 pela Constituição Alemã de Weimar e da Espanha, 1937 pela constituição Poloca (Polônia), 1946 mantém a influência da de 1934 consagrando as liberdades expressas, retiradas em 1937; a de 1967 atípica por ser tratada de forma a excesso de cuidados sobre a influência do cenário mundial dividido em capitalistas e comunistas, na de 1969 temos uma emenda-constitucional legitimando o exercício do Governo pelo Gabinete Militar e finalmente 1988 a Carta Cidadã de dimensão ao social.

5)

HIPÓTESE DA PANSPERMIA JURÍDICA – DA INÉRCIA NO JUDICIÁRIO Há de nossa parte, uma conduta de raciocínio em aceitar a influência externa

como motor impulsionador das ponderações em estado inerte por parte dos operadores do direito;

na

elaboração

dos

diplomas

de

emendas

constitucionais

ou

normas

infraconstitucionais componentes de nosso ordenamento jurídico. Exemplo mais latente é o princípio da inércia do magistrado, visto que este ator tão somente de manifesta se provocado - ne procedat iudex ex officio, pela parte atingida em seus direitos, justamente por ser o julgador e está estampado no Código de Processo Civil, em seu artigo 2º, assim descrito: "Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou interessado a requerer, nos casos e formas legais". Para a hipótese levantada, consentâneo no ordenamento jurídico pátrio estão nossos entendimentos e ponderações à ocorrência do fenômeno da panspermia jurídica na intersecção do fato, valor e norma – personagens do doutrinador Miguel Reale.

6)

VAMOS AO ATO DO DESCORTINAR DA COMPOSIÇÃO TRIDIMENSIONAL

4

Alcançamos pela tridimensionalidade do direito de Reale o fato, com seu valor, e a norma que o espera na hipótese da panspermia jurídica acerca de como surgiram as primeiras formas de legislação no ordenamento jurídico pátrio.

6.1)

Primeiro elemento analisado o Fato por agir do ser – princípio da dignidade

humana de Ferdinand Lassale e seu sociologismo jurídico, há que ser eficaz a vista do Poder Executivo que de viso no sopesamento da obra tida como manifestação popular do direito (Friedrich Carl von Savigny).

6.2)

Outro dos elementos constitutivos e da interferência do Poder – Norma é

proposição absoluta, com a garantia de que será observada, mediante uma sanção para aquele que a desobedecer. Hans Kelsen arguiu a constituição aos pressentidos lógico-jurídico e jurídico-positivo a ponderar, que aquela tem a função primordial de servir de fundamento de validade do ordenamento jurídico, outorgando-lhe sistematicidade, distinguindo os sentidos formal e material de uma constituição.

6.3)

Terceiro dos elementos constitutivos é condicionante – Valor é ato de escolha de

determinado grupo de regras jurídicas ou de uma única regra, que no pacto de consentimentos, John Locke – jurista e ideólogo inglês, justifica o Estado liberal burguês e aponta área de ponderação jurídica e Carl Schmitt o fundamenta no princípio da personalidade.

7)

JUSTIFICATIVA

A hermenêutica é de suma importância na elucidação dos fatos obscuros uma vez que seu antônimo – notório, não carece de demonstração ou hermenêutica, bastando tão somente a aplicação da lei positivada e sua coirmã, a jurisprudência consuetudinária. A hermenêutica descortina o(s) assunto(s), seu(s) entremeio(s) e peculiaridade(s), em análise pelos operadores do direito sendo recepcionado pelos princípios: da proporcionalidade – a atuação do agente púbico deve limitar-se às medidas necessárias para

5

o atendimento do interesse coletivo; da segurança jurídica – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação, presunção de legitimidade e da veracidade – relativa por admitir prova em contrário embora se entenda que administração atuou de acordo com o ordenamento jurídico e suas ações são verdades de fé e da motivação – exigindo que os operadores do direito indiquem os fundamentos de fato e de direito de suas decisões; finalmente dos princípios gerais do direito, que por doutrina de Miguel Reale, discorre: nosso estudo deve começar pela observação fundamental de que toda forma de conhecimento filosófico ou científico implica a existência de princípios, isto é, de certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber. (REALE, 1991, p. 285). Da tridimensionalidade do direito o jusfilósofo e doutrinador Miguel Reale, que certamente em sua hermenêutica ao IUS traz a lúmen os subsídios à dialética das intersecções supracitadas aos acadêmicos, docentes do direito, curiosos e demais constantes do âmbito civil. Voto sufragado que sem a prova necessária não se alcança veredito justo e que ao ordenamento jurídico cabe no direito o princípio do contraditório e da ampla defesa, em conjunto com o princípio da dupla jurisdição, destarte temos um procedimento judicial que se não perfeito, bem que se aproxima na busca do direito que é se não o justo julgado e aplicado em fato, valor e norma; na eficácia do sociologismo jurídico de Ferdinand Lassalle (LASSALLE,1933, p.29), no fundamento do moralismo de Carl Schmitt (SCHMITT, 1931) e no normativismo absoluto da vigência de Hans Kelsen (KELSEN, 1960, p.11); este prismadojurídico em defesa do princípio da dignidade humana, do princípio da personalidade e do princípio da igualdade, respectivamente; eis que em ser provado e aplicado o direito em sua magnitude.

8)

REVISÃO DA LITERATURA – A HERMENÊUTICA E A PANSPERMIA NA TRIDIMENSIONALIDADE DE REALE Hermenêutica é abstração científica, enquanto que interpretação é prática na

aplicação concreta. A interpretação de um texto constitucional sem o devido conhecimento dos princípios da hermenêutica jurídica levará, certamente, à formulação de uma norma desconforme com o próprio sistema. Nesses termos é possível afirmar que a hermenêutica é

6

essencial para o Direito ao se ocupar da interpretação jurídica se vê estudo com Carlos Maximiliano, que diferencia hermenêutica e interpretação: "O erro dos que pretendem substituir uma palavra pela outra; almejam, ao invés de hermenêutica, interpretação. Esta é aplicação daquela; a primeira descobre e fixa os princípios que regem a segunda. A hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar." (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 1).

A interpretação contemporânea se descortina ao difundir a constatação da não verdade na crença de que as normas jurídicas, em geral – e as normas constitucionais em particular, tragam sempre em si um sentido único e válido para todos os cenários incidentes; pois que há mutação constitucional que o jurista Uadi Lâmmego Bulos nos presenteia com o corolário doutrinador alemão, diz que Mutação constitucional é: “... processo informal de mudança da constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da constituição...”.

8.1

Da hermenêutica especificamente constitucional

A interpretação de normas constitucionais e infraconstitucionais são conduções diferentes de um mesmo processo visto que o neoconstitucionalismo ao pós-positivismo e este às normas na principiologia de Hesse assesta sete princípios que adotados pelo doutrinador português José Joaquim Gomes Canotilho, que nos traz a lúmen suas considerações, que são: Princípio da Unidade da Constituição há interdependência entre normas e a ordem constitucional – Princípio do Efeito Integrador que visa a solução dos problemas jurídicos constitucionais com preferência a integração social em detrimento ao individual – Princípio da Máxima Efetividade, em busca da maior eficácia social atribuindo-a à Constituição – Princípio da Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse X Ferdinand Lassale), a constituição não é simples carta de intenções, pois a constituição tem o poder de se impor (Hesse) quando (Lassale) valoriza os fatores reais de poder – Princípio da Conformidade Funcional (Justeza) de Canotilho, que alardeia a obediência da hermenêutica constitucional, a repartição entre poderes, a tripartição de poderes e o conjunto aos freios e contrapesos de Montesquieu – Princípio da Interpretação Conforme a Constituição positivado no seu artigo 226, no artigo 17.223 do Código Civil e finalmente na ADI 4.277 – Princípio da Concordância Prática ou Harmonização em buscar no problema a ser solucionado a luz da Carta Magna, no confrontar de

7

bens e valores jurídicos colidentes, ao evitar a sacrifício o total e pelos mandamentos de otimização.

8.2

Da hermenêutica e seus métodos

Ao ater-se das possíveis formas, métodos, espécies e elementos; devemos elencar ao leitor quais as escolas que se fazem presentes no universo jurídico-filosófico, um sopesar bem explanado pelo doutrinador português JJG Canotilho, quando de sua assertiva: normas constitucionais é um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes, mas em geral, reciprocamente complementares. Não interessando tanto a este curso a problemática geral das querelas metodológicas da interpretação (CANOTILHO, 1993, p 213.). No ordenamento jurídico, para boa e coerente aplicação do direito, há que sair em busca da justiça – ferramenta mais contundente é a hermenêutica que aquinhoa na genética das origens dos conceitos; na gramática das análises textual e literal (dura lex, sed lex); na lógica harmoniosa normativa; na sistemática analítica do todo (Kelsen e Canotilho); na historicidade analisadora do projeto de lei – sua justificativa, exposições de motivos, pareceres, discussões, condições culturais e psicológicas que resultam na elaboração da norma; na teleologia finalista normativa; do popular em análise desde a participação da massa até as organizações de classe, por meio de instrumentos tais como: recall, plebiscito, referendo e veto popular; ao doutrinário interpretado e o evolutivo que segue a linha da mutação constitucional. Destarte, ainda que se entenda devidamente elucidativo ao corolário constitucional deve-se acrescer das palavras de Aristóteles de Estagira nos diz em sua obra Retórica: Os topoi a lume do jusfilósofo alemão Theodor Viehweg são, nas palavras de Aristóteles, procedimentos padrão que se podem usar a discutir qualquer assunto no âmbito de uma controvérsia. São lugares comuns ou argumentos estandardizados aceitos por todos ou pela maioria ou pelos mais qualificados – do tópico-problemático de caráter prático – do problema à norma, pois que é sistema aberto de regras e princípios e seus demais pertinentes à videira legal: hermenêutico-concretizador de Konrad Hesse, científico-espiritual de Carl Friedrich Rudolph Smend – teólogo e autoridade em direito constitucional, normativoestruturante de Friedrich Müller – jurista alemão e da comparação constitucional – todos discorridos anteriormente e partícipes por vezes coadjuvantes e por vezes prima-dona.

8

8. 3

Do exegeta

Exegeta que há de se obrigar no servir ao conhecimento e seguir na busca do real significado e ao seu par no ambiente jurídico aos brocardos e corolário jurídicos; pelos asseverados jurisprudenciais e constitucionais, que em consequência da abrangência a uma norma infraconstitucional só quando bem interpretada e, por conseguinte, não incorrendo dúvida não motiva interpretação ou existência do exegeta, incumbindo-se a este a atividade da revelação do conteúdo preexistente na norma, sem desempenhar qualquer papel criativo na sua concretização.

8.4

Do positivismo jurídico e a ascensão do pós-positivismo jurídico

O colapso do positivismo é marcado pela ascensão do constitucionalismo social, onde a lógica positivista desloca para o epicentro jurídico do Estado de Direito a proteção das liberdades individuais e a lógica do pós-positivismo desloca por força centrípeta do Estado contemporâneo à dignidade da pessoa humana como novo centro hermenêutico, visto que a hermenêutica clássica padece de letargia, vez que se restringe ao pensamento silogístico de racionalidade decisional por subsunção, se não vejamos o que nos diz o filósofo alemão HansGeorg Gadamer, com firme premissa, apud Gilmar Mendes: É verdade que o jurista sempre tem em mente a lei em si mesma. Mas seu conteúdo normativo deve ser determinado em relação ao caso em que deve ser aplicado, afinal, interpretar não é apenas reconstruir sentidos previamente dados, consistindo (...) sempre algo mais que a mera reprodução de uma opinião alheia. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. Instituto Brasileiro de Direito Público. 1ª ed. IDP, Brasília, 2012, p.429.

8.5

A tridimensionalidade de Miguel Reale

Na empreitada incessante da experiência jurídica vimos a tomar tempo e o ponderado aprofundamento nos estudos dos três elementos, que se encontram onde quer que se encontre a experiência jurídica: — fato, valor e norma. Concluso aos operadores do direito que o Direito deve se contemplar in abstracto, em tríplice acepção, sopesada em três perspectivas dominantes, Miguel Reale (verbis):

9

“1) o Direito como valor do justo, estudado pela Filosofia do Direito na parte denominada Deontologia Jurídica, ou, no plano empírico e pragmático, pela Política do Direito; 2) o Direito como norma ordenadora da conduta, objeto da Ciência do Direito ou Jurisprudência; e da Filosofia do Direito no plano epistemológico; 3) o Direito como fato social e histórico, objeto da História, da Sociologia e da Etnologia do Direito; e da Filosofia do Direito, na parte da Culturologia Jurídica.” (Reale, Miguel. Filosofia do Direito. 19ª. ed. Saraiva, 2002, p.509.)

8.5.1

O FATO

Primeiro dos elementos constitutivos ao assunto em tela, quando a consequência de um conjunto de circunstâncias, em sentido ideal e dados idem constatado pelo jurista e hermeneuta François Gény – na Escola da Livre Investigação, do jogo de pressões que traz aos jusfilósofos e demais operadores do Direito, há de se ir à empreitada da conquista da norma jurídica que se deseje – à realização da justiça inicialmente por entendimento à ocorrência, que se certifica como produtora de ato jurídico em recepcionar o princípio da dignidade humana, que por axiologia histórico-jurídica mira na eficácia como nota dominante. Ao fato por agir do ser – princípio da dignidade humana de Ferdinand Lassale e seu sociologismo jurídico, há que ser eficaz a vista do Poder Executivo que de viso no sopesamento da obra tida como manifestação hitoricista-popular do direito a originalidade da Escola histórica de Friedrich Carl von Savigny e a aplicabilidade da norma se dará por critério da especialização – princípio da adequação dos meios aos fins, aplicada pelo Poder Judiciário, sendo esta a sua interação e intersecção dialética. Ferdinand Lassale salientou o caráter sociológico de uma constituição, aos fatores reais do poder corresponde todas as leis sociais, que se não correspondesse não passaria de uma simples folha de papel. 8.5.2

A NORMA Segundo dos elementos constitutivos e da interferência do Poder é proposição

normativista absoluto, com a garantia de que será observada, mediante uma sanção para aquele que a desobedecer, contudo a que se resguardar o princípio da igualdade do ser pelo dever ser, não deixando ao largo sua vigência (nota dominante) pelo critério cronológico; sendo componente construído de Gény, eis que é doutrina do direito epistemológico.

10

Hans Kelsen arguiu a constituição aos pressentidos lógico-jurídico e jurídicopositivo a ponderar, que aquela tem a função primordial de servir de fundamento de validade do ordenamento jurídico, outorgando-lhe sistematicidade, distinguindo os sentidos formal e material de uma constituição. Kelsen sentenciou que a constituição em sentido formal é diploma solene, rol de normas jurídicas e se modificadas deverá sopesar preceitos específicos, dificultosos à(s) reforma(s) – que em sentido material por ser formadora por preceitos que regulam a criação de normas jurídicas gerais. 8.5.3

O VALOR Terceiro dos elementos constitutivos é condicionante, é ato de escolha de

determinado grupo de regras jurídicas ou de uma única regra, que no pacto de consentimentos, John Locke – jurista e ideólogo inglês, justifica o Estado liberal burguês e aponta área de ponderação jurídica. Carl Schmitt fundamenta ao princípio da personalidade, valores éticos e sua área de ponderação, que Savigny diz do manifesto legislativo e François Gény de dados racionais; sempre ponderando o critério hierárquico e o moralismo político; defende o poder político de constituição, demarcando que a constituição é fruto de uma decisão política fundamental da unidade política. O conteúdo de uma constituição refletiria a forma de Estado, a de governo, os direitos fundamentais, os órgãos de poder, porquanto é decisão política fundamental.

9)

METODOLOGIA: Pesquisa de natureza básica, qualitativa, de caráter exploratório, realizado através de pesquisa bibliográfica e documental.

Neste trabalho utilizamos os métodos de abordagem dedutiva – das normas constitucionais às normas infraconstitucionais, bem como na companhia da dialética – em contraposições de ideias para alcançarmos nosso objetivo na tentativa de trazermos a lúmen o que entendemos a respeito das influências explicitas e declinadas nos estudos tantas vezes realizados por acadêmico, jusfilósofos, doutrinadores e operadores do direito nas esferas do constitucionalismo pátrio. Partimos do direito positivado para o neo-positivismo – de Kelsen a Lassalle; em busca do direito positivado daquele e nas assertivas da eficácia do sociologismo jurídico deste; no fundamento do moralismo de Schmitt e no normativismo absoluto da vigência de

11

Kelsen; todos os três em defesa de seus entendimentos prismados, que por influência da panspermia estreia nova interpretação – mutação no ordenamento jurídico, vez que a intersecção entre fato e norma e valor há influência que faz agir pelo princípio da inércia ampliada do magistrado aos operadores do direito.

10)

CRONOGRAMA

10.1 Ano de 2013

10.1.1 Outubro a dezembro - Levantamento bibliográfico

10.2 Ano de 2014

10.2.1 Janeiro - Fichamento dos textos selecionados 10.2.2 Fevereiro - Aprofundamento das orientações acadêmicas 10.2.3 Março – Compilação e digitação das informações no trabalho 10.2.4 Abril – Apresentação final ao orientador

11)

REFERÊNCIAS

BULOS, Uadi Lâmego. Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Saraiva, 2010. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra, 1993. Constituição Política do Império do Brasil – 1824 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil - 1891 Constituição Política da República dos Estados Unidos do Brasil – 1934 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil – 1937 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil – 1946 Constituição da República Federativa do Brasil de 1967

12

Constituição da República Federativa do Brasil – Emenda de 1969 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método I. Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 6. ed. Petrópolis: Vozes, 2004. HESSE, Konrad, Die normative Kraft der Verfassung (1959) “A Força Normativa da Constituição” (Fabris, 1991) - Traduzido para o português por Gilmar Ferreira Mendes. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Martins Fontes. São Paulo, 1999. LASSALLE, Ferdinand. Que é uma Constituição? Edições e Publicações Brasil, São Paulo, 1933. LIUT, Fátima de Lourdes Ferreira. Direito e justiça: Da pré-história à contemporaneidade. http://www.periodicos.ufgd.edu.br/index.php/videre/article/viewFile/694/pdf_18 MAIA, Paulo Sávio Peixoto. Rudolf Smend e os direitos fundamentais como integração: esboço para uma crítica da fundação axiológica dos direitos. http://www2.tjce.jus.br:8080/esmec/wp-content/uploads/2010/02/arquivo-3.pdf MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. Instituto Brasileiro de Direito Público. 1ª ed. IDP, Brasília, 2012. MENDES, Gilmar Ferreira. A influência do pensamento de Peter Häberle no STF. http://www.conjur.com.br/2009-abr-10/pensamento-peter-haberle-jurisprudencia-supremotribunal-federal?pagina=7 MÜLLER, Friedrich. Teoria Estruturante do Direito, 2ª Ed. Editora RT SECONDAT, Charles-Louis de- Montesquieu, O Espírito das Leis, Genebra, 1748, REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19ª. ed. São Paulo, Saraiva, 2002. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991.

13

SAVIGNY, Friedrich Carl von. Metodologia Jurídica. Buenos Aires. Depalma. 1994 SCHMITT, Carl. O Conceito do Político. Petrópolis. Vozes, 1992. VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1979.