PERFIS DA TUTELA DE EVIDÊNCIA - ANÁLISE COMPARATIVA COM AS TUTELAS DE URGÊNCIA

CENTRO UNIVERSITÁRIO DE BAURU Mantido pela Instituição Toledo de Ensino CURSO DE DIREITO

ANA CAROLINA BORGES

PERFIS DA TUTELA DE EVIDÊNCIA: ANÁLISE COMPARATIVA COM AS TUTELAS DE URGÊNCIA

BAURU 2012

CENTRO UNIVERSITÁRIO DE BAURU Mantido pela Instituição Toledo de Ensino CURSO DE DIREITO

ANA CAROLINA BORGES

PERFIS DA TUTELA DE EVIDÊNCIA: ANÁLISE COMPARATIVA COM AS TUTELAS DE URGÊNCIA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Banca Examinadora do Curso de Direito do Centro Universitário de Bauru, mantido pela Instituição Toledo de Ensino, para obtenção do grau de bacharel em direito sob a orientação da Professora Mestre Daniela Nunes Veríssimo Gimenes.

BAURU 2012

ANA CAROLINA BORGES

PERFIS DA TUTELA DE EVIDÊNCIA: ANÁLISE COMPARATIVA COM A TUTELA DE URGÊNCIA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Banca Examinadora do Curso de Direito do Centro Universitário de Bauru, mantido pela Instituição Toledo de Ensino, para obtenção do grau de bacharel em direito sob a orientação da Professora Mestre Daniela Nunes Veríssimo Gimenes.

BANCA EXAMINADORA _________________________________ _________________________________ _________________________________

____ / ____ / ____

Dedico este trabalho aos meus pais Valdomiro e Sandra, sempre presentes em todas as etapas de minha vida, sem os quais eu não teria conseguido chegar até aqui.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, pelos objetivos e desafios alcançados. À Instituição Toledo de Ensino por esses 05 anos de luta, dedicação e pela conclusão da minha graduação. A Professora Soraya, que a principio aceitou me orientar e soube fazer isto com muita maestria. A Professora Daniela Nunes Veríssimo Gimenes, que na ausência da Prof. Soraya aceitou me orientar e com muita atenção contribuiu para que este trabalho fosse concluído de forma correta. Obrigada a todos pelo apoio, força e estímulo dispensados.

“A coisa mais bela que podemos vivenciar é o mistério. Ele é fonte fundamental de toda verdadeira arte e de toda ciência. Aquele que não o conhece e não mais se maravilha, paralisado em êxtase, é como se estivesse morto: seus olhos estão fechados. Eu quero saber como Deus pensa. O resto... são detalhes".

Albert Einstein

RESUMO Este trabalho tem como principal objetivo apresentar as inovações previstas no Novo Código de Processo Civil, especialmente no que diz respeito à tutela de evidência. Às vésperas de ser aprovado, o Projeto de Lei do Senado nº 166/2010 que pretende substituir o atual Código de Processo Civil traz em seu bojo disposições comuns e hipóteses de concessão da tutela de urgência e da tutela de evidência. As inovações no Novo Código de Processo Civil foram realizadas pela Comissão de Juristas nomeada no final do mês de setembro do ano de 2009 e presidida pelo atual Ministro do STF, Luiz Fux. Tendo em vista ser a tutela de evidência o desiderato maior deste trabalho, é fundamental que seja traçado um paralelo entre o atual Código de Processo Civil e o projeto do Novo Código. Primeiramente o trabalho trata acerca do instituto das tutelas de urgência prevista no atual CPC, elencando suas duas espécies: a tutela cautelar e a tutela antecipada. Na sequência, de maneira sucinta e objetiva, o trabalho analisa o conteúdo do instituto inovador da tutela de evidência, trazendo consigo o histórico comparativo perante o direito processual civil e sua previsão no Novo Código de Processo Civil, sua importância no ordenamento jurídico, seu conceito e cabimento, demonstra ainda a constitucionalidade deste instituto, bem como a técnica de cognição utilizada neste procedimento. Ao final, demonstra as semelhanças e diferenças de forma comparada entre os institutos da tutela antecipada do vigente Código e a tutela de evidência do futuro sistema, possibilitando com isto, delinear uma visão crítica e ampla sobre o tema. Palavras-chave: Tutela de urgência. Tutela cautelar. Tutela antecipada. Tutela de evidência. Inovações do Código de Processo Civil.

ABSTRACT This work has as main objective to present the innovations planned in the New Code of Civil Procedure, especially with regard to the protection of evidence. On the verge of being approved, Senate Bill No. 166/2010 which aims to replace the current Code of Civil Procedure brings with common rules and assumptions for granting emergency guardianship and custody of evidence. Innovations in the New Code of Civil Procedure were made by the Commission of Jurists appointed at the end of September of 2009 and chaired by the current Minister of STF, Luiz Fux. Given the tutelage of evidence be the greatest desideratum of this work, it is essential to trace a parallel between the current Civil Procedure Code and the New Code project. First, the paper deals about the institute of emergency guardianships under current CPC, listing her two species: the precautionary protection and injunctive relief. Following succinctly and objectively, the paper analyzes the content of the institute's innovative tutelage of evidence, bringing the comparative history before the civil procedural law and its prediction in the New Code of Civil Procedure, its importance in the legal system, his concept and appropriateness, further demonstrates the constitutionality of the institute as well as the technique of cognition used in this procedure. At the end, demonstrates the similarities and differences in shape compared between the institutes of advance protection and tutelage of the current Code of Evidence of the future system, enabling it to delineate a critical and comprehensive on the subject. Keywords: Emergency guardianship. Preventive custody. Injunctive relief. Custody Evidence. Innovations of the Code of Civil Procedure.

SUMÁRIO 1

INTRODUÇÃO ............................................................................................. 11

2 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.5.1 2.5.2 2.6 2.6.1 2.6.2

O ACESSO À JUSTIÇA E CONCRETIZAÇÃO DE DIREITOS ................... 13 Direito ao acesso à justiça de forma efetiva e eficaz .............................. 13 Sincretismo, autonomia e instrumentalidade do processo .................... 15 Da necessidade de tutelar ......................................................................... 17 Da constitucionalidade das tutelas ........................................................... 20 Tutela jurisdicional ..................................................................................... 23 Tutela definitiva e a coisa julgada material ................................................... 23 Tutela provisória e a urgência de tutelar....................................................... 24 Técnicas de cognição ................................................................................ 24 Plano Horizontal – limitada ou plena ............................................................ 25 Plano Vertical – sumária ou exauriente ........................................................ 26

3 3.1 3.1.1 3.2 3.3

TUTELAS DE URGÊNCIA ........................................................................... 29 Breves considerações................................................................................ 29 Conceitos, espécies e finalidade da tutela de urgência ................................ 30 Natureza jurídica e objeto das tutelas ...................................................... 30 Distinção e semelhanças entre as tutelas de urgência ........................... 32

4 4.1 4.1.1 4.1.2 4.2 4.3 4.4 4.5

DA TUTELA CAUTELAR ............................................................................. 35 Conceito ...................................................................................................... 35 Natureza e características da ação .............................................................. 36 Condições da ação ....................................................................................... 37 Poder geral de cautela ............................................................................... 38 Medida liminar............................................................................................. 40 Contracautela .............................................................................................. 41 Sentença, recurso e coisa julgada material ............................................. 42

5 5.1 5.2 5.2.1 5.2.2 5.2.2.1 5.2.2.2 5.2.3 5.2.3.1 5.2.3.2 5.2.3.3 5.3 5.4 5.5 5.6 5.7 5.7.1 5.8

DA TUTELA ANTECIPADA ......................................................................... 44 Noções introdutórias.................................................................................. 44 Pressupostos .............................................................................................. 46 Requerimento da parte ................................................................................. 46 Pressuposto genérico ................................................................................... 47 Prova inequívoca .......................................................................................... 47 Verossimilhança da alegação ....................................................................... 48 Pressupostos específicos ............................................................................. 50 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ......................... 50 Abuso do direito de defesa ou manifesto protelatório do réu........................ 51 Perigo da irreversibilidade da tutela antecipada ........................................... 52 Procedimento .............................................................................................. 54 Momento de concessão ............................................................................. 55 Revogação e modificação.......................................................................... 56 Recursos ..................................................................................................... 57 Tutela antecipada na sentença .................................................................. 58 Princípio da singularidade recursal ou unirrecorribilidade ............................ 59 Tutela antecipada quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.................................................. 59

6

FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA ........................... 63

7 7.1 7.1.1 7.1.2 7.2 7.3 7.4 7.5 7.6

DA TUTELA DE EVIDÊNCIA ....................................................................... 66 Breve explanação acerca do instituto da tutela de evidência ................ 66 Histórico comparativo do direito processual civil brasileiro e a previsão do novo Código de Processo Civil ..................................................................... 66 A importância da tutela de evidência ............................................................ 68 Conceito e cabimento de direito evidente ................................................ 69 A tutela da evidência à luz dos princípios constitucionais .................... 73 Procedimento e efetivação do direito evidente ....................................... 75 A técnica de cognição exauriente ............................................................. 77 Tutela de urgência e tutela de evidência: efeito comparativo ................ 79

8

CONCLUSÃO............................................................................................... 82 REFERÊNCIAS ............................................................................................ 85

11

1

INTRODUÇÃO

O processo em si é formado de uma série de atos encadeados de forma ordenada cujo objetivo

é

o provimento

jurisdicional.

Dentre

as diversas

preocupações dos processualistas está a da efetividade do processo, que pressupõe resposta judicial dentro de um prazo razoável. Com o passar do tempo o Estado proibiu a autotutela, e garantiu ao indivíduo o direito de ação por meio do devido processo legal, insculpido no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, dispondo que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. Essa garantia não só deve oferecer meios para que o cidadão apresente sua pretensão em juízo, como também garantir que esta seja prestada de forma eficaz e efetiva. Todavia, com o decorrer dos anos observou-se que para que este direito de ação fosse eficaz, a tutela jurisdicional deveria ser prestada de forma rápida, pois a demora processual poderia causar prejuízos ao titular do direito. Uma vez que a lentidão do procedimento comum vinha causando danos irreparáveis ao direito do autor, o legislador percebeu a grande necessidade de se criar mecanismos aptos para evitar a perda ou deterioração do direito do demandante, quer pelo decurso do tempo, quer por outro meio lesivo. Vale lembrar que vários são os motivos que conspiram contra a celeridade processual fazendo com que a parte interessada busque outras medidas para garantir que a sua tutela seja devidamente útil no futuro. Assim, visando evitar que a parte necessitada sofresse prejuízos, surgiram as chamadas tutelas de urgência, evocadas quando se está diante de um risco plausível em que a tutela jurisdicional prometida pelo Estado não seria capaz de afastar em tempo razoável, possível lesão ou ameaça a direito. Essa espécie de tutela denominada tutela de urgência, encontra-se aquinhoada em nosso ordenamento jurídico dividida em duas modalidades: a tutela antecipada e a tutela cautelar. Primeiro criou-se o instituto da tutela cautelar, cuja finalidade é garantir (assegurar) o resultado útil de outro processo e não possui qualquer vínculo com o mérito da causa principal. E, em razão desta ainda não ser suficiente, criou-se o instituto da tutela antecipada, destinada a antecipar os efeitos do mérito, ainda que provisoriamente.

12

Importante salientar que os requisitos para a concessão da tutela antecipada são mais rígidos que os da tutela cautelar. Na primeira, exige-se comprovação da verossimilhança da alegação e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Já na segunda modalidade, exige-se apenas mera demonstração do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”. As medidas de urgência surgiram em nosso ordenamento jurídico por um único e simples propósito: evitar que a demora processual pudesse causar ao titular do direito lesado um dano grave ou de difícil reparação, além da grande necessidade de se obter uma imediata providência objetivando melhorar o andamento do Poder Judiciário. Todavia, apesar de ter havido até hoje várias tentativas de simplificar o caminho pelo qual o processo percorre até obter um resultado, o nosso Código de Processo Civil novamente está sofrendo mudanças, pois ainda este objetivo não foi alcançado. Visando alcançar este objetivo, o Projeto de Lei do Senado nº 166/2010 que pretende alterar o Código de Processo Civil instituiu a chamada tutela de evidência onde o próprio nome já elucida o seu significado, ou seja, é aquele direito que desde logo se mostra evidente, certo, impassível de contestação. Preliminarmente, é importante salientar que a tutela de urgência não se confunde com a tutela de evidência. Veremos isto no decorrer do trabalho. No entanto, para que possamos traçar um paralelo entre o atual Código de Processo Civil e o projeto do novo código, será necessário trazer no bojo do estudo todo o conteúdo doutrinário acerca das medidas de urgência (antecipatória e cautelar) e, posteriormente, de forma sucinta, compará-lo com a tutela de evidência. Embora o projeto esteja às vésperas de ser aprovado, no que diz respeito à tutela de evidência, não existe ainda base doutrinária suficiente para abordar com profundidade este tema, consequentemente, o trabalho se limitará apenas em elencar as principais inovações e curiosidades do referido instituto.

13

2

O ACESSO À JUSTIÇA E CONCRETIZAÇÃO DE DIREITOS

2.1

O direito ao acesso à justiça de forma efetiva e eficaz

A noção de acesso é tão complexa quanto o conceito de justiça vez que esta sofre mutações com o passar do tempo. De acordo estudo mencionado por Mauro Cappelletti Bryant Garth (1998, p. 08), historicamente, nos estados liberais burgueses, necessariamente por volta dos séculos XVIII e XIX, o acesso à justiça era entendido como um direito natural do indivíduo, caracterizado, simplesmente pelo fato de se poder ajuizar e contestar uma ação. Nesse período, a ideia que se tinha era de que, muito embora o acesso à justiça fosse tido como um direito natural, as pessoas não tinham necessidade de uma atitude direta por parte do Estado, pois esses direitos eram considerados existentes antes mesmo do nascimento do Estado, e sendo assim quando havia algum conflito de interesse entre os membros da sociedade eles mesmos resolviam entre si fazendo uso somente daquilo que eles detinham que no caso era o emprego da força ou outros meios. Com a evolução da sociedade, o Estado retirou do cidadão o direito de autodefesa, também conhecido como autotutela e, desde então passou a ser o único e totalmente responsável pela sua proteção. A partir de então, o Estado passou a exercer dupla função, de legislador e de julgador, estabelecendo assim, soluções para cada divergência (MARINONI, 2008, p. 23) . Dessa forma, o Estado-juiz sai da passividade e passa a ter uma atuação direta com um único objetivo: assegurar os direitos sociais, sobretudo, oferecendo meios aptos a uma tutela justa e efetiva. Ou seja, o nessa atividade o Estado substitui-se às partes e fica encarregado de dar a almejada solução para o litígio. A essa atuação do Estado se dá o nome de função jurisdicional ou simplesmente de jurisdição. Com efeito, o direito de ação, ou melhor, dizendo o direito de acesso ao Poder Judiciário e à justiça, encontra-se fundamentado no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal que assim dispõe: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, significa dizer que, todo aquele que

14

sentir seu direito lesado ou ameaçado poderá se dirigir ao Poder Judiciário e formular sua pretensão. Diante desse dispositivo constitucional é possível afirmar que o direito de ação é incondicionado, no sentido de que não há qualquer condição para que o titular do direito lesado, ou ameaçado bata às portas do Poder Judiciário desejando ver sua lide apreciada e resolvida. Inegavelmente, o acesso à justiça é garantia fundamental de todos, indistintamente e independentemente de raça, cor, credo, condição econômica, sexo. Daí porque, podemos dizer que acesso é sinônimo de ingresso. Já o conceito de justiça não é muito diferente, vez que todas suas concepções estão voltadas à igualdade ou princípio da isonomia; e se enfrentarmos essa igualdade de maneira formal, considerando que todos os homens são iguais de fato, deixando de lado as desigualdades sociais, estaríamos retornando no tempo em que se observavam as maiores injustiças vistas até os dias de hoje. Segundo entendimento de Marinoni (1996, p. 2), o acesso à justiça é o temaponte que liga o processo civil com a justiça social, objetivo maior do Estado. A jurisdição e o acesso à justiça devem ser vistos com base nos princípios norteadores desse Estado: a jurisdição, visando à realização dos seus fins; o direito processual, buscando a superação das desigualdades que impedem o seu acesso, bem como a participação através do próprio processo na administração do Estado e na concretização da democracia e da tão almejada justiça social. Dessa forma, tem-se o processo como mecanismo de realização do direito material e dos valores sociais mais importantes, devendo este, obrigatoriamente, proporcionar um resultado com rapidez, sob pena de tornar-se inútil. Tal garantia vem preconizada no inciso LXXVIII, do artigo 5º da Constituição Federal, assegurando a todos, seja no âmbito judicial ou administrativo, a razoável duração do processo, bem como os meio que garantam a celeridade de sua tramitação (ZAVASCKI, 2007, p. 18-22). Entretanto, não basta assegurar a existência de um mecanismo adequado se as pessoas não tiverem efetivo acesso a ele. É preciso, sempre que necessário, oferecer condições reais para utilização desse instrumento. Nesse diapasão, Patricia Miranda Pizzol (2000, p. 160) assim ressalta: “Não, basta, porém, que seja garantida a todos a tutela jurisdicional dos direitos que a

15

ordem jurídica lhes confere. É necessário que se garanta também a efetividade na prestação dessa tutela”. Em outras palavras, Bedaque (2001, p.73) elucida: De nada adianta assegurar contraditório, ampla defesa, juiz natural e imparcial, se a garantia de acesso ao processo não for efetiva, ou seja, não possibilitar realmente a todos meios suficientes para superar eventuais óbices existentes ao pleno exercício de seus direitos em juízo.

Outrossim, a exigência da efetividade do processo atende não somente ao interesse privado das partes, mas também ao interesse coletivo e difuso. Dessa forma, Ada Pelegrini Grinover (2006, p. 33), e outros autores, veem o acesso à justiça em horizontes mais extensos, e afirma: Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. [...] para que haja o efetivo acesso a justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo também condenáveis as restrições quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesse difusos); mas, para a integralidade do acesso à justiça, é preciso isso e muito mais.

Por derradeiro, o acesso à justiça, como bem explana a autora citada acima, não se limita somente ao acesso à justiça propriamente dito, mas deve-se observar também a efetividade e amplitude das atividades oferecidas pelo Estado-membro. Assim, conclui-se que o que se busca hoje não é o mero acesso a justiça, mas sim o verdadeiro e concreto acesso à justiça, ou seja, o acesso ao direito material, enquanto direito fundamental.

2.2

Sincretismo, autonomia e instrumentalidade do processo

Primeiramente é necessário apontar como ocorre o relacionamento entre os dois ramos do ordenamento jurídico. Nesse caso estamos nos referindo ao direito material e ao direito processual. O direito material ou substancial como parte da doutrina prefere denominar é composto por um conjunto de normas de condutas designadas especialmente à solução de conflitos de interesses entre as pessoas dentro de uma sociedade, através do qual o legislador determina qual deles deve prevalecer. Já o direito processual é constituído por regras que disciplinam e organizam os diversos mecanismos estatais destinados à atuação das normas de direito material, devendo este mecanismo ser utilizado toda vez que os destinatários do direito material não se

16

subordinam espontaneamente ao seu comando, dando aso a um conflito de interesses entre eles. Isto é, a não observância de um direito material enseja a utilização dos mecanismos de direito processual (BEDAQUE, 2001, p. 74). Podemos dizer que não existe direito processual sem que haja o direito material, mas a recíproca não é verdadeira, uma vez que o direito material existe de forma autônoma, ou seja, independe da existência do direito processual. Quer dizer, o direito processual será invocado nos casos em que houver o descumprimento de um direito material. Em apartada síntese, o direito processual é o instrumento de realização, e efetivação do direito material e como instrumento que é, deve auxiliar à efetividade do direito material que protege. Calmon de Passos (1998, p. 7) define o termo processo: [...] num sentido latíssimo, compreende todo o fenômeno, em sua especificidade e em seu significado global. Também ele é usado em sentido mais restrito, para significar o conjunto de atos necessários à obtenção de uma providência jurisdicional num determinado caso concreto.

Com base nesse conceito, Dinamarco (2005, p. 135) ao escrever sobre a instrumentalidade do processo observa que o direito processual é uma ciência e que este antes de aproximar-se à fase em que se encontra (instrumentalismo) passou por pelo menos outras duas fases, a sincretista e autonomista. A primeira delas, a fase sincretista foi assinalada pela anormalidade existente entre o plano substancial (material) e o plano processual, ou ainda dizendo, a falta de sintonia entre ambos os planos. Nesse período o direito processual era visto apenas como uma extensão do direito material, sem que houvesse qualquer autonomia. Era considerado como simples meio de exercício dos direitos, não existia autonomia, mas sim uma falta de integração entre direito de ação e direito subjetivo. Em sua obra, Alvim (apud CASTAGNA, 2008, p. 20-21) leciona: O direito processual, assim, era classificado como mero compartimento do direito civil, não passando de mera projeção deste no âmbito judicial. Em consequência, os próprios princípios informativos do processo civil tinham origem no direito material, que negava autonomia axiológica à efetivação dos direitos na seara instrumental.

A ação era entendida como consequência da lesão ao direito substancial, vez que adquiria forças para obter em juízo sua reparação, assim como a jurisdição era tida como sistema de tutela aos direitos e o processo. Explica Dinamarco (2005, p. 18) que o processo era tido:

17 [...] como mera sucessão de atos (procedimentos); incluíam a ação no sistema de exercício dos direitos (jus quod shi debeatur, judicio persequendi) e o processo era tido como conjunto de normas para esse exercício, sob a condução pouco participativa.

Esta linha de raciocínio segue até os dias de hoje, pois o direito lesado deve ser reparado por aquele que cometeu ato danoso ou lesivo a outrem, tal como prescreve o artigo 186 e 927 do Código Civil, mas para isso, é necessário observar todos os procedimentos necessários para a ação. Essa primeira fase foi instaurada no meio da contenda entre o plano material e o processual, fato este que deu ensejo ao seu encerramento, aproximadamente até o século XIX (CASTAGNA, 2008, p. 20). Extinta a confusão da primeira fase, surge a segunda fase, denominada autonomista, que previa com obviedade a autonomia não só em relação à ação, mas também dos demais institutos processuais, constituindo dessa forma uma ciência social, onde a partir daí surgiram estruturas processuais com mecanismos próprios para cada instituto. Não resta dúvida de que essa fase gerou uma participação maior do juiz na formação do provimento que será emitido ao final, lhe assegurando o due process of law, ou seja, é o direito que o autor tem de ter o seu pedido estudado à luz do devido processo legal e do princípio da efetividade processual (NERY JÚNIOR, 1997, p. 26). E, finalmente, superadas essas duas fases, reconhecida a autonomia do direito processual e do direito substancial surge uma terceira fase, denominada de instrumentalista, marcada pela preocupação com os destinatários do processo, bem como com a interpretação do processo sob o plano externo, ou seja, observavam-se os resultados práticos que ele traz. Com o surgimento dessa fase, mostrou-se evidenciada a necessidade de que o legislador preparasse mecanismos aptos a fim de proporcionar à sociedade, além do livre acesso ao Judiciário, instrumentos adequados à sua almejada efetividade e implantação de novos instrumentos processuais.

2.3

Da necessidade de tutelar

Resta claro que a existência de uma sociedade pressupõe uma inevitável divergência de pensamentos e ideias entre os membros que a compõe. Essa

18

divergência de pensamentos e ideias quando exteriorizadas em atos são capazes de gerar conflitos, e dessa forma, não havendo acordo de forma amigável, cabe ao Estado intervir e dar uma solução justa e pacifica aos litigantes, assegurando dessa forma a satisfação de interesse de um deles. O Poder Judiciário no exercício de sua função jurisdicional deve analisar o conflito naquele momento, questionar, verificar os direitos antagônicos, e consequentemente prestar a respectiva solução àquele que tem direito. Insta salientar que para proporcionar esta solução, o Poder Judiciário tem precipuamente como base o ordenamento jurídico, entretanto, há diversas lacunas, senão falhas dentro do nosso ordenamento jurídico, que ainda que aplicado de maneira correta, não seria suficiente para solucionar efetivamente os conflitos existentes, seja ele urgente ou não. Em virtude desse sistema falho, a parte detentora do direito lesado ou ameaçado desde logo se vê impossibilitada de exercê-lo, pois não há sequer alguma medida capaz de garantir tal segurança; tão logo se vê a necessidade de um mecanismo adequado para estas situações. Além dessas falhas, existe ainda a morosidade em razão da grande quantidade de demandas que o Poder Judiciário recebe por dia, e que na maioria das vezes são assuntos que não emanam tanta urgência, fazendo com que os juízes “percam” parte de seu tempo analisando esses conflitos menos urgentes, de maneira que, àquelas lides que realmente possuem relevância, acabam sendo prejudicas pelo atraso. Não resta dúvida de que dessa deficiência e morosidade apresentada em nosso ordenamento jurídico, surgiu então a grande necessidade de uma imediata providência visando aperfeiçoar não só o andamento do Poder Judiciário, como também uma adaptação para converter as tutelas jurisdicionais em tutelas úteis e eficazes na prestação de seu serviço. Ou então, encontrar manobras capazes de diminuir o caminho pelo qual elas devem passar, lembrando que cada qual deve obediência a seu rito de procedimento. Percebendo essa necessidade, o legislador criou então o sistema das medidas de urgência, tais como as cautelares a fim de solucionar os conflitos, que de inicio ainda não foi tão suficiente para sanar determinados problemas, pois o processo cautelar não foi concebido com a finalidade satisfativa tendo em vista esta

19

depender de outra ação (principal) para que realmente se alcance o resultado almejado, podendo também ser demorado. Posteriormente, nosso ordenamento jurídico seguindo a tendência das principais fontes do direito europeu contemporâneo, reconheceu que além da tutela cautelar, destinada a assegurar a efetividade do resultado final do processo principal, deveria existir, em determinadas circunstâncias, o poder-dever em face do juiz de antecipar os efeitos do mérito, ainda que de forma provisória a própria solução que seria concedida somente no final do processo principal (THEODORO JÚNIOR, 2009). A fim de sanar esses problemas, houve então a tão esperada reforma do Código de Processo Civil, e por meio da Lei 8.952 de 13 de dezembro de 1994, que alterou a redação do artigo 273, a tutela antecipada foi introduzida em nosso ordenamento como caráter genérico, ou seja, para aplicação, em tese, a qualquer procedimento de cognição, de maneira liminar podendo ser deferida sem necessidade de observância do rito das medidas cautelares ou de outros procedimentos ordinários. Humberto Theodoro Junior (2009, p. 660) anota que: De início, lutava-se apenas pela preservação dos bens envolvidos no processo lento e demorado, afastando-os de eventual situação perigosa à sua conservação, para submetê-los, afinal, à sentença, de forma útil para os litigantes. Com essa preocupação, construiu-se basicamente a teoria das medidas cautelares. Mas ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema, que era o da demora na prestação jurisdicional satisfativa, o qual, em si mesmo, poderia configurar uma denegação de justiça, ou uma verdadeira sonegação da tutela jurisdicional assegurada entre as garantias fundamentais do moderno Estado Social de Direito.

Incansavelmente, a doutrina discute e diverge bastante a respeito de cada um desses institutos, ainda que com a mesma finalidade, ao longo do tempo, trouxeram consigo conceitos dispares. Apesar de parecerem semelhantes, existe uma distinção importante entre elas, como por exemplo, a tutela cautelar cuja finalidade é garantir (assegurar) o resultado útil de outro processo e não possui qualquer vínculo com o mérito da causa principal. Por outro lado, a tutela antecipada, ainda que de forma provisória, é satisfativa e implica no adiantamento de efeitos relacionados ao mérito da causa. À sua maneira, João Batista Lopes (2006, p. 65), trata a tutela cautelar e a tutela antecipada, fundada no artigo 273, I, do CPC, como espécie do gênero tutelas

20

de urgência. Este conceito a nosso ver, ainda que sucintamente, é a maneira mais adequada de descrever inicialmente os dois institutos. Já para Humberto Theodoro Junior (2008, p. 549): Tanto a medida cautelar propriamente dita (objeto de ação cautelar) como a medida antecipatória (objeto de liminar na própria ação principal) representam providências, de natureza emergencial, executiva e sumária, adotadas em caráter provisório. O que, todavia, as distingue, em substancia, é que a tutela cautelar apenas assegura uma pretensão, enquanto a tutela antecipatória realiza de imediato a pretensão.

Seguindo essa linha de raciocino Marinoni (1999, p. 99) ressalta: A tutela antecipada não tem por fim assegurar o resultado útil do processo, já que o único resultado útil que se espera do processo ocorre exatamente no momento em que a tutela antecipatória é prestada. O resultado útil do processo somente pode ser o ‘bem da vida’ que é devido ao autor, e não a sentença acobertada pela coisa julgada material, que é própria da ‘ação principal’. Porém, a tutela antecipatória sempre foi prestada sob o manto da tutela cautelar. Mas é, na verdade, uma espécie de tutela jurisdicional diferenciada.

Ambos os conceitos, apresentam-se de forma a corroborar e completar o entendimento acerca dos institutos, objeto desse trabalho. No entanto, não há que se confundir medida cautelar com tutela antecipada, pois para a primeira basta fumus boni iuris e periculum in mora e para a segunda, exige-se que haja prova inequívoca, capaz de convencer o juiz da verossimilhança das alegações; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou manifesto propósito protelatório do réu. Tudo isso mediante técnica de cognição sumária, podendo o juiz na sentença de mérito, mantê-la ou revogá-la. Cabe ressaltar aqui, que também não se confunde nenhuma das medidas de urgência do vigente Código de Processo Civil com a futura tutela de evidência do projeto do NCPC. Inobstante, a tutela antecipada é sem dúvida considerada até os dias de hoje a reforma processual mais arrojada dentre as demais também introduzidas no Código de Processo Civil Brasileiro, razão pela qual ela é considerada importante e necessária dentro de nosso ordenamento jurídico, fazendo jus a um tratamento especial e diferenciado por nós aplicadores do Direito.

2.4

Da constitucionalidade das tutelas

Aparentemente é simples afirmar que todos os indivíduos têm direito à tutela jurisdicional, mas não se trata de algo tão simples assim, pois acaba por envolver

21

uma série de questões mais amplas da ciência processual, especialmente no que diz respeito ao relacionamento entre processo e Constituição. Indubitável, o direito de ação estampado no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal é essencial ao Estado Democrático de direito, haja vista ser um direito público e subjetivo, que legitima qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica que se sentir violada em seu direito fundamental, a bater às portas do Poder Judiciário para pleitear tutela jurisdicional visando à satisfação de seus direitos (NERY JÚNIOR, 1999, p. 100). Partindo dessa premissa, o legislador neste importante dispositivo estampou o princípio da inafastabilidade da jurisdição ou da proteção judiciária, que, em suma, de um lado, outorga ao Poder Judiciário o poder-dever da jurisdição e, de outro, faculta ao indivíduo o direito de ação, ou seja, o direito à adequada tutela jurisdicional por meio do Estado. O direito de ação elencado no artigo 5º, XXXV da Constituição é um direito fundamental, garantido constitucionalmente, capaz de deduzir uma pretensão em juízo e, em virtude dessa pretensão receber uma resposta satisfatória e justa por meio de uma sentença de mérito. Para Bedaque (2001, p. 64), essa afirmação não é absoluta, uma vez que o direito de ação não quer dizer direito à sentença favorável ou qualquer outra sentença de mérito, devendo coordenar essa garantia com outras existentes no texto constitucional a fim de estabelecer o modelo processual brasileiro, como por exemplo, o contraditório, ampla defesa, motivação dos atos decisórios, juiz natural, dentre outros. No entanto, no nosso ordenamento jurídico, o poder que o juiz tem de conceder medidas provisórias tais como medidas cautelares e antecipatórias têm sua origem de legitimidade e o seu âmbito de eficácia com base diretamente voltada para a Constituição. Nesse passo, vale lembrar mais uma vez, que a Constituição Federal, base de todo Estado-Democrático de Direito, cujo fundamento descansa nos incisos do artigo 1º da Magna Carta, único órgão capaz de editar e instituir técnicas processuais idôneas à tutela de um direito encontrado acima, no topo, de todas as demais normas infraconstitucionais. Assim, todas as leis infraconstitucionais devemlhe obediência e observância.

22

Inegavelmente, há uma hierarquia entre as normas existentes em nosso ordenamento jurídico, posto que as normas inferiores encontrem seu embasamento de validade nas superiores. No entanto, a legislação constitucional ainda que possa delimitar o direito de ação, estabelecendo condições para seu exercício bem como disciplinar os procedimentos, não pode de maneira alguma, sob pena de lesão ou ameaça ao princípio constitucional do direito de ação, impedir ou negar o direito de postulação de uma tutela urgente, defende Marinoni (2008, p. 25). Zavascki (2007, p. 60) entende que esse direito de ação é tratado como um fenômeno de estatura constitucional e não simplesmente legal, haja vista que nosso direito é caracterizado pela supremacia da Constituição, bem como pela viabilidade ampla de controle difuso de modo que todo e qualquer preceito normativo deve subordinação para com os preceitos constitucionais, ora responsáveis por estabelecer seus princípios basilares, fixar as diretrizes e os limites de conteúdo das leis ordinários. Sobre a supremacia da Constituição Federal, corroborando com este entendimento, José Afonso da Silva (1997, p. 49) ressalta: Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais do Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.

Não obstante todas essas afirmações acima apresentadas permanecem ainda discussões acerca da relação quanto à origem e a constitucionalidade das tutelas de urgência. Com a intenção de encerrar esta discussão, Zavascki (2007, p. 62) explicitando, traz a baila ensinamento: Que a tutela cautelar assim como a tutela antecipada, é espécie de tutela preventiva, cujo fundamento constitucional encontra-se estampado no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal, que assegura proteção jurisdicional não apenas em caso de lesão, mas também nos casos de ameaça a direito.

Diante

desse

entendimento,

é

possível

verificar

e

afirmar

que

a

constitucionalidade da tutela antecipada encontra seu berço no dispositivo constitucional que rege o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, uma vez que este almeja a realização da justiça, e está somente é atingida ao proferir uma

23

tutela adequada, ou seja, útil e eficaz, necessitando para isso ser proferida em tempo hábil. O legislador constitucional ao afirmar que a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, acabou deixando explicito que, de um lado está garantido o direito de ação e de outro o princípio da inafastabilidade. Encerra-se com este argumento, a discussão acerca da inconstitucionalidade das tutelas emergenciais. Diante do exposto, conclui-se que não há, portanto, que se falar em inconstitucionalidade das tutelas de urgência, pois aquele que se sente ameaçado ou lesado tem urgência em ver seu direito tutelado de imediato, e devera fazer juz a este direito, por meio das tutelas de urgências.

2.5

Tutela jurisdicional

2.5.1 Tutela definitiva e coisa julgada material

O Estado além de assumir o compromisso com a sociedade de proteger toda e qualquer lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV), assegura ainda o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos que se fizerem necessários, bem como o direito de estarem as partes em igualdade de condições e oportunidade de formular pedidos e razões de ataque em face do adversário litigante, produzir provas, interpor recursos, entre outros (ZAVASCKI, 2007, p. 18). Porém, para que o Estado realize a sua prometida tutela jurisdicional, é necessário percorrer por todo o caminho do processo, que vai do despacho da inicial até a sentença final. Somente depois de finalizado todo esse procedimento, esgotados todos os meios admitidos em direito, prolatada a decisão pelo juiz competente, a atividade jurisdicional estará concluída, tornando-se imutável o seu resultado, assumindo dessa forma, caráter definitivo. Por fim, transitada definitivamente em julgado, a sentença de mérito, tenha ela sido justa ou não, será vedada a realização de qualquer modificação por parte do poder Estatal ou ato normativo, salvo, modificação feita pelo próprio poder constituinte. Zavascki (2007, p. 23) afirma ainda que: A cognição exauriente e a coisa julgada material, inerentes à tutela

24 jurisdicional prometida pelo Estado constituem elementos indispensáveis à própria razão de ser da função jurisdicional, que é (a) a manutenção da paz social (b) mediante decisões justas. Com efeito, conquanto se saiba que a justiça absoluta é um valor praticamente inatingível e que a verdade nem sempre é revelada, por mais amplos que sejam os meios empregados para demonstrá-la, é também certo que a cognição exauriente é requisito fundamental de segurança das decisões judiciais.

Independentemente de a tutela jurisdicional ter atingido ou não o resultado almejado, a sentença que põe fim ao mérito assumirá caráter definitivo e imutável de capaz de fazer coisa julgada material, que em tese, ostenta apropriado nível de segurança jurídica entre as partes. Destarte,

conclui-se

que

tutela

jurisdicional

possui

as

seguintes

características: tem caráter definitivo, faz coisa julgada material e seu procedimento ocorre por meio da técnica de cognição exauriente no plano vertical, que veremos adiante.

2.5.2 Tutela provisória e a urgência de tutelar

Até que a tutela jurisdicional alcance o seu caráter definitivo, por mais sumário que seja demanda um razoável espaço de tempo entre o objeto pedido e a entrega efetiva da prestação jurisdicional, posto que ela é formada necessariamente em procedimento de cognição exauriente, observados o direito de ampla defesa e contraditório. Pode ocorrer que o réu de má-fé coloque obstáculos a fim de prejudicar ou retardar o andamento normal do processo causando o seu perecimento ou até mesmo a dilapidação total do objeto almejado pelo autor da demanda. Nesses casos, ou o autor ajuíza de imediato a medida para assegurar a execução e antecipar a tutela requerida, ou o mesmo se verá impedido de realizar uma futura execução, e não há outra medida a ser ajuizada senão as tutelas de urgências (ZAVASCKI, 2007, p. 28). Nosso ordenamento jurídico brasileiro amolda a antecipação de tutela ao regime das execuções provisórias, prevista no artigo 273 do CPC, dando a ela o caráter de solução não-definitiva, passível de revogação ou modificação, a qualquer tempo, desde que realizada por meio de decisão fundamentada, conforme manda o §4º do referido artigo (THEODORO JUNIOR, 2008, p. 363-364).

25

A execução provisória, portanto, é o tipo de execução que nos interessa no presente momento.

2.6

Técnicas de cognição jurisdicional

Ainda que em sentido genérico, é imprescindível, a priori, trazermos a tona o conceito de cognição. Cognição é sinônimo de conhecimento, que através da percepção, do raciocínio, do juízo, imaginação, pensamento e linguagem, tornamos capazes de formular um conceito e até mesmo formar uma decisão. Nas palavras de Moussallem (apud CASTAGNA, 2008, p. 95), “o conhecimento é a relação entre linguagens – significações. O conhecimento é um fato complexo que ocorre dentro de um processo comunicacional. É a relação que se dá entre: (a) a linguagem do sujeito cognoscente e (b) a linguagem do sujeito destinatário sobre a (c) linguagem do objeto – enunciado”. A cognição jurisdicional é uma técnica que tem como desiderato amoldar o instituto procedimental à obtenção do direito material positivado. É um tema de considerável importância no âmbito jurídico processual, pois a partir dela o juiz analisará as alegações, argumentos e provas apresentadas pelas partes (autor e réu), devendo por fim, formar sua convicção a fim de prestar a tutela jurisdicional adequada (ZAVASCKI, 2007, p. 18-19). Em suma, o magistrado antes de emitir um provimento adequado (pautado em juízo de valores) ao caso que lhe é proposto, deve analisar tudo o que lhe for apresentado pelas partes, tais como alegações e provas produzidas no curso do processo, ou seja, deve ter amplo e total conhecimento sobre aquilo que está a sua frente. A essa técnica de conhecimento se dá o nome de cognição. Para Candido Rangel Dinamarco (1990, p. 90), conhecer significa: Tomar contato com a realidade do caso concreto, fatos invocados, norma pertinente, investigando a verdade dos fatos se for o caso, para finalmente emitir um juízo axiológico através da decisão. O conhecimento é a tomada de consciência para decidir.

Nas palavras de Kazuo Watanabe (apud CASTAGNA, 2008, p. 94): A cognição é prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do judicium, do julgamento e do objeto litigioso do processo.

26

Continua: A cognição judicial é uma valiosa técnica de adequação do processo à natureza do direito material, ou mesmo à peculiaridade da pretensão a ser efetivamente tutelada. Mostra-se a cognição como uma importante ferramenta em prol da instrumentalidade substancial, no sentido de oferecer todos os recursos necessários ao efetivo amparo dos direitos e interesses contra toda e qualquer violação, ou mesmo ameaça de ofensa.

Nesse diapasão, acrescenta Chiovenda (apud CASTAGNA, 2008, p. 96): Antes de decidir a demanda, realiza o juiz uma série de atividades intelectuais com o objetivo de se aparelhar para julgar se a demanda é fundada ou infundada, e, pois, para declarar existente ou não existente a vontade concreta de lei, de que se cogita.

Embora existam diversos conceitos trazidos por outros doutrinadores processualistas, entendemos por bem, para tratar deste assunto adotaremos o conceito trazido por Kazuo Watanabe (apud ZAVASCKI, 2007, p. 19) que subdivide o tema em dois planos dispares: o horizontal, relativo à extensão do objeto onde a cognição pode ser plena ou limitada; e o vertical, relativo à profundidade subdividida em sumária ou exauriente.

2.6.1 Plano Horizontal – plena ou limitada

A cognição no plano horizontal, relativo à quantidade ou extensão das matérias, é realizada através de um estudo bastante aprofundado, podendo ela ser plena ou limitada, porém, tudo depende da extensão do conflito em tela. Com base nos estudos apontados por Watanabe (apud BUENO, 2004, 1516), cognição limitada (ou parcial) é aquela que se encontra limitada a determinados assuntos de direito material, denominadas de Procedimentos Especiais, previstos no Livro IV do Código de Processo Civil, como por exemplo, as ações de consignação de pagamento elencada no artigo 896 do CPC, dentre outras existentes em nosso sistema jurídico. Já a cognição plena é caracterizada pela falta de qualquer limitação aos tipos de pretensão ou defesa que podem ser apreciados pelo magistrado. É a típica cognição que comumente chamamos de procedimento ordinário e sumário, e que somente de forma muito genérica pode ser chamada de processo de conhecimento (BUENO, 2004, p. 16).

27

Em suma, a cognição será plena quando o objeto da pretensão for a integralidade do conflito existente, e limitada (ou parcial) se a pretensão tiver por objeto apenas parte do conflito. No entanto, para esse estudo, a classificação que nos interessa não é a que diz respeito à extensão da matéria a ser apreciada e julgada pelo magistrado, mas sim quanto à limitação da intensidade ou profundidade no exercício de sua cognição, que por sua vez, se encontra intimamente ligada à tutela antecipada, que Kazuo Watanabe (apud BUENO, 2004, p. 16) chama de “cognição vertical”, subdividida em três espécies: superficial, sumária e exauriente.

2.6.2 Plano vertical – sumária ou exauriente

Diferentemente do que o ocorre com o plano horizontal, no plano vertical ocorre apenas uma análise sucinta relativa às questões processuais e outros elementos do processo. Isso ocorre em razão da necessidade de se prestar a tutela jurisdicional imediatamente sob pena de perecimento do objeto, assim, não há que se falar em tempo hábil para que o magistrado se aprofunde na matéria. No plano de cognição vertical, como citado anteriormente, existem três espécies distintas: superficial, sumária e exauriente. Todavia, o que as difere é o grau de intensidade que o magistrado se valerá para formar sua convicção ao final, possibilitando dessa forma prestar uma tutela jurisdicional adequada. Além da intensidade, o que as difere também é a profundidade de pesquisa que o magistrado está autorizado a proceder para se convencer perante as alegações do autor e do réu (BUENO, 2004, p. 16). Há situações, porém, que para o magistrado descobrir a verdade demanda tempo, e nesses casos o juiz estará autorizado a tomar qualquer providência que entender necessária para formar sua convicção pessoal. Dessa forma, estamos diante do que Watanabe (apud BUENO, 2004, p. 17) chama de cognição exauriente, onde o tempo para que o juiz se convença não é o mais importante, o que importa realmente é que ele esteja seguro para emitir seu parecer, uma vez que sua terá caráter definitivo. Em outros casos, no entanto, o magistrado não dispõe de tempo suficiente para formar sua convicção, pois em razão da urgência, ele, juiz, tem que decidir quase que imediatamente, independentemente de ter ou não condições, de estar ou

28

não seguro para tomar uma decisão. Para esses casos Watanabe (apud BUENO, 2004, p. 17) denomina o procedimento de cognição sumária, característica singular das sentenças proferidas em medidas cautelares e a cognição superficial, comum das medidas liminares. Basicamente o que as diferencia é unicamente o grau de profundidade que o juiz está autorizado a fazer sobre as questões que lhe são impostas pelas partes. Segundo Bueno (2004, p. 18), nesta modalidade de cognição, não havendo como se aprofundar na matéria, o juiz utiliza um grau menor de intensidade, logo, ele decide mais pela aparência com base em plausibilidade, probabilidade e verossimilhança, do que em uma certeza de fato. O importante, é que ele tome alguma decisão, independentemente de ter ou não condições para tanto. Indubitavelmente, a cognição sumária encontra-se intimamente ligada às tutelas de urgência, justamente pela falta de tempo para que o juiz forme sua convicção a respeito daquilo que lhe fora apresentado pelas partes litigantes. É oportuno citar o entendimento de Cassio Scarpinella Bueno (2004, p. 19) acerca desse assunto: Se o problema que chega ao juiz reclama urgência e se urgência, para o que interessa ao presente trabalho, é ideia avessa à de ‘tempo’, por certo que o juiz terá que decidir com os poucos elementos que lhes são apresentados pelo autor e, se for o caso, pelo réu. Quanto menos tempo, menos certeza o juiz terá para decidir, mas, mesmo assim, terá que decidir. Os riscos derivados dessa situação são, por assim dizer, legitimamente assumidos pelo legislador. É como se ele, para bem cumprir o modelo constitucional do processo, dissesse: em algumas situações é preferível que o juiz decida rápido, quiçá de forma errada, mas que decida.

Alguns aspectos exteriorizados pelo autor ou pelo réu mostram clara evidência de que a parte demandante é de fato detentora do direito material. Daí porque, conclui-se, que a cognição sumária é pautada em um juízo de probabilidade, e, diante dos fatos alegados pela parte demandante o juiz irá formar a sua convicção. Portanto, cabe exclusivamente à parte interessada convencer o juiz de que aquilo que ele está alegando é de fato verdadeiro. Marinoni (2008, p. 32-33) explica que: É correto dizer, resumidamente, que as tutelas de cognição sumarizadas no nível vertical objetivam: (a) assegurar a viabilidade da realização de um direito (tutela cautelar); (b) realiza, em vista de uma situação de perigo antecipadamente um direito (tutela antecipatória fundada no art. 273, I, do CPC); (c) realiza, em razão das peculiaridades de um determinado direito e em vista da demora do procedimento ordinário, antecipadamente um direito (liminares de determinados procedimentos especiais); (d) realizar, quando o direito do autor surge como evidente e a defesa é exercida de modo

29 abusivo, antecipadamente um direito (tutela antecipatória fundada no art. 273, II, do CPC).

Contudo, discute-se muito a respeito da constitucionalidade deste ato, uma vez que se tratando de cognição exauriente, há a observância do principio do contraditório e da ampla defesa e, no entanto, quando se trata de cognição no plano vertical sumária, não há a observância desses princípios. Ora, não há que se falar em inconstitucionalidade, posto que, o magistrado diante de uma urgência, tem necessariamente que decidir com base apenas em probabilidades, verossimilhança e fumus boni iuris, logo, não existe espaço para oitiva das partes. A própria lei constitucional admite que o legislador adote formas diferenciadas a fim de assegurar a efetividade jurídica (BUENO, 2004, p. 19). Marinoni (2008, p. 33) afirma que a tutela concedida por meio de cognição exauriente, é caracterizada não só por respeitar os princípios constitucionais, mas também porque sua decisão é capaz de fazer coisa julgada, diferentemente do que ocorre com a cognição sumária, que nada revela, ficando apenas na linha da probabilidade ou suposição de um direito. Diante de todo exposto, nota-se que a técnica de cognição exauriente, aplicase não somente ao processo de conhecimento, mas também às outras espécies de tutelas, e a cognição sumária dentro do plano vertical, é utilizada tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada, verificando-se assim, uma semelhança muito grande entre ambas.

30

3

TUTELAS DE URGÊNCIA

3.1

Breves considerações

O Código de Processo Civil, de 1973, prevê a possibilidade da concessão de medidas de urgência quando constar evidente uma situação de risco tamanha que possa impossibilitar ou trazer prejuízos à parte até que se obtenha o resultado final desejado. Temos duas espécies do gênero medidas de urgência: tutela cautelar (nominada) previstas nos arts. 796 e seguintes e a tutela antecipada prevista no art. 273 do referido código. Entretanto, o projeto do Novo Código de Processo Civil visando simplificá-lo pretende extinguir essas duas espécies sobrestando apenas um Capítulo específico que tratará das medidas de urgência sem, contudo diferenciá-las em capítulos esparsos, somente separando-as em tutelas de urgência (cautelar ou satisfativa) Seção II; e tutela de evidência - Seção III, que poderão ser requeridas conforme previsão expressa do art. 277 “antes ou no curso do procedimento, sejam essas medidas de natureza cautelar ou satisfativa”; e art. 278 “o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”. Se fizermos uma análise desses dois artigos citados verificaremos que a redação do primeiro não difere muito da redação do referido art. 796 (Livro III – Das Medidas Cautelares) tampouco o segundo difere da redação dada ao atual artigo 273. Irrefutavelmente, o que o legislador pretende fazer é: enxugar (diminuir) o número de medidas protetivas a fim de tornar o processo cada vez mais célere e útil para a parte que necessitar ver sua lide resolvida pelo Poder Judiciário. Do ponto de vista procedimental as tutelas de urgência e de evidência se equiparam de forma simplificada a concessão das tutelas antecipadas e cautelares do vigente Código. Importante salientar novamente que as referidas medidas de urgência e de evidência objeto do projeto do Novo Código de Processo Civil não se confundem uma com a outra. Mais a diante explicaremos suas razões.

31

3.1.1 Conceito, espécies e finalidade da tutela de urgência A tutela de urgência é considerada como provimento autônomo ou dependente cuja finalidade é a prestação da tutela jurisdicional em tempo hábil, ou seja, inferior àquele que se espera em um procedimento comum ordinário. Lopes (2006, p. 65) conceitua a tutela de urgência como gênero do qual tutela antecipada e tutela cautelar são espécies. A primeira destinada a adiantar os efeitos da sentença de mérito para satisfazer, ainda que provisoriamente o direito do autor; a segunda, destinada a garantir o resultado útil de outro processo, de forma que não encontra vínculo nenhum com o processo principal. Podemos citar como exemplo, uma situação em que a pessoa portadora de doença grave que necessite ser internada imediatamente e infelizmente não consegue obter autorização por parte de seu plano de saúde. Neste caso, não resta dúvida que se fosse preciso esperar até o resultado final de uma ação requerendo sua internação, talvez fosse tarde demais, podendo a vítima ser levada a óbito. Então, para evitar que isso acontecesse, o legislador criou mecanismos que facultam ao juiz antecipar ou assegurar o provimento final, concedendo antes aquilo que o titular do direito lesado só poderia obter após o julgamento de mérito. Todavia, é adequado trazer um conceito comparativo trazido por Gonçalves (2010, p. 219) entre tutela cautelar e antecipada: Ambas – a tutela cautelar e a antecipada – visam afastar uma situação de risco. Mas de forma distinta. Nesta, pela satisfação antecipada do direito do autor, em caráter provisório; naquela, pela tomada de providências acautelatórias que, por meios indiretos, afastam o perigo (há tutelas que não são de urgência. Quando houver cumulação de pedidos, e um ou mais deles ficar incontroverso, a medida será concedida ainda que não haja risco ao direito do autor. Também nos casos de abuso de direito de defesa, a tutela antecipada terá natureza mais repressiva que preventiva).

Embora as tutelas de urgência apontem características e finalidades comuns, cada uma tem sua distinção e se conduzem cada qual, sob o seu procedimento, respeitados seus pressupostos e suas formalidades.

3.2

Natureza jurídica e objeto das tutelas de urgência

Esse é um assunto que traz bastante polemica, pois a doutrina diverge em relação à natureza jurídica das tutelas sejam elas antecipadas ou cautelares.

32

Está é sem dúvida alguma uma das questões mais difíceis apresentadas aos estudiosos de Direito Processual, porque muitas vezes a linha que separa a tutela antecipada da tutela cautelar é muito próxima uma da outra, de maneira tal que podemos apenas afirmar que ambas tratam de institutos dispares. Cassio Scarpinella Bueno (2004, p. 23) se posiciona dizendo que: O critério que me parece mais útil para distinguir a tutela antecipada da tutela cautelar é verificar em que condições aquilo que se pretende “antecipar” (v. item 26, seguinte) coincide ou não com o que se pretende a final. Na exata medida em que houver coincidência total ou parcial – a tutela antecipada, diz o art. 273, caput, pode ser concedida total ou parcialmente – , o caso será de tutela antecipada. Na ausência dessa coincidência, seja ela total ou parcial a hipótese é de tutela cautelar.

Além disso, outra dúvida que paira pela doutrina é com relação ao objeto, o fim que se destina às tutelas. De um lado uma das correntes abarca não só os efeitos práticos, mas também os jurídicos da sentença uma vez que ao antecipar a tutela, o juiz já proferiu uma decisão de mérito. Já outro posicionamento presente na doutrina impõe limites à concessão da tutela antecipada visando evitar o adiantamento do pedido formulado pelo autor. Esta vertente é a mais adotada pela doutrina, pelo simples fato de que a tutela antecipada não se confunde com o julgamento antecipado da lide, limitando-se apenas ao adiantamento dos efeitos práticos e não do julgamento em si (LOPES, 2006, p. 65). Importante ressaltar, a decisão que concede a antecipação da tutela é uma decisão interlocutória, que será oportunamente estudada, ou seja, o processo continua tramitando normalmente, pois como se sabe, a decisão interlocutória não tem força de por fim ao processo. Na verdade esta decisão interlocutória traz em seu bojo aproximadamente todos os efeitos que estariam presentes na sentença de mérito a ser proferida somente ao final do processo. No entanto, conforme citado no capitulo anterior, não resta dúvida de que a tutela antecipada e a tutela cautelar são espécies do gênero tutela jurisdicional ou de urgência. Diante de tantas dúvidas analisaremos a seguir de forma suscita todos os institutos, pautados nas distinções existentes, comparando, dessa forma, alguns posicionamentos doutrinários diferentes.

33

3.3

Distinções e semelhanças entre as tutelas de urgência Conforme mencionado anteriormente, a intenção deste item é apenas

apresentar de forma sucinta algumas distinções e semelhanças existentes entre os referidos institutos e posteriormente trataremos a fundo cada uma delas. Tanto a tutela antecipatória quanto a tutela cautelar, ambas previstas em nosso ordenamento jurídico, apresentam numerosos e relevantes pontos em comum como, por exemplo, regem-se pela instrumentalidade e ambas as tutelas servem de instrumento contra o perigo de perecimento de direito pelo decurso do tempo. No entanto, é necessário desde logo expor que a tutela antecipada não possui caráter de natureza cautelar uma vez que tal instituto não foi concedido com tal finalidade. A grande maioria dos doutrinadores faz distinções entre esses dois tipos de tutela de urgência consistente em antecipar o efeito final da tutela jurisdicional. Nesse sentido, visando ressaltar algumas das diferenças o professor Nelson Nery Junior (2002, p. 613) explica: A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar, porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objeto conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada na urgência (CPC 273 I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor).

Sob a mesma ótica Marioni (1999, p. 87) afirma: A tutela antecipada não tem por fim assegurar o resultado útil do processo, já que o único resultado útil que se espera do processo ocorre exatamente no momento em que a tutela antecipatória é prestada. O resultado útil do processo somente pode ser o ‘bem da vida’ que é devido ao autor, e não a sentença acobertada pela coisa julgada material, que é própria da ‘ação principal’. Porém, a tutela antecipatória sempre foi prestada sob o manto da tutela cautelar. Mas é, na verdade, uma espécie de tutela jurisdicional diferenciada.

A tutela cautelar tem por finalidade garantir o resultado útil de outro processo, e não possuí qualquer vínculo com o mérito da causa principal, enquanto a tutela antecipada implica diretamente no adiantamento de efeitos do mérito da causa, ainda que provisoriamente. O juiz ao conceder a tutela antecipada satisfaz provisoriamente à pretensão material do autor, ao contrário do que ocorre com a tutela cautelar, que possui natureza meramente assecuratória de natureza protetiva, mediante a qual o juiz

34

jamais satisfaz aquilo que está sendo pedido, ele apenas protege o resultado útil de outro processo. Nesse sentido, de forma a corroborar, esclarece Marinoni (1999, p. 93) que: A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de aparência, é ‘satisfativa sumária’. A prestação jurisdicional satisfativa sumária, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou referência a direito, não há direito acautelado.

Em suma, aquele que requer uma tutela cautelar não deseja, portanto, antecipar os efeitos da decisão, que só será concedido no fim do processo principal, mas sim, visando evitar que a demora prejudique os efeitos práticos da decisão final. Outrossim, não se deve confundir tutela cautelar com tutela antecipada. Na primeira basta a fumaça de bom direito e o perigo de dano. Na segunda, exige-se que haja prova inequívoca, capaz de convencer o juiz da verossimilhança das alegações; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou manifesto propósito protelatório do réu. A fim de arrematar o entendimento, Alvim (2008, p. 33) elucida que: Existe, no entanto, clara distinção entre ambas as pretensões e os respectivos provimentos, podendo-se dizer que a liminar cautelar se limita, de regra, à outorga de uma providência de índole processual, distinta da pretensão substancial, com o propósito de garanti-la – salvo, evidentemente, se a cautelar tiver caráter satisfativo, caso em que a satisfação da pretensão material esgota o objeto da ação principal -, enquanto a antecipação da tutela adianta a própria pretensão substancial, que, devendo ser reconhecida na sentença, tem seus efeitos antecipados.

Dessa forma, entende-se então que, não é possível atribuir à tutela antecipada, a natureza jurídica da tutela cautelar, embora ambas possuam características semelhantes, trata-se, no entanto, de institutos dispares e com finalidades distintas. Anteriormente, verificamos que a principal semelhança entre a tutela cautelar e a tutela antecipada é a utilização da técnica de cognição sumária em plano vertical. Importante citarmos também que o instituto da tutela antecipada ingressou no ordenamento jurídico somente no ano de 1994, por meio da Lei nº 8.952 dando inicio a novos valores constitucionais. Entretanto, mesmo na ausência de um dispositivo legal que autorizasse uma prestação jurisdicional imediata e efetiva; diante de um

35

perigo eminente, utilizava-se a tutela antecipada para afastar qualquer dano ou prejuízo. Dessa forma, a tutela cautelar era usada para socorrer os demandantes titulares de seus direitos, porém, de maneira indevida, desvirtuando sua finalidade, passando, assim, a apresentar natureza satisfativa que deu ensejo a expressão tutela cautelar satisfativa. Mais adiante, com a criação da tutela antecipada a tutela cautelar passou a assumir sua verdadeira identidade, sendo que ambas possuem caráter de urgência, mas isso não basta para a caracterização da natureza jurídica da tutela antecipada. É indispensável mostrar as devidas distinções e semelhanças existentes entre a tutela cautelar e a tutela antecipada para não dar ensejo a uma eventual confusão em relação à natureza jurídica do segundo instituto.

36

4

DA TUTELA CAUTELAR

4.1

Conceito

Como dito no item 3.1.1, a tutela cautelar de que trata o Livro III do CPC é espécie do gênero tutela de urgência cuja finalidade é evitar que a demora na solução do processo cause ao titular do direito, danos de difícil reparação ou até mesmo sua incerta reparação, podendo ser requerida tanto pelo autor quanto pelo réu, no inicio ou no curso do processo. Diferente do que ocorre nas tutelas de conhecimento e de execução, a tutela cautelar possui o caráter provisório, ou seja, não se encontra capaz de decidir ou dar solução definitiva ao conflito, e será sempre dependente do processo principal (LOPES, 2008, p.122). Assim assevera João Batista Lopes (2008, p. 122): [...] a tutela cautelar é tutela de mera segurança e, portanto, não se reveste de caráter satisfativo, mas apenas instrumental. Por outras palavras, a tutela cautelar não se destina a dar solução definitiva ao conflito de interesses, mas apenas assegurar a utilidade do futuro provimento judicial. Ao contrário do que geralmente se afirma, porém, não se trata de garantir o êxito do processo principal, mas apenas de assegurar o resultado útil dele, isto é, evitar que a demora processual implique prejuízo irreparável ou de difícil reparação.

Para Marinoni (2008, p. 108), a tutela cautelar tem caráter temporário e afirma que é imprescindível que a tutela não satisfaça o direito matérial para que possa assim assumir seu intitulado perfil cautelar. Todavia, independentemente da classificação doutrinária, a cautelar sempre terá caráter provisório, podendo ser revogada a qualquer momento, e terá sua natureza pautada na acessoriedade. A tutela cautelar poderá ser requerida tanto de forma preventiva quanto de forma que vise assegurar o resultado útil do processo, podendo ser reclamada incidentalmente, durante o curso do processo principal, como também, previamente, ou seja, antes de iniciada a ação (art. 796 do CPC). Dessa forma temos que as cautelares são precedentes ou preparatórias; e incidentes (LOPES, 2008, p. 125). De forma a corroborar o entendimento, Theodoro Junior (2008, p. 542-543), explica: Por isso dizer que o processo principal é de natureza “satisfativa”, porque redunda na satisfação efetiva do direito da parte, quando esta sai vitoriosa no pleito forense. Mas a cautelar é apenas “prevenção” ou “garantia”,

37 porque quem a obtém, mesmo ganhando a ação cautelar, não consegue, só com ela, a satisfação de seu pretenso direito, que continua na dependência da solução do processo principal. Com a medida cautelar, a parte beneficiada apenas se precavém contra uma temida mudança na situação fática ou jurídica que poderia inutilizar o resultado do processo principal, caso lhe venha a ser favorável.

E mais: Não se pode, evidentemente, entende o processo cautelar senão ligado a um outro processo, uma vez que as medidas preventivas não são satisfativa, mas apenas conservativas de situações necessárias para que o processo principal alcance resultado realmente útil. É instrumental a função cautelar, porque não se liga à declaração de direito, nem promove a eventual realização dele; e só atende, provisória e emergencialmente, a uma necessidade de segurança, perante uma situação que se impõe como relevante para a futura atuação jurisdicional definitiva. As medidas urgentes de natureza satisfativa regem-se pelo instituto da antecipação da tutela (arts. 273 e 461 CPC).

Gonçalves (2010, p. 220), batiza o processo cautelar como ‘instrumento ao quadrado’, e diz que: “se o processo cautelar serve para proteger o provimento do principal e se este, por sua vez, é um instrumento de realização e satisfação de direitos, então o processo cautelar é o instrumento do instrumento”. Temos, portanto, que o processo cautelar é acessório do processo principal; é o instrumento que serve de ligação a outro processo, pois visa assegurar e garantir o que se pretende no processo principal. Isto é, o resultado da tutela cautelar estará sempre dependente de outro processo, no caso, o processo principal.

4.1.1 Natureza e características da ação

Não obstante o estudo já apresentado acima, toda medida cautelar é permeada das seguintes características: acessoriedade, autonomia processual, urgência no pedido, sumariedade, instrumentalidade, provisoriedade, revogabilidade, inexistência de coisa julgada material, fungibilidade e reversibilidade. Características estas que por sua vez faz com que possamos diferenciar uma medida de urgência da outra. No entanto, trataremos apenas das mais importantes elencadas pela doutrina. Sem, contudo, aprofundar na instrumentalidade do instituto, a primeira e principal característica, é a autonomia, pois como já foi dito, o processo cautelar serve de instrumento para a realização de outro processo. A razão de essa característica ser considerada principal encontra-se no fato de que os atos

38

realizados pelo processo cautelar independem da procedência ou não do processo principal (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 363). Essa autonomia encontra-se intimamente ligada a acessoriedade, uma vez que há dependência do processo principal para que este se aperfeiçoe. Nesse sentido, Gonçalves (2010, p. 228) assevera: “Conquanto a autonomia exista, não se pode perder de vista a acessoriedade, que decorre da referibilidade da cautelar no processo principal”. E mais adiante, o autor completa dizendo que “o processo cautelar tem dupla face: com quanto acessório, guarda autonomia no processo principal”. Em sequência, como segunda característica, elencamos a provisoriedade, marcada pelo não-revestimento de natureza definitiva. Por óbvio, a medida cautelar deve durar somente por um determinado período de tempo. Porém, nem toda medida provisória é também cautelar. Veremos isso em momento oportuno. Por fim, terceiro e último requisito, a revogabilidade, ou seja, ela poderá ser revogada, modificada ou substituída a qualquer momento, conforme consta dos arts. 805 a 807 do CPC. Esta é, pois, a característica marcante das cautelares, posto que a sentença proferida em sede de medida cautelar não faz coisa julgada material (GONÇALVES, 2010, p. 231). Insta salientar, a necessidade do requerimento da parte demandante para que a cautelar seja revogada, modificada ou substituída, pois não há que se falar em revogação, modificação ou substituição de oficio. Não se trata, pois, de mera petição. A parte deve observar os requisitos do processo cautelar ordinário, devendo ainda provar que a situação não é mais a mesma de antes.

4.1.2 Condições da ação

Nós estudiosos do Direito temos pleno conhecimento de que em todos os procedimentos judiciais, o juiz, antes de proferir uma sentença, deverá analisar os requisitos indispensáveis de cada demanda, como por exemplo, os pressupostos processuais, as condições da ação e o mérito. No entanto, no campo das medidas cautelares, a doutrina diverge um pouco quanto a isso. Alguns autores, como por exemplo, Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2010, p. 241) entende que para a concessão de uma medida cautelar é necessário estarem

39

presentes apenas três requisitos: a legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. Por outro lado, há autores que além desses requisitos elencados, entendem necessário a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, sob pena de indeferimento sem julgamento de mérito com fulcro no art. 267 do CPC. Com o desiderato de findar essa celeuma presente na doutrina, Theodoro Junior (2008, p. 551) afirma: Os requisitos para alcançar-se uma providência de natureza cautelar são, basicamente, dois: I – um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável; II – A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança jurídica, ou seja, o fumus boni iuris.

Esse nos parece ser o conceito mais correto no que diz respeito às medidas cautelares. Ora, se a tutela cautelar é a medida destinada a evitar que haja a perda ou o perecimento do objeto, nada obsta, não haver necessidade da presença de outros requisitos para a concessão dessa medida. Portanto, é despiciendo demonstrar mais do que o periculum in mora, limitado ao perigo da demora e o fumus boni iuris que nada mais é do que a “fumaça” do bom direito, ou, aparência do bom direito.

4.2

Poder geral de cautela

O legislador ao disciplinar a tutela cautelar como medida preventiva destinada a assegurar lesão ou ameaça a direito, às denominou de medidas cautelares típicas ou nominadas. Entretanto, podem surgir situações em que a lei não dispensará nenhuma previsão legal, de maneira que o ordenamento jurídico forme uma espécie de lacuna, ou norma em branco como alguns doutrinadores preferem dizer, fazendo com que essas medidas cautelares recebam o nome de inominadas ou atípicas. Diante disso, o legislador entendeu por bem que deveria então dar ao magistrado a possibilidade de conceder qualquer outra medida cautelar, distinta daquelas já existentes quando houver presentes as situações elencadas na parte final do art. 798 do CPC: Art. 798 - Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

40

Na realidade, o que o legislador fez foi simplesmente deixar a critério do magistrado a aplicação ou não das medidas que entender apropriada ao caso. Grande parte da doutrina dá a esse exercício o nome de poder discricionário, e que, no entanto, alguns doutrinadores, tais como Nelson Nery Junior, Rosa Nery, Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Humberto Theodoro Junior e outros, discordam em comum dessa ideia de discricionariedade, afirmando que o juiz tem o poder-dever de conceder a medida cautelar e não apenas uma faculdade ou oportunidade. Por sua vez, Nery Junior (1997, p. 190), intervém opinando: Demonstrado o ‘fumus boni iuris’ e o ‘periculum in mora’, ao juiz não é dado optar pela concessão ou não da cautela, pois tem o dever de concedê-la. É certo que existe certa dose de subjetividade na aferição da existência dos requisitos objetivos para a concessão da cautelar. Mas ao menos certo é que não se pode falar em poder discricionário do juiz nesses casos, pois não lhe são dados pela lei mais de um caminho igualmente legítimos, mas apenas um.

Contudo, deve haver limite, afirma Gonçalves (2010, p. 236-237): Conquanto respeitáveis tais argumentos, não nos parece que haja propriamente discricionariedade do juiz na escolha da medida adequada. [...] O juiz ao examinar o pedido, não tem plena liberdade, devendo conceder aquela, entre todas as medidas possíveis, que seja mais adequada para alcançar o resultado almejado. O que se pode admitir é certa margem de liberdade na avaliação sobre qual a medida mais pertinente. Feito o exame das circunstancias, o juiz não pode entender que a medida mais adequada era uma, e por razões de conveniência e oportunidade conceder outra.

Theodoro Junior (2008, p. 559) não diverge, e afirma: Como se vê, a discricionariedade de que se cogita em matéria de poder discricionário não é aquela típica do direito administrativo, onde o agente público tem o poder discricionário quando pode optar em praticar ou não determinado ato de seu ofício, segundo um juízo de oportunidade e conveniência. O juiz, no processo, nunca pode deixar de praticar o ato necessário, segundo a regra legal. A conveniência e oportunidade decorrem da própria vontade da lei. Ao juiz cabe apenas a liberdade restrita de traçarlhe o conteúdo prático.

Observados os limites do poder geral de cautela; havendo notório fundado receio de dano grave ou de difícil reparação, deve sim, o magistrado deferir qualquer medida cautelar típica que entender cabível ao caso. Todavia, quando esse assunto é tratado surge uma indagação quanto a exigência ou não do requerimento da parte, bem como a possibilidade da concessão da medida cautelar ex officio. Com relação à antecipação de tutela o art. 273 do CPC revela claramente tal exigência: “o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar os efeitos do mérito, ainda que provisoriamente”. No entanto, no que diz respeito às cautelares, de regra,

41

o mesmo não ocorre, não há no ordenamento jurídico nenhum dispositivo mencionando tal exigência, ficando subentendido que o demandante ao ajuizar a ação cautelar já manifestou sua intenção de ver o seu direito protegido e assegurado com urgência, dando a margem ao juiz de conceder a medida ex officio (GONÇALVES, 2010, p. 237-238). Todavia, a questão não é tão simples assim e deve ser analisada com bastante cuidado. Como já esposado a cima, de regra, não há nenhum dispositivo legal fazendo exigência ao requerimento da parte, mas o art. 797 do CPC admite, excepcionalmente e desde que autorizado por lei, que a medida cautelar seja concedida de officio, como por exemplo, no curso do processo de conhecimento quando passar a existir uma situação de emergência e a parte sujeita à essa situação de risco se mantém inerte. Neste caso, poderá o juiz agir de oficio e conceder a medida cautelar visando proteger a vida daquela pessoa. A essa medida dá-se o nome de caráter incidental.

4.3

Medida liminar

Conforme mencionado anteriormente, nem toda medida provisória, é também cautelar. Nesse caso estamos diante das situações de medidas provisórias não cautelares, ou seja, as chamadas liminares, admitidas nos procedimentos especiais, tais como os interditos possessórios e os mandados de segurança. Mas o que vem a ser liminar ou medida liminar? Liminar é, portanto, uma decisão judicial provisória, adotada in limine litis, ou seja, no inicio da lide (processo), por exemplo, quando o autor não pode esperar meses, dias ou horas. Assim, observada a urgência concede-se a medida liminar cautelar. É o que a doutrina chama de “urgência urgentíssima” (LOPES, 2008, p. 135). Todavia, medida cautelar não se confunde com medida liminar, é o que brilhantemente Humberto Theodoro Junior (2008, p. 543-544) explana: Essas liminares ao contrário da providência propriamente cautelar, já se apresentam como ‘entrega provisória e antecipada do pedido’, já são ‘decisão satisfativa do direito, embora precária’. Destinam-se a transformar em definitivas com a sentença final. Já nas medidas cautelares isto jamais ocorrerá, pois são neutras diante do resultado do processo principal, ‘muito embora visem a resguardar as pessoas e coisas do processo e a assegurar

42 o êxito da futura execução’. Não perdem jamais a condição de preventiva e a feição de provisoriedade, cuidando apenas de evitar que o processo corra em vão e seja inócuo na sua missão de composição efetiva da lide, já que, fatalmente, terão de extinguir-se com o advento da medida jurisdicional definitiva.

Uma vez concedida à medida liminar seus efeitos são imediatos, diferentemente do que ocorre com a medida cautelar, que depende de outro processo para que seus efeitos se concretizem. Além das liminares não dependerem de outro processo, outro ponto também a que elas diferem é o relativo ao tempo de duração. Enquanto as medidas cautelares têm termo inicial e final, entre a propositura da cautelar e da ação principal, as medidas liminares não têm tempo determinado de duração, devendo manter sua duração enquanto houver urgência ou até que seja revogada, salvo decisão judicial (art. 807 CPC). Se ao examinar o caso e restar evidente que o autor não pode esperar a solução final do mérito sem prejuízo, o magistrado concederá a medida liminar cautelar. A liminar cautelar pode ser concedida a qualquer momento, conforme dispõe art. 804 do CPC, in verbis: Art. 804 - É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

O juiz antes de conceder a medida liminar cautelar, em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, deve citar o réu e em sequência ouvi-lo, mas se isso não for possível, excepcionalmente, o juiz poderá conceder a liminar sem ouvir o réu (inaudita altera parte) que será ouvido somente depois. Não havendo previsão de risco, o réu será ouvido logo após sua citação, antes de decidir o pedido do autor (LOPES, 2008, p. 136) A liminar inaudita altera parte é uma exceção à regra e apenas pode ser concedida em duas situações, quais sejam: a) quando a urgência for tão grande de maneira que não sobre tempo hábil para aguardar a citação do réu; b) quando após a citação tornar-se ineficaz a medida. A partir daí, concedida ou não a liminar o réu terá prazo de cinco dias para apresentar contestação, sob pena de revelia, ou seja, presumir-se-ão verdadeiros os fatos alegados pelo autor. Havendo contestação, e o juiz entender necessário a produção de provar deverá designar audiência de instrução e julgamento.

43

4.4

Contracautela

É possível que o juiz ao proferir sua decisão sem ouvir o réu preveja uma grande possibilidade de que a medida concedida lhe cause danos irreparáveis ou de difícil reparação. Dessa forma, para proteger o réu de tal perigo a lei prevê que o juiz determine ao autor a prestação de caução a fim de garantir reparação caso futuramente ocorra prejuízo ao réu. Essa garantia, denominada de contracautela encontra-se descrita no art. 804 do CPC, e poderá ser real ou fidejussória. A caução a que nos referimos neste tópico não é a mesma caução exigida no processo cautelar autônomo do Livro III do Código de Processo Civil. Aqui quem deve prestar caução é o autor enquanto no processo cautelar cabe ao réu prestar a caução. Nas palavras de Calamandrei (2000, p. 64): A caução funciona, pois, em qualidade de cautela da cautelar, ou como se diz autorizadamente, da contracautela; enquanto a providência cautelar serve para prevenir os danos que poderiam nascer do retardamento da providência principal (...) a caução que acompanha a medida cautelar serve para assegurar o ressarcimento dos danos que poderiam causar-se a parte contrária pela excessiva celeridade da providência cautelar, e deste modo restabelece o equilíbrio entre as duas exigências discordantes.

É oportuno trazermos neste tópico a previsão, quanto à aplicação de caução como medida de evitar que a outra parte (réu) seja prejudicada em razão da concessão da medida concedida ao autor. Quanto a isso não há necessidade de preocupação, pois verificamos no projeto do Novo Código de Processo Civil, que será mantida a faculdade de “a medida de urgência ser substituída de oficio ou a requerimento das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar lesão ou repará-la integralmente”. No entanto, não se trata de medida obrigatória a ser tomada pelo magistrado, somente se ele entender necessário poderá exigir que o autor da demanda preste garantia que deverá necessariamente ser realizada na forma de caução, na forma real ou fidejussória. Esta forma de garantia também será mantida no Novo Código.

4.5

Sentença, recurso e coisa julgada material

44

Sobre esse assunto, a doutrina é unanime. Entretanto, assim como os requisitos, a sentença no processo cautelar deve limitar-se unicamente ao exame do fumus boni iuris e do periculum in mora. Em regra, o processo cautelar é autônomo, ou seja, é facultado ao juiz proferir sentença diferente daquela que será dada no processo principal objetivando conceder somente a providência pleiteada inicialmente em sede de medida cautelar pelo autor. Mas nada impede que o juiz aguarde a junção dos dois “processos” para daí então proferir sua decisão. Outrossim, sabe-se que o processo cautelar é marcado pela sua instrumentalidade, pela provisoriedade e revogabilidade. Isto é, a sentença mesmo que sua finalidade seja por fim ao processo não fará coisa julgada material, tampouco firmará caráter de imutabilidade, com uma única ressalva, nos casos de alegação de matéria de ordem pública (prescrição e decadência). Se julgado improcedente o pedido, a medida cautelar não poderá ser requerida novamente com os mesmos fundamentos daquela, sob pena de ocorrer bis in idem. Contudo, poderá repropor a ação se o processo for extinto sem resolução de mérito. A respeito da propositura de nova ação, Nelson e Rosa Nery (apud GONÇALVES, 2010, p. 268) assentem: Como a sentença de extinção do processo sem julgamento de mérito (CPC 267) não faz coisa julgada material, a lide objeto daquele processo não foi julgada, razão pela qual pode ser reproposta a ação. A repropositura não é admitida de forma automática, devendo implementar-se o requisito faltante que ocasionou a extinção do processo.

Conforme já mencionamos, o julgamento da ação cautelar independe do julgamento da ação principal e, portanto, conforme o art. 810 do CPC, o indeferimento da ação cautelar não impede que a parte proponha a ação principal, salvo se o juiz a indeferi-la por motivos de ordem pública (prescrição e decadência). A respeito da ação cautelar, Gonçalves (2010, p. 268-269) afirma: Na ação cautelar, a autor postulará uma proteção ao provimento jurisdicional do processo principal, que versará sobre direito que alega possuir e não é reconhecido ou respeitado pelo réu. Para obtê-la, o autor tem de trazer indicações desse direito, suficientes para demonstrar-lhe a verossimilhança. Pode ocorrer que, já na ação cautelar, o juiz verifique que o direito ou a pretensão, objeto da ação principal, decaiu ou prescreveu, caso em que o declarará por sentença, extinguindo o processo com julgamento do mérito. Isso obstará a parte de ajuizar a ação principal, porque a prescrição e a decadência que o juiz reconhece na ação cautelar são do direito ou da pretensão objeto do processo principal. Trata-se de situação curiosa, em que o juiz, no processo cautelar, dará uma sentença

45 definitiva, revestida da autoridade da coisa julgada material, que se justifica porque a decadência e a prescrição dizem respeito ao próprio direito ou pretensão principal e não à cautelar.

Ressalvada essa exceção, somente fará coisa julgada quando de fato o processo principal for finalmente julgado, e dessa decisão caberá o recurso de apelação, estampado no artigo. 520 do CPC, podendo até mesmo ser concedido no efeito suspensivo visando procrastinar o cumprimento da medida concedida.

46

5

DA TUTELA ANTECIPADA

5.1

Noções introdutórias

De acordo com estudo anteriormente explanado, tendo por base o direito europeu contemporâneo, verificamos que além da tutela cautelar, destinada a assegurar a efetividade do resultado final do processo principal, deveria existir, em determinadas situações, o poder de o juiz antecipar, ainda que provisoriamente, a própria solução definitiva almejada no processo principal. Tal estudo justifica a existência de medidas provisórias de natureza cautelar, apenas de cunho preventivo e medidas provisórias de natureza antecipatória, de cunho satisfatório. Atualmente, com a Lei 8.952 de 13 de dezembro de 1994, que alterou a redação do artigo 273 do CPC, foi introduzida a antecipação de tutela em caráter genérico, ou seja, para ser usada, em tese, a qualquer procedimento, sob a forma liminar deferida de plano, sem necessidade de observância do rito das medidas típicas cautelares, podendo ser total ou parcial, porém, dependendo do preenchimento de alguns requisitos essenciais que estudaremos a diante. Sobretudo, é possível afirmarmos que não estamos diante de mera faculdade ou de mero poder discricionário do juiz, mas sim de um direito subjetivo processual que, dentro dos pressupostos (genéricos e específicos) impostos pela lei, a parte interessada tem a possibilidade de exigir por meio da denominada tutela antecipada parcela daquela tutela jurisdicional que o Estado se obrigou a prestar (THEODORO JUNIOR, 2008, p. 367). Kazuo Watanabe (apud Theodoro Junior, 2008, p. 750) assevera que: O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal, não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, mas sim o acesso à Justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça. Cuida-se de um ideal que, certamente, está ainda muito distante de ser concretizado, e, pela falibilidade do ser humano, seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza. Mas a permanente manutenção desse ideal na mente e no coração dos operadores do direito é uma necessidade para que o ordenamento jurídico esteja em continua evolução.

Exauridas as devidas considerações gerais, é oportuno neste momento trazer o entendimento de alguns doutrinadores quanto ao conceito da tutela antecipada. Em sua obra, Carreira Alvim (2003, p. 23-24) conceitua a tutela antecipada: Antecipar significa “adiantar no tempo”, conceder antes do tempo previsto, revelando o nome iuris a possibilidade de ser antecipado, no todo ou em

47 parte, o próprio provimento jurisdicional que se pretende ver assegurado antes daquele “momento ideal” previsto para sua concessão, que é a sentença de mérito. Antecipar nada mais é do que precipitar temporariamente algum fato ou acontecimento, antecipar tutela jurisdicional de caráter satisfativo no mundo dos fatos, o que significa decidir provisionalmente a lide, em favor do autor (ou do réu quando denega o pedido), concedendo total ou parcialmente os efeitos fáticos da proteção perseguida antes da decisão definitiva da causa. A tutela antecipada acolhida pelo art. 273 do CPC consubstancia uma das técnicas para solucionar o problema da demora na entrega da prestação jurisdicional, suavizando o peso do ônus da espera no processo, que se desloca dos ombros do autor, que, tinha que aguardar pela sentença passada em julgado, para os ombros do autor.

Humberto Theodoro Junior (2008, p. 752-753) não diverge: Diz-se, na espécie, que há antecipação da tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mérito, conceder à parte um provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer depois de exaurida a apreciação de toda a controvérsia e prolatada a sentença definitiva. Mais do que um julgamento antecipado da lide, a medida autorizada pelo art. 273 do CPC vai ainda mais longe, entrando, antes da sentença de mérito, no plano da atividade executiva. Com efeito, o que a lei permite é, desde logo, a execução de alguma prestação que haveria, normalmente, de ser realizada depois da sentença de mérito e já no campo da execução forçada. Realiza-se, então, uma provisória execução, total ou parcial, daquilo que se espera venha a ser o efeito de uma sentença ainda por proferir. E nesse âmbito, a providência pode corresponder tanto a medidas positivas como negativas.

Marinoni (2007, p. 47-48) segue a mesma linha de raciocínio que os demais acima citados e afirma que: Tomando por base o art. 273 do Código de Processo Civil, podemos definir medida antecipatória como a medida pela qual o juiz antecipa, “total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial”. Se lograrmos identificar, no conjunto das medidas de tutela provisória, as que apresentam essas características, podemos ainda que por exclusão, distingui-las das demais, sujeitas ao regime do processo cautelar.

E por fim, no sentido de aperfeiçoar, Calmon de Passos (1995, p. 8) complementa: A tutela suscetível de ser antecipada é aquela constitutiva do pedido formulado na inicial. Só isso pode ser antecipado no todo ou em parte. Não se cuida da medida cautelar, pela qual se resguarda (pelo meio próprio) a futura tutela que se consubstancia no pedido formulado pela parte. Aqui, há absoluta identidade entre a tutela passível de antecipação e o pedido formulado pelo autor, não podendo o juiz deferi-la nem ultra, nem extra petita.

Diante de todo exposto, conclui-se que a antecipação de tutela corresponde a uma prestação jurisdicional útil e imediata do pedido inicial do autor ou do réu, quando este quem requer o pedido, efetivada após a concretização de uma cognição em plano vertical, sendo que neste caso estamos diante da cognição sumária, com base em um juízo de probabilidade conforme dito anteriormente.

48

Observados todos os requisitos essenciais para a concessão da tutela antecipada, o juiz presta a tutela jurisdicional de forma a antecipar os efeitos da tutela definitiva que se dá por meio de uma decisão interlocutória, assumindo então, ainda que de maneira provisória, o caráter de satisfatividade.

5.2

Pressupostos

Conforme mencionado anteriormente, a lei exige que sejam observados alguns pressupostos, que uma vez presentes levam o magistrado à concessão da tutela antecipada. O artigo 273, do Código de Processo Civil preconiza: Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Observando o dispositivo legal supracitado é possível verificar a existência de cinco pressupostos da tutela antecipada: requerimento da parte; prova inequívoca e verossimilhança da alegação; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

5.2.1 Requerimento da parte

Se observarmos o início do caput do art. 273 do Código de Processo Civil, encontraremos o primeiro requisito para concessão da tutela antecipada, o requerimento da parte, que de acordo com a redação do referido artigo, o juiz somente poderá conceder a tutela antecipada se a parte (autor ou réu) requerer, isto é, depende da manifestação da parte interessada, não podendo o juiz conceder de oficio a tutela antecipada. Diante disso, explica João Batista Lopes (2003, p. 66): A disciplina da matéria adotada pelo legislador difere da prevista no processo cautelar em que, em casos especiais, se admite a concessão da providência ex officio (CPC, 797). A ratio da proibição da tutela antecipada de oficio está em que o instituto não foi criado propriamente para resolver o problema da morosidade da justiça, mas para atender a situação de probabilidade de existência do direito e risco de danos decorrentes da demora. Não se cuida, portanto, de simples expediente destinado a acelerar

49 o julgamento das causas, mesmo porque sua natureza provisória não implica solução final do litígio.

Muito embora seja mais comum a concessão da medida em favor autor nada obsta que a ação seja proposta pelo réu. Vale frisar que em determinados casos, a ação proposta pode ter caráter de ação dúplice, onde os demandantes atuam concomitantemente nos dois polos da demanda, ou seja, ambas as partes assumem a posição de autor e réu ao mesmo tempo. Nesse sentido, Carreira Alvim (2003, p. 35-36) afirma: Embora o mais comum seja a concessão da tutela antecipada em favor do autor, como soa o caput do art. 273, ao falar em antecipação dos “efeitos da tutela pretendida pelo autor no pedido inicial”, pode ser ela deferida também ao réu, nos casos em que seja ele o titular do direito discutido no processo. Essa é uma exegese finalística que atende aos objetivos da norma, que é a de aliar a carga do tempo no processo em favor daquele a quem provavelmente pertence o direito material, e o réu não está fora deste contexto.

Ora, se, o caput do artigo 273 do CPC nada expressa, limitando à concessão da tutela antecipada somente em favor do autor, nada obsta que a tutela antecipada seja concedida em favor do réu.

5.2.2 Pressupostos genéricos

Além do requerimento, para que seja concedida qualquer hipótese de tutela antecipada, o caput do art. 273 do CPC, impõe a observância de outros dois pressupostos denominados de genéricos, quais sejam a prova inequívoca e verossimilhança da alegação.

5.2.2.1 Prova inequívoca

A prova inequívoca é um dos principais pressupostos para a concessão da tutela antecipada, uma vez que provada a veracidade dos fatos alegados, um grande passo é lançado para o sucesso da tutela antecipada. Assim, concluímos que a antecipação da tutela não pode se pautar apenas em simples alegações ou suspeitas, conforme elucida Humberto Theodoro Junior (2008, p. 758): Haverá de apoiar-se em provas preexistentes, que, todavia, não precisa ser necessariamente documental. Terá, no entanto, que ser clara, evidente, portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa

50 levantar dúvida razoável. É inequívoca, em outros termos, a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo.

Sob esse mesmo prisma, Alvim (2003, p. 43) expõe seu conceito: A expressão prova inequívoca deve ser entendida com a reserva natural a todo meio probatório, pois uma prova pode ingressar num processo como inequívoca e, encerrada a fase instrutória, se revela equívoca e totalmente imprestável para provar o que se pretendia.

Luiz Fux (1995, p. 109-110) ao lecionar acerca da matéria, não dissente dos doutrinadores acima citados: Inequívoca é a prova isenta de dúvida, cuja produção não deixa ao juízo outra alternativa se não a concessão da tutela antecipada, revelando-se uma prova inequívoca a alegação calcada em fatos notórios, incontroversos ou confessados em outro feito entre as partes, bem como aquela fundada em presunção absoluta.

Ultima-se que a prova inequívoca deve ser suficiente para comprovar a probabilidade de existência do direito material alegado pelo demandante quando da realização da técnica da cognição sumária.

5.2.2.2 Verossimilhança da alegação

A verossimilhança é outro pressuposto essencial da tutela antecipada que deriva de outro pressuposto, a prova inequívoca, ou seja, é por meio da prova inequívoca que se prova a verossimilhança da alegação. Diferente do que ocorre no processo cautelar onde há somente juízo de plausibilidade, a antecipação de tutela de mérito supõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de uma certeza, ainda que relativa quando à verdade dos fatos. Isto é, presume-se que aquele que diz ser titular de direito lesado ou ameaçado está alegando algo verdadeiro. Com relação à matéria, Zavascki (2007, p. 79) aponta: Dir-se-á que é um paradoxo a exigência de fato certo e juízo de verossimilhança do direito: se o fato é certo, o direito existe ou não existe, cabendo ao juiz desde logo declará-lo, em razão de que jura novit curia, ou seja, da mihi factum, dabo tibi jus. Na verdade, todavia, a referencia a ‘prova inequívoca’ deve ser interpretada no contexto do relativismo próprio do sistema de provas.

Dizer que algo é verossímil significa dizer que estamos diante de um fato que se equipara à verdade, ou seja, que aparenta ser verdadeiro. Por que aparenta ser verdadeiro? Aparenta ser verdadeiro, pois nem sempre a verossimilhança

51

corresponde a uma verdade real, absoluta, vez que existe o juízo de probabilidade, situação esta que pode afastar a certeza daquela alegação, razão pela qual a lei não exige prova da verdade absoluta, mas tão somente da verdade relativa. Tratando-se de antecipação de tutela, justifica-se esta “condição”, pois o que o juiz há de analisar e deferir, a piori, é apenas uma probabilidade de direito, pois do contrário, estaríamos diante de uma solução definitiva do caso postulado e não de uma antecipação de tutela. Partindo dessa premissa, Theodoro Junior (2008, p 758) brilhantemente afirma: Quanto à ‘verossimilhança da alegação’, refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas também e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu. Exige-se, em outros termos, que os fundamentos da pretensão à tutela antecipada sejam relevantes e apoiados em prova idônea. Realmente, o perigo de dano e a temeridade da defesa não podem ser objeto de juízos de convencimento absoluto. A penas por probabilidade, são apreciáveis fatos dessa espécie. Mas a lei não se contenta com a simples probabilidade, já que na situação do art. 273 do CPC, reclama a verossimilhança a seu respeito, a qual somente se configurará quando a prova apontar para ‘uma probabilidade muito grande’ de que sejam verdadeiras as alegações do litigante’.

A prova não há de ser absoluta, mas deve ao menos ser suficiente para que o magistrado possa formar seu convencimento com base naquelas alegações expostas pelo requerente. Porém, se a prova não for suficiente para formar o convencimento do magistrado, não estamos diante de prova inequívoca, e por consequência, não há que se falar em verossimilhança da alegação. Assim, não resta dúvida de que a verossimilhança da alegação está intimamente ligada à figura do magistrado, de maneira tal que podemos concluir estarmos diante de um fenômeno gerado pelo grau de intimidade e de subjetividade do magistrado. É oportuno salientar, que a verossimilhança da alegação não se confunde com o fumus boni iuris alcunhado para as medidas cautelares. Neste a lei determina que a tutela antecipada esteja sempre pautada em prova inequívoca, ou seja, enquanto no fumus boni iuris o magistrado se contenta apenas com a “fumaça” do bom direito ou com a aparência do direito, já na verossimilhança o magistrado exige a quase certeza da existência do direito.

52

Não obstante, podemos verificar pressupostos da antecipação da tutela de mérito do artigo 273 do CPC no pedido liminar do mandado de segurança, pois em ambos, além da relevância dos fundamentos de direito, presume-se provado desde logo os fatos como sendo verdadeiros (ZAVASCKI, 2007, p. 79).

5.2.3 Pressupostos específicos

Além dos pressupostos genéricos descritos acima, devem ser observados os requisitos específicos: a) o receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou b) o abuso do direito de defesa ou manifesto protelatório do réu, alastrados nos incisos I e II do artigo 273 do Código de Processo Civil, que serão analisados de maneira alternativa pelo magistrado.

5.2.3.1 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação

Conjuntamente com o requerimento da parte, a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação devem estar presentes para a concessão da tutela antecipada. Dessa forma, o fundado receio não deve estar ligado a mero temor subjetivo da parte, mas sim a elementos concretos, pois o magistrado ao analisar o pedido de antecipação de tutela precisa enxergar o verdadeiro temor pelo perecimento do objeto tutelado. O demandante deve deixar bem claro o seu receio perante aquele objeto, e este deve pautar-se em provas concretas, de maneira tal a atingir o convencimento do magistrado. Zavascki (2005, p. 80) explica que: O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (=o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (= o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação de tutela. É consequência lógica do princípio da necessidade, antes mencionado.

Diante desse conceito apresentado, podemos chegar à conclusão de que para existir fundado receio é necessário que o demandante se encontre em uma real situação de perecimento do direito ou perigo na qual a parte não pode mais desfrutar de tal direito tampouco esperar por muito tempo. É o caso, por exemplo, da pessoa

53

que possui plano de saúde integral e em uma situação de risco de vida é impedida de se submeter à intervenção cirúrgica sob a alegação de que o plano não faz cobertura desta. Nesse caso, estamos diante de um evidente caso de fundado receio e que em razão da não admissão pode resultar consequências irreparáveis. Mormente, o dando irreparável é aquele que após a sua ocorrência nada mais pode ser feito com a intenção de reparar ou retornar ao status quo ante, significa dizer que, não é mais possível voltar à situação inicial. É como o exemplo citado a cima, a parte possuidora do plano de saúde integral em situação de risco de vida, porém impedida de se submeter à cirurgia sob a justificativa de que o plano não cobria tal procedimento; ocorrendo o óbito daquela nada mais há que se fazer, ficando evidente o dano irreparável. E neste caso, a única coisa que resta a fazer é ajuizar ação de indenização em face da operadora de plano de saúde. Já no dano de difícil reparação é possível cogitar a possibilidade de retornar ao status quo ante, pois este é menos intenso que o dano irreparável, vez que se baseia em critérios subjetivos do juiz.

5.2.3.2 Abuso do direito de defesa ou manifesto protelatório do réu

O abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu é caracterizado por ato praticado por parte do réu de maneira excessiva, cuja finalidade é procrastinar o curso natural do processo. São situações em que o réu demonstra claramente resistência à pretensão do autor de maneira injustificada ou quando se utiliza de meios astutos para impedir sua defesa. O Código Civil em seu o artigo 187 do Código Civil determina que: “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Assim como o autor tem o direito de praticar seus atos, o réu também os tem, e deve acima de tudo, pratica-los em conformidade com a moral e os bons costumes, de maneira que não cause prejuízo ao autor da ação ou ao próprio andamento do processo, se não estará cometendo ato ilícito e deve ser responsabilizado por isso.

54

O ato ilícito praticado pelo réu é considerado um abuso de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Estes atos podem ocorrer em qualquer fase do processo, pode ocorrer, tanto nos atos iniciais como em outros atos no curso do processo, e até mesmo em atos anteriores à propositura da ação, como notificação, intimação, protestos, entre outros (BUENO, 2004, p. 40-42). São exemplos de atos protelatórios do réu: a resistência injustificada ao andamento do processo (artigo 17, IV do CPC), a prática de incidentes processuais totalmente infundados (artigo 17, VI do CPC), bem como a interposição de recursos com a intenção de retardar o término do feito (artigo 17, VII também do CPC), entre outras condutas. O abuso do direito de defesa e o manifesto propósito protelatório do réu são expressões que o legislador escolheu para denominar atos abusivos, porém estes possuem finalidades distintas. Abuso de defesa refere-se a atos praticados dentro do processo, ou seja, os atos processuais. Já o manifesto propósito protelatório quer dizer tanto as ações ou omissões que ocorrem fora do processo (ZAVASCKI, 2007, p. 81). Portanto, qualquer comportamento que possa ser interpretado como abusivo, poderá o magistrado com fundamento no inciso II do artigo 273 do CPC, antecipar o resultado que seria dado apenas ao final do procedimento. Zavascki (2007, p. 77-78) denomina esta medida de antecipação punitiva. Entretanto, esta medida somente deve ser aplicada em caso de extrema necessidade, nos casos em que se nota clara intenção do réu em prejudicar o andamento do processo, pois do contrario, não há que se falar em antecipação de tutela. Nesse aspecto, Zavascki (2007, p. 81) afirma: Em qualquer hipótese, a antecipação da tutela só se justifica se necessária (principio da necessidade), ou seja, se o comportamento do réu importar, efetivamente, o retardamento. O ato, mesmo abusivo, que não impede, nem retarda, os atos processuais subsequentes não legitima a medida antecipatória. Assim, a invocação, pelo réu, na contestação, de razões infundadas, por si só não justifica a antecipação de tutela. Se justificasse, com mais razão se deveria antecipá-las sempre que ocorresse revelia. Para tais hipóteses, o sistema já oferece a solução do julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC).

Se restar evidente a intenção do réu em procrastinar os atos do processo é possível à concessão da tutela antecipada com fulcro no artigo 273, inciso II do Código de Processo Civil.

55

5.2.3.3 Perigo de irreversibilidade da tutela antecipada

Conforme anteriormente salientado, a concessão da tutela antecipada encontra sua base num juízo de cognição sumária, bem como em um juízo de probabilidade, uma vez que o ser humano é fadado a cometer falhas, assim, é indispensável que a tutela antecipada seja reversível, passível de revogação e modificação até a confirmação da sentença, possibilitando a retomada do estado anterior àquele sem que haja maiores problemas ou prejuízos ao réu. Proclama o artigo 273, §2º do Código de Processo Civil, que “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”. Na realidade, o pressuposto da irreversibilidade é considerado por parte da doutrina como um pressuposto negativo da tutela antecipada, embora contemplado pelo princípio da segurança jurídica, é de fato um pressuposto que não deve estar presente para que a tutela antecipada seja concedida, de maneira tal que se estiver presente, a tutela antecipada deve ser indeferida de plano pelo magistrado (BUENNO, 2004). Defendem ainda, que por essa razão a tutela antecipada não é revestida de caráter definitivo, muito embora seja uma prestação jurisdicional satisfativa, ainda que provisoriamente. Nesse aspecto, Costa Machado (1998, p. 473) explica: São duas as justificativas que embasam a não concessão do provimento que antecipe de forma irreversível os efeitos fáticos da sentença de mérito: uma de ordem constitucional e outra de ordem legal. Conferir ao juiz o poder de julgar procedente o pedido, de forma irreversível, sem que tenha assegurado ao réu o exercício pleno dos seus direitos constitucionais, significa dar razão definitiva ao autor sem sentença, violando o principio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Mas, além da justificativa constitucional, existe uma justificativa legal, contida na dimensão acautelatória da antecipação de tutela do art. 273, I. Nesses casos, a irreversibilidade se perfaz incompatível, posto que tais providências exprimem um fenômeno essencialmente irreversível.

Por sua vez, Alvim (2003, p. 67) defende a tese de que: Além dos requisitos positivos para a concessão da tutela antecipada, prevê o art. 273, §2º, um requisito negativo, em face do qual, em princípio, não deve ser concedida, que é a irreversibilidade do provimento antecipado. Destarte, para obter a tutela antecipatória, o autor da ação deverá atender não só aos requisitos do caput do art. 273 e de pelo menos uma das hipóteses previstas nos seus incisos – pressupostos positivos de admissibilidade -, como, também, a um pressuposto negativo de que a sua pretensão não torne irreversível, ou seja, que a situação fática eventualmente afetada pela decisão seja passível de ser reposta no statu

56 quo, se a decisão vier a ser reformada em grau de agravo ou cassada pela sentença.

Embora alguns doutrinadores entendam ser esse um pressuposto negativo da tutela antecipada, a doutrina majoritária defende de forma diferente no sentido de que não pode ser a irreversibilidade um requisito absoluto e impeditivo para a concessão da tutela antecipada, pois se assim ocorresse, inúmeros demandantes veriam seus direitos perecidos quando não preenchidos esse requisito. Insta salientar que a irreversibilidade a que se refere à redação do §2º do art. 273 não trata propriamente da decisão interlocutória que antecipa a tutela em favor do demandante, pois essa decisão, presente determinados requisitos e diante de fatos novos é possível que haja sua revogação ou modificação, conforme dispõe o §4º do mesmo artigo. Tal irreversibilidade diz respeito unicamente aos efeitos práticos que decorrem da decisão que antecipa a tutela. (BUENO, 2004). Dessa forma, afirma Marinoni (1995-1996, p. 79): Admitir-se que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação seja imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, seria o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provar um dano irreversível ao direito que justamente lhe parece ser provável.

Não obstante estarmos diante de um conceito que afasta o entendimento negativo desse pressuposto, Humberto Theodoro Junior (2008, p. 761) é feliz ao se posicionar no que diz respeito a esse pressuposto: A necessidade de valorização do princípio da efetividade da tutela jurisdicional não deve ser pretexto para a pura e simples anulação do princípio da segurança jurídica. Adianta-se a medida satisfativa, mas preserva-se o direito do réu à reversão do provimento, caso a final seja ele, e não o autor, o vitorioso no julgamento definitivo da lide. Ademais é importante, que a reversibilidade seja aferida dentro dos limites do processo em que a antecipação ocorre. Como é óbvio, não pode justificar a medida excepcional do art. 273 a vaga possibilidade de a parte prejudicada ser indenizada futuramente por aquele a quem se beneficiou com a medida antecipatória. Só é realmente reversível, para os fins do §2º do art. 273, a providência que assegure ao juiz as condições de restabelecimento pleno, caso necessário, dentro do próprio processo em curso.

Diante dessa explanação é possível concluir que se para retornar ao status quo ante se faz necessário o ajuizamento de uma complexa ação de indenização por perdas e danos, que seja então retirada a medida antecipatória concedida, aplicando o disposto no §2º do artigo 273 do CPC, pois conforme dito a cima, reversível são os efeitos da tutela antecipada e não a decisão interlocutória propriamente dita.

57

5.3

Procedimento

Por se tratar de matéria incidente, a tutela antecipada não exige um procedimento complexo, mas necessariamente observância a algumas regras. Conforme mencionado anteriormente, o requerimento da parte é um dos pressupostos indispensáveis para a concessão da antecipação de tutela que normalmente ocorre na petição inicial, necessariamente, em tópico específico. No entanto, nada impede que o pedido de tutela antecipada seja postulado em petição própria, sendo admissível ainda, que o requerimento seja formulado oralmente quando em audiência. E, em seguida, como de praxe, deve ser requerida a citação do réu, com fundamento no art. 282, II e IV do CPC. Oportuno salientar, que nos casos de pedido de antecipação de tutela inaudita altera parte, o procedimento padecerá a inversão da manifestação com a decisão interlocutória.

5.4

Momento de concessão

Não há no ordenamento jurídico nenhum dispositivo mencionando qual o momento exato para a concessão da tutela antecipada, no entanto, habitualmente o pedido de tutela antecipada vem concomitante à petição inicial. Em suma, fica a critério do demandante o momento para a respectiva concessão. Nada impede que seja requerida na inicial, cabendo ao magistrado analisá-la antes ou depois da citação do réu. Marcato (2004, p. 804) posiciona-se no sentido de que: A concessão da tutela antecipada inaudita altera parte, embora negada por boa parte da doutrina que já se ocupou do assunto, não encontra óbice legal. Se já presente os pressupostos legais no momento da propositura da ação, nada impede que seja a antecipação concedida antes mesmo do ingresso do réu no processo. Nem mesmo a exigência do contraditório constitui empecilho insuperável à posição ora adotada. São inúmeras as hipóteses de liminar inaudita no sistema processual. Tal solução, excepcional evidentemente, não viola o contraditório, pois a parte contrária, ao tomar conhecimento da medida, possui meios prontos e eficazes para alterá-la. E o princípio em questão, como, de resto, todos os demais, deve ser analisado em conformidade com os escopos maiores do sistema processual.

Calmon de Passos (apud THEODORO JUNIOR, 2008, p. 759-760) diverge dizendo que:

58 [...] a tutela prevista no art. 273 do CPC, por depender de prova inequívoca, somente deferível após o encerramento da fase de postulação, com a conclusão do estágio de resposta do réu, e depois de cumpridas eventuais medidas de regularização do processo não corresponde aos objetivos visados pelo legislador, nem foi acolhida pela corrente doutrinária predominante. O que realmente quis o art. 273 do CPC foi deixar a matéria sob um regime procedimental mais livre e flexível, de sorte que não há um momento certo e preclusivo para a postulação e deferimento da antecipação da tutela. Poderá tal ocorrer no despacho da inicial, mas poderá também se dar ulteriormente, conforme o desenvolvimento da marcha processual e a superveniência de condições que justifiquem a providência antecipatória.

Embora não seja possível afirmar um momento exato para a concessão da tutela antecipada o autor acima citado é feliz com o posicionamento de concessão da tutela a qualquer momento, quer no despacho da inicial, quer em momento posterior a esta. Uma vez presentes os requisitos indispensáveis a tutela antecipada poderá ser concedida a qualquer tempo, até mesmo após a sentença, na fase recursal ou na pendência de recurso, que neste caso, a medida será endereçada ao Tribunal. Indaga-se ainda quanto à possibilidade de se conceder a tutela antecipada após a sentença, mas antes da remessa dos autos ao Tribunal. Trata-se, pois, de uma exceção de ordem prática elencada no artigo 296 do CPC, cuja competência também será do Tribunal, uma vez que o juiz de primeiro grau já proferiu a sentença e não mais poderá inovar na decisão.

5.5

Revogação e modificação

À luz do §4º do art. 273 do CPC, a decisão que antecipa a tutela antecipada poderá ser tanto modificada quanto revogada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. Esse dispositivo justifica-se, pois, a tutela antecipada é concedida de imediato a partir da convicção formada pelo magistrado sobre os fatos alegados pela parte interessada. Mister salientar, que a tutela antecipada é concedida por meio da denominada medida liminar, e toda liminar é concedida mediante cognição sumária, cuja decisão não se reveste de imutabilidade, própria da decisão da coisa julgada. Razão pela qual ela pode ser modificada ou revogada a qualquer momento. Primeiramente necessário se faz definir revogação e modificação, e dessa forma, Bueno (2004, p. 66) elucida: A ‘revogação’ de que trata o dispositivo deve se entendida como a decisão que nega efeitos da decisão anterior que concedeu a antecipação da tutela,

59 que tira do mundo jurídico a decisão a ela anterior e em sentido completamente diverso. Concedeu-se a tutela e, agora deixa-se de concedê-la, volta-se atrás. É isso o ‘revogar’. O ‘modificar’ deve ser entendido como a alteração parcial. Havia-se atendido integralmente o pedido do autor; agora, pela razão que exponho em seguida, a tutela antecipada deve se limitar a determinada parte do pedido.

Ademais, o pedido deverá ser dirigido ao órgão que proferiu a decisão. Seu efeito é imediato e sua eficácia será ex tunc, ou seja, revogada a medida, haverá devolução imediata das coisas ao estado anterior.

5.6

Recursos

Primeiramente é importante lembrarmos que concedida ou não a antecipação da tutela o processo seguirá até seu julgamento final, tal como, esclarece o §5º do art. 273 do CPC. Como é cediço, a medida destinada a resolver questão incidental no curso do processo, de forma que não coloque ponto final ao mérito, ou seja, não resolve a lide e tampouco possui força para modificar alguma situação, é a denominada decisão interlocutória. Portanto, a decisão que concede a antecipação de tutela, antes de findar o processo principal, por obsequio, é a interlocutória (art. 162, §2). E nesse caso, o recurso cabível à parte que se sentir sucumbida com essa decisão, é o agravo de instrumento, previsto nos termos do art. 522 do Código de Processo Civil, podendo ser interposto tanto contra a decisão que nega o pedido de antecipação de tutela como também, daquela concede. Importante salientar, o agravo a que nos referimos, é o de instrumento (exceção à regra), em razão da urgência do instituto, de forma que acaba afastando o cabimento da regra que seria o agravo na modalidade retida, pois este depende ainda da interposição e julgamento do recurso de apelação. Existe parte da doutrina que sustenta a possibilidade de antes mesmo da interposição do agravo de instrumento, a parte contrária, ou seja, a que sofrerá as conseqüências da antecipação da tutela poderia ou deveria ter a oportunidade de se manifestar perante o juízo que deferiu a medida, a fim de fazer jus ao contraditório estampado na carta magna. Daí sim, depois de observado esse procedimento, abriria espaço para interposição de recurso pela parte interessada (BUENO, 2004).

60

5.7

Tutela antecipada na sentença

Normalmente a tutela antecipada é concedida antes da sentença por meio de uma decisão interlocutória, mas nada obsta que a tutela antecipada seja concedida no momento da sentença. Tema este que gera inúmeras discussões na doutrina e na jurisprudência, e que, no entanto, trataremos a seguir. A discussão na doutrina gira em torno basicamente no fato de que ao conceder a tutela antecipada na sentença, o juiz, realiza a técnica da cognição exauriente, de forma que não resta outra decisão a não ser a sentença propriamente dita. Em razão disso, parte da doutrina, entende ser impossível a concessão da tutela antecipada na sentença, pelo fato de que essa é fruto de uma cognição sumária pautada em juízo de probabilidade. Sob esse prisma, Assis (1997, p. 196) afirma: Nesta hipótese, a tutela em questão deixaria de ser antecipada, cabendo ao juiz proferir a sentença que dará ao autor, se for o caso, a satisfação de seu afirmado direito. Além do mais defere a antecipação da tutela pouco antes da sentença, em ato formalmente autônomo, incorre em reprovável burla à lei.

Todavia, não resta dúvida de que se não existir a antecipação da tutela antes da sentença ou nela, é possível que em sede de recurso, neste caso, de apelação seja concedida a tutela antecipada com efeito suspensivo. Diante disso, Marcato (2004, p. 805) afirma com propriedade: Também nada impede, evidentemente, que tal ocorra na sentença, proferida quer em sede de julgamento antecipado, quer após audiência. Neste caso, surge o problema do recurso de apelação, normalmente dotado de efeito suspensivo. Em recente alteração do ordenamento jurídico, foi acrescentada mais uma hipótese de apelação não dotada de efeito suspensivo: confirmação da tutela antecipada (VI). Razoável estender essa regra também às situações em que a antecipação dos efeitos da tutela final seja concedida na própria sentença. Alias, a antecipação concedida na própria sentença tem como consequência exatamente retirar o efeito suspensivo da apelação.

Outrossim, o caráter de provisoriedade da tutela antecipada mantém-se sempre igual tendo em vista a possibilidade do juízo ad quem revogar os efeitos da decisão recorrida, conforme prescreve art. 296 do CPC. Como vimos no capítulo anterior, a decisão que concede antecipação da tutela é a interlocutória, passível de interposição do recurso de agravo de instrumento. Todavia, quando a tutela antecipada é concedida na sentença não há que se falar em decisão interlocutória, mas sim, em sentença, de forma que o

61

recurso adequado a ser interposto é o recurso de apelação, do art. 520 do Código de Processo Civil. 5.7.1 Princípio da singularidade recursal ou unirrecorribilidade À luz do princípio da singularidade ou unirrecorribilidade, não se admite a interposição simultânea de mais de um recurso, da mesma decisão, sentença ou acórdão. Vale dizer, que será cabível a interposição de apenas um único recurso de cada decisão proferida. Mas nada impede que as partes (autor e réu) interponham cada uma individualmente um recurso da mesma decisão, no caso, de haver sucumbência recíproca. Contudo, há que se ressaltar que excepcionalmente admite-se a interposição de mais de um recurso contra a decisão. Esta exceção encontra-se estampada no art. 498 do CPC, introduzida pela Lei 10.352/01, que abre a possibilidade de o vencido interpor o recurso de embargos infringentes da decisão não unanime bem como o recurso especial e/ou o extraordinário contra a decisão unanime do acórdão preterido. (PIZZOL, 2009).

5.8

Tutela antecipada quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou

parcela deles, mostrar-se incontroverso

Antes de adentrarmos no mérito desta questão é necessário fazermos uma observação. É provável que no curso do processo uma parte do pedido se torne pronta para receber a decisão final e a outra ainda necessite de mais atos para então tornar-se pronta e de receber o julgamento de mérito, são casos, portanto, de incontestável cumulação de pedidos. Acontece que o réu contesta somente parcela dos pedidos e, com essa situação o autor da demanda terá que esperar até que os demais pedidos sejam conhecidos ou contestados pelo mesmo para então ver a sua lide apreciada. Essa demora por vezes pode acarretar prejuízo ao autor, o que não seria justo. Visando acabar com este problema o legislador acrescentou o §6º ao artigo 273 por meio da Lei 10.444/2002, admitindo a concessão da tutela antecipada

62

quando o réu contestar um ou mais pedidos cumulados deixando incontroversos os demais, ou seja, quando não contestar ou não reconhecer os demais pedidos. A fim de corroborar o entendimento, Marinoni (2008, p. 286) explica: A tutela antecipatória, em tais casos, é reflexo da idéia de que é injusto obrigar o autor a esperar a realização de um direito incontroverso. Nessa linha, o §6º do art. 273 nada mais é que uma resposta do legislador ao seu dever de dotar o processo de técnicas capazes de atender ao direito fundamental à duração razoável.

Podemos concluir que incontroverso é aquele direito que se torna evidente no curso do processo, exigindo em razão disso, imediata concessão de tutela antecipatória. É por essa razão que se diz que o §6º é o alicerce para a tutela dos direitos evidentes. Brilhantemente Marinoni (2008, p. 288) explica: O §6º do art. 273 alude expressamente a “incontroverso”, dizendo que a tutela antecipatória “poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”. O significado de incontroverso assume grande importância na interpretação da norma que o acolheu. Isso porque alguém poderia supor que um pedido, ou parte dele, apenas se torna incontroverso nos casos de não-contestação ou de reconhecimento parcial.

O direito torna-se evidente no curso do processo, pois, conforme afirma o referido autor: [...] A tutela jurisdicional é prestada em prazo razoável quando a técnica processual e a administração da justiça permitem ao juiz concedê-la logo após os fatos que lhe dizem respeito terem sido esclarecidos, ou melhor, assim que a demanda estiver pronta ou madura para o julgamento. (MARINONI, 2008, p. 285)

O citado entendimento dá azo às tutelas de evidência, ou seja, a tutela pautada no direito evidente, desiderato maior deste trabalho, que estudaremos no último capítulo. No caso de pedido incontroverso a antecipação de tutela se tornará possível sem, contudo dever observância aos pressupostos exigidos inicialmente (perigo de dano grave ou de difícil reparação; prova inequívoca; verossimilhança da alegação, entre outros). Afirma Carreira Alvim (2003, p. 428): Relativamente a esta hipótese o que nos parece é que, como adiantamos – conquanto o §6º seja dos parágrafos do art. 273 –, não há necessidade da presença dos requisitos do caput desse art. 273. Mas é evidente, para isso poder acontecer, necessária deverá ser a situação de ausência de incontroversa em relação a um pedido, ou a parte de um pedido, por isso que, aqui também, suscetível de divisibilidade, em si mesmo. Só assim é que se mostrará praticamente viável cogitar-se da possibilidade de antecipação de tutela.

63

Embora o art. 302 do CPC determine que os fatos não contestados de forma concisa pelo réu serão tidos como verdadeiros, a tutela antecipada não depende de alegação verossímil, logo, o não cumprimento deste procedimento não ensejará em revelia tal como ocorre com o não comparecimento do réu em audiência. O fato do réu não contestar um ou mais pedidos presume-se apenas que os fatos alegados pelo autor são verdadeiros. (MARINONI, 2008) O referido autor entende que a não contestação é uma posição ativa: Porém, quando se analisa a contestação, não há mais razão para pensar nas eventuais razões que impuseram o não-comparecimento – ou na sua (in) voluntariedade. O não-comparecimento constitui uma posição negativa e a não-contestação uma posição ativa. Essa última é consequência de uma posição inegavelmente ativa, isto é, da própria contestação, ainda que parcial. (MARINONI, 2008, p. 287)

Essa tutela antecipada (total ou parcial) pautada nas técnicas de nãocontestação é indispensável para evitar a preclusão em razão do decurso do tempo, pois a partir dela o magistrado poderá conceder a tutela antecipada com fulcro no art. 273, II do CPC. Importante salutar o disposto no art. 334, inciso III do CPC que afasta a necessidade de produção de provas quando: “os fatos admitidos, no processo, forem tidos como incontroverso”. Isto é, se o direito é incontroverso quer dizer que é evidente, logo não carece de prova e em razão disso deve ser concedida a tutela antecipada imediatamente. São situações comuns, mas que, mesmo demonstrado incontroversos os pedidos, se o juiz se sentir inseguro poderá requisitar a realização de provas documentais ou periciais para ajudar na sua convicção e emitir sua decisão final. Com a introdução do §6º ao art. 273 e após a Emenda Constitucional nº 45/2004 que inseriu no art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal o princípio fundamental à razoável duração do processo, nasceu uma grande polêmica na doutrina, pois antes mesmo do §6º existir o legislador já havia previsto a possibilidade de revogação ou modificação da tutela antecipada por meio do §4º. Porém, nem o §4º que prevê a revogação ou modificação da medida menciona a possibilidade de haver aplicação antecipatória de pedido incontroverso, nem o referido §6º menciona ser possível a modificação ou revogação da medida que conceder tutela antecipada da parte incontroversa.

64

Muito embora a intenção do legislador ao instituir o §4º tenha sido boa visando seguir a técnica de cognição sumária, em razão do princípio fundamental à duração razoável do processo não há que se falar em revogação ou modificação a parte incontroversa da demanda. Marinoni (2008, p. 295) corrobora este entendimento: Por ser uma tutela final imprescindível para garantir a duração razoável e incapaz de arranhar o direito de defesa, não há como fazer prevalecer, na interpretação do §6º do art. 273, a ideia de que esta tutela está sujeita ao regime da modificabilidade-revogabilidade, instituído para a antecipação de tutela final em momento oportuno e tempestivo, embora anterior ao término do procedimento de primeiro grau de jurisdição.

No entanto, se analisarmos o §6º do art. 273 de acordo com o princípio fundamental à duração razoável duração do processo compreenderemos que o legislador ao instituir este parágrafo o fez visando dar a jurisdição o poder de resguardar um direito cuja tutela final não possa ser adiada nem pelo pela necessidade da instrução probatória. Neste diapasão, a técnica utilizada à medida que concede a tutela antecipada será a de cognição exauriente. Exaurido os meios de provas não há que se falar em produção de novas provas para comprovar o direito da parte que se tornou incontroverso. Com isso, é possível chegarmos somente a uma conclusão de que, então, a tutela antecipada concedida a parte incontroversa produz os efeitos da coisa julgada.

65

6

FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA Durante todo estudo explanado verificamos a existência de diversas

semelhanças entre as medidas de tutelas de urgência (cautelar e antecipatória). Muito

embora

cada uma

delas

tenha características

específicas

é

juridicamente possível que haja confusão entre os referidos institutos, especialmente no que diz respeito a sua aplicação e, por mais que a doutrina tente será sempre difícil distinguir uma medida da outra. A fim de distingui-las, Bueno (2004, p. 121) explica: O que é ‘antecipar’ para muitos não passa de mero ‘acautelamento’ para outros e vive-versa. Qualquer providência, por mais cautelar que possa ser, só ‘acautela' situação de direito material vinculada em outro processo, em outra ação, que lhe é externa, embora referencial. No que diz respeito à cautelar ela é satisfativa.

Como mencionado acima, é muito comum que as partes se confundam diante das duas modalidades de tutelas de urgência. Assim, visando não prejudicar a parte que equivocadamente se vale da tutela antecipada quando na verdade a medida cabível era cautelar, o legislador entendeu por bem que deveria criar um meio de forma que a parte não saísse prejudicada em virtude de um erro material E assim, o legislador , por meio da Lei 10.444/02 inseriu o §7º no artigo 273, que diz: Art. 273 – [...] § 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Este paragrafo inserido ao art. 273 caiu “como uma luva”, pois mesmo diante de um equivoco a parte não seria prejudicada e poderia ver seu pedido acatado pelo magistrado. A doutrina denomina este mecanismo de princípio da fungibilidade, onde é facultado ao juiz receber a medida ajuizada de forma “errada”, como se correta fosse, desde que observadas às devidas limitações, como por exemplo, se a parte não agiu de má-fé, ou seja, com a intenção de retardar o andamento do processo ou se o erro encontrado não é grosseiro. (SANTOS, 2010) Resta claro que por meio do princípio da fungibilidade o juiz está autorizado a substituir ou alterar a medida que foi ajuizada de maneira equivocada, ou seja, se o autor ajuizou uma cautelar o juiz fica autorizado a conceder a tutela antecipada.

66

No entanto, a recíproca, não é verdadeira, pois o legislador foi omisso e não mencionou a fungibilidade ou conversão da medida cautelar em tutela antecipada explicitando apenas a conversão de tutela antecipada em cautelar. Todavia, com base na doutrina majoritária o §7º do art. 273 deve ser interpretado extensivamente de forma a servir tanto para a conversão da tutela cautelar em tutela antecipada quanto para conversão de tutela antecipada em tutela cautelar. A essa conversão recíproca, a doutrina denomina de “via de mão dupla”. Bueno (2004, p. 126-129) assente o entendimento e afirma: Assim, não é porque a literalidade do §7º do art. 273 não autoriza a conversão da tutela cautelar em tutela antecipada que, diante desse fato, o magistrado deverá indeferir o pedido de socorro que lhe é endereçado, posto que em vestes menos apropriada. Isso é elitismo intelectual, e não deve servir de fundamento para negar o dever de prestação jurisdicional. “Desde que presentes os pressupostos respectivos”, assunto de que me ocupo em seguida, uma tutela de urgência (cautelar ou antecipada) deverá ser concedida pela outra, uma no lugar da outra, protegendo-se pelo “mero acautelamento” ou pela própria “antecipação” o direito que se sente ameaçado. O §7º para empregar locução que tem ganhado destaque na doutrina que já se pronunciou sobre o tema, deve ser empregado em ‘mão dupla’.

Este é o conceito que nos parece mais razoável, e o referido autor mais adiante ratifica seu entendimento: Onde há plena “fungibilidade”, plena no sentido de ser dois lados, reciprocamente, entre a tutela antecipada e a tutela cautelar, é naquelas situações em que concorrem os pressupostos “comuns” de uma e de outra: situação de plausibilidade (verossimilhança da alegação e fumus boni iuris) e necessidade da prestação jurisdicional urgente (periculum in mora). O magistrado, verificando as duas situações, deve aplicar sempre o §7º do art. 273, trata-se de pedido de tutela antecipada que deveria ser cautelar (no que a lei é expressa) ou trata-se de pedido de cautelar que deveria ser tutela antecipada (no que a lei não é expressa, mas isso pouco importa).

Nesse patamar afirma o professor Marcato (2004, p. 808): Embora o legislador refira-se somente à possibilidade de substituição da tutela antecipada por cautelar, não pode haver dúvida de que a fungibilidade opera nas duas direções, sendo possível conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar. Também é preciso deixar claro que a fungibilidade não está limitada apenas a problemas terminológicos. A adequação a ser feita pelo juiz é da própria medida, deferindo aquela mais apta a afastar o risco de inutilidade da tutela final. Nada obsta, portanto, que, diante de pedido de antecipação de efeitos, o juiz defira tutela meramente conservativa e viceversa.

Podemos citar aqui um exemplo muito comum que ocorre no âmbito forense quando a parte requer tutela antecipada, sendo que na verdade a medida adequada seria a tutela cautelar, mas que essa por “engano” utilizou-se de outra medida. Pode

67

ocorrer também de a parte equivocadamente “trocar” a nomenclatura da peça, entre outras as situações que poderíamos citar, mas que não vem ao caso. Embora não seja predominante o entendimento, para a doutrina e jurisprudência não basta somente a existência da dúvida subjetiva interna do demandante, deve haver ainda, como requisito indispensável para aplicação do referido princípio a “dúvida objetiva” no que diz respeito à formalidade dada às medidas pela parte requerente (PIZZOL, 2009). Com o desiderato de apenas exemplificar, em sede recursal, se analisarmos os preceitos doutrinários verificaremos que não basta também apenas o interesse em agir da parte que se sentir sucumbida, sendo necessário muito mais do que isso, isto é, exige-se que o recurso interposto seja o recurso adequado àquela decisão, sob pena de não ser conhecido pela ausência dos requisitos de admissibilidade. Mas a doutrina e a jurisprudência admite também a aplicação do princípio da fungibilidade neste caso. Cumpre ressaltar, ainda, que o juiz ao aplicar o princípio da fungibilidade do §7º do art. 273, deve concomitantemente aplicar outro princípio também, o da congruência. Significa dizer que requerendo o demandante uma tutela cautelar e, entendendo o juiz ser mais adequado conceder a tutela antecipada, deve então respeitar os limites existentes entre o pedido do autor e o que poderia ser concedido ao final da prestação jurisdicional.

68

7

DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

7.1

Breve explanação acerca do instituto da tutela de evidência Nesse capítulo será discutido as alterações previstas para o Novo Código de

Processo Civil, bem como acerca do instituto da denominada tutela de evidência, cuja prestação jurisdicional se dará com base na urgência e na evidência. Insta esclarecer que não há na doutrina base suficiente para tratarmos a respeito do assunto de que trata este capítulo, portanto, através de leitura feita no anteprojeto é que discorreremos acerca do instituto da tutela de evidência, objeto principal deste trabalho, e no que diz respeito aos demais assuntos acessórios, utilizaremos o material disponível na doutrina. Embora ainda não aprovado, o instituto da tutela de evidência encontra-se insculpido no interior do anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Presidido pelo o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, o Projeto de Lei do Senado nª 166 de 2010 segue em discussão perante a câmara dos deputados.

7.1.1 Histórico comparativo do direito processual civil brasileiro e a previsão do Novo Código de Processo Civil

Não resta dúvida de que a vida em sociedade necessariamente carece de uma regulamentação imposta sobre os indivíduos que nela compõe. Partindo desse princípio é que o direito surgiu na sociedade. Tendo em vista a existência de diversas relações jurídicas, não basta apenas uma norma reguladora, devem existir outras destinadas a cada espécie de conflito, e faz se necessário ainda, que estas sejam uteis para solucionar conflitos de interesses que com o decorrer do tempo podem surgir. A fim de manter a sociedade organizada, o legislador criou o Direito Processual, como mecanismo de defesa do direito material. O Estado se vale desse mecanismo para solucionar contendas entre as partes. Somente após o direito processual civil abandonar os preceitos ligados a religião é que o nosso ordenamento jurídico adquiriu uma sistemática independente

69

do que era pregado pela igreja e passou então a seguir o sistema laico, ou seja, o desligou-se das normas impostas pela igreja e adquiriu um sistema ímpar. No Brasil foi adotado o sistema de separação dos Poderes, divididos em três órgãos autônomos quais sejam, Executivo, Legislativo e Judiciário, e a eles foram atribuídas, funções, prerrogativas e imunidades independentes, para que juntos pudessem alcançar a justiça de forma rápida e eficaz, tendo sempre como base o princípio da igualdade. Alexandre de Moraes (2008, p. 404) aperfeiçoa o assunto dizendo que: O objetivo colimado pela Constituição Federal, ao estabelecer diversas funções, imunidades e garantias aos detentores das funções soberanas do Estado, Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e a Instituição do Ministério Público, é a defesa do regime democrático, dos direitos fundamentais e da própria separação de poderes, legitimando, pois, o tratamento diferenciado fixado a seus membros, em face do princípio da igualdade. Assim estas eventuais diferenciações são compatíveis com a cláusula igualitária por existência de um vinculo de correlação logica entre o tópico diferencial acolhido por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, pois compatível com interesses prestigiados na constituição.

Dada a divisão funcional de cada ente político, ao Poder Executivo atribuiu-se duas funções, a de Chefe do Estado e de Chefe do Governo, exercidas unicamente pelo Presidente da República, para representar as relações internas e externas do Estado, é, pois, o que a doutrina denomina de sistema presidencialista. Já ao Poder Legislativo decaiu não só o dever de legislar, mas também de fiscalizar e administrar o Estado, e ao Poder Judiciário, recaiu a função de pacificador dos conflitos, competindo a ele, de forma imparcial, dar solução àqueles conflitos de interesses entre os indivíduos da sociedade que não mais se viam capazes de encontrar solução entre si de forma amigável (MORAES, 2008, p. 408464). Com efeito, e correta concepção, Luiz Alberto David de Araújo (2008, p. 313) acerca do tema assevera: É nessa perspectiva que devem ser entendidas a unidade e a indivisibilidade do poder. Em outras palavras, a capacidade de determinar o comportamento de outras pessoas – poder – não pode ser fracionada. Assim, a edição de uma lei, de um ato administrativo ou de uma sentença, embora produto de distintas funções, emana de um único pólo irradiador do poder: o Estado. Essa medida é fundamental para que assentemos a ideia de que, sendo uno e indivisível, o poder, no âmbito do Estado, exterioriza-se por meio de funções. Assim, a vontade estatal é única, manifestando-se, porém, por suas funções, a executiva, a legislativa e a judiciária.

70

Embora cada ente tenha recebido funções diferentes, juntos de forma harmônica possuem um objetivo comum, que é o de fazer a justiça entre àqueles que compõem uma sociedade democrática de direito. Com a Constituição de 1934 o Governo atribuiu à União e aos Estados a competência para legislar acerca de cada instituto que surgisse. Percebendo a necessidade de normatizar a vida em sociedade, em 1939 houve a criação de um comitê para a preparação do Código Nacional de Processo Civil, resultando no surgimento do Código de Processo Civil de 1939 (GRINOVER, 2003, p. 107). Ainda carente de instrumentos capazes de atender as necessidades da sociedade, o legislador percebeu que o código precisava ser reformulado, e assim foi feito. Por meio de uma comissão de legisladores o anteprojeto foi formalizado, submetido ao Congresso Nacional, aprovado e sancionado, dando origem ao atual Código de Processo Civil. O atual Código de Processo Civil que atualmente regulamenta o direito processual civil foi instituído pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Entretanto, até hoje vem sofrendo reformas e mais reformas tendo em vista a rápida mutação que ocorre dentro da sociedade, e como o direito (ciência), deve automaticamente andar lado a lado com a sociedade, o legislador processualista se preocupa em ajustar seus meios para que o direito possa sempre continuar acompanhando essa trajetória sem que haja prejuízos aos indivíduos que nela compõem. Importante assentar que todas essas alterações ocorridas no Código de Processo Civil, sem exceções, tiveram como principal desiderato atingir um único objetivo: celeridade e efetividade processual Muito embora nosso atual Código já tenha passado por várias reformas, há sempre alguma coisa que ainda mostra-se deficiente ou incompleto, e com o aumento de demanda no Poder Judiciário, a justiça se torna cada vez mais lenta, de forma que a almejada celeridade e efetividade se distanciem de seu fim a que pertencem. Notando estes problemas processuais, o legislador na sua função, busca aproximar cada vez mais dessa celeridade e efetividade, razão pela o Código de Processo Civil mais está passando por modificações. Luiz Fux (1996, p. 308) comenta acerca da necessidade da criação de novos mecanismos:

71 A problemática é tanto mais relevante, posto que o processo hodiernamente se encontra sob o crivo da “efetividade” dos direitos, que reclama realizibilidade prática, satisfatividade plena e celeridade. Essa dissintonia entre o processo e as novas exigências revela uma “crise”, capaz de ser solucionada com “novos instrumentos”, diante desse fenômeno dos “novos direitos” ou “novos anseios”. Assim como nos primórdios da civilização da justiça institucionalizada contra a justiça privada, hoje a aspiração social é da “justiça urgente” em confronto com a “justiça ordinária e ritual”.

Entendendo oportuno, o Senado Federal junto ao Poder Judiciário, por meio de uma comissão de juristas nomeados no final do mês de setembro de 2009 e presidida pelo Professor carioca e atual Ministro do STF, Luiz Fux, deram inicio a preparação do anteprojeto (PL 166/10) para reformar o Código de Processo Civil. Vale dizer que o motivo que levou o legislador à reforma do NCPC encontrase presente nas exposições de motivo inserido dentro do anteprojeto do referido código. Porém, em razão da vasta motivação, nos limitaremos apenas a algumas delas. Dentre os diversos problemas expostos pelos aplicadores de direito, um deles é a respeito dos ritos processuais, que de forma exagerada e extensiva acaba por retardar o resultado final pretendido, como por exemplo, o sistema recursal. Assim sendo, um dos objetivos do projeto é reduzir a complexidade dos ritos processuais. Reduzir não quer dizer extinguir; os ritos serão encurtados, mas não extintos, uma vez que se deve observar necessariamente o princípio da razoável duração do processo, estampado no art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal. Prevalecendo a intenção de tornar o sistema processual célere e eficaz, há no referido projeto, expressa previsão de adoção de medidas cujo desiderato é a realização do julgamento em conjunto, ou seja, as demandas que fundamentas em um mesmo assunto, serão julgadas em conjunto. Isso de fato, nos parece uma boa inovação, pois indubitavelmente, há sempre questões levadas a juízo que tendem a tornar-se coisa comum de todos, como por exemplo, as ações de indenização por danos morais em razão de uma situação vexatória que determinada pessoa foi exposta em seu ambiente de trabalho. Essas questões acabam por se tornar comum. Importante ressaltar, que todas as alterações feitas no CPC foram pautadas com base nas garantias constitucionais, tal como o principio da igualdade, princípio da celeridade, da publicidade, da segurança jurídica, do contraditório, ampla defesa e outros.

72

Outra criação inovadora que veremos no Novo CPC será com relação às jurisprudências utilizadas em demasia, porém desnecessária na maioria das vezes; haverá, portanto, vedação quanto ao uso excessivo de jurisprudências como fonte de direito. Algumas ações foram extintas, como por exemplo, as ações cautelares inominadas, mas manteve-se a ação de consignação em pagamento, a ação de prestação de contas, ação de embargos de terceiro, ação para habilitação em caso de falecimento, ação declaratória incidental, ações possessórias entre outras. Além dessas já mencionadas outras medidas também foram criadas, outras modificadas, outras apenas simplificadas e outras foram extintas por completo do CPC, mas que não trataremos uma vez que não é este o objetivo maior do trabalho. Outrossim, o projeto do Novo Código de Processo Civil, de forma inovadora também trouxe a regra de que basta que a parte lesada se dirija ao Judiciário e demonstre apenas o fumus boni iuris e o periculum in mora, para que imediatamente, providencias sejam tomadas. Essas são hipóteses que deixam notórias as possibilidades de concessão de tutela de urgência e de tutela de evidência. Com isso, resta claro que teremos então, no Novo Código de Processo Civil, além da tutela de urgência já conhecida, uma nova espécie denominada de “tutela de evidência”, destinada, vulgarmente falando, àquele sujeito que tiver seu direito líquido e certo violado ou impedido por alguém. Tal como ocorre com o mandado de segurança? Praticamente igual, porém, enquanto o mandado de segurança (art. 5º, LXIX da CF) destina-se, via de regra, à violação de direito liquido e certo por parte de autoridade e, a tutela de evidência destina-se a transgressão de direito atentado por particular. Importante mencionar que no Novo Código de Processo Civil as medidas de tutela de urgência deixarão de ser subdivididas em tutela cautelar e tutela antecipada e passará a ser intitulada como tutela de urgência ou de segurança e tutela de evidência. Ambas disciplinadas na Parte Geral do novo codex, albergadas no Título IX, com tratamento dispensado às tutelas de urgência na Seção II do Capítulo I, e a tutela de evidência na Seção III do mesmo Capítulo. Analisando suscintamente, esta inovação acabará por afastar o caráter de urgência, requisito essencial da tutela antecipada, de sorte que o caráter de evidência será aproximado. É como se o legislador estivesse empurrando o fumus

73

boni iuris e destacando a liquidez, a certeza e a exigibilidade, presentes na tutela de evidência. Enquanto a tutela de evidência se sobressai, a antecipatória acabará sendo abolida do ordenamento jurídico, consequentemente, o sistema processual estará cada vez mais curto e consequentemente, mais rápido (BEDAQUE, 2006, p. 227-228). Após incansáveis trabalhos e discussões, respeitados todos os ritos, o anteprojeto (PL 166/10) fora finalizado e encaminhado ao Legislativo para que este possa analisar e se possível, aprovar o projeto. Ainda não houve sua aprovação, mas acredita-se que em breve o projeto será aprovado.

7.1.2 A importância da tutela de evidência

Desde o nascimento da tutela jurisdicional como instrumento de justiça, o legislador busca aperfeiçoar sua atuação para que esta traga resultados eficazes, porém, nada adianta a existência de diversas garantias constitucionais, sem que haja, contudo, mecanismos eficazes, capazes de colocar essas garantias em prática. Assim sendo, visando estancar esta problemática que enfrentamos nos dias de hoje, o Código de Processo Civil brasileiro, como já explanado no início deste capitulo, sofrerá mais uma reforma e, dentre as diversas mudanças, encontramos o instituto da tutela de evidência. Dada sua devida importância, o inovador instituto surge a fim de contribuir para que o sistema processual brasileiro se torne cada vez mais célere e justo. Este, indiscutivelmente, é um instituto importantíssimo para o nosso ordenamento jurídico, pois, com ele serão levados a juízo somente alegações àquele direito da parte que desde logo se mostra evidente, incontestável, devendo ser concedida a tutela de imediato quer seja ela de natureza cautelar ou satisfativa. A partir do momento que o indivíduo somente se valer do judiciário quando realmente estiver diante de um direito evidente cessará o acumulo de pedidos irrelevantes direcionados ao Poder Judiciário, até porque, a demora na maioria dos casos gera agravamento do dano, que poderia ser evitado se o judiciação não estive tão abarrotado. Com isso os magistrados terão mais tempo para solucionar as lides, de forma que sua atuação contribua para a tão almejada efetividade e celeridade processual.

74

Vale lembrar ainda, como vimos nas exposições de motivos do anteprojeto, a resposta do juiz deverá ser imediata não somente quando se tratar de casos de perigo de demora ou perecimento do objeto, mas também quando as alegações da parte resultarem apenas de probabilidade ou aparência de direito.

7.2

Conceito e cabimento de direito evidente

Antes de adentramos a matéria, primeiramente se faz necessário trazer o conceito de direito evidente. Todavia, por se tratar de um instituto ainda em construção e com pouca base doutrinária, não há outra forma de conceituá-lo, senão dizendo que evidente é tudo àquilo que desde logo se revela evidente. Por conseguinte, nota-se que o denominado direito evidente traz a tona àquelas pretensões levadas a juízo em que o direito da parte revela-se desde logo evidente, ou seja, mostra-se líquido e certo de imediato, tal como ocorre com o mandado de segurança ou ainda com a ação de execução de título executivo extrajudicial previsto no artigo 585 do atual Código de Processo Civil, que, via de regra, por meio de um documento (titulo executivo) o direito lesado do titular, tornase evidente deste logo. Com autenticidade, Marinoni (2008, p. 34) assevera que: O mandado de segurança, como é curial, exige o chamado “direito líquido e certo”, isto é, prova documental anexa à petição inicial e suficiente para demonstrar a afirmação da existência do direito. [...] É comum a afirmação de que o direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, bem como a de que fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano. Trata-se de equívoco, pois o que se prova são as afirmações de fato. O fato não pode ser qualificado de “certo”, “induvidoso” ou “ verdadeiro”; o fato apenas existe ou não existe.

Fux (1996, p. 305-306) segue afirmando que: A expressão vincula-se àquelas pretensões deduzidas em juízo nas quais o direito da parte revela-se evidente, tal como o direito líquido e certo que autoriza a concessão do mandamus ou o direito documentado do exeqüente. São situações em que se opera mais do que o fumus boni iuris, mas a probabilidade de certeza do direito alegado, aliada à injustificada demora que o processo ordinário carreará até a satisfação do interesse do demandante, com grave desprestígio para o Poder Judiciário, posto que injusta a espera determinada.

A respeito do titulo executivo extrajudicial, Wambier (2008, p. 61) levanta o assunto e afirma que: No processo de execução não haverá discussão acerca da efetiva existência do direito; não se ouvirão – senão pela propositura da ação

75 incidental de embargos – os argumentos do réu, no que tange ao mérito. Os pressupostos básicos para realizar a execução estão estabelecidos precipuamente no art. 580 e seguintes. Nos termos do art. 580: “A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em titulo executivo” (redação dada pela Lei 11.382/2006). E o art. 586 prevê que:” a execução para cobrança de crédito fundar-se-á em título de obrigação certa, líquida e exigível” (redação determinada pela Lei 11.232/2005).

Resta claro que há nessas citações um único ponto em comum, qual seja, a certeza e a liquidez no direito alegado. Daí porque dizer que o direito evidente tem seu berço comparativo nestas referidas ações. Equiparam-se à tutela de evidência algumas características normativas do instituto da tutela antecipada e da tutela cautelar do vigente Código de Processo Civil. Todavia, para que seja concedida a tutela de evidência, dispensa-se o simples fumus boni iuris e o periculum in mora, ou seja, os requisitos exigidos nas tutelas de urgência, e para ver seu direito evidente tutelado, será necessário comprová-lo com maior veracidade, bastando apenas apresentação do direito ameaçado ou lesado. Sob esse aspecto, Fux (2011, p.18) ilustra: A tutela da evidência não é senão a tutela antecipada que dispensa o risco de dano para ser deferida, na medida em que se funda no direito irretorquível da parte que inicia a demanda.

No entanto, não é tão simples assim; não basta um simples documento. Este documento deve estar munido de liquidez, certeza e a ainda ser passível de exigibilidade. É, portanto o que ocorre com o direito evidente. O objeto de imediato declara sua veracidade, não havendo necessidade de novas produções de provas. De forma a aprofundar, Fux (1996, p. 311) segue dizendo, que o direito evidente é aquele obtido em juízo por meio de provas incontestáveis, líquidas, certas, notórias, incontroversas, ou seja, impassíveis de contestação séria. E, por fim, finaliza ressaltando que direito evidente é aquele que representa desde logo uma situação de que a certeza é quase absoluta. Ora, se o direito desde logo se mostrar evidente, ou seja, liquido certo, exigível e incontestável, o juiz terá mais facilidade em formar sua convicção, e assim, o procedimento será mais simples e a pretensão do autor será atingida com mais rapidez. Sob essa ótica, Fux (1996, p. 306) assenta: Destarte, a descompressão de fases dessa espécie de rito é ditada pela naturalidade das etapas formadas do convencimento do juiz. Tudo quanto se pratica antes da fase probatória é material antecedente lógico sobre o qual recairá a mesma.

76

Assim, quanto mais curto for o rito procedimental mais rápida será alcançada sua finalidade e mais efetiva será a justiça, desde que realizada com segurança para evitar que haja qualquer prejuízo para alguma das partes. É o que pretende o legislador com o projeto do novo CPC. Ainda que no campo da probabilidade, há de se ter em mente que o processo atua não só no campo da certeza, mas também no campo verossimilhança, portanto, compete a parte demandante o ônus de demonstrar a veracidade dos fatos alegados (FUX, 1996, p. 312). Sendo assim, não resta dúvida de que se o demandante apresentar seu pedido pautado em algo que desde logo se mostra evidente não há necessidade de o magistrado solicitar novos meios de provas. Consequentemente, é possível afirmar também que quanto mais rápida for a “entrada” (usualmente falando) do pedido pelo autor mais célere será a prestação da justiça por meio da tutela jurisdicional prometida pelo Estado. Com acuidade, Fux (1996, p. 309) proclama: Ademais, a fórmula constitucional foi ditada para “entrar em ação” tão logo descumprido o direito objetivo. Assim, desrespeitado o direito evidente, incide a garantia judicial, que variará na sua efetivação conforme a demonstração da lesão seja evidente ou duvidosa.

No entanto, para agir com segurança o legislador ao editar as normas deve se acostar medidas capazes de evitar que a concessão dessas medidas cause ao réu algum dano irreversível, pois havendo prejuízo este teria que ajuizar outra ação para restaurar aquilo que lhe foi extirpado e isso afastaria a finalidade da tutela jurisdicional. Haveria então injustiça e não justiça. Fux (1996, p. 309) afirma: A hipótese serve ao nosso desígnio de arrastar para os direitos evidentes o regime jurídico da tutela de segurança, no sentido da concessão de provimento imediato, satisfativo e realizador, com ordenação, admitindo-se na mesma relação processual eventuais perdas e danos caso advenha a reforma diante de situação irreversível ou não. A possibilidade de restabelecimento do estado anterior influirá, como evidente, na mensuração de “perdas e danos”.

Diante do exposto, não há que se discutir que a intenção do legislador realmente é atingir a efetividade da justiça enquanto princípio fundamental, que, no entanto, só será alcançada com a implantação de novos instrumentos processuais.

77

7.3

A tutela de evidência à luz dos princípios constitucionais

Visando atingir uma melhor compreensão sobre este instituto abordaremos neste capítulo alguns dos princípios basilares trazidos pela Constituição Federal que fazem com que a tutela de evidência tenha respaldo legal. Os princípios constitucionais depositam diversas funções em nosso ordenamento jurídico, pois de certa forma eles contribuem para aplicação e interpretação do direito aplicado como norma jurídica. Conforme dito no início do trabalho, o direito processual é o instrumento de realização e efetivação do direito material e como instrumento que é deve auxiliar à efetividade do direito material que protege, mas que só será aplicado corretamente se observados os princípios constitucionais, tais como o princípio do devido processo

legal,

instrumentalidade,

da da

efetividade, efetividade,

da

ampla da

defesa,

celeridade,

do da

contraditório,

da

razoabilidade,

da

proporcionalidade entre outros. O princípio do devido processo legal foi acolhido pela Constituição Federal de 1988 prevendo expressamente no inciso LIV do artigo 5º que: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Logo no inciso seguinte encontramos como garantia processual do individuo o direito de ampla defesa e do contraditório. Em síntese, dessa junção de garantias processuais surge o princípio do devido processo legal. Em sua obra Alexandre de Moraes confirma o exposto acima: O referido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso (art. 5º, LV). Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. (MORAES, 2008, p. 105-106)

O referido autor entende ainda que o devido processo legal contempla dupla proteção ao individuo pois age tanto no campo material conferindo proteção ao

78

direito de liberdade quanto no processual assegurando-lhe igualdade de condições entre o Estado e o próprio individuo envolvido em um conflito. Luiz Fux explana seu entendimento acerca do devido processo legal: O princípio do devido processo legal tem como um de seus fundamentos o processo “justo”, que é aquele adequado às necessidades de definição e realização dos direitos lesados. O senso de justiça informa, inclusive o due process of law na sua dupla conotação, a saber: lei justa e processo judicial – substantive due process of law e judicial process. (VER PAGINA)

O princípio do devido processo legal está amplamente ligado ao acesso à justiça enquanto mecanismo de prestação jurisdicional, assunto já abordado no início deste trabalho. Todavia, não basta, portanto, a existência desses princípios quando o que a justiça busca na verdade é a efetividade do processo que se encontra intimamente ligada ao decurso do tempo. Para que o a justiça possa ser vista como efetiva a prestação jurisdicional deve ser realizada em um tempo curto, ou seja, razoável. Como consequência do devido processo legal e do acesso à justiça nascem dois outros princípios: princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Significa dizer que todos os atos infraconstitucionais devem obediência aos preceitos da norma maior-constitucional sob pena de tornar-se inconstitucional. (LENZA, 2010) O princípio da proporcionalidade pode ser aplicado de maneira ampla, pois possuí íntima ligação com os demais princípios, como por exemplo, o princípio da isonomia, o princípio da legalidade e da razoabilidade. Este princípio exprime a necessidade de o processo ser utilizado de maneira lógica e coerente, evitando agir em desconformidade com a norma jurídica. O princípio da razoabilidade do processo introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/04 trouxe também a tona meios a fim de garantir a celeridade processual, objetivo maior do direito processual. (MORAES, 2008) Ainda, sob o manto constitucional o direito evidente encontra seu berço na Constituição Federal de 1988 desde quando esta tratou acerca do habeas corpus, habeas data, mandado de injunção e de segurança (individual ou coletivo) disposto no artigo 5º, incisos LVIII, LXIX, LXX, LXXI e LXXII, alíneas “a” e “b”, classificados como garantia fundamental onde dispensa proteção ao individuo que tiver seu direito liquido e certo violado ou impedido de ser exercido por um ente público ou um particular. (FUX, 1996)

79

Todavia, a tutela de evidência tem destinação diferente da dispensada ao mandado de segurança, enquanto este é utilizado para afastar abuso realizado por parte de ente público ou privado a tutela de evidência tem sua destinação limitada a afastar abuso de direito somente por parte de particular. (FUX, 1996) Fux (1996, p. 333) afirma que a tutela de evidência encontra respaldo constitucional: Concluindo, poder-se-ia afirmar que a “tutela de evidência”, através da sumarização formal, está encartada na garantia constitucional do acesso à justiça mediante “tutela adequada e processo devido”, mercê do dever de o juiz prestar uma rápida solução dos litígios, velando pela manutenção do interesse de prosseguir o processo na busca da verdade, dispensando esse prolongamento desnecessário, à luz da efetividade, toda vez que verifique que o “direito evidente” reclama provimento imediato.

Diante de todo exposto podemos afirmar estar afastada toda e qualquer hipótese de alegação inconstitucional uma vez que a tutela de evidência encontra completo respaldo na Constituição Federal quando está tem como principal finalidade proporcionar meios capazes de obter uma justiça efetiva e adequada por meio do Estado. 7.4

Procedimento e efetivação do direito evidente O titular do direito evidente violado deverá demonstrá-lo em juízo, como de

praxe, através dos meios probatórios admitidos em direito que deverá ser analisado pelo magistrado sob dois ângulos: o material e o processual. Sob o ângulo material, o direito evidente é aquele direito subjetivo que nasce do individuo demandante; e sob o ângulo processual, direito evidente é aquele direito cuja prova dos fatos alegados revela-se incontestáveis desde logo, ou seja, não há espaço para contestação. (FUX, 1996) Como a intenção do legislador era de sintetizar o lapso temporal das demandas, a tutela de evidência reger-se-á pelo rito sumário, ou sumariedade “formal”. Isto é, o procedimento da tutela de evidência deverá ser menos complexo que o afixado as tutelas de urgência. Porém, em razão da evidência, a liminar será concedida mediante cognição exauriente, diferentemente do que ocorre no instituto da tutela de urgência cautelar ou de segurança pautado nos juízos de aparência (fumus boni iuris) ou probabilidade (FUX, 1996).

80

As vésperas de sua aprovação, encontramos albergados no projeto do Novo Código de Processo Civil dispositivos prevendo o procedimento a ser seguido pelas tutelas de evidência, que passaremos a observá-los neste momento. Qual é o momento oportuno para requerer a tutela de evidência? A tutela de evidência poderá ser concedida antes do processo, no curso dele ou depois? Com fulcro no art. 277 do NCPC, a tutela de evidência poderá ser requerida em caráter antecedente e incidentalmente no curso do processo, ou seja, poderá ser concedida antes ou durante do processo, sejam essas medidas de natureza cautelar ou satisfativa. Terá natureza cautelar quando a intenção for de apenas assegurar o resultado útil do processo ou afastar possíveis riscos em seu objeto. Será de natureza satisfativa as medidas que visam antecipar no todo ou em parte os efeitos que se dariam apenas ao final do processo. A rigor, segue o artigo 278 facultando ao magistrado de que, entendendo necessário determine medidas a fim evitar que uma parte cause ao direito da outra lesão grave ou de difícil reparação. Conforme prescrever o artigo 280 do Novo Código, quando incidentalmente, o pedido deverá ser dirigido ao juiz da causa, e ao juízo competente quando tratar de medida concedida em caráter antecedente. O legislador é feliz ao assegurar que o demandado descumpra com aquele ato imposto pelo magistrado, quando dispõe em seu artigo 281 que “a efetivação da medida observará, no que couber, o parâmetro operativo do cumprimento da sentença e da execução provisória”. Sob esse manto, Luiz Fux (1996, p. 333) ensina que: Essa imediaticidade do provimento indica que estamos no plano da execução, da satisfação com base em decisão ainda passível de recurso. Ora, essa satisfatividade afina-se com a idéia de execução definitiva, aquela que no plano prático confere in natura o que o exequente obteria se a obrigação tivesse cumprimento integral.

Todavia, como se trata de situação urgente em que o magistrado não encontra tempo razoável para analisar outras provas, essa decisão será passível de recurso. A petição inicial não difere do modelo previsto no art. 282 do atual CPC, continuam-se exigindo a indicação de seu fundamento, e a exposição do direito ameaçado ou lesado, no entanto, despendido para o art. 286 do NCPC, que assim

81

dispõe: “A petição inicial da medida requerida em caráter antecedente indicará a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito ameaçado e do receio de lesão”. Diferente do que ocorre com a medida de urgência, para que a tutela de evidencia seja concedida, dispensa-se a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação quando: Art. 285 – [...] I – ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido; II – um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva; Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil 111 III – a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou IV – a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.

Demonstrada a evidência do direito alegado, o juiz poderá deferir ou indeferir o pedido feito pelo autor. Da decisão q0ue conceder ou negar a medida o juiz deverá apresentar seu fundamento de modo claro e preciso (art. 279, NCPC). Esta decisão poderá se impugnada por meio do recurso de agravo de instrumento (parágrafo único, art. 279). Nesse aspecto, não notamos muita diferença daquilo que corriqueiramente observamos com o atual código. Se deferida a medida, o requerido deverá ser citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e apresentar as provas que pretende produzir (art. 287), observando-se os meios de provas admitidos em direito. A partir de quando o prazo será contato? Conforme determina o §2º, inciso I e II do art. 287, este prazo contará a partir da juntada aos autos do mandado de citação, devidamente cumprido; ou da intimação do requerido de haver-se efetivado a medida, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia. Na sequência, determina o art. 288 que: “os fatos não alegados pelo réu presumir-se-ão aceitos e verdadeiros, caso em que o juiz deverá decidir a lide em cinco dias”. Contestada a medida no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, caso haja prova nela a serem produzidas (§1º do referido artigo). Por fim, o §2º assim determina: “concedida a medida em caráter liminar e não havendo impugnação por parte do requerido, após sua efetivação integral, o juiz extinguirá o processo, conservando a sua eficácia”.

82

Dispõe o artigo 289 que: “impugnada a medida liminar, o pedido principal deverá ser apresentado pelo requerente, no prazo de um mês ou em outro prazo que o juiz fixará”. Dispensa-se a apresentação do pedido principal se o réu não contestar a liminar (§2º do referido artigo). De acordo com o art. 290, “as medidas conservam sua eficácia na pendência do processo em que esteja vinculado o pedido principal, mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas, em decisão fundamentada, exceto quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva”. Evidentemente, este a redação deste artigo segue a mesma linha atribuída à tutela antecipada do art. 273 do vigente CPC. A medida concedida em caráter antecedente cessará sua eficácia somente em algumas hipóteses, tais como as previstas nos incisos I, II e III do art. 291 do NCPC, in verbis: Art. 291 – Cessa a eficácia da medida concedida em caráter antecedente, se: I – tendo o requerido impugnado a medida liminar, o requerente não deduzir o pedido principal no prazo legal (vide art. 289); II – não for efetivada dentro de um mês; III – o juiz julgar improcedente o pedido apresentado pelo requerendo ou extinguir o processo em que esse pedido tenha sido veiculado sem resolução de mérito. Parágrafo único: se por algum motivo cessar a eficácia da medida, é vedado à parte repetir o pedido, salvo sob novo fundamento.

Ainda que o parágrafo único vede a repetição do mesmo pedido nada obsta que seja requerida novamente a medida, desde que sob novo fundamento, conforme manda o paragrafo único do artigo 291. Assim como ocorre com as medidas de urgência do vigente Código, a decisão que concede a tutela de evidência não fará coisa julgada. No entanto, seu efeito só poderá ser afastado por decisão que revogá-la, proferida em ação ajuizada por uma das partes. É o que dispõe o art. 293 do NCPC. Entretanto, não se nega que a intenção do legislador ao editar este artigo foi muitíssimo boa, pois, dessa forma inexiste abertura para o réu se valer de meios errôneos com a finalidade de procrastinar o andamento do processo. Objetivando comprimir todo o exposto: Assim, pleiteada a tutela da evidência e deferida a liminar antecipatória, o demandado deve ser citado para oferecer sua defesa, quando, então, será observada a necessidade de prosseguir-se para confirmar o provimento, reverter as coisas ao estado anterior ou fixar-se as perdas e danos. Indeferida a tutela pela falta de evidência, prossegue-se, nos mesmos, autos, para a dissipação dessa incerteza com as etapas necessárias ao

83 descobrimento da verdade. Essa mutação procedimental in itinere após o indeferimento da liminar é característica de vários processos, bastando recordar-se o modelo europeu e as antigas ações cominatórias, bem como os procedimentos especiais que recaem no rito ordinário após um preâmbulo “especial” como, v.g., o das ações possessórias, etc. (FUX, 1996, p. VER PÁGINA)

Por último, na seção II do Capítulo II do NCPC encontramos descritas normas procedimentais das medidas requeridas em caráter incidental, ou seja, no curso do processo. Esta seção conta apenas com três artigos. Sua aplicação segue de acordo com o disposto nos artigos da seção I, com uma única ressalva, prevista no artigo 295 que assim dispõe: “Não se aplicam à medida requerida incidentalmente as disposições relativas à estabilização dos efeitos da medida de urgência não contestada”. Essa ressalva, portanto, diz respeito somente aos efeitos emergidos à medida de urgência não contestada. A não contestação pelo réu, de regra, enseja na extinção da medida. Neste caso, em razão desta ressalva, o mesmo não deverá ocorrer quando a medida for concedida em caráter incidental. Diferentemente do que ocorre quando a medida é concedida em caráter antecedente, conforme previsão expressa do art. 288 do NCPC. Se for deferida a liminar antecipatória, observada a possibilidade de reversibilidade ao status quo ante, o réu será citado para apresentar sua contestação no prazo de cinco dias sob pena de serem presumidos como verdadeiros os fatos alegados pelo autor (art. 287). Porém, se indeferido o pedido pela falta de evidência nos fatos alegados, o processo seguirá seu curso normalmente. Dessa decisão cabe o recurso de agravo de instrumento, conforme prescreve o parágrafo único do art. 279 do Novo Código de Processo Civil.

7.5

A técnica de cognição exauriente Importante lembrar aqui o que já foi mencionado no início deste capítulo no

que diz respeito à medida que concede a tutela de evidência que será realizada por meio da técnica de cognição exauriente, diferentemente daquela baseada no juízo de probabilidade ou aparência, típicas à tutela de urgência.

84

A técnica de cognição sumária é característica peculiar das medidas de urgência (cautelar e antecipatória) do vigente código. Sobre o assunto Marinoni (2008, p. 32-33) assevera: É correto dizer, resumidamente, que as tutelas de cognição sumarizadas no sentido vertical objetivam: (a) assegurar a viabilidade da realização de um direito (tutela cautelar); (b) realizar, em vista de uma situação de perigo, antecipadamente um direito (tutela antecipatória fundada no art. 273, I, do CPC); (c) realizar, em razão das peculiaridades de um determinado direito e em vista da demora do procedimento ordinário, antecipadamente um direito (liminares de determinados procedimentos especiais); (d) realizar, quando o direito do autor surge como evidente e a defesa é exercida de modo abusivo, antecipadamente um direito (tutela antecipatória fundada no art. 273, II, do CPC).

Quanto à forma de aplicação da tutela de evidência, assenta Fux (1996, p. 332): Aplica-se aqui, nesse aspecto de função jurisdicional, tudo quando se expôs acerca da tutela de segurança. É que a motivação do descortino do mundo dos direitos evidentes foi exatamente a morosidade dos procedimentos em face da evidência. Logo, de nada adiantaria permitir a tutela antecipatória da evidência sem o acompanhamento realizador.

Fux (1996, p. 332) segue a diante com o entendimento: O mesmo se apregoa quanto à tutela da evidência. Satisfaz-se, ordena-se e realiza-se o direito do vencedor através dos meios executivos necessário da contempt nacionalizada. A natureza condenatória da tutela antecipada permite se considere ‘atentado à dignidade da justiça’ ou desprezo pelo tribunal o descumprimento de nossa injuctions.

Conforme exposto acima cumpre esclarecer as razões pelas quais a tutela de evidência será concedida mediante a técnica de cognição exauriente. Todavia, isto não significa dizer que seguindo esta técnica estaríamos desrespeitando ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Ela somente não permite a perseguição pela busca da verdade, pois não há outra verdade senão aquela apontada documentalmente no início (MARINONI, 2008). Quando o direito alegado pelo demandante exige outros meios de prova ou então se limita apenas a provável existência do direito, isto faz com que a possibilidade de o juiz decidir desde logo a lide seja afastada, tal como ocorre quando utilizamos a técnica de cognição sumária. Porém, neste caso o juiz nada declara. Já quando a técnica de cognição exauriente não permite que seja solicitada nova produção de prova, até porque seria despiciendo tendo em vista a veracidade da prova apresentada na exordial. Isto é a o direito alegado evidente é tão certo que não há se quer a possibilidade de cogitar outra prova de forma que será capaz de produzir coisa julgada (MARINONI, 2008).

85

É, portanto o que ocorre com o mandado de segurança e com a ação de execução.

7.6

Tutela de urgência e tutela de evidência: efeito comparativo Embora um instituto não se confunda com o outro, é importante distinguir a

tutela de urgência da tutela de evidência. Portanto, especialmente neste capítulo abordaremos de maneira sucinta as principais comparações existentes entre os dois institutos. Seguindo a tendência do art. 273 (tutela antecipada) a tutela de evidência será presenteada com os mesmos pressupostos daqueles. A tutela de urgência é destinada especificamente àquelas situações em que de fato há uma urgência, ou seja, são situações em que o titular do direito quer e precisa ver sua lide apreciada de imediato, pois não há tempo para que ele espere, sob pena de perecimento do objeto. Neste caso, existe apenas uma quase certeza do direito, ou plausibilidade. Por outro lado, diferente desta, a tutela de evidência não lida com a urgência, mas sim, com o direito evidente. Há, portanto, a uma certeza, um direito líquido e certo como nas hipóteses que admitem a concessão do mandado de segurança. Outrossim, a tutela de urgência tem como objetivo evitar futuros danos irreparáveis ou de difícil reparação, enquanto que para a tutela de evidência não há dúvida quanto ao direito pretendido. Para a concessão de tutela antecipada exige-se que haja demonstração de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I do CPC) enquanto a tutela de evidência se caracteriza pela evidência do direito evidente propriamente dito, tal como ocorre quando um ou mais pedidos cumulados, ou parcelas deles, mostrar-se incontroverso (art. 273, II do CPC). Conforme demonstra o art. 285 do projeto do NCPC a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação será dispensada quando: Art. 285 – [...] I) ficar caracterizado o abuso de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; II) um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostra-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva. III) a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou IV) a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.

86

O abuso de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu ocorre, portanto, quando o réu agindo de má-fé pratica atos visando protelar, ou retardar, ou até mesmo impedir a concessão da medida antecipatória. Inobstante, a essência da tutela de evidência por si só afasta a necessidade de demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, pois o direito evidente caracteriza desde logo prova inequívoca, incontestável, ou seja, impassível de qualquer contestação contrária, bem como convencimento da verossimilhança da alegação. O direito evidente desde logo é inequívoco e verossímil. Como é cediço, a inicial é a peça onde o autor deverá demonstrar as prova dos fatos alegados (art. 286, NCPC), é, portanto, nesta oportunidade que o autor demonstrará que aquele direito que ele esta pleiteando é evidente, certo, inequívoco, incontestável, logo, não há nada a ser contestado por parte do magistrado, que imediatamente deverá conceder a medida liminar. Nesse aspecto, assenta o professor Luiz Fux (FUX, 1996) que é o “material probatório fornecido com a postulação de tutela urgente que vai indicar da evidência do direito”. Ademais, assim como ocorre com a tutela antecipada §4º do art. 273 do vigente código, a tutela de evidência também poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, desde que devidamente fundamentada. Diante de todo exposto, conclui-se que para este instituto não há necessidade de demonstrar risco sendo que o direito evidente desde logo já demonstra este perigo.

87

8

CONCLUSÃO

Diante dessa análise, notou-se que em nosso Código Processual atual existem duas espécies de medidas de urgência: a tutela cautelar e a tutela antecipada. A tutela cautelar destinada a evitar que a demora na solução do processo cause ao titular do direito, danos de difícil ou incerta reparação. E a tutela antecipada destinada a antecipar os efeitos do mérito, ainda que provisoriamente. Com relação à tutela cautelar observou-se que este é um instituto que possui características próprias, ou seja, é caracterizado pela sua instrumentalidade, pela provisoriedade e revogabilidade, o que significa dizer que mesmo que a finalidade da sentença seja por fim ao processo a mesma não fará coisa julgada material, tampouco firmará caráter de imutabilidade uma vez que esta depende de outro processo. Observou-se ainda, seus pressupostos essenciais, tais como, o seu procedimento, a possibilidade ou não de exigir contracautela e/ou caução, a concessão da medida em caráter liminar, a sentença e o recurso. Ademais, vimos que a tutela antecipada surgiu somente em razão da pouca efetividade da tutela cautelar e que o instituto da tutela cautelar é mais condensado que o instituto da tutela antecipada. Ressaltou-se também que estas medidas de urgência se concretizam mediante a técnica de cognição sumária em plano vertical, diferentemente do que ocorrerá com a tutela de evidência, que por sua vez, deverá seguir a técnica de cognição exauriente. No que diz respeito à tutela antecipada, também se constatou a necessidade do preenchimento dos pressupostos essenciais, tais como: o requerimento da parte, a prova inequívoca, verossimilhança da alegação, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e o abuso de direito de defesa e manifesto protelatório do réu. Além dos pressupostos positivos elencados acima, na sequência, verificou-se a necessidade da presença de pressupostos negativos como, por exemplo, o perigo da irreversibilidade da tutela antecipada. Explanou-se, ainda, que a tutela antecipada possui natureza jurídica de decisão interlocutória e que dessa decisão cabe o recurso de agravo de instrumento, bem como que essa decisão que concede a tutela antecipada pode ser revogada,

88

modificada ou substituída a qualquer tempo, desde que devidamente fundamentada. Ainda no âmbito da tutela antecipada, o presente estudo abordou também a possibilidade de a tutela antecipada ser concedida quando um ou mais pedidos cumulados mostrar-se incontroverso, mostrou também a possibilidade de a tutela antecipada ser concedida na sentença; o princípio da singularidade recursal ou unirrecorribilidade e, por fim, a faculdade que o juiz tem de deferir por meio do chamado princípio da fungibilidade a tutela ajuizada de forma “errada” como se correta fosse. Com muita acuidade e zelo o presente trabalho iniciou o estudo acerca das tutelas de evidência a fim de introduzir o referido instituto no meio acadêmico, pois este, em breve, fará parte de nosso ordenamento jurídico. Apesar de ser um instituto novo, a tutela de evidência herdará inúmeras características da tutela antecipada, razão pela qual fizemos questão de tratar primeiramente das medidas de urgência (cautelar e antecipatória) para então, ao final, trazer a tutela de evidência de maneira que fosse possível compará-las. Não restaram dúvidas que de a tutela de evidência não se confunde com a tutela de urgência do atual código e que está possui muita afinidade com o mandado de segurança e com a ação de execução de titulo extrajudicial em virtude de seu requisito essencial que é a violação de um direito líquido e certo. Toda a explanação no presente trabalho acerca dos institutos da tutela de urgência, bem como do inovador instituto da tutela de evidência foi realizada de maneira clara e objetiva fazendo com que os referidos institutos fossem devidamente compreendidos. No decorrer no estudo, verificou-se que a intenção do legislador é enxugar, ou seja, diminuir o número de procedimentos processuais a fim de tornar o processo cada vez mais célere e útil para a parte que necessitar ver sua lide resolvida pelo Poder Judiciário. Por fim, concluiu-se que sendo aprovado o projeto do Novo Código de Processo Civil o referido instituto da tutela de evidência certamente fará com que o processo se torne mais rápido de forma que atinja o seu tão almejado objetivo; justiça célere! O estudo cumpriu a função a que se destinou, pois a pesquisa demonstrou claramente a necessidade de haver novamente outra reforma em nosso Código de Processo Civil almejando sintetizá-lo de maneira que o processo (procedimento) em

89

si seja mais curto e que a parte veja sua lide apreciada com mais efetividade e em menor tempo, sobretudo, sempre respeitando, como se deve, a Constituição Federal, que é a Lei maior no país.

90

REFERÊNCIAS

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. ALVIM. José Eduardo Carreira. Tutela Antecipada. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2008. ALVIM. Luciana Gontijo Carreira. Tutela Antecipada na Sentença. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. ASSIS, Araken de. Antecipação de Tutela, in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos Polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela Antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência: Tentativa de Sistematização. São Paulo: Malheiros, 2001. BRYANT GARTH, Mauro Cappelletti. Acesso à Justiça. São Paulo: Safe, 1998. CASTAGNA, Ricardo Alessandro. Tutela de Urgência: análise teórica e dogmática. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. CALAMANDREI, Piero. Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares, tradução: Carla Roberta Andreasi Bassi, Campinas: Servanda, 2000, p. 209. FUX, Luiz. Tutela de Segurança e Tutela da Evidência. 1 ed. São Paulo: Saraiva, 1996. GONÇALVES, Willian de Souza. Acesso à Justiça: Morosidade no Judiciário e as Promessas do Novo CPC. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6090/Acesso-a-Justica-Morosidade-nojudiciario-e-as-promessas-do-novo-CPC. Acesso em 20. Mai. 2011. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil: Execução e Processo Cautelar. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 3. GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação monitória, Revista de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. LOPES, João Batista. Curso de Direito Processual Civil: Processo de Conhecimento. São Paulo: Atlas, 2006. v. 2. ______. Curso de Direito Processual Civil: Processo Cautelar. São Paulo: Atlas, 2008. v. 3.

91

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patricia Miranda. Recursos no Processo Civil. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2009. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2008. MARCATO, Antonio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado. 1 ed. São Paulo: Atlas, 2004. MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. ______. Código de Processo Civil Comentado. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. ______. Código de Processo Civil Comentado. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. PASSOS, José Joaquim Calmon de. Inovações no Código de Processo Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Atualizado por Maria Beatriz Amaral Santos Köhen. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 1997. ______. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Atualizado por Maria Beatriz Amaral Santos Köhen. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 3. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. 42 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 2. WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Execução. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, v. 2. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.